КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824//2024 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
ЄУН: 752/8346/20 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали у об`єднаному кримінальному провадженні № № 0001923, 0000939, 0000459, 0003260 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 31 березня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.;

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень;

- за ч. 3 ст. 358 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визнано покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, зараховано частково відбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці привласнив паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 », виданого на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданого 4 вересня 2009 року Першотравневим РУ УМВС України в Чернівецькій області, який почав зберігати за місцем свого проживання.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_6 на третій сторінці вніс зміни до паспорту громадянина України серії НОМЕР_2 » шляхом переклеювання фотокартки взамін первинної, тим самим підробив офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і надає права, з метою його використання.

Крім того, ОСОБА_6 , 30 січня 2020 року приблизно о 02.00 год., користуючись підробленим паспортом громадянина України серії НОМЕР_2 », був зупинений працівниками поліції для перевірки документів. На вимогу працівників поліції пред`явив раніше підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 », на ім`я ОСОБА_10 , тим самим використав завідомо підроблений документ.

Окрім того, 7 березня 2020 року, приблизно о 06.40 год. обвинувачений ОСОБА_6 спільно з двома невстановленими особами ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Німецька, 2, вирішили вчинити крадіжку. З цією метою особа на ім`я ОСОБА_11 за допомогою фомки віджав вхідні двері за вказаною адресою, при цьому ОСОБА_6 повернув камеру відеоспостереження та вимкнув сигналізацію. У подальшому особа на ім`я ОСОБА_12 проник до приміщення магазину та викрав грошові кошти в розмірі 11000 грн., Amino 2700Universal Nutrition (350 таб.) 1 шт. вартістю 1050 грн., Creatine Powder Universal Nutrition (200 г) 1 шт. вартістю 309 грн., Animal Flex Universal Nutrition (44 пак.) 1 шт. вартістю 868 грн., Beta-AlaninePWOMST (300 г) 1 шт. вартістю 343 грн. Після цього всі учасники з місця вчинення злочину зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілому ТОВ «АТЛЕТНЕТ» матеріальних збитків на загальну суму 13570 грн.

Окрім того, 20 березня 2020 року приблизно о 02.20 год. обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 63/28, побачив домофон марки «@jhua» серійний номер НОМЕР_3 , який вирішив таємно викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, відірвав домофон марки «@jhua» серійний номер НОМЕР_3 , з яким зник з місця злочину, завдавши потерпілому ТОВ «Туристичний оператор «100 Доріг» матеріальної шкоди на суму 5958 грн.

Також 17 травня 2020 року близько 15.30 год. обвинувачений ОСОБА_6 за попередньою змовою разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, шляхом вільного доступу зайшли до тамбуру АТ «Універсал Банк», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 63/28. Продовжуючи спільні злочинні наміри, направлені на крадіжку, підійшли до платіжного терміналу «iBох», де невстановлена особа спостерігала за оточуючою обстановкою, а обвинувачений ОСОБА_6 за допомогою заздалегідь підготовленого інструменту, а саме кутової шліфувальної машини (болгарки), прорізав у нижніх дверях терміналу горизонтальну пряму та намагалися викрасти звідти 115449 грн., проте, не довели свій злочинний умисел до кінця, оскільки після невідомих слідству обставин, які стали їм на заваді, обвинувачений ОСОБА_6 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою втекли.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_6 у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці привласнив паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 », який виданий на ім`я ОСОБА_13 та який почав зберігати за місцем свого проживання.

У подальшому обвинувачений ОСОБА_6 вніс зміни до паспорту громадянина України серії НОМЕР_4 », на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виданого 6 грудня 2006 року Добропільським МРВ УМВС України в Донецькій області, шляхом переклеювання фотокартки взамін первинної, тим самим підробив офіційний документ, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і надає права, з метою його використання.

Крім того, 14 серпня 2020 року приблизно о 18 год. ОСОБА_6 , користуючись підробленим паспортом громадянина України серії НОМЕР_4 » на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , був зупинений працівниками поліції, для перевірки документів. На вимогу працівників поліції, пред`явив раніше підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 », тим самим використав завідомо підроблений документ.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; призначити новий розгляд у суді першої інстанції об`єднаного кримінального провадження № 0001923, № 0000939, № 0000459, № 0003260 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 358, ч.ч. 3, 4 ст. 358 КК України; матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, доведеність вини ОСОБА_6 , зазначає, що апеляційна скарга подається з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості (ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України), а також у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України).

Прокурор стверджує, що вимоги ст. 50, 65 КК України, абз. 1 п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року судом першої інстанції не дотримані, оскільки суд першої інстанції при постановленні вироку не врахував даних про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначив покарання, яке не достатнє для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів. Суд фактично не взяв до уваги спосіб вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів кримінальних правопорушень, в яких обвинувачується ОСОБА_6 , не відшкодування шкоди останнім, завданої за епізодом крадіжки 7 березня 2020 року, також за місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо.

Також, як зазначає прокурор, суд першої інстанції у вироку вказав на певні обставини, але не врахував їх при призначенні покарання. Зокрема, суд послався на тяжкість вчинених злочинів зокрема за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 358 КК України, які відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжкими, але вказану обставину фактично не врахував. Також судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, вчинених за аналогічних обставин, а також на даний час відносно нього на розгляді перебувають обвинувальні акти в Подільському, Дарницькому та Солом`янському районних судах міста Києва (що підтверджується вимогою про судимість ОСОБА_6 ), який після вчинення кримінальних правопорушень на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисні злочини в інших районах міста Києва, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та про стійкість його злочинних намірів, а також неготовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки розкриття злочину відбулось завдяки зусиллями працівників правоохоронних органів шляхом проведення ефективних процесуальних та слідчих дій, внаслідок чого були здобуті беззаперечні докази вини ОСОБА_6 . Окрім того, на думку прокурора, суд першої інстанції неналежно врахував всі обставини вчинених протиправних діянь та їх наслідки, не дав належної оцінки конкретним обставинам вчинення кримінального правопорушення, у тому числі характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого.

З урахуванням підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя та категоричне небажання перевиховуватися, прокурор вважає, що при призначенні покарання мета не може бути досягнута, оскільки міра покарання є несправедливою внаслідок м`якості і недостатньою для виправлення обвинуваченого, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів в подальшому, а тому вважає, що ОСОБА_6 має бути засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 358 КК України - 1 (один) рік обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 358 України - 2 (два) роки обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, необхідно визначити остаточно ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, зарахувати покарання відбуте частково за вироком Шевченківського районного суду м. Києва.

Таким чином, на переконання прокурора, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню.

Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо виклику потерпілих та відсутня інформація про їх належне повідомлення про підготовче судове засідання 12 серпня 2020 року та в подальшому про судовий розгляд справи, а також відсутня інформація про те, що потерпілі взагалі викликалися. Таким чином, підготовче судове засідання 12 серпня 2020 року проведено без участі потерпілих, які належним чином не були повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, чим порушено право потерпілих на пред`явлення цивільного позову до початку судового розгляду (ч. 1 ст. 128 КПК України). Крім того, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 18 серпня 2020 року, 21 червня 2023 року також проведено за відсутності потерпілих, які належним чином не повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, відомості про їх виклик в матеріалах кримінального провадження (справи) відсутні.

Окрім того, прокурор посилається на те, що судом не дотримано вимоги ст. 379 КПК України, оскільки в судовому засіданні 26 вересня 2023 року під час виходу суду до нарадчої кімнати не було оголошено про час та дату оголошення вироку, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації за 26 вересня 2023 року. Крім того, відсутні відомості про належне повідомлення учасників провадження про оголошення тексту вироку, у зв`язку з чим ніхто в судове засідання не з`явився.

Також, 27 вересня 2023 року фіксування процесу за допомогою технічних засобів не здійснювалося, у зв`язку з відсутністю учасників судового провадження, які належним чином про дату, час і місце судового засідання не повідомлялись, та обвинуваченому відповідні права, передбачені ст. 379 КПК України не роз`яснювались. При цьому, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 27 вересня 2023 року, де мав бути проголошений текст вироку.

Потерпілі юридичні особи повідомлялись про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку (ас. 243, 244, 246, 247, 248 т. 5). Разом з тим, представники ТОВ «Пейбокс», ТОВ «Атлетнет», ТОВ «Туристичне агентство «100 доріг» до суду апеляційної інстанції не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Зважаючи на позицію учасників апеляційного розгляду, положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб.

Заслухавши доповідь судді,

- позицію прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги,

- захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, та додатково зазначивши, що представники потерпілих викликались судом неодноразово, оскільки справа тривалий час перебувала у провадженні суду; що суд перед видаленням до нарадчої кімнати повідомив учасникам, що рішення буде оголошено на наступний день з вказівкою часу, проте, у захисника не було можливості прийти на оголошення, а в обвинуваченого в день проголошення вироку було інше судове засідання;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, серед іншого, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

За змістом положень ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі, як на підставу скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, посилається на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо виклику потерпілих та відсутня інформація про їх належне повідомлення про підготовче судове засідання 12 серпня 2020 року та в подальшому про судовий розгляд справи, а також відсутня інформація про те, що потерпілі взагалі викликалися, як і проведення судового розгляду 18 серпня 2020 року, 21 червня 2023 року за відсутності потерпілих, які належним чином не повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, відомості про їх виклик в матеріалах кримінального провадження (справи) відсутні; судом не дотримано вимоги ст. 379 КПК України, оскільки в судовому засіданні 26 вересня 2023 року під час виходу суду до нарадчої кімнати не було оголошено про час та дату оголошення вироку, що підтверджується журналом судового засідання та технічним носієм інформації за 26 вересня 2023 року, а також відсутні відомості про належне повідомлення учасників провадження про оголошення тексту вироку, у зв`язку з чим ніхто в судове засідання не з`явився; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 27 вересня 2023 року, де мав бути проголошений текст вироку.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо підстав скасування вироку та призначення нового судового розгляду, колегія суддів вважає їх непереконливими з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 встановлено, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України (ТОВ «АТЛЕТНЕТ», ТОВ «Туристичний оператор «100 доріг») надійшло до місцевого суду 6 травня 2020 року (ас. 16 т.5); за ч. 1, ч. 4 ст. 358 КК України 26 серпня 2020 року (ас. 4 т.1), за ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України - 8 вересня 2020 року (ас. 12 т. 3), за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (ТОВ «Пейбокс») - 5 грудня 2020 року (ас. 11 т. 4).

У подальшому зазначені кримінальні провадження об`єднані в одне кримінальне провадження.

Згідно з матеріалами кримінального провадження представники потерпілих неодноразово викликались до суду шляхом направлення письмових повідомлень, телефонограмами, sms-повідомленнями (ас. 17, 24, 30, 35, 37, 69, 72 т. 4, ас. 20, 104, 152, 153 т. 5), однак, в судові засідання не з`явились, будь-яких заяв та клопотань не подавали.

Вирішуючи питання про можливість проведення судового розгляду за відсутності представників потерпілих в судовому засіданні 18 серпня 2020 року, прокурор, як і обвинувачений, вважали за можливе проведення судового засідання, у зв`язку з чим судом постановлена ухвала про проведення судового засідання за відсутності представників потерпілих (ас. 38-41 т.5).

У подальшому, в судовому засіданні 21 червня 2023 року, зважаючи на позицію прокурора ОСОБА_14 , захисника та обвинуваченого про можливість проведення судового розгляду за відсутності представників потерпілих, судом розпочато судове засідання за їх відсутності (ас. 180-181 т.5, технічний запис фіксування судового засідання за 21 червня 2023 року).

Під час судового засідання 21 червня 2023 року з огляду на те, що обвинувачений визнав вину за пред`явленим обвинуваченням у повному обсязі, не заперечував фактичні обставини кримінальних правопорушень, які підтвердив під час дачі показань, прокурором суду запропонований порядок дослідження доказів в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме: допит обвинуваченого та дослідження письмових доказів (ас. 181 т.5).

За наслідками обговорення запропонованого прокурором порядку дослідження доказів, який підтриманий захисником та обвинуваченим, суд, роз`яснивши положення ч. 3 ст. 349 КПК України, впевнившись у добровільності та істинності позицій учасників судового провадження, судом встановлений порядок дослідження доказів у кримінальному провадженні, а саме: допит обвинуваченого, дослідження доказів, які характеризують особу обвинуваченого.

В судовому засіданні 26 вересня 2023 року, в якому брала участь прокурор ОСОБА_7 , остання будь-яких заяв та клопотань не подавала. Судом у даному судовому засіданні закінчено з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірка їх доказами, проведені судові дебати, надано обвинуваченому останнє слово, та, перед видаленням до нарадчої кімнати, головуючим оголошено про те, що вирок буде проголошено на наступний день, що зафіксовано на технічному засобі фіксації судового засідання, з зазначенням часу проголошення, який частково зафіксований на технічному засобі (приблизно о 12 год…).

27 вересня 2023 року головуючим проголошений оскаржуваний вирок. Оскільки учасники судового провадження не з`явились, фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів кримінального провадження згідно з положеннями ч. 4 ст. 107 КПК України в суді не здійснювалось.

Зазначені обставини під час апеляційного розгляду підтверджені захисником та обвинуваченим з наведенням причин, за яких вони не брали участь під час проголошення вироку.

При цьому колегія суддів враховує, що обвинувальні акти за обвинуваченням ОСОБА_6 протягом тривалого часу перебували у провадженні місцевого суду, однак, представники потерпілих осіб ходом судового розгляду кримінального провадження не цікавились.

Більш того, згідно з матеріалами кримінального провадження, прокурору у день проголошення вироку вручена його копія (ас. 212 т.5), та обвинуваченому та кожному представнику потерпілої юридичної особи судом направлена копія вироку (ас. 211, 214 т. 5). Апеляційні скарги на вирок суду представниками потерпілих осіб не подавались.

Суд першої інстанції, як і апеляційний суд позбавлені можливості у примусовому порядку забезпечити участь потерпілих під час судового провадження.

За встановлених обставин колегія суддів не вбачає передбачених законом підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Що ж стосується інших доводів апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися.

Висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду жодним з учасників судового провадження, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції врахована кваліфікація дій обвинуваченого органом досудового розслідування по епізоду від 17 травня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, при тому, що за змістом обвинувального акта органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 вчинив цей злочин не лише повторно, а й за попередньою змовою групою осіб та з проникненням у сховище. Проте, не дивлячись на таку прогалину, суд залишив кваліфікацію, визначену органом досудового розслідування, оскільки позбавлений можливості самостійно збільшити його обсяг або застосувати кваліфікуючу ознаку частини статті, яка передбачає більш суворе покарання не може вийти за межі обвинувачення.

За наведених обставин колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого:

- за ч. 1 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання їх підроблювачем;

- за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа;

- за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

- за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, не доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі;

- за ч. 3 ст. 358 КК України, як підроблення офіційного документа, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання їх підроблювачем, вчинене повторно.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції обвинуваченому вимог кримінального закону при призначення покарання, то колегія суддів доходить такого висновку.

За змістом оскаржуваного вироку встановлено, що, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів, а саме, злочини, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, класифікуються як нетяжкі; злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 358 КК України, відноситься до тяжких, а злочини, передбачені ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, - відносяться до кримінального проступку; обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання; особу винного, який раніше судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Враховуючи обставини справи та особу обвинуваченого, суд дійшов висновку, що перевиховання та виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, а тому дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1,4 ст. 358, ч. 3, 4 ст. 358 КК України, у виді позбавлення волі.

Оскільки, обвинувачений вчинив декілька кримінальних правопорушень, які передбачені різними статтями Кримінального Кодексу України, то остаточне покарання суд призначив відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочини у період з 30 січня 2020 року по 14 серпня 2020 року, тобто, до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року, яким його було засудженого за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, зарахувавши покарання, частково відбуте за попереднім вироком.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому враховані й ті обставини, на неврахування яких посилався прокурор в апеляційній скарзі.

Окрім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при проведенні досудового розслідування обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, та за змістом обвинувальних актів обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, слідчими вказані щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (ас. 4 т.1, ас. 6 т.3, ас. 8 т. 5).

Будь-яких даних на спростування зазначених в обвинувальному акті обставин, матеріали справи не містять, як і не надано прокурором.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин визнав повністю, підтвердив їх, докази щодо фактичних обставин кримінального провадження не оспорює, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, які характеризують особу обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений також визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, висловлював жаль з приводу вчиненням ним злочинів.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, врахувавши обставини справи, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів, дані про особу обвинуваченого, його спосіб життя, характер і ступінь тяжкості наслідків, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дійшов обґрунтованого висновку, що мірою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень має бути кримінальне покарання, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, що не є м`яким покаранням.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 - залишити без задоволення, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2023 року щодоОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч.1, ч. 3, ч. 4 ст. 358 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим, який утримується під вартою, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4