Провадження №: 1-кс/755/297/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" січня 2024 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі слідчого судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей і документів у межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 листопада 2023 року за № 0003916 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 Кримінального кодексу (далі КК) України, установив :

І. Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання слідчого, котре погоджене з прокурором групи прокурорів прокурором Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 про надання тимчасового доступу до документів у межах цього провадження, у зв`язку необхідністю встановлення обставин визначених ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України при наявності на те передумов передбачених ст. 132, 163 вказаного Кодексу.

ІІ. Встановлені органом досудового розслідування обставини та наведені відомості щодо потреби застосування заходу забезпечення кримінального провадження

Дніпровським УП ГУ НП у місті Києві здійснюється досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні за ознаками наведеного кримінального правопорушення.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 16 листопада 2023 року перебувала за місцем проживання та в месенджері «ВотсАп», їй надійшло повідомлення з пропозицією заробітку онлайн, погодившись на яке ОСОБА_6 перейшла за посиланням з месенджер «Телеграм», де виконувала завдання, а саме: купувала крипто-валюту, для чого було потрібно перераховувати грошові кошти на карти, які її повідомляв в повідомленні акаунт « ІНФОРМАЦІЯ_1 », зокрема: 1200 гривень на картку Приват Банку НОМЕР_1 Софія, після отримала на власну картку НОМЕР_2 (моно) 2210 гривень; 3000 гривень на картку моно НОМЕР_3 ОСОБА_7 ; 12 000 гривень на картку Пумб НОМЕР_4 ОСОБА_8 ; 30 000 гривень на картку А-Банку НОМЕР_5 ОСОБА_9 .

Після чого для отримання заробітку необхідно було перерахувати 100 000 гривень, які було розбито на 4 платежі: 30 000 гривень на картку А-Банку НОМЕР_6 ОСОБА_10 ; 30 000 гривень на картку А Банку НОМЕР_7 ОСОБА_11 ; 30 000 гривень на картку ІНФОРМАЦІЯ_2 НОМЕР_8 ОСОБА_12 ; 10 000 гривень на картку Моно НОМЕР_9 ОСОБА_13 .

Після перерахування грошових коштів, ОСОБА_6 повідомили, що для отримання заробітку за весь час з поверненням вкладених коштів необхідно перерахувати ще 200 000 гривень та виконати завдання після чого всі кошти повернуться. Таким чином, невідомі особи заволоділи грошовими коштами у розмірі 143 960 гривень.

На підставі викладеного, в органу досудового розслідування виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, які містять банківську таємницю та перебувають у володінні банківської установи АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і стосуються відкриття та обслуговування банківських карток № НОМЕР_5 , № НОМЕР_6 , № НОМЕР_7 та № НОМЕР_8 , за період часу 16 по 18 листопада 2023 року, з можливістю вилучення їх копій, що дасть можливість виконати вимоги ч. 2 ст. 9 КПК України.

Іншим способом, ніж розкрити банківську таємницю, отримати інформацію та копії документів, що мають доказове значення у кримінальному проваджені, неможливо.

ІІІ. Позиції сторін

Слідчий групи слідчих слідчий Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_3 у судовому засіданні заявлене клопотання підтримав, просив задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

В свою чергу, на підставі положень ст. 22, 26, 163 КПК України, слідчим суддею визнано за можливе провести судовий розгляд клопотання без участі представника особи у володінні, якої знаходяться речі і документи.

IV. Правове регулювання питання тимчасового доступу до речей і документів

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення його дієвості (п. 5 ч. 2 ст. 131, ч. 1 ст. 132 КПК України), та полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (ч. 1 ст. 159 КПК України).

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді (ч. 2 ст. 159 КПК України).

Враховуючи загальні для всіх заходів забезпечення правила їх застосування (ч. 3, 4 ст. 132 КПК України), а також специфічні саме для цього заходу забезпечення підстави (ч. 5, 6 ст. 163 КПК України), сторона, яка подає клопотання, має довести наступні обставини: 1) потреби розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні; 2) може бути виконане завдання, для виконання якого звертаються із клопотанням; 4) без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, неможливо; 5) ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 6) вони самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 7) при цьому вони не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю або, у протилежному випадку: (і) є можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах; (іі) неможливо іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

V. Мотиви, з яких виходила слідчий суддя при постановленні ухвали

Слідча суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України, проаналізувавши наведені в ньому доводи, приходить до наступного.

З положень ст. 160 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

З урахуванням того, що у постанові від 04 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказала, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

У постанові від 03 травня 2022 року в справі № 696/99/21 Верховний Суд зауважив, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

В постанові від 22 лютого 2021 року в справі № 754/7061/15 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду вказала, що така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

В даній ситуації, до клопотання додано у копії постанову про групу слідчих від 18 листопада 2023 року без підпису ініціатора її прийняття.

Тим самим, не можливо говорити про те, що слідчі судакова ОСОБА_14 та ОСОБА_3 підтвердили свої повноваження у цьому кримінальному провадженні.

Щодо витягу з ЄРДР та наявних у ньому даних, то слід указати, що у судовому рішенні в справі № 754/7061/15 ВС указав, що згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298 (далі - Положення), Реєстр - створена за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом. Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво. Витяг з Реєстру - з генерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).

Отже, на бачення слідчого судді в цій справі, витяг з ЄРДР не може замінити постанову керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження слідчих у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно ж до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (у європейській системі), « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (у американській системі) є одним із складових елементів принципу верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

А тому, слідчий суддя констатує, що у провадженні не є дотриманими вимоги ст. 160 КПК, а саме відсутні дані, що з клопотанням про тимчасовий доступ звернулася сторона вказаного кримінального провадження слідчий ОСОБА_4

VІ. Висновок

Дії слідчого судді у разі, коли клопотання складене, у порядку ст. 132, 159 КПК, особою, яка не підтвердила свої повноваження не регламентуються, тож, слідчий суддя, беручи до уваги положення ч. 6 ст. 9 цього Кодексу, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, та враховуючи загальні засади кримінального провадження вважає доречним провадження у справі закрити.

Адже, на перший погляд, у світлі норм п. 1 ч. 2 ст. 304 КПК України, клопотання підлягало б поверненню ініціатору, бо саме такий підхід законодавець застосовує, для прикладу, у разі коли скарга, у порядку ст. 303 даного Кодексу, подана особою, яка не має права її подавати.

Однак є дійсним факт, що у цій справі призначався судовий розгляд.

В ухвалі ВС від 19 лютого 2019 року у справі № 569/17036/18 сформовано правовий висновок про те, що якщо після призначення судового засідання буде встановлено, що апеляційний розгляд здійснюється за апеляційною скаргою на судове рішення, яке не підлягає апеляційному оскарженню, апеляційний суд має постановити ухвалу (судове рішення) про закриття апеляційного провадження.

Аналогічний підхід був застосований Великою Палатою Верховного Суду, яка вважала за необхідне закрити касаційне провадження, відкрите за скаргою на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню (постанова від 23 січня 2019 року у справі № 738/1482/16-к).

У справі № 761/10509/17 Велика Палата Верховного Суду постановою від 15 травня 2019 року закрила касаційне провадження у справі саме, як помилково відкрите.

Згідно ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Тому, слушним буде, з урахуванням норм ст. 7, 9 КПК, та окресленої практики ВС у подібних, хоча і не тотожних ситуаціях, постановити ухвалу (судове рішення) про закриття провадження, оскільки є установленими після призначення судового засідання, що воно подано особою слідчим, котрий не підтвердив своїй повноваження визначені ст. 40 КПК України в цьому кримінальному провадженні.

Також слід зауважити, що в постанові від 31 травня 2021 року в справі № 646/3986/19 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у т.ч. вказала, що «серед усіх рішень слідчого судді, можливість ухвалення яких прямо не передбачена КПК у межах відповідних регламентованих цим Кодексом процедур, слід виокремлювати дві групи рішень: ухвалені поза межами процедури, передбаченої КПК (з питань, процедура вирішення яких слідчим суддею не передбачена КПК); ухвалені в межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. При вирішенні питання щодо апеляційного оскарження рішень слідчого судді, ухвалених у межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу, слід виходити насамперед із сутнісного критерію, визначально закладеного законодавцем при визначенні кола ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню. З огляду на те, що постановлення слідчим суддею ухвали про повернення клопотання слідчого про арешт майна у зв`язку з недотриманням при поданні такого клопотання вимог ч. 2 ст. 132 КПК(якщо воно не підлягає розгляду в цьому суді) не призводить ні до встановлення обмежень конституційних прав особи, ні до неможливості оскарження вже встановлених правообмежень, ані до перешкоджання здійсненню ефективного досудового розслідування чи кримінального провадження в цілому, така ухвала не підлягає оскарженню в апеляційному порядку під час досудового розслідування».

Відповідно, це судове рішення ухвалене в межах передбаченої КПК процедури із застосуванням положень ч. 6 ст. 9 КПК та загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. А тому, виходячи із сутнісного критерію, визначально закладеного законодавцем при визначенні кола ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню, та з огляду на те, що постановлення слідчим суддею ухвали про закриття провадження, у зв`язку з недотриманням при поданні такого клопотання вимог ст. 160 КПК (складене і підписане особою, котра не підтвердила свої повноваження) не призводить ні до встановлення обмежень конституційних прав особи, ані до перешкоджання здійсненню ефективного досудового розслідування чи кримінального провадження в цілому, то така ухвала не підлягає оскарженню в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

З цих підстав Суд, керуючись ст. 7, 9, 131-132, 159-166, 369-372, 376 КПК України, постановив :

закрити провадження у справі.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Слідчий суддя ОСОБА_15