Справа № 359/1283/23
Провадження № 1-кп/359/358/2023
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2023 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю прокурора ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною фіксацією, відео фіксацією кримінальне провадження №0000034, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2023 року, що надійшов до суду з обвинувальним актом, по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, розлученого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Так, Так, ОСОБА_5 перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу № 5 митного поста «Бориспіль - аеропорт» Київської митниці ДФС, постійно виконуючи функції представника влади, який є відповідно до ч. 3 ст. 18 та прим. до ст. 364 КК України службовою особою і, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист суддів, працівників апарату суду і працівників правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу, маючи обов`язки суворо дотримання вимог Конституції України та норм чинного законодавства, в порушення вказаних вимог законодавства та своєї посадової інструкції, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та в інтересах ТОВ «Інтерпроінвест» (), всупереч інтересам служби та з метою отримання неправомірної вигоди вказаним суб`єктом господарської діяльності використав надані йому службові повноваження з метою ухилення ТОВ «Інтерпроінвест» від сплати обов`язкових платежів (ввізного мита та податку на додану вартість), що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді ненадходження до бюджету України митних платежів за наступних обставин.

09.09.2016 о 16 год. 30 хв. старшим державним інспектором митного поста «Бориспіль - аеропорт» Київської митниці ДФС ОСОБА_5 прийнято до митного оформлення митну декларацію

№ UA125120105/2016/321765 подану митним брокером ПП «Л.Е.А.» () відповідно до умов договору № 13/16 укладеного 16.08.2016 з імпортером ТОВ «Інтерпроінвест» з однієї сторони, та компанія «Baltic Armaments Co.» LTD (Естонія) з іншої.

Відповідно до вказаної митної декларації на митну територію України ввезено такі товари: продукція оборонного призначення - коліматорний приціл до автомату «Малюк», мушка та приціл до автомату « Малюк », тактична рукоятка до автомату « Малюк », тактичний ліхтарик до автомату «Малюк» Виробник: Emissive Energy Corp. Відправник та контрактоутримувач: «Baltic Armaments Co.» LTD (Естонія). Країна відправлення та торгівельна країна: Естонія.

Всі митні формальності за вказаною митною декларацією виконувались ОСОБА_5 одноособово.

У той же день, ОСОБА_5 , в порушення вказаних вимог законодавства та своєї посадової інструкції, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в інтересах

ТОВ «Інтерпроінвест», використав надані йому службові повноваження з метою ухилення від сплати обов`язкових платежів ТОВ «Інтерпроінвест» (ввізного мита та податку на додану вартість) та здійснив митне оформлення товарів, а саме:

- товару № 1 «1. Продукція оборонного призначення. Комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами "Малюк": Коліматорний приціл - 140 шт.», код товару 9013 10 00 00 згідно з УКТ ЗЕД, застосовано ставку ввізного мита у розмірі 10% (СП 06 - нараховано умовно) та податок на додану вартість з товарів, ввезених на територію України суб`єктами господарювання у розмірі 20% (СП 06 - нараховано умовно);

- товару № 2 «1. Продукція оборонного призначення. Комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами "Малюк": Мушка та приціл - 140 шт., Тактична рукоятка - 140 шт.», код товару 9305 20 00 90 згідно з УКТ ЗЕД, застосовано ставку ввізного мита у розмірі 5% (СП 06 - нараховано умовно) та податок на додану вартість з товарів, ввезених на територію України суб`єктами господарювання у розмірі 20% (СП 06 - нараховано умовно);

- товару № 3 «1. Продукція оборонного призначення. Комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами "Малюк": тактичний ліхтарик, що закріплюється на автоматі -

140 шт.», код товару 8513 10 00 00 згідно з УКТ ЗЕД, застосовано ставку ввізного мита у розмірі 10% (СП 06 - нараховано умовно) та податок на додану вартість з товарів, ввезених на територію України суб`єктами господарювання у розмірі 20% (СП 06 - нараховано умовно).

Таким чином, ОСОБА_5 застосувавши пільгу зі звільнення від оподаткування надав імпортеру ТОВ «Інтерпроінвест», без законних на те підстав можливість не сплачувати обов`язкові митні платежі

При цьому, під час здійснення митного оформлення за митною декларацією № UA125120105/2016/321765 ОСОБА_5 було достовірно відомо, що відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 282 Митного кодексу України, у випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами з питань оподаткування, при ввезенні на митну територію України або вивезенні за її межі від оподаткування митом звільняється продукція оборонного призначення, визначена такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення» (Закон № 464-XIV), що класифікується за такими групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД:

3601, 3602; 3603 (тільки для ударних капсулів, детонаторів, що використовуються в оборонних цілях), 3604 90 00 00 (тільки для освітлювальних та сигнальних ракет, що використовуються в оборонних цілях);

8702-8705 (тільки для пасажирських та вантажних автомобілів звичайного типу, які використовуються в оборонних цілях та мають легку броню або обладнані з`ємною бронею);

8710 00 00 00 ;

8802, 8803 (тільки для безпілотних літальних апаратів з озброєнням чи без озброєння, що використовуються в оборонних цілях, їх частини);

8804 (тільки для парашутів та інших пристроїв, призначених для десантування військовослужбовців та/або військової техніки);

групи 90 (тільки для біноклів, приладів нічного бачення, тепловізорів, захисних окулярів, телескопічних прицілів та інших оптичних пристроїв для військової зброї, якщо вони не поставлені разом із військовою зброєю, для якої вони призначені, інших оптичних, навігаційних та топографічних приладів та інструментів, що використовуються в оборонних цілях);

групи 93, крім включених до товарних позицій 9303-9304, а також 9305 (тільки призначених для виробів товарних позицій 9303-9304), 9306 90 90 00 та 9307.

Крім того, під час здійснення митного оформлення за вказаною митною декларацією ОСОБА_5 також було достовірно відомо, що згідно з п. 32 підр. 2 розд. ХХ Податкового Кодексу України, тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, що здійснюються шляхом проведення операції Об`єднаних сил (ООС), та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України продукції оборонного призначення, визначеної такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення», що класифікується за такими групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД:

3601, 3602; 3603 (тільки для ударних капсулів, детонаторів, що використовуються в оборонних цілях), 3604 90 00 00 (тільки для освітлювальних та сигнальних ракет, що використовуються в оборонних цілях);

8525 60 00 00, 8529 90 20 00 (тільки для апаратури для передачі та приймання голосу, зображень та іншої інформації, включаючи апаратуру для комунікації в мережі дротового або бездротового зв`язку, апаратури прослуховування направленої дії, радіостанцій ультракороткохвильового і короткохвильового діапазону військового призначення, розвідувально-сигнальної апаратури, їх частин і приладдя, у разі якщо постачання (закупівля) таких товарів здійснюється для державних замовників з оборонного замовлення);

8702-8705 (тільки для пасажирських та вантажних автомобілів звичайного типу, що використовуються в оборонних цілях та мають легку броню або обладнані з`ємною бронею);

8710 00 00 00 ;

8802, 8803 (тільки для безпілотних літальних апаратів з озброєнням чи без озброєння, що використовуються в оборонних цілях, їх частини);

8804 (тільки для парашутів та інших пристроїв, призначених для десантування військовослужбовців та/або військової техніки);

групи 90 (тільки для біноклів, приладів нічного бачення, тепловізорів, захисних окулярів та аналогічних оптичних виробів, телескопічних прицілів та інших оптичних пристроїв для військової зброї, якщо вони не поставлені разом із військовою зброєю, для якої вони призначені, інші оптичні, навігаційні та топографічні прилади та інструменти, що використовуються в оборонних цілях);

групи 93, крім включених до товарних позицій 9303-9304, а також 9305 (тільки призначених для виробів товарних позицій 9303-9304), 9306 90 90 00 та 9307.

Відповідно до інформації викладеній у листах ДФС № 25789/10/2810-06-11 від 20.11.2015 та № 19173/6/99-99-15-03-02-15 від 05.09.2016 пільговий режим оподаткування ПДВ, визначений п. 32 пр. 2 р. XX Податкового кодексу України, поширюється на операції із ввезення на митну територію України та постачання на митній території України продукції оборонного призначення (у тому числі виробленої на митній території України), визначеної такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону № 464, комплектуючих виробів, які використовуються для виробництва зазначеної продукції, за умови, що така продукція і комплектуючі вироби:

- класифікуються за УКТЗЕД та відповідають групам, товарним позиціям і підкатегоріям УКТЗЕД, визначеним у п. 32 підр. 2 розд. XX Податкового кодексу України;

- постачаються виключно для цілей АТО.

Тобто, якщо продукція оборонного призначення, визначена такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення», не класифікується за групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД визначеними п. 20 ч. 1 ст. 282 Митного кодексу України та п. 32 підр. 2 розд. ХХ Податкового кодексу України, то операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України товарів підлягають оподаткуванню ввізним митом за ставками у розмірі 10% визначеними відповідно до Закону України «Про Митний тариф України» (Закон України № 584 - VII) та податком на додану вартість за ставкою в розмірі 20 % згідно з підп. 191.1а п. 191.1 ст. 191 Податкового кодексу України.

Органом досудового розслідування встановлено та зроблено висновок, що надання ОСОБА_5 незаконної преференції зі звільнення імпортера ТОВ «Інтерпроінвест» від сплати митних платежів за митною декларацією від 09.09.2016 № UA125120105/2016/321765 (товар № 3), призвело до недоотримання бюджетом України грошових коштів на загальну суму 194 359, 66 гривень (ввізне мито 60 737, 39 гривень та податок на додану вартість 133 622, 27 гривень).

Таким чином, ОСОБА_5 будучи службовою особою - старшим державним інспектором відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль - аеропорт» Київської митниці ДФС, 09.09.2016 під час здійснення митних формальностей за митною декларацією № UA125120105/2016/321765, діючи умисно та в інтересах ТОВ «Інтерпроінвест», всупереч інтересам служби та з метою отримання неправомірної вигоди вказаним суб`єктом господарської діяльності в порушення вимог п. 20 ч. 1 ст. 282 Митного кодексу України та

п. 32 підр. 2 розд. ХХ Податкового кодексу України, неправомірно надав імпортеру преференцію щодо звільнення від ввізного мита та податку на додану вартість, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Отже, ОСОБА_5 достовірно знаючи, що «тактичні ліхтарики», що закріплюються на автоматі та класифікуються за кодом згідно з УКТ ЗЕД 8513 10 00 00 підлягають оподаткуванню ввізним митом в розмірі 10 % від митної вартості та податком на додану вартість у розмірі 20 % здійснив їх митне оформлення із застосуванням пільги «164» (наказ Міністерства фінансів України від 20.09.2012 № 1011 «Про затвердження відомчих класифікаторів інформації з питань державної митної справі, які використовуються у процесі оформлення митних декларацій») надавши таким чином імпортеру ТОВ «Інтерпроінвест», без законних на те підстав можливість не сплачувати обов`язкові митні платежі, чим завдав матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету України в особі Державної митної служби України на загальну суму 194 359, 66 грн.

Відтак, внаслідок протиправних дій старшим державним інспектором відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль - аеропорт» Київської митниці ДФС, держава не отримала вивізне мито на загальну суму 200907,6 грн., що відповідно до примітки 4 ст. 364 КК України у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відноситься до тяжких наслідків.

Отже, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні умисних дій, що виразились в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, які спричинили тяжкі наслідки. Органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України.

Судовий розгляд даного кримінального провадження здійснено шляхом дослідження лише письмових доказів сторони обвинувачення.

Допит свідків не здійснювався, оскільки клопотання з цього приводу сторонами провадження не заявлялось.

Обвинувачений ОСОБА_5 під час судового розгляду показів не надавав, в силу права, наданого ст. 63 Конституції України. Однак, останній своєї провини у порушенні відповідних нормативно-правових актів при здійсненні митного оформлення в інтересах ТОВ «Інтерпроінвест» чи іншої юридичної чи фізичної особа, або, тим більше в своїх інтересах, не визнав. З цього приводу в судових дебатах, він зазначив, що виконував свої обов`язки належним чином та в інтересах Держави України.

Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що державним обвинуваченням поза розумним сумнівом не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тому є необхідним виправдати останнього за висунутим йому обвинуваченням з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Так, судом безпосередньо досліджено докази сторони обвинувачення, які на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що виділялись прокурором з кримінального провадження №0000767, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2021 року, зокрема:

- засвідчені копії матеріалів Акту про результати перевірки проведеної Київською митницею ДМСУ від 22.11.2021 року №7.8-28.2-07/68 з відповідними матеріалами (том 2 а.с. 100-143), у відповідності до якого комісія встановила, що за результатами перевірки та аналізу митних оформлень товару «тактичний ліхтарик»,що надійшли на адресу ТОВ «Інтерпроінвест», в тому числі за митною декларацією від 09.09.2016 року №125120105/2016/321765, за результатом узагальнення довідок членів комісії з перерівки дотримання вимог законодаства у частині застосування преференції, посадовими особами митного поста «Бориспіль-аеропорт», серед яких також був ОСОБА_5 , порушено вимоги пункта 20 частини 1 статті 282 Митного кодексу України та пункту 32 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України, неправомірно надаана преференція щодо звільнення від ввізного мита та податку на додану вартість. Проте, оскільки минув один рік з дня вчинення дисциплінарного проступку, до дисциплінарної відповідальності не можуть бути притягнуті особи, які прводили зазначені митні оформлення. На вимогу ДБР Укаїни від 26.10.2021 року ГСУ ДБР повідомлено про результати перевірки;

- копія листа Київської митниці ДМСУ від 18.02.2023 №7.8-1/19/8.14/6578, щодо надання інформації у звязку з неможливістю проведення позапланової невиїзної перевірки дотримання ТОВ «Інтерпроінвест» вимог законодаства України з питань митногї справи у частині правильності застосування преференцій за митними деклараціями, в том числі і від 09.09.2016 року №125120105/2016/321765, в той же час сума надходжень до Державного бюджету України мала скласти (за трьома деклараціями) 537402 грн. 33 коп.;

- копія висновку спеціаліста (висновок економічного дослідження) фахівця-бухгалтера ОСОБА_7 від 28.09.2022 року №07/10/22-21, згідно якого, втому числі: документально встановлена розрахункова сума недоотриманих бюджетних коштів, а саме заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів на загальну сму 194359 грн. 66 коп., в тому числі ввізне мито 60737 грн. 39 коп. та податок на додану вартість 133622 грн. 27 коп., за митною декларацією від 09.09.2016 року №125120105/2016/321765; на указану суму встановлено також розмір матеріальних збитків завданих державі, в особі Державної митної служби України (а.с. 52-67 том 3);

-копія висновку експертів Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 12.04.2021 року №СЕ-19-20/38394-ТВ (а.с. 20-35 том 3), згідно якого характеристики тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 Lumen» не відповідають визначальним товарним характеристикам Українськї класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД): розділу ХІХ «Зброя, боєприпаси,їх частини та приладдя», групи «зброя, боєприпаси; їх частини та приладдя», товарної позиції «частини та приладдя виробів товарних позицій 9301-9304: - інші», товарної позиції/товарної категорії «Для бойової зброї товарної позиції 9301:», товарної під категорії «інші».

- копія висновку експертів Київського науково-досліднницького інституту судових експертиз від 12.12.2022 року №27524/27525/22-71/31124-31127/22-71, за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи, згідно якої, в тому числі: сума заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за мтною декларацією від 09.09.2016 року №125120105/2016/321765 (товар №3) на загальну суму 194359 грн. 66 коп., в тому числі: ввізне мито 60737 грн. 39 коп. та податок на додану вартість 133622 грн. 27 коп., яка встановлена у висновку економічного дослідження 13.10.2022 року №13/10/22-21, в межах наданих на дослідження документів, підтверджується, як і розмір матеріальної шкоди в сумі 194359 грн. 66 коп;

- інші подані копії письмових доказів, що стосувались: руху кримінального провадження, складу групи слідчих та групи прокурорів, виділення матеріалів кримінального провадження з №0000767, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2021 року; відкриття матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України; особи обвинуваченого, його характеризуючих даних, тощо.

З урахуванням досліджених доказів, позиція державного обвинувачення зводилась до того, що таких доказів достатньо для визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду від 09.02.2022 в справі № 707/661/17 зазначено, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, має три обов`язкові ознаки: (1) діяння використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що полягає в певних діях або бездіяльності суб`єкта, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи; (2) наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; (3) причинний зв`язок між діянням і наслідками.

Також, Верховний Суд в постанові від 28.10.2020 в справі № 694/1050/16-к зазначає, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак у їх сукупності, а саме: використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів або надання будь-якої неправомірної вигоди іншій фізичній особі; заподіяння істотної шкоди громадянам або юридичним особам.

Для кваліфікації злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, діяння службової особи обов`язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона виконала чи виконала неналежним чином, повинні входити в коло її службових обов`язків. Тобто з наведеної позиції випливає, що дії службової особи підлягають оцінці за ст. 364 КК України лише у випадку, коли наслідки вчиненого випливають з виконуваного або неналежним чином виконуваного кола службових обов`язків (ухвала Верховного Суду від 18.07.2023 в справі № 991/3966/20).

Зловживанням владою або службовим становищем можуть бути визнані лише такі дії посадової особи, які випливають з її службових повноважень та були пов`язані зі здійсненням прав та обов`язків, якими ця особа наділена на посаді, яку обіймає (постанова від 12.12. 2019 в справі № 646/7942/14-к).

Зловживання службовим становищем - це вчинене всупереч інтересам служби використання службовою особою своїх повноважень і можливостей, пов`язаних із займаною посадою. Використанням влади чи службового становища є вчинення дій, зумовлених покладеними на неї обов`язками з виконання відповідних функцій. Діяння, змістом яких є використання службовою особою влади або службового становища, може перебувати в межах її компетенції; перебувати в межах не її, а компетенції інших органів або службових осіб; перебувати поза межами компетенції будь-яких органів або службових осіб. Вчинення дій всупереч інтересам служби формально завжди є виходом поза межі наданих повноважень, оскільки ті надаються лише на законних підставах для використання в спосіб і в порядку, що визначені приписами нормативних актів. Наскільки б явно винувата особа не виходила за межі своїх повноважень, внутрішнім змістом її дій є використання влади або службового становища, якщо вони безпосереднього пов`язані зі службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень. Обов`язковою умовою притягнення до кримінальної відповідальності є встановлення того, що дії винної особи перебували в безпосередньому зв`язку з її службовими повноваженнями, були зумовлені тими фактичними можливостями, що вони походять від службового становища особи, виконуваних функцій і наданих повноважень, що існує неподільний зв`язок між службовим становищем, компетенцією службової особи, змістом і обсягом наданих повноважень та їх використанням для вчинення злочину. Зловживання службовим становищем - це будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби прав і можливостей, пов`язаних з її посадою. Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання владою або службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань. Для зловживання владою або службовим становищем службовій особі властива спеціальна мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи (постанова Верховного Суду від 09.02.2022 в справі № 707/661/17).

Так, надання ОСОБА_5 незаконної преференції зі звільнення імпортера ТОВ «Інтерпроінвест» від сплати митних платежів за митною декларацією від 09.09.2016 № UA125120105/2016/321765 (товар № 3), призвело до недоотримання бюджетом України грошових коштів на загальну суму

194 359, 66 гривень (ввізне мито 60 737, 39 гривень та податок на додану вартість 133 622, 27 гривень).

Таким чином, ОСОБА_5 будучи службовою особою - старшим державним інспектором відділу митного оформлення № 5 митного поста «Бориспіль - аеропорт» Київської митниці ДФС, 09.09.2016 під час здійснення митних формальностей за митною декларацією № UA125120105/2016/321765, діючи умисно та в інтересах ТОВ «Інтерпроінвест», всупереч інтересам служби та з метою отримання неправомірної вигоди вказаним суб`єктом господарської діяльності в порушення вимог п. 20 ч. 1 ст. 282 Митного кодексу України та

п. 32 підр. 2 розд. ХХ Податкового кодексу України, неправомірно надав імпортеру преференцію щодо звільнення від ввізного мита та податку на додану вартість, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Отже, ОСОБА_5 достовірно знаючи, що «тактичні ліхтарики», що закріплюються на автоматі та класифікуються за кодом згідно з УКТ ЗЕД 8513 10 00 00 підлягають оподаткуванню ввізним митом в розмірі 10 % від митної вартості та податком на додану вартість у розмірі 20 % здійснив їх митне оформлення із застосуванням пільги «164» (наказ Міністерства фінансів України від 20.09.2012 № 1011 «Про затвердження відомчих класифікаторів інформації з питань державної митної справі, які використовуються у процесі оформлення митних декларацій») надавши таким чином імпортеру ТОВ «Інтерпроінвест», без законних на те підстав можливість не сплачувати обов`язкові митні платежі, чим завдав матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету України в особі Державної митної служби України на загальну суму 194 359, 66 грн.

В той же час, з урахуванням зазначених вище доказів, сторона захисту вважала, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, враховуючі наступне.

Частина 2 ст. 364 КК України передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 91 КПК України, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

За фактичних обставин справи, наслідки як матеріального так і нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці, із заподіянням шкоди охоронюваним законами правам та свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам мають бути чітко встановлено і доведено стороною обвинувачення, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Їх розмір також має бути належним чином підтверджено та не викликати сумніву.

Даний висновок закріплений у Постанові Верховного Суду по справі №591/4278/17 від 10.09.2019р.

Відповідно до Постанови Верховного Суду по справі №299/2144/17 від 23.12.2020р., «Статтею 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбаченихст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, визначених ч. 2 цієї статті, покладено на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого. Тобто саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК.

Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки ст.364 КК України, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент, зважаючи на що, на думку захист, в кримінальному провадженні №0000034 відсутні належні та допустимі докази завдання ОСОБА_5 своїми діями матеріальних збитків.

В кримінальному проваджені відсутні потерпілі, що прямо вказано в обвинувальному акті та - не властиво для злочину з кваліфікуючою ознакою - завдання тяжких наслідків. Даний факт не заперечувався та не спростовувався стороною обвинувачення.

В п.6 Акту перевірки Державної митної служби України №7.8-28.2-07/68 від 22.11.2021р., проведеної з метою встановлення можливих правопорушень з боку посадових осіб Київської митниці під час здійснення митного контролю та митного оформлення товарів за ЕМД 09.09.2016р. №UA125120105/2016/321765, встановлено: одержувачем/імпортером товарів за вказаною митною декларацією є ТОВ "Інтерпроінвест" (), декларантом є ПП «Л.Е.А.» ( ).

Відповідно до п.36.5 Податкового кодексу України, відповідальність за невиконання або неналежне виконання податкового обов`язку несе саме платник податків, крім випадків, визначених цим Кодексом або законами з питань митної справи.

Відповідно до ч.2 ст. 293 Митного кодексу України, особою, на яку покладається обов`язок із сплати донарахованих митних платежів - податкового зобов`язання, визначеного за результатами документальної перевірки, є відповідний платник податків.

Відповідно до п.15.1 Податкового кодексу України, платниками податків визнаються фізичні особи (резиденти і нерезиденти України), юридичні особи (резиденти і нерезиденти України) та їх відокремлені підрозділи, які мають, одержують (передають) об`єкти оподаткування або провадять діяльність (операції), що є об`єктом оподаткування згідно з цим Кодексом або податковими законами, і на яких покладено обов`язок із сплати податків та зборів згідно з цим Кодексом.

Відповідно до відомостей графи 8 та 9 електронної копії митної декларації №UA125120105/2016/321765 від 09.09.2016р., одержувачем товарів, які були предметом перевірки, та особою, відповідальною за фінансове врегулювання, є ТОВ «Інтерпроінвест», тобто саме ТОВ «Інтерпроінвест» зобов`язане сплатити суму податкового зобов`язання, донарахованого Державною митною службою України на підставі Акту перевірки №7.8-28.2-07/68 від 22.11.2021р.

Таким чином, наявність спеціального порядку стягнення податкового боргу, встановленого податковим та митним законодавством виключає підстави для обвинувачення та задоволення позовних вимог відносно ОСОБА_5 , а єдиним належним обвинуваченим/відповідачем у даній категорії справ може бути лише одержувач товару - платник податків юридична особа ТОВ "Інтерпроінвест" та посадові особи вказаного підприємства.

Стороною обвинувачення не доведено завдання тяжких наслідків саме обвинуваченим ОСОБА_5 , як і не надано допустимих доказів обчислення будь-якої шкоди у матеріальному еквіваленті.

За логікою сторони обвинувачення, ОСОБА_5 умисно розмитнив товар, одержувачем якого є ТОВ "Інтерпроінвест", яке зобов`язане сплатити суму податкового зобов`язання, донарахованого Державною митною службою України на підставі Акту перевірки №7.8-28.2-07/68 від 22.11.2021р.

Сторона обвинувачення посилається на Висновок спеціаліста №07/10/22-21 від 13.10.2022р., який, на думку захисту, є неналежним та недопустимим доказом з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 298-1 КПК України, процесуальними джерелами доказів у кримінальному провадженні про кримінальні проступки, крім визначених статтею 84 цього Кодексу, також є пояснення осіб, результати медичного освідування, висновок спеціаліста, показання технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Такі процесуальні джерела доказів не можуть бути використані у кримінальному провадженні щодо злочину, окрім як на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Стороною обвинувачення не надавалась ухвала суду, яка б підтверджувала законність використання висновку спеціаліста у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченому ч. 2 ст. 364 КК України.

Стаття 84 КПК України не визначає джерелом доказів - висновок спеціаліста.

Таким чином, долучений стороною обвинувачення Висновок спеціаліста №07/10/22-21 від 13.10.2022р. є неналежним та недопустимим доказом у розумінні ст. 298-1, ст. 85. ст. 86 КПК України.

Крім того, відповідно до Листа Державного бюро розслідувань за вих.№10-5-01-02-19493 від 28.09.2022р., спеціалісту ОСОБА_8 було направлено на дослідження наступні документи: постанова про залучення спеціаліста від 28.09.2022 на 5 аркушах, копія акту перевірки № 7.8-28.2-07/68 та матеріалів перевірки Київської митниці, копія листа Київської митниці від 01.07.2022 №7.8-1/19/8.14/10639 всього на 155 арк.

У документах, наданих спеціалісту Ірині Сидорі, відсутня митна декларація №UA/125120105/2016/321765 від 09.09.2016р. та будь-які супровідні документи до неї. Даний факт заявлявся стороною захисту під час дослідження доказів та не спростовувався стороною обвинувачення.

У службовій записці Київської митниці ДМСУ за вих.№7.8-25/368 від 17.11.2021р., що долучена стороною обвинувачення до судової справи №359/1283/23 разом із Актом тематичної перевірки №7.8-28.2-07/68 від 22.11.2021р., вказано: "Слід зазначити, що за МД від 09.09.2016р.№UA/125120105/2016/321765 надано тільки копію та відскановану копію самої декларації (без копій та відсканованих копій документів, що були підставою для здійснення митного оформлення)".

Таким чином, посилання спеціаліста у своєму висновку на Акт тематичної перевірки та надання висновку за митною декларацією №UA/125120105/2016/321765 від 09.09.2016р. та супровідними документами до неї, які спеціаліст ніколи не бачила викликає сумнів не тільки у достовірності даного висновку.

Крім того, у вступній частині (сторінка 1 та 2) Судово-економічної експертизи №27524/27525/22-71/31124?31127/22-71 від 12.12.2022р. наведено перелік документів, які надавались на дослідження.

У вказаному переліку взагалі відсутня митна декларація №UA/125120105/2016/321765 від 09.09.2016р. та будь-які супровідні документи до неї, які покладені в основу обвинувачення. Судовим експертам взагалі не надавались ні копії, ні тим більше оригінали вказаних документів.

Крім того, під час судового розгляду справи №359/1283/23 на стадії дослідження доказів в порядку ст. 350 КПК України, стороною захисту заявлялось клопотання про виконання вимог ч.3 ст. 99 КПК України, що полягає у обов`язку наданні суду оригіналу документу. Вказана норма є імперативною.

Однак, сторона обвинувачення під час судового розгляду на стадії дослідження доказів підтвердила, що в матеріалах досудового розслідування, як і в матеріалах, які долучено до справи №359/1283/23 - відсутні як копії митної декларації №UA/125120105/2016/321765 від 09.09.2016р. та будь-яких супровідних документів до неї, так і оригінали.

Тому суд був позбавлений можливості отриманти оригінали таких документів для дослідження вході судового розгляду.

На сторінці 14 абзац 3 Судової-економічної експертизи є зауваження, що до митної декларації від 09.09.2016 №125120105/2016/321765, документів, що були підставою для митного оформлення, а саме інвойси, контракти, тощо, на дослідження не надано.

Сторінка 16 Судової-економічної експертизи містить посилання на Акт перевірки № 7.8-28.2-07/68 від 22.11.2021 Київської митниці ДМСУ та посилання на Висновок спеціаліста.

Таким чином, на думку захисту, комісійне судово-економічне дослідження відсутньої декларації та відсутніх супровідних документів до неї зводиться виключно до точного копіювання цитат з Висновку спеціаліста та Акту перевірки, свідчить про недопустимість даного доказу та відсутності будь-якого сенсу у його існуванні.

Відповідно до ст. 23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Під час судового розгляду справи №359/1283/23 не досліджувалися та не надавались оригінали митної декларації №UA/125120105/2016/321765 від 09.09.2016р. та будь-які супровідні документи до неї.

Крім того, сторона обвинувачення посилається на Висновок експерта №СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021р. за результатами судової товарознавчої експертизи тактичного ліхтаря "Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen".

Стороною обвинувачення не надано супровідних документів саме до митної декларації №UA125120105/2016/321765 від 09.09.2016р., тому що органом досудового розслідування вони не вилучались, не досліджувались і під час проведення економічної експертизи, тому встановити за яким саме тактичним ліхтарем проводились митні формальності - неможливо.

Хоча стороною обвинувачення долучено до матеріалів справи інструкцію до тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 200 lumen». На якій правовій підставі та з якою метою - стороні захисту не відомо.

Тактичний ліхтар - Inforce має всі ознаки речового доказу у розумінні ст. 98 КПК України, так як саме він вказаний у митних деклараціях в обвинувальному акті та саме тактичний ліхтар - Inforce містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме характерні ознаки, які відносять його до частини бойової зброї та відповідного визначення коду УКТЗЕД.

Однак, сторона обвинувачення не вилучала тактичний ліхтар - Inforce, не визнавала його речовим доказом, чим позбавила сторону захисту права, гарантоване ст. 242, ст. 244 КПК, а суд у наданні об`єктивної оцінки технічних характеристик вказаного ліхтаря, його огляду та безпосереднього дослідження під час судового розгляду відповідно до вимог КПК України та практики Верховного Суду.

Відповідно до ст. 84 КПК України, висновок експерта є джерелом доказу, а не доказом як фактичними даними, і підлягає доказуванню. Однак, в даній справі, висновок експерта - це джерело НЕ ДОКАЗУ, а джерело спеціальних знань про об`єкт матеріального світу - якийсь ліхтар, який неможливо ідентифікувати, дослідити, оглянути, надати оцінку та зробити висновки після безпосерднього дослідження під час судового розгляду.

Відповідно до ст. 23 КПК України, Суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Під час судового розгляду справи №359/1283/23 не досліджувався та не надавався стороною обвинувачення ні тактичний ліхтар Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 lumen, ні тактичний ліхтар Inforce WML White Weapon Mounted Light 200 lumen.

Крім того, Висновок експерта №СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021р. отримано в порядку ст. 93 КПК, за запитом одного слідчого, який є учасником слідчої групи у даному кримінальному провадженні, до другого слідчого, який є учасником слідчої групи даного кримінального провадження.

У Висновку експерта №СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021р. на сторінці. 15-16 вказано, що даний тактичний ліхтар розмитнювався в митних деклараціях 2018 -2020 роках.

Однак, в основу обвинувачення покладено митну декларацію №UA125120105/2016/321765 від 09.09.2016 року, отже, на думку захисту, неможливо встановити - чи той самий тактичний ліхтар розмитнювався у 2016 році і в 2018-2020 роках.

Судова товарознавча експертиза №СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021р. проведена судовим експертом ОСОБА_9 , яка має право проведення судової товарознавчої експертизи за експертною спеціальністю 12.1 "Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів".

Відповідно до Реєстру методик проведення судових експертиз - реєстраційному коду 12.1.01 відповідає Методика проведення судово-товарознавчих експертиз по визначенню розміру матеріальної шкоди, завданої власнику пошкодженого майна.

Таким чином, у судового експерта ОСОБА_9 відсутня спеціалізація з визначення відповідності характеристик тактичного ліхтаря "Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 Lumen або 200 Lumen" характеристикам будь-якого коду УКТЗЕД, а Висновок експерта №СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021р. є недопустимим та неналежним доказом у даній справі.

Таким чином, судова товарознавча експертиза №СЕ-19-20/38394-ТВ від 12.04.2021р. не є належним та допустимим доказом у розумінні ст. 85, ст. 86 КПК України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У цьому звязку, позиція захисту частково знайшла своє підтвердження та взята судом до уваги при винесені саме виправдувального вироку, зважаючи на відсутність доказів обвинувачення, які б безсумнівно та переконливо свідчили про вчинення ОСОБА_5 умисних дій в інтересах третьою особи чи юридичної особи ТОВ «Інтерпроінвест» чи себе особисто.

Висновки суду за наслідками судового розгляду, оцінка позицій сторін, допустимості та належності наданих даказів.

Отже, дослідивши, надані докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст. 321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними до суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд приходить висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 не вбачається склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки його вина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, в той час як прокурором не доведено зворотного.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Стаття 25 КПК України передбачає, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

За правилами ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням ,а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого ,обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність, або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, сторона обвинувачення посилається на переічені вище докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені.

Згідно із ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у використанні свого службового становища під час під час митного оформлення митної декларації в інтересах ТОВ «Інтерпроінвест» від 09.09.2016 року №UA125120105/2016/321765.

Разом з тим, аналізуючи, надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх достатності, для визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, суд вважає, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 91 КПК України, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вина, мотив і мета його вчинення, а саме, що обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Бориспіль-Аеропорт» Київської митниці ФДС, являючись службовою особою, вчинив умисні дії, що виразились в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Інтерпроінвест», що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави.

Так, ОСОБА_5 перебував станом на 09.09.2016 року на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Бориспіль-Аеропорт» Київської митниці ФДС, що ніким не оспорюється та підтверджується відповідними документами, що свідчить що він дійсно є службовою особою.

В той же час, сторона обвинувачення в обвинувальному акті зазначила, що ОСОБА_5 , окрім зазначених положень нормативно-правових актів України, порушив також положення посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Бориспіль-Аеропорт» Київської митниці ДФС, а саме Основним документом, що регулює його діяльність є посадова інструкція.

В той же час, в матеріалах кримінального провадження міститься копія посадової інструкції старшого державного інспектора ВМО №5 митного поста «Бориспіль-аеропорт» Київської митниці ДФС (а.с. 124-139 том 2), яка затвержена 19.12.2016 року та з якою ознайомлений ОСОБА_5 26.12.2016 року, що не відповідає часу митного оформлення декларації від 09.09.2016 року. Таким чином, будь-яке посилання на положення цієї інструкції в обвинуваченні є помилковим, а відповідні обов`язки старшого державного інспектора ВМО №5, наведені не у відпвідній редакції, яка діяла на момент вчинення відповідних дій.

Окремо суд звертає увагу на те, що ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні умисних дій, що виразились в умисному використанні свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам держави, які спричинили тяжкі наслідки.

В той же час, матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОСОБА_5 послідовністю своїх дій мав мету одержання неправомірної вигоди для себе чи юридичної особи. Дана обставина органом досудового розслідування не доведена взагалі, які використання преференції при митному оформленні задекларованих товарів, призначення яки стосувалось використання в зоні АТО (ССО).

Так, з точки зору умов декларування низки товарів оборонного призначення для використання в зоні антитерористичної операції, вцілому застосвувався пільговий режим оподаткування ПДВ.

За вказаною митною декларацією від 09.09.2016 року ОСОБА_5 здійснював митне оформлення з урахуванням п. 32 підр. 2 розд. ХХ Податкового Кодексу України, тимчасово, на період проведення антитерористичної операції та/або здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях, що здійснюються шляхом проведення операції Об`єднаних сил (ООС), та/або запровадження воєнного стану відповідно до законодавства, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України продукції оборонного призначення, визначеної такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення», що класифікується за такими групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД:

3601, 3602; 3603 (тільки для ударних капсулів, детонаторів, що використовуються в оборонних цілях), 3604 90 00 00 (тільки для освітлювальних та сигнальних ракет, що використовуються в оборонних цілях);

8525 60 00 00, 8529 90 20 00 (тільки для апаратури для передачі та приймання голосу, зображень та іншої інформації, включаючи апаратуру для комунікації в мережі дротового або бездротового зв`язку, апаратури прослуховування направленої дії, радіостанцій ультракороткохвильового і короткохвильового діапазону військового призначення, розвідувально-сигнальної апаратури, їх частин і приладдя, у разі якщо постачання (закупівля) таких товарів здійснюється для державних замовників з оборонного замовлення);

8702-8705 (тільки для пасажирських та вантажних автомобілів звичайного типу, що використовуються в оборонних цілях та мають легку броню або обладнані з`ємною бронею);

8710 00 00 00 ;

8802, 8803 (тільки для безпілотних літальних апаратів з озброєнням чи без озброєння, що використовуються в оборонних цілях, їх частини);

8804 (тільки для парашутів та інших пристроїв, призначених для десантування військовослужбовців та/або військової техніки);

групи 90 (тільки для біноклів, приладів нічного бачення, тепловізорів, захисних окулярів та аналогічних оптичних виробів, телескопічних прицілів та інших оптичних пристроїв для військової зброї, якщо вони не поставлені разом із військовою зброєю, для якої вони призначені, інші оптичні, навігаційні та топографічні прилади та інструменти, що використовуються в оборонних цілях);

групи 93, крім включених до товарних позицій 9303-9304, а також 9305 (тільки призначених для виробів товарних позицій 9303-9304), 9306 90 90 00 та 9307.

Відповідно до інформації викладеній у листах ДФС № 25789/10/2810-06-11 від 20.11.2015 та № 19173/6/99-99-15-03-02-15 від 05.09.2016 пільговий режим оподаткування ПДВ, визначений п. 32 пр. 2 р. XX Податкового кодексу України, поширюється на операції із ввезення на митну територію України та постачання на митній території України продукції оборонного призначення (у тому числі виробленої на митній території України), визначеної такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону № 464, комплектуючих виробів, які використовуються для виробництва зазначеної продукції, за умови, що така продукція і комплектуючі вироби:

- класифікуються за УКТЗЕД та відповідають групам, товарним позиціям і підкатегоріям УКТЗЕД, визначеним у п. 32 підр. 2 розд. XX Податкового кодексу України;

- постачаються виключно для цілей АТО.

Тобто, якщо продукція оборонного призначення, визначена такою згідно з п. 9 ст. 1 Закону України «Про державне оборонне замовлення», не класифікується за групами, товарними позиціями та підкатегоріями УКТ ЗЕД визначеними п. 20 ч. 1 ст. 282 Митного кодексу України та п. 32 підр. 2 розд. ХХ Податкового кодексу України, то операції з ввезення на митну територію України та постачання на митній території України товарів підлягають оподаткуванню ввізним митом за ставками у розмірі 10% визначеними відповідно до Закону України «Про Митний тариф України» (Закон України № 584 - VII) та податком на додану вартість за ставкою в розмірі 20 % згідно з підп. 191.1а п. 191.1 ст. 191 Податкового кодексу України.

В той же час, суд не може погодитись з твердженням обвинувачення, що ОСОБА_5 мав знати про те, що продукція оборонного призначення - тактичний ліхтарик що закріплюється на автоматі (комплектуючі, спеціально призначені для виготовлення або використання з автоматами «Малюк», не є є таким і не підпадає під преференцію. А його дії у цьому звязку мають нести за собою кримінальну відповідальність за ч.2 ст. 364 КК України.

Так, декларування та відповідне митне оформлення здійснювалось ОСОБА_5 за єдиною митною декларацією від 09.09.2016 року, згідно якої до України постачалась продукція оборонного призначення, комплектуючі до відповідного автомата «Малюк» виробництва Естонії, що складалась не лише з тактичнх ліхтариків, а й іншого обладнання та комплектуючих, відносно яких зауважень у правоохоронних не виникало. Крім того, суду не надано доказів тому, що зазначені комплектуючі поставлялись на територію України з іншою метою ніж оборонного призначення з використанням в зоін АТО чи ССО. При виявлені таких фактів можливо було поставити під сумнів дії відповідного інспектора митниці та невідповідність їх положенням законодавства України щодо митного оформлення, що діяло на момент проведення аткого декларування 09.09.2016 року.

Про належність таких ліхтариків свідчить і пакування в якому надходили для розмитнення (а.с. 39 том 3) до ознак комплектуючих оборонного призначення.

Про офіційність діяльності в сфеі оборонного призначення ТОВ «Інтерпроінвест» також свідчить свідоцтво МО України про ідентифікацію виробника (постачальника) продукції для Збройних Сил України №352 (а.с. 38 том 3), довідка про єдиного вітчизняного виробника/постачальника автоматів «Вулкан» («Малюк») з відпвідними технічними умовами ТОВ «Інтерпроінвест» (а.с. 36-37 том 3).

Зазначене, на думку суду, як і офіційного спостерігача, є підтвердженням того, що комплектуючі до автомата «Малюк» у вигляді тактичного ліхтарика, який має відповідне кріплення, використовується саме для заявлених в декларуванні цілей. Зворотнього стороною обвинувачення не доведено.

В будь-якому випадку, суд вважає, що невідповіднісіть тактичного ліхтарика відповідним товарам пільгової категорії в жодному разі не може бути підставою для притягнення відповідного інспектора митного посту до кримінальної відповідальності, зважаючи на призначення такого товару (комплектуючих до нього), зважаючи на його кількість, перелік, опис та призначення згідно митної декларації від 09.09.2016 року, оформлення якої здійснювалось ОСОБА_5 в інтересах ТОВ «Інтерпроінвест».

Окремо, слід звернути увагу, що експерти та спеціаліст в рамках іншого кримінального провадження з №0000767, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2021 року, висновки якиї подано обвинуваченням як основні докази пред`явлення вини ОСОБА_5 ставляться судом під сумнів. У цьому звязку, суд не може прийняти їх до уваги як без запечений доказ винуватості ОСОБА_5 в частині заподіяння його діями шкоди та матеіарльних збитків інтересам держави.

Так, копія висновку спеціаліста (висновок економічного дослідження) фахівця-бухгалтера ОСОБА_7 від 28.09.2022 року №07/10/22-21, згідно якого, втому числі: документально встановлена розрахункова сума недоотриманих бюджетних коштів, а саме заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів на загальну сму 194359 грн. 66 коп., в тому числі ввізне мито 60737 грн. 39 коп. та податок на додану вартість 133622 грн. 27 коп., за митною декларацією від 09.09.2016 року №125120105/2016/321765; на указану суму встановлено також розмір матеріальних збитків завданих державі, в особі Державної митної служби України (а.с. 52-67 том 3); та копія висновку експертів Київського науково-досліднницького інституту судових експертиз від 12.12.2022 року №27524/27525/22-71/31124-31127/22-71, за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи, згідно якої, в тому числі: сума заниження податкових зобов`язань по сплаті митних платежів за мтною декларацією від 09.09.2016 року №125120105/2016/321765 (товар №3) на загальну суму 194359 грн. 66 коп., в тому числі: ввізне мито 60737 грн. 39 коп. та податок на додану вартість 133622 грн. 27 коп., яка встановлена у висновку економічного дослідження 13.10.2022 року №13/10/22-21, в межах наданих на дослідження документів, підтверджується, як і розмір матеріальної шкоди в сумі 194359 грн. 66 коп; містить посилання на те, що документи, що супроводжувались для митного оформлення зазначеної митної декларації - ні спеціалістом, а ні експертами, - не досліджувались, за їх відсутності. Таких документів не надано і стороною обвинувачення.

Зазначену обставину не виправить і надання оригіналів таких висновків спеціаліста та експерта з іншого кримінального провадження.

В цій частині, суд приймає дані висновки спеціаліста та експертів допустимими, в порядку ч.1 ст. 89 КПК Украни, та достатніми для висновку про їх неналежність вцілому, зважаючи на те, що саме було досліджено, і що не було досліджено ними.

Також, суд приймає до уваги копію наступного документу в якості допустимого доказу. В той же час даний доказ є недопустимим з інших підстав. Так, копія висновку експертів Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 12.04.2021 року №СЕ-19-20/38394-ТВ (а.с. 20-35 том 3), згідно якого характеристики тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 Lumen» не відповідають визначальним товарним характеристикам Українськї класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД): розділу ХІХ «Зброя, боєприпаси,їх частини та приладдя», групи «зброя, боєприпаси; їх частини та приладдя», товарної позиції «частини та приладдя виробів товарних позицій 9301-9304: - інші», товарної позиції/товарної категорії «Для бойової зброї товарної позиції 9301:», товарної під категорії «інші». Проте, зазначений висновок стосувався дослідження тактичних ліхтариків для зброї, що оформлялись в 2018-2020 роках, а в нашому випадку митне оформлення здійснено ОСОБА_5 в вересня 2016 року.

Також, даний висновок стосувався товару - тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 800 Lumen», а ОСОБА_5 у вересні 2016 року здійснювалось митне оформлення тактичного ліхтаря «Inforce WML White Weapon Mounted Light 200 Lumen», що підтверджено сторонам в ході судового розгляду. Зазначене свідчить про відсутність беззаперечності у винуватості ОСОБА_5 та доведення такої вини поза розумним сумнівом.

У цьому звязку, суд не може брати до уваги на підтвердження вини особи, докази, які не стосуються дій, які вчиняв останній. Тому зазначені вище докази відхиляються судом з підстав їх неналежності.

В той же час, навпаки, оформлення обладнання для забезпечення захисту оборони країни, на думку суду, не може бути підставою для кримінальної відповідальності посадових осіб, які допустились порушень кваліфікації та віднесення товарів до відповідної категорії УКТЗЕД при його митному оформленні.

Про відсутність відповідних підстав для притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб митниці також на думку суду, свідчить і акт перевірки Київської митниці ДФС, в якому зазначено про неможливість притягнення до дициплінароної відповідальності відповідних інспекторів митниці, зважаючи на те, що з моменту митного оформлення відповідних комплектуючих оборонного призначення пройшло більше одного року. Даний акт не містить висновків про наявність в діях митників кримінальних правопорушень. Акт скеровувався до ДБР як наслідок реагування на звернення в порядку ст. 93 КПК України від органу досудового розслідування.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визнають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочин, тобто включає в себе наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованих діянь) характеризується: 1) діянням - використанням влади або службового становища всупереч інтересам служби, 2) тяжкими наслідками, які завдані охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між зазначеним діянням та його наслідками.

Таким чином, на думку суду, на підтвердження того, що ОСОБА_5 під час митного оформлення митної декларації від 09.09.2016 року №UA125120105/2016/321765 вчинив дії, які виразились у використанні свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинили тяжкі наслідки інтересам держави - стороною обвинувачення, на думку суду, не подано достатніх належних та допустимих доказів. Встановлені вище обставини ставлять під сумнів можливість вчинення ОСОБА_5 протиправних дій у цьому зв`язку.

Зазначене також спростовує можливість заподіяння збитків державі, оскільки держава не застосувала процедур, що пов`язані з донарахуванням відповідних митних платежів та їх стягнення, в тому числі, в примусовому порядку з суб`єкта господарювання.

Крім того, достеменних та беззаперечних доказів тому, що такі комплектуючі - тактичний ліхтарик до автомата був використаний в іншіий спосіб ніж оборонні потреби та забезпечення ЗС України, суду не надано.

Інші матеріали кримінального провадження, які долучені стороною обвинувачення як доказ вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, до матеріалів справи не спростовують висновків суду, в тому числі, з урахуванням їх аналізу в сукупності.

Також, щодо складу кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, слід зазначити наступне.

Одним з елементів об`єктивної сторони зловживання владою або службовими становищем всупереч інтересам служби є наслідок у вигляді спричинення тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 2 ст. 364 КК). Пунктом 4 примітки до ст. 364 КК визначено, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Під зловживанням службовим становищем слід розуміти будь-яке умисне використання службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою.

Зловживання службовим становищем передбачає наявність взаємозв`язку між службовим становищем винного і його поведінкою, яка виражається в незаконних діях або бездіяльності. Службова особа при зловживанні у будь-якій формі прагне скористатися своїм службовим становищем, яке передбачає як наявність визначених законами та іншими нормативно-правовими актами повноважень (прав і обов`язків), так і наявність фактичних можливостей, які надає їй сама посада (її загальновизнана вага, важливість, впливовість).

Всупереч інтересам служби передбачає, що службова особа не бажає рахуватися з покладеними на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає увагу на службові інтереси.

Під інтересами служби слід розуміти, насамперед, інтереси суспільства та держави взагалі, і крім того інтереси певного органу, підприємства, установи або організації, що не суперечать, не протиставляються інтересам суспільства та держави.

До обов`язкових ознак об`єктивної сторони належить також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам (свободам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Окрім того, до обов`язкових ознак об`єктивної сторони належить також настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам (свободам) та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.11 КК України діяння є злочином лише у випадку, коли воно становить суспільну небезпеку - заподіяло чи могло заподіяти істотну шкоду фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, що є злочином із матеріальним складом і передбачає наявність документально підтверджених збитків. Закінченим цей злочин визнається, якщо діяння винного спричинило тяжкі наслідки. Однак у кримінальному провадженні відсутні належні та допустимі докази спричинення державі діями ОСОБА_5 матеріальних збитків на загальну суму 194359 грн. 27 коп.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Верховний Суд вказав, що у постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16 зазначено, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).

Також Верховний Суд України у цьому ж рішенні вказав, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) і не викликати сумніву.

ВС звернув увагу на те, що колегія Великої Палати Верховного Суду, постановляючи ухвалу від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18, не знайшла підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

Таким чином, виходячи з буквального розуміння змісту п. 3 примітки ст. 364 КК, шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Однак у кримінальному провадженні щодо особи відсутні будь-які докази завдання його діями матеріальних збитків. ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, що є злочином із матеріальним складом і передбачає наявність документально підтверджених збитків. Закінченим цей злочин визнається, якщо діяння винного спричинило тяжкі наслідки.

За відсутності завершеної операції щодо вивезення товару за межі України немає достатніх даних тому, що відповідні збитки державі були завдані. У цьом звязку, суд розцінює відповідні висновки експертів з цього приводу, критично, з урахуванням наявності обставин, які свідчать про виявлення такої шкоди лише формально при дослідженні відповідних митних декларацій. Самої шкоди, у цьому звязку, на думку суду, не настало.

При аналізі ж доказів сторін кримінального провадження, суд керуються такими вимогами кримінального процесуального закону. Так, у відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Згідно з приписами ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Суд, перевіряючи на предмет допустимості дані, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження, клопотання захисника про визнання доказів недопустимими, виходить з таких вимог кримінального процесуального закону та аналізуючи їх зміст приходить до наступних висновків.

Оцінюючи докази надані сторонами кримінального провадження суд виходить з того, що допустимість доказів - це властивість, яка визначає здатність фактичних даних бути використаними у розгляді судової справи. Ця властивість забезпечується дотриманням таких правил: доказ повинен бути отриманий належним суб`єктом; із належного джерела; із додержанням належної правової процедури; доказ не повинен бути отриманий на підставі неприпустимого джерела та не повинен засновуватись на чутках.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України, досудове розслідування починається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

В даному випадку ми маємо ситуацію, коли після виділення 16.01.2023 року в окреме провадження ОСОБА_5 оголошено про підозру. Доказами, які є вагомими і такими, стали підставою для оголошення підозри за ч.2 ст. 364 КК України, стали матеріали з кримінального провадження №0000767, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.09.2021 року.

Частиною 3 ст. 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається та тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Стороною обвинувачення не надано жодних доказів того, що відносно обвинуваченого ОСОБА_5 було зареєстровано кримінальне провадження за ч.2 ст. 364 КК України, саме з моменту розслідування відносно нього кримінального провадження за статтею, щодо якої йому була пред`явлена підозра, та щодо якої був складений обвинувальний акт.

Зазначене впливає на здатність правомочності захисту від обвинувачення, оскільки позбавляє можливості діяти у встановлений КПК України спосіб при проведенні досудового розслідування. Так, фактично досудове розслідування в кримінальному повадженні тривало з вересня 2021 року, проте підозра оголошена ОСОБА_5 лише 05.01.2023 року. Після чого жодних слідчих дій не проводилось. Таким чином виділення матеріалів кримінального провадження сталося вже із зібраними органом досудового розслідування доказами в межах іншого кримінального провадження, де попередня кваліфікація дій невстановлених осіб ДФС України також передбачалась за ч.2 ст. 364 КК України.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про недотримання органом досудового розслідування норм кримінально-процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування, а саме положень ст. 214 КПК України. Зазначене ставить під сумнів отримані стороною обвинувачення докази при проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_5 .

З урахуванням наведеного, надані та досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення, крім встановленої їх невідповідності вимогам національного кримінального процесуального законодавства у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_5 , на думку суду, є неналежними та недостатніми для визнання винуватості обвинуваченого.

Суд, безпосередньо, всебічно, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку про те, що досліджені докази не доводять, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог положень процесуального закону, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_5 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Зважаючи на те, що суд прийшов до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_5 , цивільний позов прокурора в інтересах держави про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням (злочином) на підставі ст. 129 КПК України, слід залишити без розгляду.

Документи, надані учасниками судового провадження на підставі ст. 100 КПК України слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись загальною частиною КК України, ст. 364 КК України, ст. 368, 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останнього є склад даного кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора Офісу Генерального прокурора в інтересах Державної митної служби України до ОСОБА_5 про стягнення 194 359 грн. 66 коп., завданої матеріальної шкоди, - залишити без розгляду.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Вирок суду набирає законної сили по завершенню строку на його апеляційне оскарження, а у разі оскарження вироку в апеляційному порядку - після постановлення судом апеляційної інстанції рішення за наслідками перегляду такого вироку суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захиснику, прокурору та представнику потерпілої юридичної особи.

Суддя ОСОБА_1