КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

07 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001151 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2023 року, ухваленого щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широка Балка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, раніше судимого: 25.04.2023 року вироком Обухівського районного суду Київської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309; ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та засуджений до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано ОСОБА_6 до покарання визначеного за даним вироком покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 25 квітня 2023 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Також суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 , 09 травня 2023 близько 07 години перебуваючи на земельній ділянці, яка розташована неподалік будівельного комплексу, що по вулиці Паркова, 1 в місті Обухів Київської області , діючи умисно, з метою придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту, зірвав суху рослину «конопля», яку помістив до поліетиленового пакету, який поклав до внутрішньої кишені своєї куртки та направився до вказаного будівельного комплексу, тим самим став незаконно зберігати при собі придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, для власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, о 07 годині 50 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на території будівельного комплексу по вулиці Паркова, 1 в місті Обухів Київської області , куди незаконно проник та намагався вчинити крадіжку майна, яке там зберігалося, був затриманий слідчим в порядку ст. 208 КПК України та в ході проведення особистого обшуку з внутрішньої кишені куртки останнього було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з сухою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,40 г, який ОСОБА_6 незаконно придбав, зберігав за вищевказаних обставин, для власного вживання, без мети збуту.

Крім цього, 09 травня 2023 року близько 07 години 40 хвилин, ОСОБА_6 , проходив повз будівельний комплекс, який розташований по вулиці Паркова, 1 в місті Обухів, Київської області, власником якої є ТОВ «Новий Дім Квартал» та побачив, що на території вказаного комплексу пошкоджений паркан та нікого не має, у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна, яке зберігалось в приміщеннях які розташовані на території даного комплексу. Через частково пошкоджений паркан вказаного комплексу проник на його територію, впевнившись що за його діями не спостерігає, розбив скло вікна одного з приміщень та проник через вікно до господарського приміщення.

Знаходячись у вказаному приміщенні, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, повторно вчинив крадіжку майна належного ТОВ «Новий Дім Квартал», а саме: пости керування ХAL- B361H29 в кількості 2 штуки, вартістю 185 гривень 18 копійок за 1 шт., загальною вартістю 370 гривень 36 копійок, LED лампи «MAGNUM BL-80 40 ВТ 6000К 170-265В-50ГЦ 20.04.2019 року випуску, вартістю 228 гривень 19 копійок; металевого тросу марки PLC 10*16 довжиною 2 метри, вартістю 127 гривень 61 копійок; запобіжників марки: «ППНИ-33» 40 А, в кількості 3 шт.(комплект), вартістю 110 гривень 64 копійок за 1 шт., загальною вартістю 331 гривень 92 копійки; звичайної лампочки марки «Іскра» 75ВТ, вартістю 14 гривень 27 копійок; імпульсного блоку живлення для системи відеонагляду BG-125/4 вартістю 856 гривень 27 копійок; електричного кабелю зв`язку ТПП 20*2*0,4 довжиною 7 метрів, вартістю 334 гривні 32 копійки, газового балону ємкістю 12 літрів, марки «NOVOGAS V12л» 4-12, вартістю 1650 гривень.

Після чого, ОСОБА_6 склав викрадене майно до двох сумок та намагався винести з території, однак свій намір до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, оскільки його було затримано працівниками ТОВ «Новий Дім Квартал».

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_6 намагався спричинити майнової шкоди ТОВ «Новий Дім Квартал» на загальну суму 3912 гривень 94 копійки.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2023 року змінити в частині призначеного покарання, та виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 - рецидив кримінальних правопорушень. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, заступник керівника Київської обласної прокуратури, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є незаконним, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає у своїй апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури, відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Як зазначається в апеляційній скарзі, з матеріалів провадження, а саме з вироку, вбачається, що обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , у відповідності до ст. 67 КК України, є рецидив злочинів, обумовлений судимістю за ч. 4 ст. 185 КК України вироком Обухівського районного суду Київської області від 25.04.2023 року.

Разом з тим, апелянт зазначає, що, з урахуванням змін, внесених Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності з 01.07.2020, приписами ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Натомість, положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставиною, які його обтяжують, визнається рецидив злочинів. Водночас, в п.п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч. ч. 2, 4 ст. 67 КК України, Законом№ 2617-VIIIвід 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Обухівського районного суду Київської області від 25.04.2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, що у свою чергу утворює додаткову кваліфікуючу ознаку «повторність» при вчиненні ним інкримінованого оскаржуваним вироком кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та відповідно, не може бути враховано в якості обтяжуючої обставини.

Також апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 також засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто вчинення кримінального проступку, та не може бути враховано для визначення обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, а тому вважає, що місцевий суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отженеправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури та просила її задовольнити; перевіривши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та обговоривши доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, а також у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених відповідно ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої заступником керівника Київської обласної прокуратури апеляційної скарги, а саме в частині виключення із мотивувальної частини вироку обставини, яка, згідно з вимогами ст. 67 КК України, обтяжує покарання.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, у відповідності із ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив.

Разом з тим, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі заступника керівника Київської обласної прокуратури, суд першої інстанції безпідставно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був раніше засуджений вироком Обухівського районного суду Київської області від 25.04.2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а тому вчинення ним нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за яке його засуджено згідно оскаржуваного вироку, утворює лише додаткову кваліфікуючу ознаку «повторність» та не служити підставою для врахування цієї обставини як такої, що обтяжує покарання.

Що ж стосується тієї обставини, що, згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, яке, відповідно до вимог ст. 12 цього Кодексу, відноситься до кримінальних проступків, а не злочинів, то вона також не може служити підставою для її визнання такою, що обтяжує покарання, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не кримінальних проступків.

Виходячи з наведених вище вимог закону, суд першої інстанції не мав правових підстав для визнання рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки після засудження за попереднім вироком, він не вчиняв нового злочину, який може свідчити про наявність такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочинів.

У зв`язку з цим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про наявність передбачених законом підстав для зміни вироку щодо ОСОБА_6 та виключення із мотивувальної частини вказаного вироку обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити зазначену скаргу та змінити вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , виключивши із мотивувальної частини вказаного вироку посилання про визнання обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів, а в решті цей вирок залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 17 липня 2023 року, ухваленого щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вказаного вироку посилання про визнання обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочинів.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 372/2761/23

Номер провадження : 11-кп/824/5005/2023

Категорія: ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8

Доповідач - суддя ОСОБА_1