Справа № 729/1550/23
У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2023 р. Бобровицький районний суд Чернігівської області у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

захисниці ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

проводячи підготовче засідання у кримінальному провадженні внесененому до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057 від 19.04.2022 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України,

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Бобровицького районного суду Чернігівської області перебуває кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057 від 19.04.2022 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України.

Через канцелярію суду від захисниці обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1, ч.1 п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК України посилаючись на те, що 15.03.2022 Розділ 8 Кримінального кодексу України доповнений ст.43-1 норма якого визначає, що не є кримінальним правопорушенням діяння (дія або бездіяльність), вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту та спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії Російської Федерації або агресії іншої країни, якщо це заподіяло шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює таку агресію, або заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом. Адвокат зазначає, що як вбачається із обвинувального акту дії ОСОБА_8 по залученню транспортних засобів належних ТОВ «Земля і воля» були здійснені в межах транспортного ліміту для виконання бойових завдань Збройними Силами України в умовах воєнного стану та у зоні активних бойових дій, тобто такі дії обвинуваченого були спрямовані на відсіч та стримування збройної агресії Російської Федерації, а отже вони були необхідними для досягнення значної суспільної корисної мети у конкретній ситуації і не були суспільно небезпечними. З таких підстав захисниця просить закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 426-1ст. КК України на підставі ч.2 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні захисниця подане клопотання підтримала з підстав у ньому наведених.

Обвинувачений ОСОБА_8 погоджується з заявленим його адвокатом клопотанням, просив задовольнити, оскільки вважає, що є підстави визначені Законом для закриття кримінального провадження.

Прокурор у підготовчому судовому засіданні заперечив щодо заявленого клопотання, оскільки ст.43-1 КК України, на яку посилається захисник, не може бути застосована у кримінальному провадженні яке надійшло до суду, оскільки ОСОБА_8 правомірно та обґрунтовано пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України, на даний час та на час вчинення кримінального правопорушення ця норма є чинною. Діями обвинуваченого заподіяно значну шкоду інтересам потерпілого. Під час проведення досудового розслідування не було встановлено, що неодноразові дії ОСОБА_8 по вилученню транспортних засобів у потерпілого були необхідними для відсічі збройної агресії рф під час окупації Бобровицького району.

Представник потерпілого заперечив щодо задоволення клопотання, оскільки воно не ґрунтується на законі, матеріали справи на даній стадії судового провадження не досліджено, отже не можливо зробити висновки про наявність підстав для закриття кримінального провадження.

Розглянувши клопотання, вислухавши думку учасників кримінального провадження, суд вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 підлягає закриттю з таких підстав.

Як вбачається із обставин зазначених у обвинувальному акті, з якими погоджується сторона захисту, і на які адвокат посилається у клопотанні про закриття кримінального провадження, 24 лютого 2023 року Указом Президента №64/22 в Україні було запроваджено воєнний стан; з 24 лютого 2022 року до 31 березня 2022 року Чернігівська область перебувала під окупацією військ російської федерації та визначена районом ведення бойових дій. ОСОБА_8 , який Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №228 від 16.08.2021 призначений на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , станом на 24.02.2022 виконував організаційно- розпорядчі і адміністративно-господарські функції та відповідно до функціональних обов`язків зобов`язаний, зокрема, здійснювати організацію та проведення мобілізації людських і транспортних ресурсів на території району, а у воєнний час проводити заходи мобілізації на території міста та району.

У клопотанні про закриття кримінального провадження захисник зазначає, що згідно версії слідства ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.5 ст.426-1 КК України за таких обставин: у період з 24.02.2022 по 09.03.2022, ОСОБА_8 перебуваючи на території ТОВ «Земля і воля» в АДРЕСА_1 , являючись військовою службовою особою, в умовах воєнного стану, поза межами затвердженого «Зведеного наряду ТОВ «Земля і воля» з оголошенням мобілізації чи одержанні часткового наряду начальника відділу поставити визначені транспортні засоби в пункти та строки зазначені у наряді» № 16/2/61/4 від 25.01.2022, за відсутності законних на те підстав, здійснив примусове вилучення для потреб Збройних Сил України автомобілі, які до зведеного наряду не входили, без належного оформлення актів приймання-передачі в день вилучення, які складаються у трьох примірниках і підписуються керівником підприємства, керівником територіального центру комплектування та соціальної підтримки, чим грубо порушив п.27 Положення про порядок виконання військово-транспортного обов`язку, затвердженого постановою Кабміну від 28.12.2000 №1921. Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 03.04.2022, здійснив складання актів приймання-передачі, спричинивши збитки ТОВ «Земля і воля» на загальну суму 6488535, 08 гривень. На підставі вказаного, ОСОБА_8 обвинувачується у перевищенні службових повноважень військовою службовою особою, тобто умисному вчиненні дій, які явно виходять за межі наданих цій особі прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, вчинених в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України.

У підготовчому судовому засіданні сторони кримінального провадження не заперечували, що дії ОСОБА_8 були вчинені в умовах воєнного стану та в період збройного конфлікту і були спрямовані на відсіч збройної агресії рф під час окупації Бобровицького району, а транспортні засоби належні потерпілому були вилучені обвинуваченим на потреби Збройних Сил України.

Прокурор у засіданні зауважив, що неодноразові дії ОСОБА_8 по вилученню транспортних засобів у потерпілого не були необхідними для відсічі збройної агресії рф та не відповідали обстановці, яка склалася, проте в обвинувальному акті про це зазначено.

Посилання представника потерпілого на те, що дії ОСОБА_9 мали ознаки катування та застосування засобів війни, заборонених міжнародним правом, суд не приймає до уваги, оскільки обвинувальний акт не містить таких даних.

Згідно ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

За приписами ч.3 ст.9 зазначеного Закону, в умовах воєнного стану особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не несе відповідальність, у тому числі кримінальну, за рішення, дії чи бездіяльність, негативні наслідки яких неможливо було передбачити або які охоплюються виправданим ризиком, за умови, що такі дії (бездіяльність) були необхідні для відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту.

Статтею 58 Конституції України визначено, що Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У своєму Рішенні від 24 грудня 1997 року № 8-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього. (абзаци другий, третій пункту 2 мотивувальної частини).

Разом з тим, у Рішенні Конституційного Суду України (Другий сенат) від 7 квітня 2021 року № 1-р(ІІ)/2021 зазначено, що в розумінні приписів статей 3, 8, 28, 55, 58, 62, пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України у їх взаємозв`язку держава має позитивний обов`язок створювати належні національні організаційно-правові механізми притягнення особи до кримінальної відповідальності, які здатні гарантувати всебічну охорону людської гідності, зокрема забезпечувати функціонування та завершення кримінального провадження таким чином, щоб було дотримано найважливіших конституційних гарантій захисту особи від необґрунтованого кримінального переслідування, а саме базового принципу верховенства права і пов`язаних із ним принципів.

Приписами ч. 1 ст. 5 КК України встановлено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При цьому, як зазначив у постанові Верховний Суд від 09.09.2019 року в справі №591/6379/16-ц, передбачені ч.1 ст.5 КК України підстави для закриття кримінальної справи не пов`язані із встановленням фактичних обставин справи, що свідчать про відсутність в діянні особи складу злочину, а пов`язані зі змінами законодавства про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1, ч. 6 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Згідно із Законом № 2124-IX від 15.03.2022, Розділ VIII КК України доповнено статтею 43-1. За приписами ч.ч.1,2 ст.43-1 КК України, не є кримінальним правопорушенням діяння (дія або бездіяльність), вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту та спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії Російської Федерації або агресії іншої країни, якщо це заподіяло шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює таку агресію, або заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кожна особа має право на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України незалежно від можливості уникнення зіткнення, заподіяння шкоди або звернення за допомогою до інших осіб чи органів державної влади, Збройних Сил України.

З аналізу зазначеної норми видно, що суб`єктом є будь-яка особа, яка має право або виконує обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, незалежно від наявності громадянства України, віку, статі та інших ознак. Воєнний стан передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню і органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав та свобод людини й громадянина і прав та законних інтересів юридичних осіб.

Умовами, за яких діяння, передбачене КК України, не визнається кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 1 ст. 43-1 КК України є: 1) якщо воно вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту; 2) спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії РФ або агресії іншої країни. 3) спричинило шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює агресію, або будь-яким іншим правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом.

Декриміналізація - це юридична перекваліфікація частини кримінально караних діянь і переведення їх в розряд адміністративних, дисциплінарних та інших правопорушень або правомірних дій. Декриміналізацією також визнається скасування раніше діючої кримінально-правової заборони, якою поведінка певного виду визнавалася як злочин; переведення діянь із категорії злочинних у категорію не злочинів. Практична реалізація декриміналізації допомагає підтримувати кримінальне законодавство в «актуальному» стані, швидко реагувати на зміни у суспільстві та державі.

Під скасуванням кримінальної відповідальності за діяння слід розуміти його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута, зокрема, шляхом скасування норм Особливої частини КК України; внесення змін до них - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (аналогічна позиція міститься у постанові ККС ВС від 24.07.2018 у справі № 569/4061/17).

За змістом п.4-1 ст.284 КПК України у редакції від 01.12.2022, яка діє з 29.12.2022, кримінальне провадження закривається в разі, якщо, зокрема, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Підставами для закриття кримінального провадження у випадку втрати чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння є згода на це підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно абзацу 5 частини 7 ст.284 КПК України, ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої або пунктом 1-2 частини другої цієї статті, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених статтею 479-2 цього Кодексу.

У новій Главі 36-1 КПК України визначено особливості здійснення кримінального провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність.

Відповідно до ч.1,3 ст.479-2 КПК України, Суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує.

Рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, констатує відсутність караності діяння за змістом нового кримінального закону і, відповідно, не тягне для особи будь-яких кримінально-правових наслідків, навпаки, спрямоване на захист прав цієї особи, а тому, враховуючи, що питання про кримінальну відповідальність за діяння, яке втратило якість злочинності, виключається в принципі, то й кримінальне переслідування відносно підозрюваного, обвинуваченого підлягає припиненню. А тому суд у судовому провадженні (не тільки підготовчому) не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння, і має у процесуальному порядку відреагувати на скасування кримінальної відповідальності за діяння. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 11 грудня 2019 в справі № 153/1289/18.

Частиною 1 ст.61 ЗУ «Про правотворчу діяльність» від 24.08.2023, визначено перелік способів за яких нормативно-правовий акт або окремий його структурний елемент вважається таким, що втратив чинність. Серед інших способів законодавець також визначив, втрату чинності нормою, зокрема, якщо суб`єкт правотворчої діяльності прийняв (видав) у встановленому цим Законом порядку рішення про визнання прийнятого (виданого) ним нормативно-правового акта або окремого його структурного елемента таким, що втратив чинність та в інших випадках, визначених законом.

Проаналізувавши вищезазначені норми, суд доходить висновку, що законодавець, у порядку визначеному ЗУ «Про правотворчу діяльність», хоча і не приймав рішення про визнання нечинною ч. 5 ст. 426-1 КК України, проте в інший спосіб, доповнивши Загальну частину Кримінального кодексу України ст.43-1 КК України, декриміналізував кримінальне правопорушення викладене в Основній частині за певних умов (якщо воно вчинене в умовах воєнного стану або в період збройного конфлікту та спрямоване на відсіч та стримування збройної агресії РФ або агресії іншої країни; спричинило шкоду життю або здоров`ю особи, яка здійснює агресію, або будь-яким іншим правоохоронюваним інтересам, за відсутності ознак катування чи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом), тому суд погоджується із стороною захисту та вважає, що дане кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 , виходячи зі змісту обвинувального акту, можливо закрити без встановлення фактичних обставин справи на стадії підготовчого судового засідання. Суд вважає, що в даному провадженні доцільно застосувати новий закон, а саме ст.43-1 КК України, яка скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього. Разом з цим, суд враховує приписи ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», яким закріплено норму про те, що особа уповноважена на виконання функцій держави не несе відповідальність, у тому числі кримінальну, за рішення, дії чи бездіяльність, негативні наслідки яких неможливо було передбачити або які охоплюються виправданим ризиком, за умови, що такі дії (бездіяльність) були необхідні для відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту.

Згідно п.2 ч.3 ст.314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 5-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

За таких обставин, зважаючи на те, що підстави для закриття кримінального провадження, які зазначені захисником у клопотанні не пов`язані із встановленням фактичних обставин справи, що свідчать про відсутність в діянні особи складу злочину, а пов`язані зі змінами законодавства про кримінальну відповідальність, то кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057 від 19.04.2022 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України, підлягає закриттю.

Процесуальні витрати на залучення експертів віднести на рахунок Державного бюджету України.

На підставі наведеного, керуючись ст.58 Конституції України, ст.5, ч.1 ст.43-1 КК України, ст.ст. 284, 314, 369,371,372, 395,479-2 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження внесененого до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057 від 19.04.2022 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України - задовольнити.

Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057 від 19.04.2022 року відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.426-1 КК України - закрити.

Витрати на залучення експертів у розмірі 1887, 80 гривень віднести на рахунок Державного бюджету України.

Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку до Чернігівського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через суд, який постановив ухвалу, протягом семи днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали проголошено 24.10.2023 року о 10 годині 30 хвилин.

Судді: Головуюча ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3