Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/80/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.01.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001314 від 09 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17 січня 2001 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.141 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

-29 вересня 2003 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-29 грудня 2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-10 червня 2020 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-29 березня 2023 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.03.2023 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз на суму 1911 грн. 84 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувавши його дії з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Зокрема ОСОБА_8 зазначає про те, що не оспорює факт крадіжки майна, разом з цим вважає, що оскільки в м. Кропивницький не ведуться активні бойові дії, тому у його діях відсутня така кваліфікуюча ознака як крадіжка чужого майна в умовах воєнного стану.

Недостатнє законодавче регулювання, відсутність тлумачення ознак «умови воєнного стану» та єдиної судової практики по даній категорії справи, призвело до неправильної кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України і як наслідок ухвалення незаконного та необґрунтованого вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану за таких обставин.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, у зв`язку триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України запроваджено воєнний стан в України, який в подальшому, неодноразово продовжувався на підставі відповідних нормативних документів продовжувався. Указом Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» №58/2023 від 06.02.2023, затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-IX продовжено воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Так, 26.04.2023 року о 14 год. 54 хв., тобто в період дії воєнного стану на території України, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Полтавська, буд.83, який належить ТОВ «Вигідна покупка», діючи із прямим умислом, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав із торгової полиці бездротові навушники марки «WIRELESS» в кількості 1 одиниці, вартістю 399 грн. 00 коп.

Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на суму 399 гривень 00 копійок.

Крім того, 02.05.2023 року о 18:46 год., тобто в період дії воєнного стану на території України, ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Полтавська, буд.83, який належить ТОВ «Вигідна покупка», діючи із прямим умислом, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав із торгової полиці бездротові навушники марки «WIRELESS» в кількості 1 одиниці, вартістю 399 грн. 00 коп.

Після цього, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на суму 399 гривень 00 копійок.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 будучи своєчасно та належним чином повідомлений про час, дату та місце в судове засідання апеляційного суду не з`явився.

Зі слів матері ОСОБА_8 отримав повістку і знаходиться у ТЦК, проходить медичну комісію.

Оскільки у апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення процесуального становища обвинуваченого ОСОБА_8 , то колегія суддів, з урахуванням думки захисника ОСОБА_7 та прокурора, у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 і уточнив апеляційні вимоги щодо призначення його підзахисному мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.185 КК України, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, який умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу вчинив таємне викрадення чужого майна в приміщенні магазину «Аврора», в умовах воєнного стану, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на загальну суму 798 грн. 00 коп.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, на думку колегії суддів є правильними і такими, що відповідають фактичним обставинам цієї справи, ґрунтуються на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні належних та допустимих доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку.

Порушень порядку збирання (формування) й оцінки доказів в аспекті ст. 94 КПК судом допущено не було, вирок суду першої інстанції достатньо умотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК.

На спростування доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду виходить з того, що Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 17 січня 2023 року ( справа №404/3367/22), провадження №51-207ск23) висловила правову позицію Касаційного кримінального суду про те, що кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану».

Також, колегія суддів зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року, воєнний стан - це особливий порядок, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року в Україні введено воєнний стан, який в подальшому, неодноразово продовжувався на підставі відповідних нормативних документів продовжувався. Указом Президента України «Про продовження воєнного стану в Україні» №58/2023 від 06.02.2023, затвердженого Законом України від 07 лютого 2023 року № 2915-IX продовжено воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб

Отже, на момент вчинення ОСОБА_8 злочинів на всій території України діяв воєнний стан.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.08.2022 року, у Кримінальному кодексі України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р. № 25-26, ст. 131) частину четверту статті 185 після слів «у великих розмірах» доповнено словами «чи в умовах воєнного або надзвичайного стану», вказаний закон опубліковано 06.08.2022 року в газеті Верховної Ради України «Голос України» № 47, та набрав чинності 07.08.2022 року.

Отже, починаючи з 07.08.2022 року ч. 4 ст. 185 КК України доповнена кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину в умовах воєнного стану. Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Оскільки, ОСОБА_8 вчинив злочин у період, коли в Україні діяв воєнний стан, а тому суд першої інстанції обґрунтовано кваліфікував його дії як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

У зв`язку з вищевикладеним, доводи обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений на території, на якій не відбуваються бойові дії є безпідставними.

Обвинувачений ОСОБА_8 факт вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку) вчинену повторно на всіх етапах судового розгляду не оспорював, стверджував, що вину визнає повністю, у вчиненому розкаюється.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжкого, особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, вчинив новий злочин в період іспитового строку, ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно.

Окрім того, згідно довідки КНП «Кіровоградський обласний фтизіопульмологічний медичний центр КОР» від 20.03.2023 знаходився з 14.02.2022 по 20.03.2023 на амбулаторному лікуванні на замісній підтримувальній терапії з діагнозом: «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності. На даний час під клінічним наглядом на замісному підтримувальному режимі». У відповідності до довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» від 16.05.2023 ОСОБА_8 звертався за медичною допомогою до лікаря-нарколога та лікувався в умовах стаціонару, востаннє з 29.09.1999 по 06.10.1999 з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_8 покарання судом не встановлено.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що перевиховання та виправлення обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі в межах строку, визначеного санкцією ч.4 ст. 185 КК України.

Зокрема, колегія суддів відмічає, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за умисні, різного ступеню тяжкості, кваліфіковані корисливі злочини.

Більш того, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи звільнений від відбування покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.03.2023 року з іспитовим строком на 1 рік, вчинив новий умисний, кваліфікований, корисливий злочин, тобто на шлях виправлення не став і продовжив злочинну діяльність.

З урахуванням характеру, способу заволодіння майном, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також його особи, наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Крім того вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, є достатнім та справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни немає, а тому апеляційна скарга ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001314 від 09 травня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України - без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4