Номер провадження: 11-сс/819/111/23 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Справа № 766/6999/23 Доповідач ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6999/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2023 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001385 від 03.07.2023 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 та підозрюваної ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 29.09.2023 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсон, громадянки України, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно непрацевлаштована, зі слів отримує пенсію по інвалідності, є інвалідом 3 групи, раніше неодноразово судимої, востаннє 18.10.2018 Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.317, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.3 ст.321, ст.70 КК України на 6 років 5 місяців позбавлення волі, звільненої 20.11.2018 у зв`язку із відбуттям строку покарання,

підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України,

застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 24.11.2023 включно із застосуванням застави у розмірі 120 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 322 080 гривень

в с т а н о в и в:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме у порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, де передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності у них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбала, та зберігала з метою збуту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 наркотичну речовину, обіг якої обмежено метадон.

Так, 01 вересня 2023 року о 06:59 годин, ОСОБА_8 збула закупнику ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса метадону (фенадону) становить 0,1447 г, відповідно до висновку експерта Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/122-23/2950-НЗПРАП від 05.09.2023, шляхом здійснення «закладки» в автомобільному колесі біля будинку №138 по вул. Кримській в м. Херсоні, за який закупник ОСОБА_9 сплатив грошові кошти в сумі 1050 гривень через термінал на карту, яку вказала ОСОБА_8 .

Крім того, 05 вересня 2023 року о 06:54 годин, ОСОБА_8 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме у порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, де передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III

Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності у них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбала, та зберігала з метою збуту за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , а також збула закупнику ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса метадону (фенадону) становить 0,3735 г, відповідно до висновку експерта Херсонського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/122-23/2966-НЗПРАП від 08.09.2023, шляхом здійснення «закладки» в автомобільному колесі біля будинку №138 по вул. Кримській в м. Херсоні, за який закупник ОСОБА_9 сплатив грошові кошти в сумі 1050 гривень через термінал на карту, яку вказала ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, кваліфікуючими ознаками яких є незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України.

28.09.2023 ОСОБА_8 затримано за підозрою у вчиненні вказаного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в порядку ст. 615 КПК України.

28.09.2023 ОСОБА_8 в порядку передбаченому КПК України повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 подав на неї апеляційну скаргу в якій зазначає, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою.

В обґрунтування своїх доводів указує, що прокурором не надано жодних належних та допустимих доказів існування ризиків імовірного переховування ОСОБА_8 від досудового розслідування та суду, намірів впливу на інших учасників процесу, рівно як і обґрунтованого доказами припущення вчинення ОСОБА_8 іншого злочину, перебуваючи вже в процесуальному положенні підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину.

Крім цього, однією з підстав обрання відносно ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу є ступінь тяжкості інкримінованого злочину, санкція якого передбачає позбавлення волі як вид покарання у випадку пред`явленого обвинувачення і визнання судом винуватим.

Також звертає увагу на те, що оскаржувана ухвала суду не містить відомостей, які б свідчили про доведеність слідчим, прокурором неможливості застосування домашнього арешту, як і будь-якого іншого більш м`якого запобіжного заходу в цілому.

Узагальнюючи свої доводи захисник зазначає, що вказані обставини у своїй сукупності дають підстави вважати, що рішення суду не відповідає вимогам повноти і змістовності, а висновки суду фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді про застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволення клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Підозрювана ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі підтримує доводи свого захисника. Додаткова вказує на незадовільний стан свого здоров`я. Просить скасувати ухвалу слідчого судді та застосувати до захід забезпечення кримінального провадження - особисте зобов`язання.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, позицію захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 , який підтримав свої апеляційні вимоги та своєї підзахисної, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов до такого висновку.

Ухвалене слідчим суддею рішення ґрунтується на фактичних обставинах провадження та на вимогах кримінального процесуального закону.

При вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_8 , слідчим суддею встановлено доведеність прокурором обставин, передбачених ч.1 ст.194 КПК України, а саме:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваною, кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч.1 ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків, а також запобігання спробам:

- переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

-незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

-перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

-вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до матеріалів провадження СВ Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001385 від 03.07.2023 за ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 § 1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.-F. проти Німеччини, 27 листопада 1997, §57).

На даному етапі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, у якому вона підозрюється, підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого, а саме:

-протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_8 від 01.09.2023;

-протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_8 від 05.09.2023;

-протоколом оперативної закупки від 01.09.2023, в ході проведення якої ОСОБА_8 збула закупнику ОСОБА_9 наркотичний засіб;

-висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/122-23/2950-НЗПРАП від 05.09.2023 відповідно до якого надана на експертизу речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса метадону становить 0, 1447 г.

-протоколом оперативної закупки від 05.09.2023, в ході проведення якої ОСОБА_8 збула закупнику ОСОБА_9 наркотичний засіб;

-висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/122-23/2966-НЗПРАП від 08.09.2023 відповідно до якого надана на експертизу речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), маса метадону становить 0, 3735 г.

-протоколом допиту свідка ОСОБА_9 , який показав, що ОСОБА_8 збула йому наркотичний засіб за грошові кошти;

-протоколом проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою відносно ОСОБА_8 від 07.08.2023;

-протоколом проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 в ході проведення якого вилучено наркотичні засоби, мобільні телефони, інші речі та предмети.

Іншими матеріалами кримінального провадження.

Зазначені докази у своїй сукупності доводять наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, у вчиненні якого вона підозрюється.

Доводи апелянтів про недоведеність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, та визнаних наявними слідчим суддею, апеляційний суд вважає непереконливими.

Метою застосування того чи іншого запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання встановленим в ході розгляду клопотання ризикам (ч.1 ст.177 КПК України).

При цьому, ризик, це, зокрема, невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч.1 ст.177 КПК України.

Між тим, чинний КПК України не вимагає надання відповідних доказів того, що підозрюваний обов`язково здійснить дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, зокрема й у випадку застосування відносно нього більш м`якого запобіжного заходу, однак перед слідчим суддею повинна бути доведена наявність реальної можливості здійснити підозрюваним такі дії в майбутньому, в зв`язку з чим, слідчим суддею повинен бути обраний такий запобіжний захід, який в повній мірі буде здатним запобігти можливому прояву означених дій з боку підозрюваного.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству, тому позбавлені обґрунтованих підстав доводи захисника про недоведеність ризиків, оскільки для доведеності існування ризиків не є обов`язковою доведеність вчинення особою активних дій.

Тобто, доведеність ризиків не передбачає фактичне вчинення конкретних дій особою, спрямованих на створення перешкод у кримінальному провадженні, оскільки оцінці підлягає наявність вірогідності вчинення таких дій.

Так, у п. 48 рішення "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив "Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду.

Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінального провадження, під час розгляду клопотання про застосування щодо ОСОБА_8 тримання під вартою, слідчий суддя правильно встановив, що наведені у ньому дані, виклад яких зроблено з посиланням на матеріали кримінального провадження, свідчать про достатність підстав вважати обґрунтованою підозру ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а саме передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі Нечипорук та Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" (Fох, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).

Відповідно до ухвали слідчого судді та журналу судового засідання, слідчий суддя дослідив клопотання і матеріали, які його обґрунтовують, та встановив, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце і підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних, детальний перелік яких міститься в клопотанні слідчого, а документи, які містять такі дані, надані до суду разом з клопотанням.

Твердження апелянтів про недоведеність обставин, які виправдовують необхідність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_8 , є неспроможними.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у виді тримання під вартою може бути застосований до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (Панченко проти Росії). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Бекчиєв проти Молдови).

Підстави для скасування чи зміни застосованого підозрюваній ОСОБА_8 запобіжного заходу на більш м`який відсутні, оскільки остання підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є особою раніше неодноразово судимою за вчинення аналогічних злочинів, підозрюється у вчиненні ряду тяжких злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів за місцем свого мешкання та реєстрації, наявність у справі свідків, зі зміненими анкетними даними, відсутність даних про офіційне працевлаштування ОСОБА_8 та, відповідно, про наявність у неї законних джерел для існування.

З урахуванням зазначених обставин, даних про особу підозрюваної ОСОБА_8 , а також тяжкості покарання, що загрожуватиме у разі визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, у якому вона підозрюється, є підстави стверджувати про існування ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що вона, перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування чи суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення.

А тому доводи апелянтів про недоведеність обставин, з якими закон пов`язує застосування до підозрюваної особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою, які, на думку сторони захисту, призвели до порушення конституційних прав підозрюваної ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає безпідставними.

Не підтверджені матеріалами справи і доводи підозрюваної ОСОБА_8 про те, що за станом здоров`я вона не може утримуватись під вартою. Таких відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Дані про особу підозрюваної ОСОБА_8 , зокрема, які зазначені в апеляційних скаргах сторони захисту, були відомі слідчому судді на час розгляду клопотання слідчого та враховані при ухваленні відповідного процесуального рішення.

За вказаних обставин, слідчим суддею зроблено обґрунтований висновок про те, що обрання саме запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 є необхідним та достатнім для запобіганню існуючим ризикам та забезпечення її належної процесуальної поведінки, що в свою чергу, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, даних про особу підозрюваної, вказує на неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Крім того, слідчий суддя дотримався і вимог ст.5 Конвенції про захист прав людини та практики Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Так, відповідно до сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).

На цій стадії слідчий суддя не вправі наперед вирішувати питання про фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікацію дій підозрюваного, доведеність чи недоведеність винуватості підозрюваного, давати оцінку доказам щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності, оскільки ці питання вирішуються судом при ухваленні судового рішення по суті обвинувачення на підставі обвинувального акта, а не під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу щодо особи, якій повідомлено про підозру у вчиненні злочину.

Отже, слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_8 , чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив.

З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та вмотивовано визначив розмір застави вище за максимальну межу встановлену для даної категорії злочинів, а саме у 120 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 322 080 гривень.

Саме такий розмір застави, як вважає колегія суддів, здатен забезпечити у разі її внесення виконання підозрюваною покладених на неї обов`язків і не може бути визнаний завідомо непомірним для підозрюваної.

Колегія суддів наголошує, що розмір застави є відповідним і достатнім у даному кримінальному провадженні.

Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати застави, буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні. Згідно ухвали, слідчий суддя, врахував дані про особу підозрюваного, обставини кримінального провадження, тяжкість кримінального правопорушення у вчиненні якого він підозрюється, майновий стан підозрюваного, а тому правильно визначив саме такий розмір застави, що відповідає вимогам п.1-3 ч.5 ст.182 КПК України.

З огляду на викладене вище, слідчим суддею ухвалено рішення про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо підозрюваної ОСОБА_8 , яке відповідає вимогам КПК України і не суперечить практиці ЄСПЛ.

Відтак, слідчий суддя врахував всі обставини, передбачені ст.178 КПК України, та у відповідності до положень даної норми ухвалив обґрунтоване та законне рішення, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту, апеляційний суд не знаходить.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваної ОСОБА_8 та підозрюваної ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 29.09.2023 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4