ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3341/23 Справа № 201/3507/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000301, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, громадянки України, розлученої, з вищою освітою, офіційно не працевлаштованої, яка має на утримані малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз:

- вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 70 741,99 грн. та врахунок відшкодування моральної шкоди 30 000,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у крадіжці, вчиненій в умовах воєнного стану за наступних обставин.

24 лютого 2022 року указом Президента України №64/2022 у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону' України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05.30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк якого був неодноразово продовжений.

Законом про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2915-1Х від 07 лютого 2023 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

23 лютого 2023 року у період часу з 10.00 год. до 17.30 год. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , будучи добровільно допущеною до приміщення квартири потерпілим ОСОБА_9 для проведення генерального прибирання, побачила у одній із кімнат квартири шкатулку із золотими прикрасами, після чого в останньої раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану.

Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що її дії є таємними для інших осіб, близько 15.30 год. шляхом вільного доступу відчинила раніше виявлену шкатулку із золотими прикрасами, в середині якої виявила: каблучку із жовтого та білого золота, 585 проби золота, із каменем «агат» чорного кольору, загальною вагою 6,53 г; каблучку із жовтого золота 583 проби золота, вагою 4,37 г; сережки із золота жовтого кольору, 585 проби золота, вагою 2,81 г, виконані у формі «ромба» із білим каменем по середині; сережки із золота жовтого кольору, 585 проби золота, вагою 3,37 г; браслет жіночий на руку, із золота 585 проби, вагою 3,77 г, виконаний комбінованим способом; ланцюжок жіночий на шию, із золота 585 проби, вагою 10,81 г; браслет чоловічий на руку із золота 585 проби, вагою 6,00 г; браслет жіночий на руку, із білого та жовтого золота 585 проби, вагою 6,18 г; каблучку із золота жовтого кольору 585 проби, із камінням «раухтопаз із фіанітами» коричневого кольору, загальною вагою 3,78 г; каблучку із золота жовтого кольору, 585 проби із камінням чорного кольору, загальною вагою 3,75 г; ланцюжок чоловічий на шию із золота жовтого кольору 585 проби, вагою 12,03 г, котрі належать потерпілому ОСОБА_9 та які ОСОБА_7 визначила об`єктом свого злочинного посягання.

Після чого ОСОБА_7 , впевнившись, що її дії були таємними та не викритими іншими особами, доводячи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, приблизно о 17.30 год. взяла раніше виявлені золоті прикраси та, зберігаючи їх при собі, залишила приміщення квартири, розпорядившись ними на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 122 555,54 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення позиції Верховного Суду щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, висловленої в постановах від 15 лютого 2021 (справа №760/26543/17) та від 09 червня 2021 року (справа № 185/7034/19), визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до зміни вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 рокута неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України виконувати самостійно. У вступній частині вироку зазначити участь потерпілого ОСОБА_9 , як сторони кримінального провадження. У вступній частині вироку зазначити відомості про особу обвинуваченої, а саме заняття офіційно не працевлаштована. В іншій частині просить вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення позиції Верховного Суду щодо призначення покарання за сукупністю злочинів, висловленої в постановах від 15 лютого 2021 (справа №760/26543/17) та від 09 червня 2021 року (справа № 185/7034/19), визначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до зміни вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 рокута неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що у вступній частині вироку не зазначено про участь потерпілого як сторони кримінального провадження та не вказано відомості про особу обвинуваченої, а саме заняття, що має значення для з`ясування даних щодо особи обвинуваченої.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із невідпровідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не врахував визначені п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 66 КК України обставини, що пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших обставин. Вважає, що суд не в повній мірі врахував зазначені у вироку обставини, що пом`якшують покарання. Зазначає, що судом не враховано, що при реальному відбуванні покарання існує великий ризик остаточної асоціалізації обвинуваченої, що призведе не до її виправлення, а до поглиблення тих проблем в її поведінці, що призвели до скоєння кримінальних правопорушень.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, частково підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційних скарг першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційних скарг, клопотань про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 4 ст. 185 КК України прокурорами та захисником в апеляційних скаргах не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченої в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисника також не наведено.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про її особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а також встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченій.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченої, яка раніше судима, офіційно не працевлаштована, розлучена, має малолітнього сини, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченої до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Зокрема, судом враховано, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачена ОСОБА_7 засуджена за вчинення умисних злочинів, зокрема, крадіжки за аналогічних обставин та незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, які остання вчинила під час проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та після направлення обвинувального акту до суду, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачена собі не зробила та стала на злочинний шлях.

Також, суд зважив і на той факт, що упродовж судового розгляду, який тривав майже 5 місяців, обвинувачена ОСОБА_7 не вжила жодних заходів щодо відшкодування завданої потерпілому шкоди, не працевлаштувалася на роботу і навіть не звернулася до центру зайнятості задля постановки на облік з метою працевлаштування, а навпаки, приховувала факти наявності у провадженні інших судів кримінальних проваджень стосовно неї.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що така поведінка обвинуваченої, вочевидь, вказує на те, що ОСОБА_7 не бажає ставати на шлях виправлення, при цьому, наявність у ОСОБА_7 малолітнього сина та хворої матері не стала для останньої стримуючим фактором запобігання вчиненню злочинів та вживанню психотропних речовин.

Доводи апеляційної скарги захисника про вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин, безпідставні, оскільки доказів вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень внаслідок зазначених обставин матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, хоча захисник в апеляційній скарзі і посилається на вказані обставини, проте фактично не зазначає як, де, коли та у чому полягав збіг тяжких обставин та яких саме.

Твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що судом при призначенні покарання не було враховану таку обставину, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, не заслуговують на увагу.

Так, активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Як видно з обвинувального акта, така обставина не встановлювалася органом досудового розслідування, не було встановлено активного сприяння обвинуваченої розкриттю злочину і судом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили, що обвинувачена, займаючи активну позицію, повідомила органам досудового розслідування інформацію, яка їм не була відома, чи подала нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченої не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 під час надання пояснень на стадії досудового розслідування слідчому та під час судового розгляду суду не доводить її активного сприяння розкриттю злочину.

Матеріали провадження не містять та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачена активно сприяла розкриттю інкримінованого їй правопорушення, а тому відповідні доводи є необгрунтованими.

Захисником як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Доводи прокурорів про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті. За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», що у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановления вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція щодо призначення покарання за сукупністю злочинів висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17), а також постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 09 червня 2021 року (справа №185/7034/19).

Згідно з цими висновками призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, одна з яких полягає у тому, що призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окреме кримінальне правопорушення. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інше кримінальне правопорушення, вчинене до ухвалення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, яке скоєно 23 лютого 2023 року, тобто до засудження її за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 року, із призначенням реальної міри покарання.

Проте при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до зміни вироку Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 рокута неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 покарання.

Що стосується посилань прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час ухвалення вироку, а саме не зазначення про участь потерпілого як сторони кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченої, а саме заняття, суд апеляційної інстанції вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 дійсно офіційно не працевлаштована.

Однак, з оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції у вступній частині вироку при викладенні анкетних даних обвинуваченої не зазначив вказаний факт. На переконання апеляційного суду, вказане хоча і має місце, але відповідно до положень норм закону не є підставою для зміни вироку в цій частині, оскільки ця обставина не перешкодила і не могла перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не наведено доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, оскільки як слідує з мотивувальної частини вироку вказана обставина, а саме, що обвинувачена офіційно не працевлаштована, була врахована судом першої інстанції під час вирішення питання про вид і розмір призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, яке прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора щодо не зазначення у вступній частині вироку суду першої інстанції відомостей про заняття обвинуваченої офіційно не працевлаштована не є істотним порушенням у розумінні ст. 412 КПК України та не можуть бути підставою для скасування чи зміни судового рішення, оскільки за своїм змістом та характером не є суттєвими та не вплинули на правильність прийнятого рішення.

Що стосується доводів прокурора про необхідність зазначення у вступній частині вироку про участь потерпілого як сторони кримінального провадження слід зазначити наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження потерпілий дійсно приймав участь під час розгляду кримінального провадження під час надання пояснень та його пояснення було відображено судом першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.

Однак, під час складання оскаржуваного вироку суд першої інстанції у вступній частині вироку не зазначив про участь потерпілого як сторони кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

На переконання апеляційного суду вищенаведені посилання прокурора не є підставою для скасування оскаржуваного вироку, а є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.

З огляду на викладене викладені в апеляційній скарзі прокурора підстави скасування оскаржуваного вироку, а саме: не зазначення про участь потерпілого як сторони кримінального провадження та відомостей про особу обвинуваченої, а саме заняття, не передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і не впливають на законність, обгрунтованість та мотивованість вироку суду.

З огляду на зазначене апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Вирок Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 червня 2023 року, яким ОСОБА_7 засудженоза ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4