Справа №361/2125/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/5500/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02 жовтня 2020 року вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

- 23 лютого 2022 року вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року за ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 5 (п`ять) місяців.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, 02 лютого 2021 року приблизно о 04 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на вулиці за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом та без мети безоплатно чи за винагороду у будь-якій формі передавати наркотичний засіб іншій особі, добровільно видав працівникам поліції 0,045 г метадону (фенадону) та 0,079 г сильнодіючого лікарського засобу - дифенгідраміну (димедролу).

У подальшому ОСОБА_7 мав прямий умисел на зберігання та вживання наркотичних засобів без мети збуту.

На вказаний вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20.04.2022, який змінено ухвалою Київського апеляційного суду від 29.06.2022 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення позбавлення волі.

Мотивуючи такі вимоги вказує, що призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тотожних злочинів, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Також прокурор звертає увагу на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, зазначає, що ОСОБА_9 засуджений вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20.04.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року і за сукупністю вироків призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29.06.2022 зазначений вирок від 20.04.2022 щодо ОСОБА_7 змінено в частині призначеного покарання та ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

З оскаржуваного вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 15.09.2023 вбачається, що ОСОБА_9 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, 02.02.2021, тобто до ухвалення вироку Переяслав-Хмельницьким міськрайонним судом Київської області від 20.04.2022.

Таким чином, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20.04.2022, який був змінений ухвалою Київського апеляційного суду від 29 червня 2022 року.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3ст. 349 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який схильний до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, при цьому не скористався наданою йому можливістю довести своє виправлення без відбування реальної міри покарання, вчинивши злочин під час перебування на випробувальному терміні, не одружений, не працює, наявність пом`якшуючої обставини, а саме щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки саме таке покарання буде достатнім та необхідним для перевиховання обвинуваченого, попередження скоєння ним нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів.

Обставини, на які вказує в поданій апеляційній скарзі прокурор,при призначенні покарання, були належним чином враховані та оцінені судом першої інстанції, відтак колегія суддів вважає їх непереконливими.

Поряд з цим, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає слушними.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 засуджений вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20.04.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднане не відбуте покарання за вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року і за сукупністю вироків призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29.06.2022 року вказаний вирок було змінено в частині призначеного покарання, ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Таким чином, ухвалою Київського апеляційного суду від 29.06.2022 року покарання ОСОБА_7 призначено з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчинив 02 лютого 2022 року, тобто до ухвалення вироку Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20.04.2022 року.

Зважаючи на те, що покарання, призначене вироком Київського апеляційного суду від 23 лютого 2022 року було враховане при призначенні покарання ОСОБА_7 вироком Переяслав-Хмельницького районного суду від 20.04.2022, зі змінами відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 29.06.2022 року, то при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання оскаржуваним вироком, суд першої інстанції мав призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням покарання, призначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 20.04.2022 року та змін відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 29.06.2022 року.

З огляду на викладені обставини, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Вище зазначені обставини, відповідно до вимог ст.ст. 414, 420 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, яким слід призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, признаного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20.04.2022 року, зі змінами відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 29.06.2022, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 417, 418, ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 15 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, признаного за даним вироком, більш суворим покаранням призначеним вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20.04.2022 року, зі змінами відповідно до ухвали Київського апеляційного суду від 29.06.2022, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: