Справа № 161/4587/16-к Провадження №11-кп/802/65/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Камінь-Каширський Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні троє неповнолітніх дітей, в даний час непрацюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.369-2 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

По епізоду обвинувачення ОСОБА_7 в отриманні від ОСОБА_9 неправомірної вигоди 10.12.2015 р., зокрема, карток на 60 л. дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлянні службового транспортного засобу марки «Джилі» на 20 л. бензином А-92 загальною вартістю 399,80 грн. - виправдано на підставі п. 3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Речові докази:

- грошові кошти в сумі 25 000 гривень, вилучені у ОСОБА_7 під час проведення огляду місця події 10.02.2016 року, що передані на зберігання в СУ ГУНП У Волинській області - повернуто за належністю - ОСОБА_9 ;

- мобільний телефон марки «Айфон С5» моделі А1533, піджак, що передані на зберігання до СУ ГУНП у Волинській області та належать обвинуваченому ОСОБА_7 - повернуто за належністю - ОСОБА_7 ;

- оригінал угоди №02-12 від 02.12.2015 р., оригінал угоди №03-12 від 03.12.2015 р. - залишено у матеріалах кримінального провадження.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в доход держави 880 (вісімсот вісімдесят) грн. 40 (сорок) коп. судових витрат у справі за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин.

Арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_7 (згідно ухвали апеляційного суду Волинської області від 25.02.2016 р.) - квартиру АДРЕСА_2 - скасовано.

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він своїми умисними діями, що виразились в одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також в обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_7 , працюючи на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області (наказ Державної служби України з питань праці № 78-кт від 31.08.2015), в посадові обов`язки якого, відповідно до Наказу управління Держпраці у Волинській області № 46 від 08.09.2015, входило виконання обов`язків та завдань начальника Управління (за відсутності начальника Управління та його першого заступника), виконання завдань щодо реалізації державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці з поводження з вибуховими матеріалами, державного регулювання і контролю у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки; участь в організації проведення експертизи проектної документації на відповідність вимогам нормативно-правових актів із забезпечення безпеки під час поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки та потенційно небезпечними об`єктами, з питань проведення ідентифікації та декларування безпеки об`єктів підвищеної небезпеки, проведення експертної оцінки стану безпеки охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, об`єктів підвищеної небезпеки, координування роботи відділу експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг, видання у передбачених законодавством випадках документів - свідоцтва на придбання і зберігання вибухових матеріалів промислового призначення, свідоцтва про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище та маючи у зв`язку з вказаною посадою знайомих та друзів, що працюють у вказаній сфері, умисно, з корисливою метою, отримав від гр. ОСОБА_9 неправомірну вигоду за обіцяний, запропонований ним вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, зумовлений не наданою йому по службі владою чи службовим становищем, а близькими, дружніми відносинами, зокрема, за сприяння в отриманні дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, не проведення перевірок (вплив на їх результат) відповідними державними службами у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки.

Так, 07.11.2015 року на адресу управління Держпраці у Волинській області надійшло повідомлення про результати ідентифікації об`єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина», що було надіслане ОСОБА_9 від імені свого батька ОСОБА_10 , який являється його власником, яке перебувало на розгляді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_7 .

10.12.2015 року ОСОБА_7 у невстановлений органом досудового розслідування час, прибув до офісного приміщення ФГ «Ставеччина», що в м.Ковелі по вул.Залізничній, 3, де передав ОСОБА_9 свідоцтво про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки - складу паливно-мастильних матеріалів від 07.12.2015.

В подальшому ОСОБА_7 достовірно знаючи, що для здійснення господарської діяльності ОСОБА_9 необхідно буде отримати дозвіл на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки в управлінні Держраці у Волинській області на вище вказаний ОПН, запропонував ОСОБА_9 укласти договір про надання послуг на виготовлення документації необхідної для подачі в експертну установу з ТзОВ «ОТ Інжиніринг» директором якого є його дружина ОСОБА_11 , а дійсним власником він сам. З цією метою ОСОБА_7 направив на електронну адресу ОСОБА_9 (ІНФОРМАЦІЯ_3 "ІНФОРМАЦІЯ_4" ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_4" ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_4"gmail ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_4" ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_4" ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_6 ". ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_4" ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_6" ІНФОРМАЦІЯ_5 "ІНФОРМАЦІЯ_7 ) договір про надання послуг ТзОВ «ОТ Інжиніринг» на розробку декларацій безпеки, плану локалізації і ліквідації аварійних ситуацій на суму 61 900 грн.

01.02.2015 року у невстановлений органом досудового розслідування час, ОСОБА_9 , під час зустрічі з ОСОБА_7 поблизу с. Кременець Рожищенського району Волинської області, повідомив про виготовлення ним частини вище вказаної документації самостійно. Тоді ж вони погодили, що ОСОБА_9 передасть 25 000 грн. за сприяння, тобто обіцяний вплив ОСОБА_7 , з використанням близьких та дружніх відносин, в отриманні дозволу на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, не проведення перевірок (вплив на їх результат) відповідними державними службами у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки, вказаного ОПН.

10.02.2016 близько 14.20 год. ОСОБА_7 в м. Луцьку по вул. Кравчука (поблизу магазину «Колібріс»), в автомобілі марки «Опель Омега» н.з НОМЕР_2 , умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн., за сприяння, тобто обіцяний вплив ОСОБА_7 , з використанням близьких та дружніх відносин, в отриманні дозволу на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, не проведення перевірок (вплив на їх результат) відповідними державними службами у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки, вказаного ОПН.

Разом з тим, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується і у тому, що він, працюючи на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області (наказ Державної служби України з питань праці № 78-кт від 31.08.2015), будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, умисно, з корисливою метою, отримав від гр. ОСОБА_9 неправомірну вигоду, відповідно, - 10.12.2015 р. картки на 60 л дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлено службовий транспортний засіб марки «Джилі» на 20 л бензином А92 загальною вартістю 399,80 грн.; та 10.02.2016 р. грошові кошти в сумі 25 000 грн., за видачу свідоцтва про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина» та за сприяння в отриманні дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_7 по епізоду обвинувачення в отриманні від ОСОБА_9 неправомірної вигоди 10.12.2015 р., зокрема карток на 60 л. дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлянні службового транспортного засобу марки «Джилі» на 20 л. бензином А-92 загальною вартістю 399,80 грн. - виправдано на підстав п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні оскаржив його в апеляційному порядку через невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України місцевий суд фактично вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення ( за ч.3 ст. 368 КК України), оскільки ч.2 ст. 369-2 КК України є окремим складом кримінального правопорушення зі своїми кваліфікуючими ознаками, відмінними від ч.3 ст. 368 КК України, тим самим порушив визначені ст. 337 КПК України межі судового розгляду. Зазначає про те, що оскаржуваний вирок не містить належних мотивів прийнятого рішення щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, а також недоведеності винуватості ОСОБА_7 по епізоду обвинувачення в отриманні 10.12.2015 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді карток на 60 л дизельного пального загальною вартістю 1079,4 грн. і заправлянні службового транспортного засобу марки «Джилі» на 20 л бензином А-92 загальною вартістю 399,8 грн. Звертає увагу суду на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які були надані ним в суді першої інстанції є лише однією із форм і засобів реалізації підсудним свого права на захист, та суперечать дослідженим у справі доказам, а тому їх необхідно розцінювати як спосіб уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Зазначає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що він, як службова особа - заступник начальника управління Держпраці у Волинській області, не міг прийняти рішення про відмову в реєстрації об`єкта підвищеної небезпеки та не видати відповідного свідоцтва, як і про відмову у видачі дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, не відповідають дійсності та положенням п.п.23-25 Порядку ідентифікації та обліку об`єктів підвищеної небезпеки, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України №956 від 11.07.2002 « Про ідентифікацію та декларування безпеки об`єктів підвищеної небезпеки», положення якої діяли на час вчинення злочину, а також ст. 21 Закону України «Про охорону праці».

Крім того, вказує, що місцевим судом не взято до уваги та не оцінено належним чином, що згідно протоколу огляду та вручення карток на пальне від 10.12.2015 вбачається, що ОСОБА_9 у встановленому законом порядку за участю понятих вручено картки на дизельне пальне в загальній кількості 80 л (8 карток номіналом по 10 л кожна «WOG»), з метою проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. При цьому, протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 10.12.2015 стверджується факт отримання ОСОБА_7 талонів на дизельне пальне в кількості 60 л від ОСОБА_9 , заправки на 20 л службового автомобіля бензином.

Разом з тим, зазначає, що місцевим судом не оцінено належним чином докази сторони обвинувачення, якими в повній мірі доводиться винуватість ОСОБА_7 , зокрема взагалі не спростовано показання свідка ОСОБА_9 , які надавались в судовому засіданні, з приводу обставин вимагання неправомірної вигоди в сумі 25 000 грн. з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо своїх законних інтересів, оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями, ОСОБА_7 міг перешкодити у здійсненні його господарської діяльності, шляхом проведення відповідних перевірок та в отриманні свідоцтва про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки.

Окрім того, звертає увагу суду, що факт видачі свідоцтва про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки ФГ «Ставеччина» 07.12.2015 стверджується витягом з журналу вихідної кореспонденції управління Держпраці у Волинській області за 2015 рік. При цьому, з вказаного журналу вбачається, що дане свідоцтво було скеровано ФГ «Ставеччина» супровідним листом. Тоді, як встановлено в судовому засіданні та безпідставно не взято до уваги судом, що дане свідоцтво 10.12.2015 було особисто передане ОСОБА_7 . ОСОБА_9 під час їх особистої зустрічі, що з врахуванням того, що в обов`язки заступника начальника не входило особисте вручення даних документів заявникам, свідчить на думку сторони обвинувачення лише про наявність особистої зацікавленості обвинуваченого ОСОБА_7 у переданні цього документа. Водночас, зазначає, що свідоцтво про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки ФГ «Ставеччина» видано управлінням Держпраці у Волинській області 04.12.2015 за підписом заступника начальника ОСОБА_7 .

Зазначає і про те, що при визнанні винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, місцевий суд необґрунтовано прийшов до висновку, що останній одержав неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн. не як службова особа, а для третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Водночас, суд першої інстанції жодним чином не зазначає у вироку для якої конкретно третьої особи одержував неправомірну вигоду ОСОБА_7 , за вплив на прийняття саме якого рішення передавалась неправомірна вигода та чи були відповідні особи уповноважені на виконання функцій держави. Крім того, місцевий суд не бере до уваги, що причиною особистої ініціативи особи, яка дала неправомірну вигоду ( ОСОБА_9 ), є отримання незаконної вимоги від заступника начальника управління Держпраці у Волинській області про передачу певної кількості пального за видачу свідоцтва про державну реєстрацію ОПН, яке він мав отримати без проблем, оскільки подані ним документи відповідали усім вимогам чинного законодавства, що його обурило і стало причиною звернення до УСБУ у Волинській області.

Крім того, вказує, що місцевий суд визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, при цьому не розкриває у вироку дослідженими матеріалами в судовому засіданні кваліфікуючих ознак даного злочину. В даному випадку визнане судом доведене обвинувачення за ч.2 ст. 369-2 КК України на думку сторони обвинувачення ґрунтується на припущеннях, адже не було встановлено особу, уповноважену на виконання функцій держави, на яку саме мав бути здійснений вплив та за вчинення яких саме дій цією особою.

Разом з тим, зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 369-2 КК України у виді штрафу в сумі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, місцевий суд у вироку не послався на норми редакції Кримінального кодексу України, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення, та відповідно до яких ним призначено таке покарання. Більше того поза увагою суду залишилось те, що строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 369-2 КК України на момент ухвалення вироку та відповідно до ст. 49 КК України вже минув, у зв`язку з чим ОСОБА_7 підлягав звільненню від покарання згідно ч.5 ст. 74 КК України.

Також вказує, що в мотивувальній частині вироку суд вказує про необхідність виправдання ОСОБА_7 по епізоду обвинувачення в отриманні 10.12.2015 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді карток на пальне на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується. Однак, у резолютивній частині вироку судом зазначено про виправдання ОСОБА_7 за вказаним епізодом на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Неузгодженість мотивувальної та резолютивної частини вироку на думку сторони обвинувачення вказують на істотні суперечності висновків суду, викладених у судовому рішенні.

Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 3 (три) роки, з конфіскацією майна та з позбавленням 9 рангу державного службовця. Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати в сумі 880,4 грн., за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин. Вирішити питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України. Майно обвинуваченого ОСОБА_7 , на яке накладено арешт (згідно ухвали апеляційного суду Волинської області від 25.02.2016), а саме квартиру АДРЕСА_2 , конфіскувати у власність держави.

Дослідити докази, які досліджувались судом першої інстанції, а саме: заява ОСОБА_9 від 04.12.2015 в УСБУ у Волинській області про вимагання неправомірної вигоди заступником начальника Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_7 та протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення; протокол огляду та вручення карток на пальне від 10.12.2015, згідно якого ОСОБА_9 у встановленому порядку за участю понятих вручено картки на дизельне пальне в загальній кількості 80 л (8 карток номіналом по 10 л кожна «WOG») в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; протокол огляду та вручення грошових коштів від 10.02.2016, згідно якого ОСОБА_9 у встановленому порядку вручено 25 000 грн. (вказано їх номінал, серії та понятих) в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; постанова про проведення освідування ОСОБА_7 ; протокол освідування ОСОБА_7 від 10.02.2016; протокол огляду місця події від 10.02.2016, а саме кабінету на другому поверсі приміщення управління Держпраці у Волинській області (м. Луцьк, вул. Кравчука, 22в); документи управління Держпраці у Волинській області (копії журналів вхідної та вихідної кореспонденції, наказ на призначення ОСОБА_7 на посаду, розподіл обов`язків, матеріали походження ідентифікації ФГ «Ставеччина»); висновок експерта 80/80 від 21.03.2016, згідно якого виявлено змиви спеціальної хімічної речовини «Промінь 1» на долонях ОСОБА_7 та його піджаку; матеріали негласних слідчих (розшукових) дій з первинними носіями інформації та процесуальними документами, на підставі яких проводились НСРД, а також допитати свідка ОСОБА_9 .

Разом з тим, 31.07.2023 року на адресу Волинського апеляційного суду від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_12 надійшло заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, в якій останній просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Вказує, що незгода сторони обвинувачення, з тим як кваліфіковано дії обвинуваченого за наслідками судового розгляду переважно зводиться до констатації незаконності ухваленого рішення, із зазначенням необ`єктивності, упередженості та однобічності під час оцінки судом доказів, відсутності вмотивованості його висновків. Між тим, стороною обвинувачення не наведено жодного факту, яким стверджуються наведені обставини, так само відсутні посилання на докази, які судом не досліджено та (або) досліджено з порушенням КПК України порядку, не зважаючи на те, що жоден доказ, поданий стороною обвинувачення, не було визнано належним/допустимим. Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого, місцевий суд правильно встановив фактичні дані та обставини щодо його прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою (особами), уповноваженими на виконання функцій держави, в даному конкретному випадку - посадовими особами ДСНС України, на рівні його територіальних/структурних підрозділів на території Волинської області. ОСОБА_7 дав чіткі і послідовні покази щодо його можливостей в контексті впливу на посадових осіб інших державних установ, вказавши при цьому, що посадові особи ДСНС на рівні керівника, заступників, постійно були учасниками службових нарад, де в силу покладених на той час функцій, управління Держпраці в особі його керівника або заступників (в.т.ч. ОСОБА_7 ) були учасниками таких нарад також. Вказані обставини були зумовлені необхідністю прийняття рішень, їх погодженням з метою реалізації функцій кожного державного органу при здійсненні свої повноважень. Обвинувачений вказував на близькі дружні стосунки із конкретними посадовими особами, вказавши їх прізвища, при цьому акцентував увагу на тому, що рівень його знайомств давав йому об`єктивну можливість вплинути зокрема на осіб (прямо чи опосередковано через керівника) за умови, якщо останні будуть проводити перевірки ОПН, який належить СФГ «Ставеччина». При цьому, самого факту отримання 25 000 гривень не заперечував. Такі покази обвинуваченого на думку сторони захисту є ніким не спростовані, відповідають та узгоджуються з іншими матеріалами справи, в тому числі НСРД, які були предметом дослідження безпосередньо в суді, показами свідків та частково заявника - свідка ОСОБА_9 , який просив сприяння у забезпеченні можливості функціонування ОПН без дозвільних документів, посилаючись на можливу перевірку такого об`єкту ДСНС. Водночас, обвинувачений, як посадова особа, на час звернення заявника із заявою про проведення ідентифікації ОПН, видачі (передачі) свідоцтва про державну реєстрацію ОПН від 07.12.2015, був позбавлений можливості ініціювати будь які перевірки, оскільки на той час діяв мараторій на проведення перевірок Держпраці, запроваджений згідно п.8 розділу «Перехідні положення Закону України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» від 28.12.2014 р. №76.

Разом з тим, вважає, що викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки про одержання ОСОБА_7 грошової винагороди в сумі 25 000 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (в даному випадку - службовими особами ДСНС) ймовірно при проведенні перевірки зазначеного ОСОБА_9 об`єкту, повністю підтверджується дослідженими матеріалами справи та узгоджуються із матеріалами НСРД щодо розмов «замовника» послуги - свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого, зміст яких дає можливість встановити дійсну природу стосунків, не пов`язаних із виконанням особою в будь який спосіб, обов`язків заступника начальника управління Держпраці у Волинській області при вирішенні питання/проблеми заявника від імені юридичної особи.

Окрім того, звертає увагу суду, щодо епізоду нібито отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у виді паливних карток на пальне, то протоколу огляду та вручення таких карток, є недостатньою підставою для висновку про їх отримання, адже досліджені безпосередньо в судовому засіданні ауді,-відео матеріали проведення контролю за вчиненням злочину, не містять об`єктивних даних про таку передачу. Таким чином, на думку сторони захисту, місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 по вказаному епізоду.

Водночас, зазначає, що суть, зміст та обґрунтування поданої скарги, в основному зводиться до незгоди прокурора із кваліфікацією судом дій обвинуваченого, проте посилання на те, що надані стороною обвинувачення та досліджені судом докази по справі вказують лише або виключно на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, є такими, що не відповідають ч.2 ст. 94 КПК України, згідно якої жоден доказ не має наперед встановленої сили. Таким чином, вимога прокурора про дослідження апеляційним судом тих доказів, які досліджувались судом першої інстанції, за умови відсутності правових підстав, визначених ч.3 ст. 404 КПК України, є спробою їх вільного тлумачення та моделювання версії обвинувачення виключно в контексті фактів, подій та обставин, викладених в обвинувальному акті, які утворюють склад іншого злочину (ч.3 ст. 368 КК України), а не той, який зазначено в оскаржуваному судовому рішенні (ч.2 ст. 369-2 КК України), що власне і є підставою для його оскарження прокурором.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги і заперечення на неї, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника які вважали скаргу безпідставною, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, відповідно до норми ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Таким чином, кримінальний процесуальний закон передбачає вичерпний перелік підстав, за наявності яких, суд першої інстанції має процесуальну можливість ухвалювати виправдувальний вирок.

Проте, суд першої інстанції наведених вимог не дотримався.

Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 по епізоду обвинувачення в отриманні від ОСОБА_9 неправомірної вигоди 10.02.2015 року, зокрема карток на 60 л. дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлянні службового транспортного засобу марки «Джилі» на 20 л. бензином А-92 загальною вартістю 399,80 грн. - виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати (Т.5 а.к.п.131).

Разом з цим, мотивувальна частина оскаржуваного вироку містить висновки суду про те, що стороною обвинувачення, по епізоду вчинення кримінального правопорушення 10.12.2015 року, обвинувачення ОСОБА_7 не доведено поза розумним сумнівом, тому по даному епізоду його слід виправдати на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується (Т.5 а.к.п.130). Тобто судом першої інстанції фактично зазначена інша підстава для ухвалення виправдувального вироку, а саме п.3 ч.1 ст.284 КПК України, яка не відповідає вимогам кримінально процесуального закону, а саме ч.1 ст. 373 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 , по епізоду обвинувачення в отриманні від ОСОБА_9 неправомірної вигоди 10.02.2015 року, зокрема карток на 60 л. дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлянні службового транспортного засобу марки «Джилі» на 20 л. бензином А-92 загальною вартістю 399,80 грн. - є передчасним, оскільки судове рішення ухвалене без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що судовий розгляд відбувся з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим і вмотивованим.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає вимогам норм, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 3 ч. 1 ст. 409; п.4 ч.1 ст. 411, ч. 1 ст. 412 КПК України, як підстав для скасування судового рішення.

Встановлення при апеляційному розгляді істотного процесуального порушення свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п. 2 ч.1 ст.7 КПК України - законність.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цієї загальної засади кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Окрім того, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, суди першої та апеляційної інстанцій під час нового судового розгляду справи мають дотримуватися вимог статтей 409, 416 та 421 КПК України.

Зокрема, у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23.09.2019 року (провадження №51-7543кмо18, справа №728/2724/16-к) зроблено висновок щодо застосування норм права, згідно з яким у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч.2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора чи потерпілого, щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Як із назви, так і зі змісту ст.421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст.416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Зважаючи на вищенаведене апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

В апеляційній скарзі прокурор, окрім іншого, вказує на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, прокурор зазначає про неправильну перекваліфікацію місцевим судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.368 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, а також про неправильне виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду обвинувачення в отриманні 10.12.2015 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у вигляді карток на 60 л дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. і заправлянні службового транспортного засобу марки «Джилі» на 20 л бензином А-92 загальною вартістю 399,80 грн., що необхідно перевірити при новому судовому розгляді.

Зважаючи на це, прокурор звертає увагу і на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення (два епізоди) та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, може мати місце.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що вищевказані, а також інші доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі, мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог ст.ст.22, 23, 94, 95 КПК України, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення в розумінні ст.370 КПК України.

При наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.2 ст. 369-2 КК України врахувати вимоги ст.ст. 49, 74 КК України.

При цьому, звертає апеляційний суд увагу на те, що згідно із ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді