ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 689/2518/23

Провадження № 11-кп/4820/770/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000152 від 10 травня 2023 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, зареєстроване місце проживання АДРЕСА_1 , розлученого, на утриманні має неповнолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з освітою професійно-технічною, солдата резерву запасної роти в/ч НОМЕР_1 , не має судимостей,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 20 жовтня 2023 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 досудове перебування його під вартою з моменту затримання з 05 вересня 2023 року по 20 жовтня 2023 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Речові докази та судові витрати у справі відсутні.

За вироком суду, ОСОБА_7 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді солдата резерву запасної роти, в умовах воєнного стану, 24 квітня 2023 року без поважних причин не з`явився на службу з відпустки до військової частини НОМЕР_1 , розташованій на АДРЕСА_2 , та проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із проходженням військової служби, до 11 травня 2023 року.

Своїми умисними діями, які виразились у нез`явленні його як військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, тривалістю понад три доби, вчиненими в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просив змінити вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Уважав, що призначене судом першої інстанції покарання є дуже суворим та не враховано, що він повністю визнав свою вину у вчиненому правопорушенні, активно сприяв його розслідуванню.

Посилався на те, що вказані обставини пом`якшують покарання та те, що він є учасником бойових дій, раніше несудимий.

Крім того, він повністю усвідомив вчинений ним поступок в умовах воєнного часу та жалкує з цього приводу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів; заперечення проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 ; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин доведена зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, зокрема, й самим обвинуваченим, тому апеляційним судом у цій частині вирок суду не перевіряється.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст.407 КК України є правильною.

Водночас не можуть бути задоволеними доводи та посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення призначеного йому покарання, зокрема, застосування ч.1 ст.69 КК України, з огляду на таке.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки місцевого суду щодо призначеного йому виду та розміру покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням особи обвинуваченого.

При цьому, належним чином враховано ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, який належить до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше несудимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проходження служби характеризується негативно, однак, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, брав участь у бойових діях, стан здоров`я обвинуваченого.

Обставин, що обтяжують покарання, судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, обґрунтовано визнано щире каяття.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст.69 КК України.

Однак, відповідно до приписів ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст.403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Санкцією ч.5 ст.407 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Ураховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.

Більш м`яке покарання санкцією частини статті не передбачено.

При призначенні покарання суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про неможливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі, але нижчому від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.5 ст.407 КК України.

Колегія суддів уважає, що покарання призначене судом першої інстанції є достатнім для досягнення сформульованих у ч.2 ст.50 КК України цілей, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже наразі відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сукупність всіх обставин, що характеризують це правопорушення, його наслідки, особу винуватого, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів не вбачає можливості пом`якшити покарання і застосовувати положення ст.69 КК України та змінити призначене ОСОБА_7 покарання, бо це прямо заборонено Законом.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи не заслуговують на увагу, бо вказані обставини судом першої інстанції взято до уваги при призначенні покарання в сукупності з іншими обставинами та враховано їх.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3