Справа № 758/5555/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4645/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 (зі слів обвинуваченого), працюючого начальником особистої охорони ТОВ «АВАНГАРД-ІКС», раніше не судимого,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання зі встановленням іспитового строку 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з п.1 та п.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, 13 січня 2018 року приблизно о 01 годині 30 хвилин потерпілий ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 знаходився на території дитячого майданчика в парку за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 49. В цей час ОСОБА_7 побачив як автомобіль марки ВАЗ 2108 білого кольору рухається в парковій зоні, по тротуару, де рух транспортних засобів заборонено. Усвідомлюючи, що водій своїми діями порушує правила дорожнього руху та норми поведінки, так як проїжджає по пішохідній ділянці, потерпілий заблокував рух транспортного засобу та зробив зауваження водію. В цей час з автомобіля, з боку переднього пасажирського сидіння, вийшов ОСОБА_10 , який виразив обуреність діями ОСОБА_7 , а останній в свою чергу повторно зробив йому зауваження, на які ОСОБА_10 зреагував агресивно. Після цього ОСОБА_7 о 01 годині 40 хвилин викликав поліцію, про що повідомив присутніх.

В цей час ОСОБА_10 , дізнавшись про те, що потерпілий викликав наряд поліції, із мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, почав погрожувати фізичною розправою та ображати нецензурною лайкою потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

ОСОБА_10 , прагнучи продемонструвати свою зверхність і фізичну силу над потерпілим та зневагу до існуючих норм поведінки, використовуючи даний інцидент як привід для виникнення суперечки, безпричинно грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності, добропристойності, дістав та спробував нанести удар потерпілому рукояткою пістолета марки Форт 12-Р № НОМЕР_1 .

Після цього ОСОБА_10 , знаходячись на відстані 1 метра від потерпілого, створюючи небезпеку для життя і здоров`я останнього, здійснив з пістолета марки Форт 12-Р № НОМЕР_1 , який призначений для стрільби гумовими патронами, тобто предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, один постріл в бік потерпілого, влучивши в ліву ногу ОСОБА_7 , однак не завдавши тілесних ушкоджень останньому, оскільки влучив в електронний пристрій для куріння, який знаходився в кишені потерпілого.

В подальшому з метою уникнення відповідальності за свої дії, ОСОБА_10 сів до автомобіля ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_2 , білого кольору та покинув місце вчинення злочину, однак невдовзі був затриманий працівниками поліції неподалік від вчинення злочину за адресою: АДРЕСА_3 .

Не погоджуючись з вироком суду, захисник в апеляційній скарзі просить скасувати його та ухвалити новий вирок - виправдувальний.

В обґрунтуванні вказує, що висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені тільки показами свідків сторони обвинувачення - ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також потерпілого ОСОБА_7 , якому зазначені свідки доводяться кумами, що він не приховував в ході судового розгляду. При вирішенні питання визнання обставин встановленими, судом не враховано покази інших свідків, які були очевидцями цієї події: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Апелянт вказує, що від самого початку весь конфлікт був спровокований самим потерпілим ОСОБА_7 , який заблокував рух автомобіля, на якому їхав обвинувачений з іншими чоловіками парковою доріжкою, неодноразово робив зауваження обвинуваченому з цього приводу. При цьому сам потерпілий та його куми знаходились в стані алкогольного сп`яніння, і це підтверджується його показами і показами свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Суд у вироку не надав оцінку тому, що обвинувальний акт містить взаємовиключну суперечливу інформацію стосовно влучення пострілу, спричиненого обвинуваченим - чи то в ліву ногу потерпілому, чи то в електронний пристрій для куріння.

Окрім суперечливості стосовно місця влучання пострілу, наявна суперечливість стосовно нанесення потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень в результаті цього пострілу. В обвинувальному акті вказано, що тілесних ушкоджень завдано не було. Однак у протоколі прийняття усної заяви про вчинення кримінального правопорушення вказано, що потерпілому спричинені тілесні ушкодження із застосуванням предмета, схожого на пістолет.

Захисник звертає увагу, що предмет, із якого був вчинений постріл обвинуваченим, є гладкоствольним самозарядним пістолетом, який призначений для стрільби патронами, споряджений гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, що виготовлений промисловим способом. А тому відсутні підстави для твердження про спеціальне пристосування обвинуваченим пістолета «Форт-12Р» для нанесення тілесних ушкоджень.

Таким чином, на думку захисника, відсутні докази вчинення обвинуваченим хуліганства саме із застосуванням спеціально пристосованого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.

Також, судом прийнято від сторони обвинувачення обвинувальний акт про зміну обвинувачення в суді від 18 травня 2023 року з порушенням вимог ст.ст.338 та ст.341 КПК України. Обвинувальний акт не погоджений з прокурором вищого рівня, що є порушенням вимог ч.1 ст.341 КПК України. Також, прокурор цим обвинувальним актом змінив обвинувачення без зміни правової кваліфікації та обсягу обвинувачення, що є порушенням ч.1 ст.338 КПК України.

Апелянт вважає, що оскільки в даному кримінальному провадженні відсутні докази порушення обвинуваченим громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, то і відсутній в діях обвинуваченого склад злочину, передбаченого ст.296 КК України.

Вирок суду обґрунтований неналежними доказами, а також порушено ч.12 ст.290 КПК України.

Зокрема, захисник зазначає, що речові докази, а саме: пістолет марки Форт 12-Р № НОМЕР_1 , гільза, штани та електронна сигарета, є недопустимими, оскільки стороною обвинувачення всупереч вимогам ст.290 КПК України не був наданий доступ підозрюваному та його захиснику до речових доказів, які містяться в матеріалах досудового розслідування.

Також, є очевидним, що в матеріалах кримінального провадження міститься низка документів, що містять суперечливу інформацію щодо назви цього речового доказу - чи то предмет, схожий на пістолет, чи то гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі «Форт-12Р», який призначений для стрільби патронами калібру 9 мм РА, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами, чи то предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень.

Вилучена під час огляду місця події 13.01.2018 гільза з маркуванням «ТЕРЕН» 9 мм не є речовим доказом, оскільки постанова про визнання її речовим доказом в переліку документів відсутня.

В протоколі огляду місця події від 15.01.2018 року не міститься інформації про те, що вилучені штани і електронна сигарета пошкоджені саме внаслідок пострілу або влучання кулі. А відповідна експертиза на підтвердження цього факту на досудовому слідстві не призначалась.

Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками є недопустимими доказами, оскільки всупереч вимогам ч.1 ст.228 КПК України не містить прикмет, ознак чи їх сукупності, за якими потерпілий і свідки впізнали обвинуваченого. Окрім цього, при складанні згаданих протоколів слідчим порушено інші вимоги кримінального процесуального законодавства - ч.5 ст.104, ч.7 ст.223, ч.7 ст.228 КПК України.

Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_10 був затриманий працівниками поліції 13.01.2018 о 01 год. 53 хв. (за даними протоколу затримання від 13.01.2018) або 13.01.2018 о 02 год. 45 хв. (за даними протоколу огляду місця події від 13.01.2018). Але, попри те, що ОСОБА_10 з цього моменту набув прав та обов`язків підозрюваного, йому не було роз`яснено право на захист та не залучено для участі у слідчих діях захисника.

Слідчим фактично було проведено обшук ОСОБА_10 без складення відповідного протоколу затримання всупереч ч.5 ст.208 КПК України під час фактичного затримання, а протокол затримання був складений за адресою: м. Київ, вул. Хорива, 20 , в приміщенні райвідділу поліції, через понад 13 годин після фактичного затримання - 13.01.2018 о 17 год. 00 хв. Наявний у справі протокол роз`яснення права на захист був складений лише 13.01.2018 о 18 год. 35 хв. - майже через 17 год. після затримання ОСОБА_10 , огляду місця події із вилученням доказу - предмета, схожого на пістолет ФОРТ 12 Р і складанням протоколу затримання.

Також допущене слідчим порушення ч.3 ст.208 КПК України щодо відсутності оформленого відповідно до цієї норми протоколу обшуку затриманої особи також є беззаперечною підставою для поставлення під сумнів протоколу огляду місця події.

З урахуванням установлених процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини - права на захист, отриманий під час зазначених порушень речовий доказ - предмет, схожий на пістолет ФОРТ 12 Р, є недопустимим доказом на підставі п.п. 3, 4 ч.3 ст.87 КПК України.

Окрім цього доказу, повинен бути визнаний недопустимим інший доказ, який є похідним від згаданого протоколу огляду місця події - висновок експерта №8-5/172 від 19.02.2018.

Вирок винесено з порушенням п.2 ч.3 ст.374 КПК України. Зокрема, судом у мотивувальній частині вироку не зазначено: форму вини обвинуваченого і мотив кримінального правопорушення, мотиви зміни обвинувачення в суді, мотиви призначення покарання та підстави для часткового задоволення позову.

Апелянт також зазначає, що ОСОБА_7 не є потерпілим в кримінальному провадженні в розумінні ст.55 КПК України, оскільки в цьому кримінальному провадженні відсутні докази, що підтверджують факт завдання діями обвинуваченого ОСОБА_7 моральної, фізичної або майнової шкоди.

Представником потерпілого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити без змін вирок суду першої інстанції, посилаючись на безпідставність доводів викладених у ньому.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію прокурора, потерпілого та його представника, які вважали апеляційні вимоги необґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, відповідають обставинам справи та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що 12 січня 2018 року близько о 23 годині 00 хвилин він під`їхав до ресторану «Мансарда» на зустріч до ОСОБА_15 , який познайомив його з ОСОБА_16 . Після зустрічі вони вийшли з ресторану з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . ОСОБА_16 запропонував відвезти його на автомобілі додому. ОСОБА_20 сів за кермо автомобіля ВАЗ 2108, ОСОБА_21 на переднє сидіння, а він на заднє та вони поїхали в сторону скверу. Біля скверу вони почали розвертатися та в цей час побачив трьох осіб, які раніше йому були не знайомі, потім стало відомо, що це ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . Коли проїжджали біля лавки на тротуарну доріжку перед автомобілем вибіг ОСОБА_22 і почав кричати, намагався не давати дорогу. Він вийшов з авто та хотів заспокоїти його, але почалася словесна перепалка, після чого почалася штовханина, хто почав першим він не пам`ятає. Біля лавки стояли ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , на лавці в них були спиртні напої, які вони вживали. ОСОБА_27 підійшов до ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , так як він почув крики. ОСОБА_30 запропонували випити коньяку, він погодився. ОСОБА_31 і ОСОБА_22 перебували від лавки за 2-3 метри. ОСОБА_20 та ОСОБА_21 з автомобіля не виходили. ОСОБА_22 почав відходити від ОСОБА_32 та в цей момент почав щось діставати з кишені куртки - предмет, схожий на ніж. Він в цей момент витягнув пістолет зі своєї кишені та здійснив постріл в бік ОСОБА_33 з метою самозахисту, але саме в нього він не цілився. Підбігли ОСОБА_34 та ОСОБА_23 а він з компанією поїхав.

Через деякий час їх затримали працівники поліції та доставили до відділу поліції, де ОСОБА_35 добровільно надав зброю поліцейським.

Однак, незважаючи на таку позицію обвинуваченого ОСОБА_10 його вина повністю доводиться зібраними та дослідженими доказами.

Так, будучи допитаним в суді першої інстанції, потерпілий ОСОБА_7 показав, що 12 січня 2018 року до нього зателефонувала ОСОБА_11 (кума) та запросила в гості. Приблизно о 22.00 год. він приїхав до ОСОБА_11 та її чоловіка - ОСОБА_12 і вони почали святкувати новий рік. Вони випили приблизно 50-100 грам спиртних напоїв і вирішили піти взяти щось більш якісне. Приблизно о 00-00.30 год вони в АТБ купили продукти і вирішили в парку випити чаю, який до цього придбали в кіоску. В парку перебували втрьох (він та ОСОБА_12 , ОСОБА_36 ) і він бачив як по парку рухався автомобіль. В певний період часу цей автомобіль ВАЗ 2108 білого кольору почав рух в їхню сторону. Коли автомобіль наближався до лавки, він почав руками подавати знаки, що в цій зоні авто рухатися не може. Привідкрилося вікно водія, почулася лайка, він пояснював водієві, що це пішохідна зона, попередив, що буде викликати поліцію. Коли до них наблизився автомобіль, він небезпеки не відчув, проте відчув її тоді, коли водій почав «перегазовувати» і сигналити. Він відійшов від автомобіля приблизно на 10 метрів і почав викликати поліцію. Потім хтось пересів на водійське місце і автомобіль об`їхав їх. ОСОБА_10 залишився з ними, а автомобіль поїхав в сторону кінотеатру. Через деякий час зі сторони кінотеатру з`явилося 2 особи в формі охоронців. Один став зліва від нього, інший - праворуч, а ОСОБА_10 біля ОСОБА_29 . ОСОБА_10 поцікавився в нього чи дійсно він викликав поліцію, потім сказав «7 хвилин» і повідомив, що зробить ОСОБА_37 погано. Після цього йому обвинувачений наніс удар, який прийшовся поверх голови, його відхопив інший чоловік. Він відбіг і побачив, що ОСОБА_12 тримає худорлявий хлопець і при цьому ОСОБА_12 стояв на колінах, а ОСОБА_10 наносив йому удари ногою по обличчю. Коли ОСОБА_10 побачив його (потерпілого), то почав кричати і бігти за ним. З сумки ОСОБА_10 дістав пістолет, яким розмахував. Коли він побачив пістолет, підняв руки і почав відходити спиною в сторону майданчика. Пістолет був направлений в область його грудей і він просив не стріляти, усвідомлюючи загрозу своєму життю. ОСОБА_10 поцікавився в нього чи не прострелити йому ногу і він почув постріл. Згодом він виявив, що куля потрапила в блок boxmod, який знаходився в кишені його штанів. Він почав тікати і покликав кумів бігти за ним. Потім ОСОБА_38 викликала поліцію.

Додатково потерпілий повідомив суду, що алкогольні напої вони в парку не вживали, а ОСОБА_10 з двома іншими особами за зовнішніми ознаками перебували в стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_11 дала суду першої інстанції показання, що вона з ОСОБА_7 та своїм чоловіком ОСОБА_12 перебувала в себе вдома. Приблизно о 12 годині ночі вони вирішили сходити до магазину за продуктами та спиртними напоями. Оскільки в той час був переоблік в магазині АТБ, вони біля магазину в кіоску придбали чай. Коли відчинився магазин, вона з ОСОБА_7 пішла за продуктами.

Оскільки вже була пізня година, вони вирішили додому вже не повертатися, а розійтися по домівках, але перед цим випити чай в парку. Коли вони втрьох перебували в парку Шевченка по вул. Вишгородська в Києві, біля лавки на алеї (ширина якої приблизно 2-2,5 метри), до них під`їхала машина білого кольору, яку до цього часу вона також бачила, оскільки автомобіль до цього також рухався по парку. В цей момент вона відчула страх та тривогу. Коли до них під`їхав автомобіль, вони зробили водію зауваження, проте зі сторони ОСОБА_10 пролунала нецензурна відповідь. ОСОБА_7 щось сказав водію і пішов викликати поліцію. З водійського сидіння вийшов ОСОБА_10 , а з пасажирського - худорлявий чоловік. Вони повідомили, що ОСОБА_10 навчається їздити на машині, тому вони їздять по парку, а не по дорозі. Молодим чоловікам було зроблено зауваження, що це є неприпустимим.

В певний момент худорлявий чоловік сів за кермо автомобіля, об`їхав їх і поїхав, але через пару хвилин повернувся пішки і разом з ним був інший чоловік. ОСОБА_10 весь цей час залишався з ними. Коли вони вже були вшістьох, між ними відбувалася розмова в нормальній формі, без вираженої агресії, але між ОСОБА_7 і ОСОБА_10 почалася дискусія. ОСОБА_10 сказав, що пройшло 7 хвилин і почалася бійка: ОСОБА_10 схопив ОСОБА_7 за рюкзак і потягнув на себе, ОСОБА_7 вирвався. ОСОБА_10 штовхнув її ( ОСОБА_11 ) і почав наступати на її чоловіка. При цьому, ОСОБА_10 дозволяв собі обзивати її ( ОСОБА_11 ).

Далі свідок пам`ятає, що чоловік великої статури тримав ОСОБА_12 і поставив його на коліна, а ОСОБА_10 намагався його бити. Як саме були нанесені удари ОСОБА_12 свідок не бачила, але знає, що такі нанесені були, оскільки в чоловіка був пошкоджений зуб, боліла щелепа. Тоді підбіг ОСОБА_7 і переключив увагу на себе. Вона побачила поліцейську машину і побігла в її напрямку, однак та машина їхала не до них на виклик.

Коли вона повернулася до лавки, біля неї не було ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , вони були віддалені від лавки і знаходилися ближче до дитячого майданчика. Оскільки біля дитячого майданчика погане освітлення, вона бачила лише силуети. Бачила як ОСОБА_7 бігав біля дитячого майданчика та по самому майданчику, а ОСОБА_10 бігав за ним. ОСОБА_7 вона бачила з піднятими руками і в цей момент пролунав постріл, до них підбіг ОСОБА_39 і сказав тікати. Вони втрьох побігли. Відбігши приблизно 200-300 метрів, вони викликали поліцію.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції повідомив, що 12 січня 2018 року з дружиною ОСОБА_11 перебували дома, до них приїхав ОСОБА_7 . Близько о півночі вони пішли до магазину «АТБ», де придбали пляшку коньяку та мінеральну воду та пішли до парку Шевченка по вул. Вишгородська, Київ. Вони помітили як автомобіль білого кольору ВАЗ 2108 рухається по пішохідній зоні в їхню сторону. Коли автомобіль під`їхав до лавки, де вони стояли, ОСОБА_7 підійшов до автомобіля, щоб зробити зауваження, але з вікна даного автомобіля була отримана відповідь в грубій формі. Як потім стало відомо, це був ОСОБА_10 . ОСОБА_7 повідомив, що викличе поліцію і викликав. ОСОБА_10 сказав, що є 7 хвилин.

Його дружина намагалася донести до них думку, що вони чинять не правильно, проїжджаючи в парку по тротуарній доріжці. ОСОБА_10 відповів дружині в грубій формі та направився до ОСОБА_7 . ОСОБА_10 замахувався руками на ОСОБА_7 , проте йому вдалося уникнути удару.

ОСОБА_10 крикнув худорлявому чоловіку, який був з ними, щоб він тримав його, а ОСОБА_10 наніс удари йому по обличчю, він почав знепритомлювати і опустився на коліна. В цей момент ОСОБА_7 почав кричати на ОСОБА_10 , ОСОБА_10 відволікся і вони побігли в сторону дитячого майданчику ( ОСОБА_10 побіг за ОСОБА_7 ). Він почав приходити до тями. Коли він повернувся в сторону в сторону дитячого майданчика, де перебували ОСОБА_7 та ОСОБА_40 , то побачив, що ОСОБА_7 стоїть з піднятими руками, а ОСОБА_40 щось схоже на пістолет тримав націленим на ОСОБА_7 . Він відвернувся та почув постріл і крик ОСОБА_7 «тікаємо». Самого пострілу він не бачив. Вони втрьох побігли до дороги, викликали вдруге поліцію, після чого нападників затримали.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_41 (інспектор батальйону тактико-оперативного реагування УПП у м. Києві з 2015 року) повідомив суду, що того дня надійшов виклик про вистріл. Вони прибули на виклик за адресою Вишгородська, Київ, де заявник повідомив, куди поїхав транспортний засіб. Вони їхали в певному напрямку, а назустріч їм їхав автомобіль ВАЗ 2108 білого кольору, який ними був зупинений. В автомобілі перебувала група осіб (4 чоловіки) в стані алкогольного сп`яніння, які поводили себе агресивно та намагалися перешкодити роботі поліції. Де був ОСОБА_10 на час зупинки він не пам`ятає. Одного з осіб оглядали на виявлення стану алкогольного сп`яніння, проте не пам`ятає кого саме.

У ОСОБА_10 в нагрудній сумці було виявлено ФОРТ 12-Р, який було вилучено після прибуття слідчо-оперативної групи. Заявник зазначав, що було здійснено постріл з автомобіля.

Свідок ОСОБА_42 дав суду першої інстанції показання, що 13 січня 2018 року приблизно о 3 годині ночі він був запрошений працівниками поліції бути понятим. В парку Шевченка в Києві було проведено огляд місця події, де біля дитячого майданчика було знайдено стріляну гільзу, яка була вилучена і запакована в пакет, на якому він поставив свій підпис. Огляд місця події проводився також за участі іншого понятого. Свідок на наданих йому для огляду фотографіях продемонстрував місце, де була вилучена гільза.

Свідок ОСОБА_13 повідомив суду першої інстанції, що вони з ОСОБА_16 та чоловіком на ім`я ОСОБА_43 відпочивали в ресторані «Мансарда». В певний момент до них приєднався ОСОБА_10 , але за стіл не сідав. ОСОБА_10 необхідно було додому і ОСОБА_16 запропонував його відвезти на своєму автомобілі. Вони втрьох - ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та він повезли ОСОБА_10 додому, він сидів позаду. Вони їхали по парку, оскільки заблукали. В парку була алейка, по ній вони і поїхали; машина по алеї нормально проїжджала. Посеред дороги вискочив чоловік, а двоє стояли біля лавки. Спочатку вони посигналили, а потім з машини вийшов ОСОБА_10 , який був пасажиром, і попросив відійти. В ОСОБА_10 з невідомим йому на той час чоловіком ( ОСОБА_7 ) була розмова, приблизно 5 хвилин. Почався конфлікт, але той чоловік був неадекватним. Два чоловіки і жінка розпивали в парку напої, на лавці стояла пляшка коньяка. Він і водій сидів в машині, з неї взагалі не виходив, але ОСОБА_10 не закрив двері, тому все було чутно, оскільки вони стояли перед капотом автомобіля. Біля машини ОСОБА_10 і ОСОБА_7 були не весь час. В певний період він почув хлопок, ніби зірвалася петарда. Він чув, що ОСОБА_44 кричав «викинь, що в тебе в руці». ОСОБА_7 з піднятими руками не стояв, погроз в його бік зі сторони ОСОБА_10 він не чув. Після «хлопка» ОСОБА_7 відійшов, а ОСОБА_10 сів в машину і вони поїхали. Вони від`їхали від місця приблизно один кілометр і були зупинені працівниками поліції. У ОСОБА_10 був вилучений пістолет. Чи стріляв обвинувачений в потерпілого свідок не бачив.

В зв`язку зі смертю свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції було заслухано його покази (які містяться на CD-диску), який був допитаний 24 червня 2019 року та надав наступні показання. ОСОБА_10 являється його знайомим, потерпілого ОСОБА_7 він раніше не знав.

В 2018 року після Нового року в січні вони відпочивали в ресторані «Мансарда» з ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 . Після закриття ресторану вийшли та сіли до автомобіля, за кермом якого був ОСОБА_48 .

Вони заїхали в парк, він вийшов з автомобіля і підійшов до лавки, де були ОСОБА_34 та ОСОБА_23 , які раніше були йому не знайомі. Вони вживали спиртні напої та запропонували йому, на що він погодився. Раптом він почув голос ОСОБА_32 «що ти там дістав?» і постріл. Як потім стало відомо, там був ще ОСОБА_49 . У них була перепалка, ОСОБА_31 намагався його заспокоїти. Хто саме здійснив постріл, він не бачив. Після пострілу ОСОБА_38 почала бігти в сторону та вони всі почали розбігатися. Він також пішов в сторону ресторану. Через хвилин 15-20 зателефонував ОСОБА_50 та від нього дізнався, що їх затримали працівники поліції.

Крім того, вина ОСОБА_10 у вчиненому підтверджується письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та належним чином дослідженими судом першої інстанції, а саме:

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 13 січня 2018 року від ОСОБА_7 про те, що 13 січня 2018 року за адресою: Київ, вул. Вишгородська невстановлена особа з хуліганських мотивів, із застосуванням предмета, схожого на пістолет, спричинила тілесні ушкодження (т. 1, а.с. 109);

- протоколом огляду місця події від 13 січня 2018 року (з доданою фото таблицею), з якого вбачається, що було оглянуто ділянку за адресою: Київ, вул. Вишгородська, 49 ; в ході огляду виявлено на землі гільзу з маркуванням «ТЕРЕН 9мм РА» (т. 1, а.с. 112-119);

- протоколом огляду місця події від 13 січня 2018 року (з доданою фото таблицею та план-схемою), з якого вбачається, що було оглянуто ділянку за адресою: Київ, вул. Вишгородська, 49, в ході огляду було виявлено на тротуарі авто ВАЗ 2108,д.н.з. НОМЕР_2 , біля авто перебував ОСОБА_10 , який при собі мав сумку чорного кольору, з якої дістав предмет схожий на пістолет «Форт 12 Р» маркування № НОМЕР_3 , даний предмет вилучено (т. 1, а.с. 120-125);

- рапортом інспектора Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_51 від 13 січня 2018 року, про те, що 12 січня 2017 року о 01:55 год. отримано виклик від чергового Київ-55 «повідомлення про стрільбу» за адресою: Київ, вул. Вишгородська, 47-Б (т. 1, а.с. 126);

- заявою ОСОБА_7 про надання слідчому штанів, електронної сигарети (вейп) зі слідами пошкодження, які виникли в результаті стрілянини 13 січня 2018 року за адресою: Київ, вул. Вишгородська, 49 (т. 1, а.с. 153);

- протоколом огляду місця події від 15 січня 2018 року, згідно з яким в присутності понятих, за участю ОСОБА_7 , в службовому приміщенні № 18 Подільського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_7 було надано речі, а саме електронну сигарету з пошкодженим корпусом та штани зеленого кольору (т. 1, а.с. 154-156);

- протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками потерпілому ОСОБА_7 від 15 січня 2018 року (з доданою довідкою), згідно з яким ОСОБА_7 вказав на особу під № 2 ( ОСОБА_10 ) як на особу, яка 13 січня 2018 року з предметом, схожим на пістолет, зробила постріл йому в ногу, впізнавши його за зовнішніми рисами обличчя (т. 1, а.с. 150-152);

- протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_11 від 15 січня 2018 року (з доданою довідкою), згідно з яким ОСОБА_11 вказала на особу під № 3 ( ОСОБА_10 ), впізнавши його за зовнішніми рисами обличчя, як особу, яка 13 січня 2018 року предметом, схожим на пістолет, спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 158-160);

- протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_12 від 19 березня 2018 року (з доданою довідкою), згідно з яким ОСОБА_12 вказав на особу під № 4 ( ОСОБА_10 ), впізнавши його за зовнішніми рисами обличчя, як особу, яка 13 січня 2018 року предметом, схожим на пістолет, спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 183-185);

- протокол огляду Інтернет-ресурсу: www.youtube.com, з доданим CD-диском, в результаті огляду встановлено, що за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , міститься файл з назвою «Вейп врятував ногу від гумової кулі», опублікований в мережу Інтернет журналістами Kyiv operativ 12 січня 2018 року (т. 1, а.с. 180-181);

речовими доказами, дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції.

Відповідно до висновку експерта № 8-5/172 від 19 лютого 2018 року (т. 1, а.с. 165-178):

1. Наданий на експертизу предмет схожий на пістолет з маркуванням № НОМЕР_3 відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї.

2. Наданий на експертизу пістолет є гладкоствольним самозарядним пістолетом моделі «Форт-12Р» № НОМЕР_3 , який призначений для стрільби патронами калібру 9 мм РА, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами (ПНД-9П, Терен-ЗФ, ТеренЗФП).

3. Наданий на експертизу пістолет виготовлений промисловим способом (НВО «Форт» місто Вінниця, Україна).

4. Надана на дослідження гільза до боєприпасів до вогнепальної зброї не належить, є частиною стріляною гільзою пістолетного патрону «ТЕРЕН-3» калібру 9 мм Р.А.

5. Гільза, яка була виявлена та вилучена 13.01.2018 року в ході огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Вишгородська, 49, - була викинута (стріляна) з пістолету «Форт-12Р», № НОМЕР_3 , під патрон калібру 9 мм РА.

В рапорті інспектора Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції старшого лейтенанта поліції ОСОБА_51 від 13 січня 2018 року (т. 1, а.с. 126), вказано що 12 січня 2017 року о 01:55 год отримано виклик від чергового Київ-55 «повідомлення про стрільбу» за адресою: Київ, вул. Вишгородська, 47-Б. Разом з тим, суд вірно вважав опискою дату 12 січня 2017 року, оскільки описані в ньому події фактично відповідають тим, які мали місце за обставин та часом, вказаними в обвинувальному акті.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність доводів захисника щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 13 січня 2018 року, належним чином мотивувавши свої висновки.

Зокрема, суд першої інстанції вказав, що слідчим Подільського УП ГУНП у м. Києві - старшим лейтенантом поліції ОСОБА_52 13 січня 2018 року відповідно до вимог КПК України проведено огляд місця події, яким зафіксовано, на якій місцевості відбувалися події, - по вул. Вишгородська, 51/1 в Києві, та досліджена обстановка на місці події. Встановлення місця вчинення кримінального правопорушення є однією з обставин, яка підлягає доказуванню в кримінальному провадженні в силу положень п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України.

На підставі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Тобто, в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

Таким чином, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Сторона захисту в цій справі, як в суді першої інстанції, так і в доводах апеляційної скарги, стверджувала, що фактично затриманій особі не були роз`яснені права, як того вимагає ч. 4 ст. 208 КПК України. Суд першої інстанції вірно погодився з тим, що в матеріалах справи відсутнє будь-яке підтвердження такого роз`яснення.

За таких обставин суду належало визначити, чи позначилось це на допустимості доказів, оспорюваних стороною захисту, а саме вилученого під час особистого обшуку пістолету.

Під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу, особливо з боку зацікавлених осіб. Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази. Більше того, закон навіть передбачає кримінальну відповідальність за приховування слідів злочину. Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

Виходячи з викладеного вище, суд вірно зазначив, що хоча при фактичному затриманні обвинуваченого йому не було роз`яснено право на захист, за обставин цієї справи в суду немає підстав вважати, що виявлення в обвинуваченого під час особистого обшуку речового доказу (пістолету, який до того ж сам ОСОБА_10 дістав зі своєї сумки) стало безпосереднім наслідком порушення цього права в значенні ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки властивості цього доказу не залежали від волі особи.

Затримання в порядку ст. ст. 207 або 208 КПК України, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

З огляду на вказане вірним є висновок суду першої інстанції, що відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст.208 КПК, та під час її особистого обшуку не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону. Тому відсутність роз`яснення права на захисника в обставинах затримання і особистого обшуку не призвело до обмеження у користуванні правовою допомогою, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

Сторона захисту також заявляла про недопустимість висновку експерта від 19 лютого 2018 року, посилаючись на ч.1 ст.87 КПК України, що передбачає недопустимість доказів, здобутих завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Враховуючи попередні висновки щодо допустимості доказів, отриманих під час слідчих дій, що проводилися при огляді місця події, затриманні особи та вилученні речового доказу, суд обгрунтовано відхилив цей довід сторони захисту як необґрунтований.

Стороноюобвинувачення під час досудового слідства були проведені слідчі дії у вигляді пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. З відповідних протоколів вбачається, що дана слідча дія проводилася саме в рамках розслідування кримінального провадження №0000152.

Сторона захисту вважала недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (від 15 січня 2018 року (т. 1, а. с. 150-152), від 19 березня 2018 року (т. 1, а.с. 158-160), від 19 березня 2018 року (т. 1, а.с. 183-185), оскільки така слідча дія проведена з порушенням встановленого порядку.

Суд першої інстанції вірно вважав, що пред`явлення особи ОСОБА_10 для впізнання за фотознімками потерпілому та свідкам було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.

Особам, які впізнавали, ксерокопії фотографії обвинуваченого пред`являлися разом з ксерокопіями фотографій інших осіб.

Згідно з ч.1 ст.228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол.

Так, із вказаних протоколів вбачається, що потерпілому та свідкам були пред`явлені для впізнання чотири особи чоловічої статі, приблизно одного віку, одягу, серед яких вони впізнали ОСОБА_10 . Перед пред`явленням особи для впізнання у потерпілого та свідків попередньо з`ясовано, чи можуть вони впізнати особу, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вони бачили цю особу.

Суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відсутність у протоколах письмового опису про зовнішній вигляд, риси обличчя, прикмети, за якими потерпілий та свідки упізнали особу, з якою бачились в парку, не може ставити під сумнів законність проведеної слідчої дії з підстав некоректного зазначення, на думку сторони захисту, інформації про те, за якими ознаками потерпілий та свідки впізнали обвинуваченого, зважаючи на викладене вище.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції,сторона захисту, відповідно до ст. 22 КПК, мала право заявити клопотання про виклик та допит учасників слідчої дії, в тому числі й понятих, однак таким правом не скористалася.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції захисник стверджувала, що протокол пред`явлення особи для впізнання від 15 січня 2018 року (т. 1, а.с. 158-160) є недопустимим доказом, оскільки не містить підпису понятих.

Частинами 2 та 3 ст. 87 КПК України передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Суд першої інстанції, на думку колегії суддів, обгрунтовано не вбачавпорушення тих прав та свобод ОСОБА_10 при пред`явленні особи для впізнання за фотознімками, які б давали підстави дійти висновку про недопустимість такого доказу як протокол пред`явленні особи для впізнання за фотознімками від 15 січня 2018 року (т. 1, а.с. 158-160), з огляду на що вказаний доказ підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі (зокрема, показаннями свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції, будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, беззаперечно в ОСОБА_10 впізнала ту особу, яка ОСОБА_7 предметом, схожим на пістолет, нанесла тілесні ушкодження, що співпадає з даними, які містяться в протоколі).

Щодо клопотання захисника ОСОБА_9 про визнання недопустимими речових доказів, оскільки стороною обвинувачення всупереч вимогам ст. 290 КПК України не був наданий доступ підозрюваному та захиснику до цих доказів, доводи якого є аналогічними доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції обгрунтовано зазначив наступне.

Постановами про визнання речових доказів від 15 січня 2018 року та від 19 березня 2018 року (т. 1, а.с. а.с. 157, 179) штани, вейп, предмет, схожий на пістолет, та магазин до нього, визнано речовими доказами.

Надалі 11 квітня 2018 року в порядку, визначеному ст. 290 КПК, ОСОБА_10 та його захиснику - ОСОБА_9 було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, зокрема і вказаних постанов про визнання речових доказів.

За матеріалами кримінального провадження, клопотань від сторони захисту про надання речових доказів для огляду на виконання вимог ст. 290 КПК не надходило. Підстав стверджувати, що вказаний речовий доказ прихований органом досудового розслідування від сторони захисту, немає.

Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не була позбавлена процесуальної можливості клопотати про надання речових доказів для огляду. Проте за відсутності такого клопотання з урахуванням ст. 22 КПК суд виходивз того, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися таким правом на етапі відкриття матеріалів досудового розслідування, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Надані стороною захисту протоколи опитування свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_53 суд першої інстанції вірно не прийняв як докази, з огляду на таке.

Показання, відповідно до ст. 95 КПК України, - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту, зокрема, свідком, потерпілим щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підставами для проведення допиту є наявність достатніх відомостей про те, що певній особі відомі обставини, які мають значення для кримінального провадження та їх можна отримати шляхом проведення допиту.

Кримінальний процесуальний кодекс України 2012 року наділив захисника правом збирати докази (п. 8 ч. 2, п. 2 ч. 4 ст. 42 КПК України), залишивши невирішеними окремі питання його реалізації. Зокрема, п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначив право захисника опитувати осіб за їх згодою. Однак, у нормах ч. 3 ст. 93 КПК України серед способів збирання доказів стороною захисту визначено лише право сторони захисту отримувати відомості від юридичних та фізичних осіб. Як наслідок, результати таких дій в більшості випадків залишаються поза межами кримінального провадження. Поряд із цим, опитуючи різних осіб, захисник прагне дізнатись про факти і визначити можливих свідків захисту. Однак від опитаної особи захисник може одержати лише письмові пояснення, а отримані захисником у такий спосіб відомості не є допустимими доказами, оскільки: у нормах Кримінального процесуального кодексу України відсутня регламентація порядку опитування осіб захисником та форма фіксації таких дій; отримані захисником пояснення не є джерелом доказів (ч. 8 ст. 95 КПК України); захисник має право опитувати осіб лише за їх згодою, а вказане право захисника не забезпечено відповідним обов`язком слідчого, прокурора, слідчого судді та суду оцінювати і визнавати результати вказаних опитувань доказами та ураховувати при прийнятті процесуальних рішень.

Разом із тим, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, захисник зобов`язаний використовувати усі передбачені законодавством засоби захисту (ч. 1 ст. 47 КПК України). Тому, враховуючи, що збирання доказів здійснюється лише в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 93 КПК України), серед інших спосіб збирання доказів стороною захисту в ч. 3 ст. 93 КПК України і закріплено право на опитування осіб за їх згодою.

З огляду на викладене, враховуючи наведені положення кримінального процесуального законодавства, сторона захисту наділена повноваженнями на самостійний збір доказів, у тому числі і опитування свідків, результати чого у подальшому відкриваються стороні обвинувачення.

Судом першої інстанції вірно враховано, що відповідно до п. 16 ст. 7 КПК України безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а ст. 23 КПК України визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення ч. 4 ст. 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.

Таким чином, суд обгрунтовано вважав, що може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, з огляду на що не може сприйняти як належний доказ протоколи опитування свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_54 .

Стороною захисту в якості доказу до суду першої інстанції було надано відповідь за підписом заступника начальника Управління патрульної поліції у м. Києві від 19 лютого 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_10 до медичного закладу для встановлення стану сп`яніння не направлявся, спеціальні технічні засоби не застосовувалися; тілесні ушкодження у ОСОБА_55 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 відсутні; швидка медична допомога на місце події не викликалася; екіпаж «Рубін-0708» прибув на місце події 13 січня 2018 року о 02 год. 01 хв., екіпаж «Рубін-0713» прибув на місце події 13 січня 2018 року о 02 год. 08 хв.; ОСОБА_10 був затриманий співробітниками Подільського УП ГУНП у м. Києві в порядку ст. 208 КПК України. Аналіз змісту листа як доказу, обґрунтовано давав підстави суду дійти висновку, що він не несе в собі доказової інформації на підтвердження чи спростування висунутого ОСОБА_10 обвинувачення.

Також суд обгрунтовано критично віднісся до тверджень захисника про відсутність в діях її підзахисного - обвинуваченого ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, зокрема, відсутності з боку обвинуваченого прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення, об`єктивної сторони та не відповідність правової кваліфікації дій хуліганства за ч. 4 ст. 296 КК України з боку ОСОБА_10 , з огляду на наступне.

Сутність мотиву полягає у тому, що він завжди пов`язаний з певними спонуканнями, які викликали у особи рішучість вчинити злочин. Мотив - це не просто спонукання до дій, а спонукання усвідомлене, обумовлене бажанням досягнути певної мети.

Отже, мотив злочину можна визначити як усвідомлене спонукання особи, яке викликало у неї рішучість вчинення злочину.

Мотив злочину значною мірою характеризує не лише особу злочинця, але і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним діяння. Мотивом злочину називаються спонукання до вчинення злочину.

Мета злочину - це бажання особи, яка вчиняє суспільно небезпечне діяння, досягти певних шкідливих наслідків. Вона є характерною ознакою умисних злочинів, що вчиняються з прямим умислом.

Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винний та бажав їх настання, можливо лише при ретельному аналізі складу вчиненого злочину та виявленні його елементів і всіх обставин справи.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Об`єктивна сторона хуліганства в самому КК України не конкретизована. Аналіз диспозиції ст.296 показує, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіяння тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкодженні майна, безладній стрілянині, використанні сильнодіючих речовин з метою зірвати проведення масового заходу, проявах безсоромності, знущанні над безпорадними людьми тощо. Тобто, хуліганство може виражатися у вчиненні діянь, які передбачені іншими статтями Особливої частини КК України або КУпАП. Ознакою об`єктивної сторони хуліганства такі діяння стають з урахуванням місця, часу й обстановки, інших об`єктивних ознак, а також мотивів їх вчинення,

Кримінально караним є грубе порушення громадського порядку. Грубість порушення громадського порядку визначається з урахуванням місця вчинення хуліганських дій, їх тривалості, кількості і характеристики потерпілих, ступеня порушення їхніх прав та законних інтересів тощо. Таким чином, грубе порушення громадського порядку має місце тоді, коли йому заподіюється істотна шкода, коли хуліганство пов`язане з посяганням на інші правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, коли це зачіпає важливі інтереси чи інтереси багатьох осіб, коли відновлення порядку вимагає значних, тривалих зусиль.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. Неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.

Кваліфікуючою ознакою хуліганства, що передбачена ч.4 ст.296 КК України, є застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для заподіяння тілесних ушкоджень. Таке застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета полягає у фактичному їх використанні для спричинення шкоди здоров`ю та заподіяння тілесних ушкоджень, використанні бойових властивостей вогнепальної зброї, направленні такої зброї на особу, здійсненні пострілу в сторону потерпілого, намаганні завдати ударів ножем потерпілому, киданні ножа з метою ураження потерпілого, приставлянні ножа (його колото-ріжучої частини) до тіла потерпілого. Ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Відповідно до абз. 2 п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22.12.2006 використання при вчиненні хуліганства ножів, які не належать до холодної зброї, інших предметів господарсько-побутового призначення, спеціальних засобів (гумового кийка, газових пістолета, балончика, гранати, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії), пневматичної зброї, сигнальних, стартових, будівельних пістолетів, ракетниць, вибухових пакетів, імітаційно-піротехнічних та освітлюваних засобів, що не містять у собі вибухових речовин і сумішей, а також інших спеціально пристосованих для нанесення тілесних ушкоджень знарядь злочину є підставою для кваліфікації дій винної особи за ч. 4 ст. 296 КК України не тільки в тих випадках, коли вона заподіює ними тілесні ушкодження, а й тоді, коли ця особа за допомогою зазначених предметів створює реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки поведінки обвинуваченого свідчать про те, що ОСОБА_10 , перебуваючи в громадському місці, діючи зухвало, спрямовуючи свою агресивну поведінку на раніше незнайомих йому осіб, безсумнівно свідчили про свідоме бажання обвинуваченого саме порушити громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Відтак, судом вірно встановлено і це підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_7 , а також іншими доказами належним чином дослідженими судом першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив відносно нього кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 296 КК України.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_10 , який не визнає своєї вини за ч. 4 ст. 296 КК України, суд вірнорозцінив як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки вони спростовуються переліченими вище доказами у їх сукупності. Судом обгрунтовано встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , кожен зокрема, давали логічні та послідовні показання, які суд поклав в основу вироку, при цьому будь-яких підстав у даних осіб оговорювати ОСОБА_10 немає.

Отже, суд першої інстанції встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, та з точки зору їх належності та допустимості, надавши їм належну оцінку, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_10 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.296 КК України - як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Також, у межах цього кримінального провадження потерпілим ОСОБА_56 заявлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_10 про стягнення заподіяної моральної шкоди - 100000 гривень.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Згідно з ст.23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Ця шкода полягає, зокрема: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна.

Виходячи з вимог розумності та справедливості, місцевий суд прийшов до правильного та обґрунтованого висновку, що понесені потерпілим ОСОБА_56 моральні страждання внаслідок вчинення щодо нього протиправних дій з боку обвинуваченого ОСОБА_10 , які стали причиною душевних хвилювань та дискомфорту, та будуть компенсовані шляхом стягнення з обвинуваченого грошових коштів у розмірі 10 000 гривень.

Враховуючи вказане, а також обставини вчинення кримінального правопорушення, доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_7 не є потерпілим в розумінні ст.55 КПК України, оскільки на думку захисника, в цьому кримінальному провадженні відсутні докази, що підтверджують факт завдання обвинуваченим ОСОБА_10 шкоди потерпілому, є необґрунтованими та безпідставними.

Твердження сторони захисту, що судом першої інстанції прийнято від сторони обвинувачення обвинувальний акт про зміну обвинувачення в суді від 18 травня 2023 року з порушенням ст.ст.338, 341 КПК України, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Згідно ч.2 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Відповідно до ч.1 ст.341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде до переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Положеннями п.1 ч.3 ст.17 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурором вищого рівня для прокурорів, у тому числі прокурорів - стажистів окружних прокуратур, керівників та заступників керівників підрозділів окружної прокуратури є керівник окружної прокуратури чи його перший заступник або заступник відповідно до розподілу обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_57 було змінено обвинувачення та складено обвинувальний акт, який погоджено прокурором вищого рівня - заступником керівника Подільської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_58 .

З огляду на вказане, колегія суддів вважає, що при зміні обсягу обвинувачення, прокурором дотримано вищевказаних вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, на утриманні перебуває неповнолітня дитина, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Відтак, врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч.4 ст.296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, та застосуванням звільнення від призначеного основного покарання на підставі ст.75 КК України. Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційної скарги, і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: