Код суду 233 Справа № 235/493/23
Вирок
Іменем України
15 листопада 2023 року м. Костянтинівка
Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , який станом на 17.05.2022 року займав посаду військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації, стрільця-снайпера 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 3 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат, одруженого, який має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_5 , 2007 р.н., зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.
В подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався, в останнє Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26 липня 2023 року №451/2023, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27 липня 2023 року № 3275-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23 квітня 2022 року №48 військовослужбовця за призовом під час мобілізації, ОСОБА_4 призначено на посаду стрільця-снайпера 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 3 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу з наказу № 14 від 20.03.2022 року майор ОСОБА_6 займає посаду заступника начальника штабу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .
Згідно зі ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Відповідно до ст. 28 Статуту, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Статтями 29, 31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Статтею 32 Статуту також передбачено, майор за своїми військовим званням є начальником для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу та молодшого офіцерського складу.
Також, відповідно до ст. 103 Статуту, заступник начальника штабу батальйону підпорядковується командирові батальйону і є прямим начальником усього особового складу батальйону.
Таким чином, заступник начальника штабу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_6 , по відношенню до військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_4 , був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній підлеглим ОСОБА_6 .
Поряд із цим, статтею 35 Статуту, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Згідно з ст. 36 Статуту, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.
Стаття 37 Статуту визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.
Крім того, Статутом визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.
Згідно з ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту, ст. ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України також передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.
Більше того, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
Під наказом у ст. 401 КК України розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.
Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку.
Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
В свою чергу, солдат ОСОБА_4 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши, в умовах воєнного стану, військовий злочин за наступних обставин.
Так, у зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Донецької області.
17 травня 2022 року солдат ОСОБА_4 , разом з іншими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , перебували за місцем збору особового складу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 для подальшого проходження військової служби та виконання обов`язків військової служби за призначення щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, в тому числі у безпосередньому зіткненні з противником.
Близько 18 год. 00 хв. 17 травня 2022 року солдат ОСОБА_4 перебуваючи за місцем збору особового складу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримав усний законний наказ свого прямого начальника заступника начальника штабу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_6 , убути на виконання бойових завдань на позиції, які були визначені у бойовому наказі. Отримавши зазначений наказ прямого начальника - солдат ОСОБА_7 , відмовився виконувати покладені на нього обов`язки військової служби.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на підрив установленого в Збройних Силах України порядку підлеглості і принципу єдиноначальності, солдат ОСОБА_4 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, та проходячи її на посаді стрільця-снайпера 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 3 механізованої роти 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, солдат ОСОБА_4 , перебуваючи близько 18 год. 00 хв. 17 травня 2022 року за місцем збору особового складу військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримав усний законний наказ свого прямого начальника заступника начальника штабу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_6 , убути на виконання бойових завдань на позиції, які були визначені у бойовому наказі, відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 повністю визнав свою вину у вчинені інкримінованого йому правопорушення. Підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, додав, що раніше не служив, не мав належної бойової підготовки, злякався за своє життя і не виконав наказ начальника. Для нього це було перше бойове розпорядження. З того моменту пройшло багато часу та він отримав бойовий досвід, неодноразово приймав участь у безпосередньому зіткненні з ворогом на позиціях поблизу Авдіївки. Зазначив, що щиро кається у скоєному, критично відноситься до свого вчинку, зробив належні висновки, що накази командира слід виконувати, просив суворо не наказувати, оскільки й зараз продовжує військову службу.
Прокурор у судовому засіданні зазначив, що під час судового розгляду встановлено, що інкриміноване протиправне діяння вчинено обвинуваченим ОСОБА_4 , враховуючи декілька обставин які пом`якшують покарання, особу обвинуваченого просив суд визнати ОСОБА_4 винуватим та призначити покарання за ч. 4 ст. 402 КК України із застосуванням ст. 69 та 58 КК України у виді службового обмеження на строк 2 (два) роки з відрахуванням в дохід держави 20% (двадцяти відсотків) суми його грошового забезпечення.
Оскільки обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, та приймаючи до уваги, що прокурор та захисник також не оспорювали фактичні обставини справи, і судом встановлено, що учасники судового розгляду, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснивши положення ч. 3 ст. 349 КПК України про те, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку, вислухавши думку учасників провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнає недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин скоєння злочинів, які ніким не оспорюються.
Враховуючи викладене, допитавши у судовому засіданні обвинуваченого та частково дослідивши матеріали кримінального провадження, у тому числі ті, що характеризують особу обвинуваченого, суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при встановлених судом обставинах доведена повністю, а його дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 402 КК України, непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, в умовах воєнного стану.
При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує приписи статей 50, 65 КК України, зі змісту яких випливає, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_4 судом не встановлено.
Згідно з роз`ясненнями п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, «Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».
Крім того, необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, викладену у рішенні №15-рп/2004 від 02 листопада 2004 року, відповідно до якої окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Таким чином, судом встановлено наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання щире каятті та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Враховуючи данні про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра, нарколога не перебуває, за місцем проходження служби характеризується посередньо, має постійне місце проживання, є військовослужбовцем (за мобілізацією), а також його критичне ставлення до скоєного, бажання продовжити службу у ЗСУ, суд вважає наявними підстави для переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті ч.4 ст. 402 КК України у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 2 (два) роки з відраховуванням в дохід держави 20% (двадцять відсотків) від суми грошового забезпечення засудженого ОСОБА_4 .
На думку суду, саме таке покарання є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає загальним засадам призначення покарання.
Суд наголошує, що призначення покарання є дискрецією лише суду, та здійснюється лише на підставі внутрішнього переконання судді, і оцінки особистості обвинуваченого, з метою досягнення саме мети визначеної ст. 50 КК України.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.
Витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз та речові докази по кримінальному провадженню відсутні.
Запобіжний захід у кримінальному провадженні не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання.
На підставі викладеного, керуючись ст. 349, 363-368, 370, 371, 374, 376, 395 КПК України, суд
Визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначити йому більш м`яке, не передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, покарання із застосуванням ст. 69, 58 КК України у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 2 (два) роки з відрахуванням в дохід держави 20% (двадцяти відсотків) суми грошового забезпечення.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирати.
Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Дніпровського апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Суддя ОСОБА_1