ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/516/24 Справа № 189/3632/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000504 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Андріївка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, який має середню-спеціальну освіту, працює трактористом ПП « ОСОБА_10 », одружений, на утриманні має неповнолітню доньку - ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , групи інвалідності не має, депутатом не являється, державних нагород не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначенр йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

Крім того судом вирішено долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ст. 336 КК України, а саме ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

За встановлених судом обставин ОСОБА_7 , перебуває на військовому обліку з 15.11.2005, як військовозобов`язаний в ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії №174 від 08.09.2023 року КНП «Покровська лікарня» ДОР, виданої головою військово-лікарської комісії ОСОБА_12 , ОСОБА_7 визнано придатним до військової служби.

08.09.2023 ОСОБА_7 , перебуваючи у ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого по АДРЕСА_1 , отримав під особистий підпис повістку про призов за мобілізацією до лав Збройних сил України, згідно з якою останній повинен був 15.09.2023 о 07:00 годині з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 для відправки до навчальної частини НОМЕР_1 . Одночасно ОСОБА_7 цього ж дня був під особистий підпис попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст.336 КК України, за ухилення від призову за мобілізацією.

15.09.2023 у зазначений у повістці час ОСОБА_7 до ІНФОРМАЦІЯ_3 без поважних на те причин не з`явився, про причини своєї неявки будь-кого з представників ІНФОРМАЦІЯ_3 не повідомив.

20.09.2023 близько 12:00 години, будучи заздалегідь попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 336 КК України за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщені ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташовується за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно будучи військовозобов`язаним і придатним до військової служби, не маючи права на відстрочку, з метою ухилення від призову у зв`язку з оголошенням загальної мобілізації на військову службу у Збройні Сили України по мобілізації, без поважних на це причин, безпідставно пославшись на небажання проходити військову службу, у категоричній формі і відкрито відмовився від проходження служби та вибуття у військову частину, про що власноручно написав відповідну заяву, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор посилається на ту обставину, що суд першої інстанції обираючи розмір покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував положення ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та відсутності обставин, що його обтяжують, а також у зв`язку з визнанням останнім своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п.п. 1-2 ч. 1 ст. 65 КК України, cуд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При призначенні покарання враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. ст. 66-67 КК України.

Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у цьому випадку є підставою для зміни вироку суду.

Як видно з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вину у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, у зв`язку з чим судовий розгляд було проведено у спрощеному порядку, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з цим, суд, при призначенні покарання обвинуваченому, врахував наявність обставин, що в силу вимог ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, та не встановив таких, які в силу вимог ст. 67 КК України, його обтяжують.

З урахуванням наведеного, та з огляду на те, що санкцією ст. 336 КК України передбачено максимальне суворе покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, за наявності обставин, передбачених ст. 69-1 КК України, розмір призначеного покарання не може перевищувати 3 роки 4 місяців позбавлення волі.

Між тим, всупереч наведеним вимогам закону, суд призначив обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що виходить за межі покарання, яке можливо призначити у цьому випадку, з огляду на вимоги ст. 69-1 КК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через призначення покарання, яке вимогам закону не відповідає, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання, й враховуючи наявність обставини, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та повне визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає за можливе визначити обвинуваченому покарання у розмірі двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ст. 336 КК України, яке відповідатиме положенням ст. 69-1 КК України та із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, яке буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 -задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 336 КК України, із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4