Справа № 303/1853/23
Закарпатський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

28.11.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/373/23, за апеляційною скаргою, яку подав прокурор ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 травня 2023 року,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; місце народження: м. Мукачево Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, відповідно до ст. 89 КК України є несудимою особою,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та з покладенням на нього, відповідно до ст.76 КК України, таких обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, 20 грудня 2022 року, ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з оголошенням Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022 загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України, де пройшов медичний огляд, відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (додаток 4), за результатами якої визнаний здоровий. Цього ж дня, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України №69-2022 від 24.02.2022, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64-2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану на території України», у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року № 2232-1 XII, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69-2022, під свій особистий підпис 20.12.2022 отримав виклик (повістку) за якою мав з`явитися на 13 годину 00 хвилин 26.12.2022 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким викликався для відправки у військову частину для проходження військової служби за мобілізацією, однак до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився, про причини неявки не повідомив, чим саме своїми діями ухилився від проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Президентом України № 69-2022 від 24.02.2022.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку суду, просить його скасувати. Фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 апелянтом не оспорюються, водночас прокурор вважає, що місцевий суд при призначенні обвинуваченому ближче до нижньої межі покарання, не взяв до уваги тяжкість злочину та обставини, які характеризують особу обвинуваченого, його суспільні риси та ставлення до скоєного, відтак безпідставно застосував норми ст. 75 КК України, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Місцевим судом не взято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, що свідчить про його зневажливе ставлення до встановлених правил. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_7 , у запереченнях на апеляційну скаргу вказує на те, що вирок є законним та обґрунтованим. На переконання адвоката, місцевим судом правильно оцінено як тяжкість кримінального правопорушення, так і наявність пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих обставин. Вважає твердження прокурора про призначення покарання ближче до нижчої межі помилковим, оскільки санкція ст. 336 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 5 років, тому призначене місцевим судом покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки знаходиться посередині цього інтервалу. Вважає, що у даному випадку, з огляду на тяжкість та категорію вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, законом передбачено можливість застосування приписів ст. 75 КК України. Просить вирок залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників апеляційного розгляду: прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, давши оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, сторонами кримінального провадження не оспорюється, а тому апеляційним судом, з огляду на положення ст. 404 КПК України, не перевіряється.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 336 КК України кваліфіковані правильно.

При цьому, зі змісту апеляційної скарги та позиції сторони обвинувачення убачається, що прокурором не оспорюється і вид призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі. У зв`язку з цим, висновки суду першої інстанції в цій частині апеляційний суд також не перевіряє.

Тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України вирок переглядається у межах доводів апеляційної скарги, зокрема у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання застосував положення ст. ст. 75, 76 КК України, колегія суддів визнає такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень (ч. 2 статті 65 КК України).

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно з п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином умотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, оскільки таке не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_6 при призначенні покарання положення статті 75 КК України та, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції всупереч приписів передбачених ст. ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.

Проте, у матеріалах кримінального провадження і у вироку суду відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_6 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів бере до уваги те, що відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України.

Вищенаведені обставини свідчать про те, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що посилання суду першої інстанції на одні і ті ж обставини при обранні виду, розміру покарання та як на підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, за відсутності належного обґрунтування висновку суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, свідчить про неналежну вмотивованість судового рішення при застосуванні приписів ст. 75 КК України.

Тому, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді реального позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з цим, доводи прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, визнаються обґрунтованими.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги і те, що стороною захисту не надано таких доказів, зокрема висновків компетентних осіб, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_6 за станом здоров`я не може відбувати покарання у виді реального позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, підвищену суспільну небезпеку, визнання обвинуваченим вини, відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про негативні характеристики ОСОБА_6 , те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак відповідно до ст. 89 КК України вважається не судимим, не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має.

Поряд із цим, апеляційний суд враховує воєнний стан в країні, Закон "Про військовий обов`язок" та відсутність обставин, які обтяжують обвинуваченому покарання.

Тому, апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідатиме як характеру та ступеню вчинених ним кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, а також сприятиме досягненню основної мети - виховання правопорушника у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Тому, вимоги апеляційної скарги про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки апеляційний суд відхиляє.

За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції й ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання або у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, - не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, яким обвинуваченому ОСОБА_6 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, оскільки підстав для застосування положень ст. 75, 76 КК України апеляційним судом не встановлено.

Тому, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення (вироку суду першої інстанції) із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

При оцінці доводів апеляційних скарг та прийнятті судового рішення колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що стороною захисту - обвинуваченим ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_7 вирок суду не оскаржувався.

Відповідно до ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 413-414, 418, 420, 615 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу, яку подав прокурор Мукачівської окружної прокуратури ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 11 травня 2023 року щодо обвинуваченого за ст. 336 КК України ОСОБА_6 у частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому за ст. 336 КК України ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

У решті вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня його проголошення.

Судді: