Номер провадження: 11-сс/813/94/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

власника майна - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2023 року в кримінальному провадженні №0001429 від 09.11.2023 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором ОСОБА_10 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001429 від 09.11.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.4 ст.191 КК України та накладено арешт на:

- купюру номіналом 500 гривень ЄЕ5071126;

- купюру номіналом 500 гривень ЄЕ5071128;

- банківську картку АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 ;

- банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 ;

- банківську картку АТ «Альфа банк» № НОМЕР_3 ;

- банківську картку АТ «ПУМБ» № НОМЕР_4 ;

- розрахункові листки КП «Міськзелентрест» за 2023 рік на наступних осіб ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , на 28 відрізках паперу;

- аркуш паперу із рукописними записами ОСОБА_8 ;

- договір №1/10/23 надання послуг від 04.10.2023 укладений між ФОП ОСОБА_27 та ТОВ «УК Чорноморський» на 3 арк у 2-х примірниках;

- договір №130 від 19.05.2023 укладений між КП «ЖКС Вузівський» та ФОП ОСОБА_8 на 2 арк;

- договір №129 від 19.05.2023 на 3 арк.;

- договір №128 від 19.05.2023 на 3 арк.;

- договір №127 від 19.05.2023 на 3 арк.,;

- договір №126 від 19.05.2023 на 3 арк.;

- договір №125 від 19.05.2023 на 3 арк.;

- договір №123 від 05.05.2023 на 3 арк.;

- договір №122 від 05.05.2023 на 3 арк.;

- договір №121 від 05.05.2023 на 3 арк.;

- договір №126 від 05.05.2023 на 3 арк.;

- договір №118 від 12.05.2023 на 3 арк.;

- договір №119 від 05.05.2023 на 3 арк.;

- договір №1006/23/к від 01.06.2023 між ТОВ «КК Сервіс Плюс» та ФОП ОСОБА_27 на 2 арк.;

- договір №ГЗТ-363/23 від 30.10.2023 між КП «Міськзелентерст» та ОСОБА_27 з додатками на 11 арк.;

- мобільний телефон марки « Huawei PSmart Plus 1 imei: НОМЕР_5 , imei: НОМЕР_6 , з сім-картою оператору «Київстар» НОМЕР_7 , з чохлом чорного кольору;

- акти приймання виконаних (будівельних) робіт за вересень 2023 між ТОВ «КК Сервіс плюс» та ФОП ОСОБА_27 на 13 різних об`єктів у кількості 13 штук на 9 арк.;

- лист ГУ ДПС в Одеській області на ім`я ОСОБА_27 з повідомленням про необхідність сплати транспортного податку з фізичної особи.

Зазначене майно виявлено та вилучено 22.11.2023 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним ч.1 ст.98 КПК України, оскільки майно могло зберегти на собі сліди вчинення кримінальних правопорушень, могло бути предметом вчинення кримінального правопорушення, що в свою чергу свідчить про наявність необхідності в забезпеченні кримінального провадження.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, адвокат звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну та необґрунтовану та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання.

Апелянт стверджує, що ухвала слідчого судді винесена з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки:

- ухвала слідчого судді та клопотання органу досудового розслідування містить невірну адресу проведення обшуку, оскільки фактично обшук проведений за адресою: АДРЕСА_2 , а в клопотанні зазначена інша адреса: АДРЕСА_1 ;

- слідчим суддею не досліджені заперечення адвоката на клопотання про арешт майна, а відповідно не звернута увага на те, що частина вилученого майна належить дружині ОСОБА_8 - ОСОБА_27 , але слідчий суддя, всупереч вимог КПК, не забезпечив участь ОСОБА_27 в судовому засіданні;

- вилучені банківські картки належать ОСОБА_8 та ОСОБА_27 , а тому не мають відношення до кримінального провадження;

- вилучені договори стосуються ФОП ОСОБА_8 та ФОП ОСОБА_27 , які вони укладали з контрагентами для здійснення підприємницької діяльності, на даний час ОСОБА_27 здійснює підприємницьку діяльність, але ні вона, ні фірми з якими укладені договори не мають відношення до даного кримінального провадження;

- вилучене майно не відповідає критеріям ст.ст.98, 170 КПК;

- постанова про визнання речовими доказом майно та клопотання про арешт майна є ідентичними, без зазначення конкретних ознак;

- в порушення вимог п.4 ч.5 ст.173 КПК слідчим суддею не зазначено порядок виконання ухвали.

Разом з апеляційною скаргою захисником подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, з посиланням на те, що власники майна не були присутніми при постановлені ухвали, а копію ухвали отримали лише 18.12.2023 року.

Колегія суддів вважає, що апелянтом не пропущений строк на оскарження, а тому клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді є зайвим та поновлення не потребує.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи адвоката ОСОБА_7 та власника майна ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника; вивчивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Перевіряючи рішення слідчого судді та доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт майна - це один із заходів забезпечення кримінального провадження та є важливим елементом здійснення завдань кримінального провадження, своєчасне застосування якого може запобігти непоправним негативним наслідкам при розслідуванні кримінального правопорушення.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Наведені норми процесуального закону узгоджуються з положеннями ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Вказані положення також знайшли своє відображення в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 170 КПК, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Разом з тим, ч.10 ст.170 КПК визначено, що арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку зокрема на рухоме майно, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів судової справи СУ ГУНПв Одеській області, проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001429за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.4 ст.191 КК України, за обставин, які викладені у клопотанні органу досудового розслідування.

21.11.2023 року, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси задоволено клопотання органу досудового розслідування та надано дозвіл на обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

22.11.2023 року, відповідно до протоколу обшуку, за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_27 за адресою: АДРЕСА_2 , проведено обшук та вилучено відповідне майно, яке зазначено в протоколі обшуку (а.п. 95-102).

Постановою слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 22.11.2023 року вилучене майно під час обшуку, визнано речовими доказами (а.п. 103-106).

23.11.2023 року, слідчий СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді, з погодженим прокурором ОСОБА_28 , клопотанням про накладення арешту на майно вилучене 22.11.2023 року під час здійснення обшуку.

Апеляційним судом встановлено, що розглядаючи клопотання органу досудового розслідування, слідчий суддя не дотримався вимог кримінально процесуального кодексу, що потягло за собою прийняття незаконного судового рішення, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Приписами ст. 3 КПК передбачено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

При розгляді даної апеляційної скарги колегія суддів, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Як вбачається з матеріалів провадження, після здійснення автоматизованого розподілу справи між суддями від 23.11.2023 року, визначено слідчого суддю.

07.12.2023 року, адвокат ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді із запереченням на клопотання органу досудового розслідування, в якому адвокат повідомив, що під час обшуку органом досудового розслідування, окрім іншого, вилучено майно, яке належить ОСОБА_27 , яка у свою чергу являється ФОП та не має відношення до кримінального провадження, як і частина належного їй майна.

Колегія суддів зазначає, що слідчий суддя, при отриманні такого клопотання та відомостей про існування іншого власника майна, щодо якого вирішується питання про арешт, мав обов`язок повідомити вказану особу про розгляд клопотання органу досудового розслідування.

Апеляційний суд звертає увагу, що до клопотання представника власника майна адресованого слідчому судді, було додано копію свідоцтва про шлюб та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізічних-осіб підприємців та інш., а тому слідчий суддя мав звернути увагу на вказану обставину, відповідно дослідити матеріали справи, надати належну правову оцінку наявним у справі доказам та ухвалити судове рішення з урахуванням вимог законності та обґрунтованості, а не виходити виключно із факту проведення обшуку за адресою місця проживання ОСОБА_8 (підозрюваного).

Апеляційний суд наголошує, що виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.

Колегія суддів зауважує, що недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції права на справедливий суд.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя під час підготовки до судового розгляду клопотання слідчого, розгляду клопотання та прийнятті оскарженої ухвали допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема не забезпечив право доступу до суду співвласника майна на яке слідчий просив накласти арешт.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Встановлені апеляційним судом порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону призвели до безпідставного обмеження прав власника майна, а тому є істотними та такими, що з урахуванням вимог ч.1 ст.172, ст.ст. 412, 415 КПК, тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та призначення нового розгляду клопотання про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування ухвали слідчого судді, колегія суддів не розглядає інші доводи апеляційної скарги представника власника майна, щодо обґрунтованості клопотання органу досудового розслідування, але вказані доводи мають бути ретельно перевірені під час нового розгляду клопотання.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги представника власника майна, скасування ухвали слідчого судді та призначення нового судового розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Під час нового розгляду клопотання про накладення арешту на майно, слідчому судді слід здійснити належний виклик учасників процесу, у відповідності до вимог КПК, оскільки матеріали провадження не містять відповідного виклику осіб, перевірити клопотання слідчого на відповідність вимогам ст.171 КПК, та за результатами розгляду прийняти законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2023 року, якою в кримінальному провадженні №0001429накладено арешт на майно, вилучене 22.11.2023 року в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , перелік якого міститься в ухвалі слідчого судді - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором ОСОБА_10 про арешт майнавилученого 22.11.2023 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , в межах кримінального провадження №0001429, в суді першої інстанції, іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4