Справа № 461/1444/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/255/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 461/1444/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Диківка Знам`янського району Кіровоградської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 111 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_5

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 15 лютого 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, та призначено йому покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років 06 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту його фактичного затриманні - з 28 лютого 2022 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день.

З метою забезпечення виконання вироку продовжено ОСОБА_5 строк тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо арешту, накладеного постановою прокурора від 01.03.2022 та щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду 17.09.2021 наказом начальника Департаменту військової контррозвідки Служби безпеки України № 83-ОС від 17.09.2021 громадянина України ОСОБА_5 призначено на посаду оперуповноваженого 3 відділу 7 управління Департаменту військової контррозвідки СБ України.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_5 є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до військової присяги ОСОБА_5 мав сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, неухильно дотримуватись Конституції і законів України.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України встановлено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Стаття 3 Закону України «Про Службу безпеки України» передбачає, що діяльність Служби безпеки України, її органів і співробітників ґрунтується на засадах законності, поваги до прав і гідності особи, позапартійності та відповідальності перед народом України.

ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді оперуповноваженого 3 відділу 7 управління Департаменту військової контррозвідки СБ України, будучи у званні лейтенант, маючи вищу освіту, був достовірно обізнаний із порядком доступу до таємної та службової інформації, яка належить до охоронюваної законом таємниці, а також із положеннями ст. 1 Конституції України, якою передбачено, що Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава; ст. 2 Конституції України про те, що суверенітет України поширюється на всю її територію, Україна є унітарною державою, територія України в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною; ст. 17 Конституції України про те, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу, оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України; ст. ст. 19, 68 Конституції України про те, що органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України; ст. 20 Закону України «Про Службу безпеки України» про те, що основними обов`язками військовослужбовців Служби безпеки України є додержання Конституції України та інших актів законодавства України, забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції та недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; Розділу І Кримінального кодексу України, якими передбачено кримінальну відповідальність за злочини проти основ національної безпеки України.

В листопаді-грудні 2021 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_5 в ході своєї службової діяльності познайомився з військовослужбовцем Національної гвардії України, який повідомив, що до нього звертаються представники спецслужб російської федерації з пропозицією надавати останнім відомості в оборонній сфері, при цьому військовослужбовець Національної гвардії України надав ОСОБА_5 засоби зв`язку.

Разом з тим, ОСОБА_5 , діючи усупереч чинного законодавства України, в грудні 2021 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, перебуваючи у м. Кропивницький, умисно, переслідуючи корисливу мету та мотив особистого збагачення, за грошову винагороду, вирішив передавати таємну, службову та іншу інформацію представникам спецслужб російської федерації, розуміючи, що останнім вказана інформація потрібна для проведення підривної діяльності проти України.

У період з грудня 2021 року по 28 лютого 2022 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись у м. Кропивницький та у м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів, сприяючи здійсненню злочинній діяльності влади країни-агресора та спецслужбами російської федерації по відношенню до України, надавав представникам спеціальних служб російської федерації допомогу у проведенні підривної діяльності проти України, за наступних обставин.

Так, 28 грудня 2021 року ОСОБА_5 , на виконання вказаного злочинного умислу, направленого на державну зраду, а саме надання представникам РФ допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, переслідуючи корисливу мету та мотив особистого збагачення, відправив електронний лист з власної електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 з пропозицією передавати представникам спецслужб російської федерації відомості та документи щодо обороноздатності України, які йому стали відомі в ході виконання службової діяльності як оперуповноваженого 3 відділу 7 управління Департаменту військової контррозвідки СБ України, за грошову допомогу, на що отримав від останніх згоду.

Після цього, у період з грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року ОСОБА_5 , на виконання вказаного злочинного умислу, направленого на державну зраду, а саме надання представникам російської федерації допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, переслідуючи корисливу мету та мотив особистого збагачення, перебуваючи у м. Кропивницький та м. Києві під час виконання своїх службових обов`язків систематично збирав таємну, службову та іншу інформацію в оборонній сфері, в тому числі і електронні файли з таємною та службовою інформацією, яку передавав представникам спецслужб російської федерації, за що систематично одержував від останніх грошову винагороду.

Так, у період з грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року ОСОБА_5 , під час перебування у м. Кропивницький та м. Києві, на виконання вказаного злочинного умислу, направленого на державну зраду, а саме надання представникам російської федерації допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, переслідуючи корисливу мету та мотив особистого збагачення, за грошову винагороду, шляхом надсилання електронних листів з таємною, службовою, та іншою інформацією, з власної електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 передав на електрону поштову скриньку представників спецслужб російської федерації ІНФОРМАЦІЯ_4 , наступні відомості:

04.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Кропивницький передав інформацію щодо створення в обласних центрах України територіальної оборони із штатною чисельністю 43 військовослужбовця;

06.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Кропивницький передав інформацію щодо кількісного складу, анкетними та характеризуючими даними співробітників 5 відділу 7 управління Департаменту контррозвідки СБ України (дислокація м. Херсон);

12.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав номер картки ПАТ «Приватбанк» НОМЕР_1 для отримання грошової винагороди;

13.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав інформацію, щодо свого переведення для подальшої служби до м. Кропивницький;

14.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав інформацію щодо розміщення у м. Кропивницький 4 потенційно небезпечних об`єкта (склади з боєприпасами, авіабомбами, байрактарами тощо);

18.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав інформацію, щодо початку своєї служби в м. Кропивницький та початку роботи по напрямку Збройних сил України та Національної гвардії України;

24.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав інформацію щодо кількісного складу, анкетними та характеризуючими даними співробітників 3 відділу 7 управління Департаменту контррозвідки СБ України (дислокація м. Кропивницький);

24.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав інформацію щодо номерів військових частин, які знаходяться в м. Кропивницький;

25.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав інформацію, щодо переведення військових частини в посилений режим, формування списків сімей для евакуації у випадку вторгнення російської федерації;

26.01.2022 ОСОБА_5 перебуваючи у м. Києві передав відомості щодо військових частин Кіровоградської області та їх кураторів, а також іншу таємну та службову інформацію.

При цьому, у період з грудня 2021 року по 24 лютого 2022 року ОСОБА_5 , знаходячись у м. Кропивницький та у м. Києві, на виконання вказаного злочинного умислу, направленого на державну зраду, а саме надання представникам російської федерації допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, переслідуючи корисливу мету та мотив особистого збагачення, за передану представникам спецслужб російської федерації таємну та службову інформацію щодо обороноздатності України одержав від представників російської федерації грошові кошти в сумі 17 098,00 гривень, а саме:

12 січня 2022 року ОСОБА_5 одержав 4 978,00 гривень на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_12 в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299);

27 січня 2022 року ОСОБА_5 одержав 4 850,00 гривень на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_12 в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299);

07 лютого 2022 року ОСОБА_5 одержав 2 420,00 гривень на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_12 в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299);

17 лютого 2022 року ОСОБА_5 одержав 4 840,00 гривень на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий на ім`я ОСОБА_12 в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299).

24 лютого 2022 року о 5 год. 00 хв. збройні сили російської федерації почали повномасштабне вторгнення на територію України, яке супроводжується ракетно-бомбовими ударами, артилерійськими обстрілами цивільних та військових об`єктів на території України, знищенням майна держави та громадян України, захопленням населених пунктів.

Після чого, 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан.

Водночас, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що російська федерація вчиняє агресію проти України, продовжив свою злочинну діяльність, та у період з 24 лютого 2022 року по 28 лютого 2022 року, перебуваючи на аеродромі «Канатово» Кіровоградської області, на виконання вказаного злочинного умислу, направленого на державну зраду, а саме надання представникам Російської Федерації допомоги в проведенні підривної діяльності проти України, переслідуючи корисливу мету та мотив особистого збагачення, шляхом надсилання електронних листів з таємною, службовою, та іншою інформацією, з власної електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 передав на електрону поштову скриньку представників спецслужб Російської Федерації ІНФОРМАЦІЯ_4 , наступні відомості:

24.02.2022 о 19:21 ОСОБА_5 передав інформацію щодо наявної кількості військових літаків, які перебувають на військовому аеродромі «Канатово»;

24.02.2022 о 19:22 ОСОБА_5 передав інформацію щодо приналежності військових літаків до військової частини НОМЕР_2 ;

24.02.2022 о 19:23 ОСОБА_5 передав інформацію щодо місцезнаходження військових літаків;

25.02.2022 о 12:18 ОСОБА_5 передав інформацію щодо місцезнаходження військових літаків та їх забезпечення боєприпасами.

28 лютого 2022 року протиправна діяльність ОСОБА_5 була припинена співробітниками СБ України.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 111 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник покликається на те, що вищевказаний вирок ухвалений з численними порушеннями норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що з долученого відеозапису вбачається, що ОСОБА_5 під час затримання було побито, а відтак було порушене конституційне право на повагу до його гідності, не було надано медичної допомоги на прохання обвинуваченого, чим порушено його право на медичну допомогу, а також не повідомлено близьким родичам, а допомога захисника обвинуваченому з моменту його фактичного затримання не надавалася, що є порушенням конституційних прав особи.

Звертає увагу, що до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 лютого 2022 року, не долучено відеозаписів особистого обшуку ОСОБА_5 під час затримання 28 лютого 2022 року.

Окрім цього, на думку апелянта, вилучений мобільний телефон Xiaomi 10 Lite є недопустимим доказом, оскільки вказаний речовий доказ був оглянутий в процесі затримання ОСОБА_5 , про що було зазначено в протоколі затримання, тоді як такий мав бути оглянутим та описаним у протоколі огляду відповідно до вимог «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010.

Також апелянт зазначає, що у матеріалах справи відсутні відеозаписи обшуку, що у свою чергу є підставою для визнання недійсними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28 лютого 2022 року та вилученого в ході особистого обшуку мобільного телефону Xiaomi 10 Lite.

Вважає незаконною постанову про арешт майна від 01.03.2022, оскільки станом на 01.03.2022 статтею 615 КПК України не передбачались повноваження прокурора щодо здійснення повноважень слідчого судді, передбачених ст. 170 КПК України.

На думку апелянта незаконним є обшук, проведений 28.02.2022 за адресою: АДРЕСА_3 , оскільки такий було проведено без ухвали слідчого судді, та, відповідно, недопустимими доказами є речі, вилучені під час такого обшуку.

Вказує на порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_5 . Так, ОСОБА_5 заперечує факт укладання договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_13 та стверджує, що підпис у договорі йому не належить. Окрім цього у матеріалах кримінального провадження відсутня копія свідоцтва на зайняття адвокатською діяльність, а також ордер про надання правової допомоги.

У зв`язку з цим ОСОБА_5 було подано заяву паро вчинення кримінального правопорушення адвокатом ОСОБА_13 до ТУ ДБР, розташованого у м. Львові.

Також захисник звертає увагу, що Наказом від 18.06.2019 № 789-ос ОСОБА_5 був наданий лишу допуск до державної таємниці, що у свою чергу означає лише оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації, тоді як фактичного доступу до таємної інформації ОСОБА_5 не мав та, відповідно, не міг бути з нею ознайомлений, що підтверджується відсутністю актів прийому-передачі цих матеріалів ОСОБА_5 .

Окрім цього вважає, що ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Києві на курсах підвищення кваліфікації у період з 10.01.2022 по 10.02.2022, не міг збирати та передавати інформацію спецслужбам рф. Також досудовим розслідування не встановлено, чи наявні у мобільному телефоні відомості, які б свідчили що саме ОСОБА_5 причетний до надсилання листів з поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також , чи наявні в телефоні прикріплені в електронному листуванні фали формату "docx". Стверджує, що будь-яка експертиза мобільного телефону не проводилася. Не встановлено також, кому належить поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_4

Вказує, що під час судового розгляду не досліджувалися протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.02.2022, а також інші письмові докази.

Вважає, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_5 до вчинення злочину.

Апелянт також звертає увагу, що не встановлено, яким чином ОСОБА_5 отримував кошти на картковий рахунок № НОМЕР_1 , який належить не обвинуваченому, а його племіннику та коли цим картковим рахунком користувалися інші особи.

Окрім цього, сторона захисту вважає, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося з порушенням визначеної ст. 218 КПК України територіальної підслідності, оскільки кримінальне правопорушення було вчинено у м. Кропивницькому. Аналогічним чином, в порушення вимог кримінального процесуального закону обвинувальний акт був направлений до Галицького районного суду м. Львова.

Окрім цього, суддею не було роз`яснено ОСОБА_5 його права на розгляд кримінального провадження щодо нього колегіально судом у складі трьох суддів, що є істотним порушенням КПК.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 змінив апеляційні вимоги та просить вироку суду щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції з підстав допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування змінених апеляційних вимог, захисник покликається на такі доводи: ОСОБА_5 не є суб`єктом злочину; відомості стосовно затримання ОСОБА_5 в ЄРДР внесено не було; з наявних у матеріалах кримінального провадження витягів неможливо побачити, чи внесено відомості стосовно ОСОБА_5 на стадії пред`явлення підозри (при цьому, повідомлення про підозру обвинуваченому не було вручено належним чином); відсутні відомості стосовно того, коли було затримано особу, а отже можна вважати, що ОСОБА_5 затриманий не був, оскільки витягу з ЄРДР в матеріалах справи не має, а в реєстрі матеріалів досудового розслідування такі відомості відсутні.

Також звертає увагу, що зазначений у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 лютого 2022 року ОСОБА_5 старший слідчий в ОВС слідчого відділу УСБУ в Кіровоградській області підполковник юстиції ОСОБА_17 не входив в слідчу групу, та не мав права здійснювати затримання.

Також зазначає, що у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 лютого 2022 року було вказано понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , у яких відсутні паспортні дані, та немає номерів телефонів. Вказані особи не були допитані в суді першої інстанції.

Зауважує, що Законом № 2213-VIII були внесені зміни, що запроваджують заборону на тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міниться. є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник повторно акцентує увагу на порушення права на захист. Зокрема, вказує, що під час затримання ОСОБА_5 28 лютого 2022 року слідчим було залучено з Центру надання безоплатної вторинної правової допомоги захисника ОСОБА_20 , проте в матеріалах справи доручення, а також повноважень цього захисника немає. Також, під час проведення процесуальної слідчої дії, а саме допиту особи в якості підозрюваного, яка проводилась за допомогою аудіо та відео фіксації присутність сторони захисту не вбачається. При цьому захисник зауважує, що інкримінований ОСОБА_5 злочин відноситься до особливо тяжких, а тому участь захисника обов`язкова на усіх стадіях кримінального провадження.

Окрім цього, зазначає, що судом не встановлено повноважень адвоката ОСОБА_13 . Судом також проігноровано той факт, що захисник ОСОБА_13 всупереч вимогам закону на підтримав у справі позиції свого підзахисного з метою покрашення його становища.

Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді про обрання ОСОБА_5 будь-якого запобіжного заходу, а тому його безпідставно було доставлено до ДУ «Львівська установа відбування покарань (№ 19)».

Вважає, що оскільки Галицький районний суд м. Львова працював і виконував свої повноваження, прокурор 01.03.2022 не вправі був надавати дозвіл своєю постановою на проведення обшуку, мотивуючи це введенням воєнного стану в Україні та керуючись приписами ст.. 615 КПК України.

Стверджує, що допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 є не тільки зацікавленою особою, але й сам причетним до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.

Зазначає, що суд не взяв до уваги те, що правовою підставою для проведення НСРД є саме ухвала слідчого судді про дозвіл на їх проведення, зі змісту якої суд може зробити висновок, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення аудіо-, відео контролю особи та чи можуть бути використані результати його проведення у доказуванні в кримінальному провадженні. Однак жодна ухвала слідчого судді апеляційного суду, постановлена в рамках кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стороною обвинувачення не надавалась та відповідно судом не досліджувалась. Зазначені обставини під час судового розгляду місцевий суд залишив поза увагою, відповідної оцінки з точки зору допустимості доказам, отриманим у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не надав, та поклав їх в основу вироку, чим, на думку захисника, порушив вимоги ст. 290 КПК.

Прокурор ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , просить залишити таку без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, думку прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які не погодилися з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , вважають вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши наведені в апеляційні скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону у повній мірі не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 7 КПК передбачено, що кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК України.

Зокрема, згідно з приписами ч. 2 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд з`ясовує думку учасників судового провадження щодо можливості призначення судового розгляду після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Окрім цього, згідно з ч. 2 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із звукозапису підготовчого судового засідання від 23 березня 2022 року, головуюча суддя ОСОБА_21 після з`ясування явки учасників, та чи заявляють вони кому-небудь відвід, призначила кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 23 березня 2022 року о 14 год. 00 хв., не роз`яснивши обвинуваченому його права, чим порушила вимоги ч. 4 ст. 315 КПК України.

Пам`ятка про права та обов`язки обвинуваченому ОСОБА_5 не вручалася, про що свідчить відсутність розписки обвинуваченого у матеріалах кримінального провадження, та про право на розгляд кримінального провадження колегіально судом у складі трьох суддів обвинуваченому повідомлено не було, чим було порушено право обвинуваченого в доступі до правосуддя.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що є безумовною підставою для скасування вироку суду, а тому вирок слід скасувати з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника.

Також, у зв`язку з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 у суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вдається до розгляду клопотання захисника ОСОБА_10 , поданого в порядку ст. 206 КПК України.

З огляду на викладене апеляційні вимоги захисника ОСОБА_10 щодо скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 111 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 - тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але не більше як на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4