Справа №586/797/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/196/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА

Іменем України

23 жовтня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 586/797/16-к за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 18.06.2021, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Середино-Буда Сумської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки не причетний до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, вину, в тому числі у його вчиненні визнав, оскільки була домовленість з органом досудового розслідування щодо покарання, а за ч. 2 ст. 310 КК підтверджує свою причетність до вчинення лише двох епізодів, за які вже засуджений попередніми вироками. Показання свідка ОСОБА_12 щодо обставин збуту особливо небезпечного наркотичного засобу вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і неодноразово звертався до суду із клопотаннями про його допит. Крім того, вказує на порушення права на захист з огляду на неефективність призначеного йому адвоката, має батьків похилого віку, які потребують його догляду та допомоги.

Вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 18.06.2021 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК, і йому призначене покарання: за ч.1 ст. 309 КК у виді двох років обмеження волі; за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 310 КК у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 02.12.2020, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна. Цим же вироком ОСОБА_9 у строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, частково відбуте за вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 02.12.2020. На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05.01.2021 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто на користь держави 3191,45 грн витрат за проведення експертизи.

Згідно вироку, навесні 2015 року ОСОБА_9 на дворі своєї дачі за адресою АДРЕСА_2 біля забору посадив насіння рослини роду коноплі, придбані через мережу Інтернет, з яких виросло вісім кущів наркотичної рослини, після чого наприкінці вересня 2015 року зрізав ці кущі коноплі, висушив їх на горищі будинку, а через деякий час подрібнив, відділивши листя та зерна від стеблин. Одну частину наркотичної речовини «канабіс» ОСОБА_9 зберігав у себе на дачі, а іншу поклав у поліетиленовий пакет і відніс його до квартири АДРЕСА_3 , за місцем свого постійного мешкання, де в подальшому і зберігав її без мети збуту.

17.06.2016 в ході обшуку за місцем постійного мешкання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою в перерахунку на висушену речовину 9,39 г та особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу» загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,033 г. По вул. Дачній, 61 в м. Середино-Буда Сумської області виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу» масою в перерахунку на суху речовину 0,014 г та особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою в перерахунку на суху речовину 3,76 г.

В період з лютого до червня 2016 року по АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_13 через саморобний пристрій ОСОБА_9 вживав наркотичний засіб «канабіс» шляхом його куріння. 17.06.2016 в ході обшуку за місцем мешкання ОСОБА_13 було виявлено саморобний пристрій для вживання наркотичних засобів з речовиною-нашаруванням, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «екстрактом канабісу», загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,705 г.

10.06.2016 у денний час доби на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_12 допомагав ОСОБА_9 ремонтувати мотоцикл і останній розрахувався за зроблену роботу наркотичним засобом «канабісом». Отриманий від ОСОБА_9 наркотичний засіб «канабіс» ОСОБА_12 відніс до себе додому, де зберігав для особистого вживання без мети збуту. 01.07.2016 ОСОБА_12 добровільно звернувся до Середино-Будського ВП ГУНП в Сумській області із заявою про добровільну видачу особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу», масою в перерахунку на висушену речовину 9,28 г.

Наприкінці квітня 2016 року ОСОБА_9 посіяв на присадибній ділянці вищевказаного будинку насіння коноплі, які він раніше придбав через мережу Інтернет, достовірно знаючи, що вирощування рослини коноплі заборонено. 22.07.2016 на підставі письмової згоди ОСОБА_9 на проведення огляду земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлені та вилучені 16 рослин роду коноплі, які ОСОБА_9 незаконно вирощував.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, проте не заперечувала проти застосування до ОСОБА_9 вимог ч. 1 ст. 49 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК, допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому в присутності захисника обвинуваченому було роз`яснено, що у такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно ст. 349 КПК (журнал судового засідання від 18.06.2021 та технічний носій (а. к. п. 14, т. 2), тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_9 про те, що злочин за ч. 2 ст. 307 КК він не вчиняв і вину у його вчиненні визнав вимушено, а за ч. 2 ст. 310 КК причетний до вчинення лише двох епізодів, за які вже засуджений попередніми вироками, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки фактичні обставини кримінальних правопорушень ніким із сторін кримінального провадження, у тому числі і обвинуваченим, не оспорювались, внаслідок чого вирок суду першої інстанції у цій частині оскарженню в апеляційного порядку не підлягає.

Разом з цим, розглянувши клопотання захисника щодо необхідності застосування положень ст. 49 КК до інкримінованого обвинуваченому правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК, то колегія суддів вважає за необхідне його задовольнити, оскільки відповідно ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність; особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення; обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави; у разі якщо обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК).

Згідно ч. 1 ст. 49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2) три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 2 ст. 12 КК). При цьому санкція ч. 1 ст. 309 КК передбачає покарання у виді: 1) штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; 2) виправних робіт строком до 2-х років; 4) арешту строком до 6 місяців; 5) обмеження волі на строк до 5 років.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, є кримінальним проступком, а строк притягнення до кримінальної відповідальності за це правопорушення згідно ст. 49 КК складає 3 роки.

Згідно вироку Середино-Будського районного суду Сумської області від 18.06.2021 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, яке було вчинено 17.06.2016, тому до набрання вироком законної сили строк давності за це правопорушення закінчився.

Відповідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, а згідно ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок та закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, враховуючи при цьому відсутність обставин, які б були підставами для зупинення чи переривання перебігу давності.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, КК має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та громадської безпеки, довкілля, конституційного устрою України від кримінально-протиправних посягань, забезпечення миру і безпеки людства, а також запобігання кримінальним правопорушенням; для здійснення цього завдання КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є кримінальними правопорушеннями та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили (ст. 1 КК).

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 1-2 ст. 50 КК), а згідно ч. 1-2 ст. 65 КК суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінальних правопорушень, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи його захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На національному рівні КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні виду і розміру покарання підлягає також врахуванню й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання повинно бути пропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12). При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Призначаючи покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога/психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення за ч. 2 ст. 310 КК покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та за ч. 2 ст. 307 КК основного покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, яке на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. При цьому визначене судом покарання не потягло за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 310 КК, ч. 2 ст. 307 КК вочевидь несправедливим через його суворість, на чому наполягає обвинувачений, колегія суддів не вбачає.

Відповідно ч. 1 ст. 59 КК, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК не конкретизував, яка саме частина майна останнього підлягає конфіскації, що суперечить вимогам ст. 59 КК.

Відповідно п. 4 ч 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За змістом приписів ч. 2 ст. 404 КПК, якими задекларовано імперативні вимоги щодо меж апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, у зв`язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Середино-Будського районного суду Сумської області від 18.06.2021 відносно ОСОБА_6 скасувати в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 417 КПК України кримінальне провадження закрити, звільнивши ОСОБА_6 згідно ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_6 вважати засудженим до призначеного судом першої інстанції покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією особисто належного майна, крім житла;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_15 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна, крім житла.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 02.12.2020, більш суворим покаранням, призначеним вироком Середино-Будського районного суду Сумської області від 18.06.2021, призначити ОСОБА_15 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією особисто належного майна, крім житла.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу суду може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4