ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3446/23 Справа № 204/4209/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисниці ОСОБА_8 , подані на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року, яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровськ, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 06.06.1996 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.86-1 КК України до 3 років позбавлення волі;

2) 23.04.1999 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 141, ч.1 ст. 229-1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 13.05.2005 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 20.03.2012 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

5) 26.07.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

6) 22.01.2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 січня 2022 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років, із визначенням початку строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано термін попереднього ув`язнення, з 01 травня 2022 року, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь державного бюджету витрати на залучення експерта: на проведення судової трасологічної експертизи №СЕ-19/104-22/12737-Д) від 26.05.2022 у розмірі 1 029,72 грн; на проведення судової товарознавчої експертизи № 1410 від 21.06.2022 у розмірі 150 грн.,

встановила:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , близько 12 год 00 хв 01.05.2022, перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул. Високогірна, біля буд. 15А побачив автомобіль марки Рено Лагуна з державними номерами НОМЕР_1 , двері якого були не замкнені.

Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого сховища, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 близько 12 год 00 хв, знаходячись за вказаною адресою, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, відчинив двері вищевказаного автомобіля зі сторони водія, відкрив бардачок вказаного автомобілю та, побачивши в ньому мобільний телефон марки «XIAOMI Redmi 5 Plus» чорного кольору, 4GB/64GB, imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , S/N: НОМЕР_4 з сім-картками: Vodafone UA ( НОМЕР_5 ) та KYIVSTAR ( НОМЕР_6 ), який належить потерпілій ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , таємно викрав його з вказаного транспортного засобу, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, внаслідок чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 2875,00 гривень.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду з підстав неповноти проведеного судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинами справи.

Вважає, що органи досудового розслідування вдалися до фальсифікації матеріалів кримінального провадження ( у тому числі, і щодо наявності відбитків його пальців рук на викраденому телефоні), і під впливом свідка та учасниці подій Логойди.

Зазначає, що телефон у руках тримав і його приятель свідок по справі Силентій, і потерпіла, однак, були виявлені тільки його, ОСОБА_10 , відбитки пальців рук.

Він приймав участь у розгляді матеріалів кримінального провадження у режимі відеоконференції, був дуже поганий зв`язок і це позбавило його повноцінної участі у допиті свідків та потерпілої.

Захисниця ОСОБА_8 у апеляційній скарзі навела зміст ст.370,409, п.1 ч.2 ст.112 КПК України та просила про скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду.

Доповнень до апеляційної скарги захисниці не надходило.

Прокурор Західної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_11 відмовився до початку апеляційного розгляду матеріалів кримінального провадження від раніше поданої ним апеляційної скарги, про що подав письмове клопотання.

Під час апеляційного перегляду:

- обвинувачений ОСОБА_10 та захисниця ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги та надали усні доповнення до них про непричетність обвинуваченого ОСОБА_10 до інкримінованого йому злочину та допущених судом першої інстанції порушень під час розгляду справи, зокрема, про неможливість обвинуваченого допитувати належним чином свідків та потерпілу;

- прокурор відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_6 заперечувала проти апеляційних вимог обвинуваченого та захисниці,просила залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.4 ст.185 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_10 під час судового розгляду у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження не визнавав свою вину у повторному вчиненні крадіжки чужого майна, його вина у вчиненому повністю підтверджується:

- поясненнями безпосередньо допитаної судом потерпілої ОСОБА_9 , яка у деталях пояснила про події крадіжки її телефону сторонніми особами 01.05.2022, із незачиненого автомобілю Рено Лагуна на Краснопільському кладовищі у м.Дніпрі та самостійні дії по пошуку таких осіб, які, за допомогою пояснень інших свідків, були зупинені на дорозі безпосередньо після подій та змушені були викинути викрадений телефон із своєї автівки на дорогу;

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_12 , яка безпосередньо бачила, як на кладовищі двоє осіб голосно розмовляли та зухвало поводились, блукали по кладовищу, потім підходили до автівки її тітки ОСОБА_13 з обох боків. Пізніше вони сіли до своєї автівки і за кермом була жінка. Тітка виявила пропажу її телефону і усі присутні почали зупиняти автівку та вимагати повернення телефону. Викрадений телефон був знайдений тіткою на дорозі, оскільки його викинули із водійського місця на дорогу;

- поясненнями, даними у суді першої інстанції свідком ОСОБА_14 який зазначив, що 01.05.2022 перебував на Краснопільському кладовищі у м.Дніпро, був поминальний день. Він стояв на дорозі біля кладовища чекав друга. Там він звернув увагу на двох раніше незнайомих йому чоловіків, один з яких був обвинувачений, які перебували на кладовищі. Він звернув на них увагу, оскільки чоловіки голосно розмовляли. Приблизно в 2-х метрах від нього стояв автомобіль Рено Лагуна, темного кольору. Кому належало авто, на той час він не знав. Обвинувачений підійшов до того автомобіля та сів на сидіння водія, як він зрозумів, авто було відкрито. Його це здивувало, оскільки обвинувачений мав не дуже гарний вигляд для такого автомобіля. Що в цей час робив другий чоловік, він не звернув уваги. В автомобілі обвинувачений пробув близько 1 хвилин, після чого вийшов та вони з другим чоловіком пішли далі по кладовищу. Після того як обвинувачений вийшов з автомобіля, у нього щось було в руках, але що саме не пам`ятає. Незабаром люди, які перебували на кладовищі, стали кричати, що з бардачку автомобіля Рено Лагуна викрали телефон. Це були господарі автомобіля. Він розповів їм, що бачив, як обвинувачений сідав у вказаний автомобіль. Потім обвинуваченого та його приятеля люди затримали на іншому боці кладовища. Він підійшов туди. На той час обвинувачений, його приятель та ще якась незнайома жінка перебували біля автомобіля сірого кольору. Від людей, які там зібралися, йому стало відомо, що викрадений телефон хтось викинув з вказаного автомобіля. На місця події приїхали працівники поліції. В поліції з ними провели упізнання по фотознімкам.

- даними дослідженого судом протоколу огляду місця події та фото таблиці до нього від 01.05.2022 встановлено, що на відкритій ділянці місцевості за адресою: м.Дніпро, вул.Високогоірна буд.15 а оглянуто автомобіль Рено, д/н НОМЕР_7 . На час огляду замки автомобіля не пошкоджені, обстановка в автомобілі не порушена. Всередині праворуч зі сторони переднього пасажирського сидіння відкритий бардачок, в якому знаходяться документи у целофановому файлі. З місця огляду вилучено два сліди пальців рук: з внутрішньої сторони водійських дверей автомобіля та з зовнішньої поверхні файла;

- даними дослідженого судом протоколу огляду місця події та фото таблиці до нього від 01.05.2022, яким встановлено, що на відкритій ділянці місцевості за адресою: м.Дніпро, вул Кривий переїзд, буд.17, оглянуто легковий автомобіль марки KIA д/н НОМЕР_8 , сірого кольору. На асфальті з лівої сторони від водійських дверей вказаного автомобіля виявлено мобільний телефон марки XIAOMI Redmi 5s, чорного кольору, який лежить екраном до низу. На вказаному телефоні виявлено два сліди пальців рук;

- даними оголошеного судом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.05.2022, яким встановлено, що під час вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених осіб для впізнання вказав на особу на фотознімку №1, як на чоловіка, який 01.05.2022 приблизно об 11.00 год. за адресою: м.Дніпро, вул.Високогірна, біля будинку 15 а викрав мобільний телефон марки XIAOMI Redmi 5s, належний потерпілій ОСОБА_9 . Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.05.2022 встановлено, що серед пред`явлених для впізнання фотознімків свідок ОСОБА_15 вказав та впізнав особу на фотознімку №1, а саме ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2022 встановлено, що під час вказаної слідчої дії свідок ОСОБА_12 серед пред`явлених осіб для впізнання вказала на особу на фотознімку №2, як на чоловіка, який 01.05.2022 приблизно об 11.00-12.00 год перебував на кладовищі за адресою: м.Дніпро, вул.Високогоірна, біля буд.15а, вів себе підозріло, чим привернув увагу. Згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2022 встановлено, що серед пред`явлених для впізнання фотознімків свідок ОСОБА_12 , вказала та впізнала особу на фотознімку №2, а саме ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- довідкою Дніпропетровського НДЕКЦ №19/104-7/4 «Про перевірку слідів рук за обліком», якою встановлено, що перевіркою за обласним автоматизованим обліком експертної служби МВС двох слідів пальців рук, вилучених 01.05.2022 при огляді телефону марки XIAOMI Redmi 5s за адресою: м.Дніпро, вул. Кривий переїзд, буд.17 за фактом крадіжки із автомобіля «Рено Лагуна» д/н НОМЕР_1 за адресою: м.Дніпро, вул.Високогірна, 15, у кримінальному провадженні №0000269 від 01.05.2022 (висновок експерта від 26.05.2022 № СЕ-19/104-22/12737-Д) встановлено, що два сліди пальців рук залишені вказівним і безіменним пальцями лівої руки особи, відбитки (відтиски) рук якої заповнені на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 ; місце прописки: АДРЕСА_1 );

- довідкою Дніпропетровського НДЕКЦ №19/104-7/4 «Про перевірку слідів рук за обліком» встановлено, що перевіркою за обласним автоматизованим обліком експертної служби МВС двох слідів пальців рук, вилучених 01.05.2022 при огляді місця події за фактом крадіжки із автомобіля «Рено Лагуна» д/н НОМЕР_1 за адресою: м.Дніпро, вул.Високогірна, 15, у кримінальному провадженні №0000269 від 01.05.2022 (висновок експерта від 26.05.2022 № СЕ-19/104-22/12737-Д) встановлено, що два сліди пальців рук залишені середнім пальцем лівої руки та великим пальцем правої руки особи, відбитки (відтиски) рук якої заповнені на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 ; місце прописки: АДРЕСА_1 ).

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що сукупність викладених вище доказів свідчить за критерієм «поза розумним сумнівом» про причетність ОСОБА_10 до таємної крадіжки майна потерпілої ОСОБА_13 01 травня 2022 року - мобільного телефону марки «XIAOMI Redmi 5 Plus» із автомобіля «Рено Лагуна» д/н НОМЕР_1 і правильність визначеною судом правовою кваліфікацією його дій за ч.4 ст.185 КК України.

Підстав для скасування вироку, у тому числі і за наведеними у апеляційній скарзі прокурора і обвинуваченого доводами, колегія суддів не убачає.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_10 зазначав, що 01.05.2022, в обідню пору, він разом зі своїм приятелем ОСОБА_16 та його цивільною дружиною ОСОБА_17 на автомобілі останньої приїхали на Краснопільське кладовище в м.Дніпро навідати могили родичів, був поминальний день. За кермом була ОСОБА_17 , оскільки він з ОСОБА_16 перед цим вживали алкогольні напої. На кладовищі вони розійшлися в різні сторони, шукали могили родичів. Не знайшовши могили, знову зустрілись, сіли до автомобіля та поїхали з кладовища. Через 5 -10 хвилин повернулися на кладовище, там їх зупинила територіальна оборона.

Аналогічний перебіг подій та знаходження ОСОБА_10 разом із Силентієм та Лагойдою на кладовищі у цей день підтвердили і допитана судом потерпіла, і свідки. Більше того, свідки безпосередньо спостерігали дії ОСОБА_18 та ОСОБА_19 по проникнення у салон автівки потерпілої ОСОБА_13 , вони упізнали цих осіб (зокрема, ОСОБА_10 ) під час досудового розслідування.

Суд першої інстанції також обґрунтовано зазначив і про розгляд матеріалів кримінального провадження у межах обвинувачення тільки щодо ОСОБА_10 , оскільки, щодо інших осіб обвинувачення не оголошено і твердження ОСОБА_10 щодо скоєння крадіжки майна ОСОБА_13 свідком ОСОБА_19 не знайшло свого підтвердження. Суд дійсно не наділений процесуальними повноваженнями виходити за межі пред`явленого обвинувачення, збільшувати його об`єм, перекваліфіковувати дії обвинуваченого на більш тяжкі кримінальні правопорушення та пред`являти обвинувачення або притягати до кримінальної відповідальності інших осіб, яким не пред`являлося обвинувачення. Ці повноваження відносяться виключно до компетенції слідчого та прокурора, як сторони обвинувачення.

Судом задовольнялось клопотання обвинуваченого і неодноразово здійснювались виклики зазначеного свідка, але, той до суду не з`явився, місцезнаходження його було невідомо.

Обвинувачений ОСОБА_10 особисто приймав участь у судових засіданнях, у присутності захисника ОСОБА_8 , тому, порушень його прав на захист, про що під час апеляційного розгляду зазначив обвинувачений та захисник, колегія суддів не убачає.

Покарання призначене ОСОБА_10 відповідно до приписів ст.65 КК України, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, і його розмір та вид відповідають характеристиці особи обвинуваченого та тяжкістю скоєного ним нового умисного кримінального правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком.

На підставі викладеного, керуючись ст.405.407,418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 25 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.185,71 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисниці ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а для ОСОБА_7 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з моменту вручення йому копії ухвали суду апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4