Провадження № 11-кп/824/2079/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Києва, освіта середня, не одруженого, працюючого монтажником в ТОВ "Флагман Буд", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 03.01.2020 року Шевченківським районним судом м.Києва за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03.01.2020 року, остаточне покарання призначено у виді 2 років позбавлення волі. Зараховано в строк покарання період перебування під вартою з 08.11.2020 по 12.11.2020 року включно.Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_9 , будучи раніше засудженим 03.01.2020 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звiльненому від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив новий умисний злочин.

Так, ОСОБА_7 08.11.2020 приблизно о 18:00 годині 00 хвилин, знаходячись у приміщенні торгового залу гіпермаркету «Ашан». розташованого за адресою: м. Київ, вул. Берковецька, 6-д, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» ), однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волi, за наступних обставин.

Так, 08.11.2020 ОСОБА_7 , приблизно о 18 год. 00 хв., прибув до гіпермаркету «Ашан», розташованого по вул. Берковецька, 6-д у м. Києві.

Знаходячись в приміщенні торгівельного залу даного гiпермаркету, ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет».

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 08.11.2020, продовжуючи знаходитись в приміщенні торгівельного залу вказаного гіпермаркету, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, вважаючи, що за його дiями нiхто з оточуючих не спостерігає, взяв з торгових полиць товар, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» (), а саме:ковбасу «Московська», вагою 0,242 г. штрих-код 428, вартістю 100 грн. 00 коп. (без ПДВ); ковбасу «Смажена», вагою 0,552 г. штрих-код 525, вартістю 133 грн. 29 коп. (без ПДВ);горілку «Немірів», об`ємом 0, 5 л, в кількості 1 пляшка, штрих-код 5753, вартістю 165 грн. 83 коп. (без ПДВ)), а всього майна на суму 399 грн. 12 коп. (без ПДВ), який сховав в кишені куртки, в яку був одягнений.

Після чого, маючи намір повторно таємно викрасти вказаний товар ОСОБА_7 перетнув лінію кас, не розрахувавшись за товар, який був захований в кишенях його одягу, вийшов з магазину та направився у невідомому напрямку.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення або змінити вирок та призначити більш м'яке покарання , не пов'язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що суддя безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, оскільки речові докази - ковбаса «Московська», ковбаса «Смажена», горілка «Немирів» не були надані стороні захисту для ознайомлення та в порушення ст. 290 КПК України в матеріалах кримінального провадження відсутні протоколи про надання стороні захисту доступу до вказаних речових доказів.

Посилається на порушення вимог процесуального закону, оскільки до внесення відомостей до ЄРДР у відсутності понятих було здійснено його особистий обшук, а відповідно відеозапису з камери відеоспостереження жодних предметів схожих на продукти харчування з карманів його куртки не відбиралося, а під час повторного обшуку було вилучено предмети, схожі на продукти харчування, та він був по-іншому одягнений. Вказані предмети йому були підкинуті.

Вказує, що службовими особами було порушено його право на захист, оскільки йому не було роз'яснено про можливість мати захисника. Матеріали кримінального провадження не містять протоколу затримання особи, речові докази не були належним чином опечатані біркою з підписами слідчого, понятих та особи, якою забезпечується схоронність речових доказів, а тому встановити чи піддавались змінам речові докази, неможливо.

Також посилається на недопустимість доказів - фототаблиці (т.1 а.с. 49-50), CD-R диску (т.1 а.с.51) та відеозаписів, які містяться на ньому, оскільки фототаблицю складено особою, яка не була присутньою під час проведення процесуальної дії, а в протоколі затримання особи наявна інформація, що засоби фіксації не використовувались, тому вказаний диск також є і неналежним доказом.

Також посилається на наявність обставин, за якими штрихове позначення товарів (речових доказів) незаконного походження, у зв`язку з чим відсутня можливість ідентифікувати товарні позиції і визначити їх вартість, а тому недопустимими доказами також є постанова про приєднання речей як речових доказів.

Посилається на відсутність належних документів, передбачених ст. 58 КПК України, що наділяють особу повноваженнями представляти потерпілого у кримінальному провадженні, оскільки заяву на бланку ТзОВ «АШАН Україна ГІПЕРМАРКЕТ» підписано інспектором СБ «АШАН» Біличі ОСОБА_10 та назви підприємств не є тотожними, а тому заява від 08.11.2020 року є неналежним та недопустимим доказом в силу підписання невідомою особою.

Вказує, що постанова про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 09.11.2020 та протокол огляду від 09.11.2020 засвідчують лише факт проведення огляду CD-R диску із записами камер спостереження. Вказаний диск був отриманий без ухвали слідчого судді та без дотримання вимог ч. 1 ст. 100 КПК України. Ідентифікація особи, яка зафіксована на відеозаписах не проведена. Вважає, що вказані документи також є неналежними та недопустимими доказами.

Посилається на недопустимість доказів, поданих в судовому засіданні 28.09.2022 року, зокрема листа Святошинської окружної прокуратури м.Києва та листу ТзОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ» від 24.08.2022 до Святошинської окружної прокуратури міста Києва.

Вважає, що судом не досліджено обставин щодо походження, конкретної ваги та вартості товарів, зазначених в обвинувальному акті, безпідставно відхилено доводи сторони захисту з цього приводу, стороною обвинувачення не надано доказів, що саме зазначений товар перебував на балансі ТзОВ «АШАН УКРАЇНА ГІПЕРМАРКЕТ», та про проведення інвентаризації чи огляду, в ході якого було виявлено нестачу зазначеного в обвинувальному акті товару.

Також вважає, що надані стороною обвинувачення докази містять різні відомості щодо місця вчинення кримінального правопорушення.

Також вказує, що зазначені в протоколі затримання особи від 08.11.2020 року штрих-коди товарів не присвоювались Асоціацією товарної нумерації України «ДЖІЕС1 УКРАЇНА», а також не відповідають вимогам ДСТУ 3146-95 «Коди та кодування інформації. Штрихове кодування. Маркування об`єктів ідентифікації. Штрихові позначки EAN. Вимоги до побудови». Однак суд не взяв до уваги вказаних доказів, які могли істотно вплинути на його висновки.

Вважає, що судом не було досліджено обставин, щодо відсутності заборони виходу з неоплаченим товаром в місці, де він вийшов за лінію і знаходився на території магазину. Також посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи з огляду на показання свідка ОСОБА_11 надані в судовому засіданні і які не підтверджують обставин вчиненого кримінального правопорушення.

У зв`язку з викладеним посилається на відсутність ознак об`єктивної сторони кримінального провадження, умислу на його вчинення та, відповідно, і ознак суб`єктивної сторони, а тому вважає, що наявні підстави для закриття кримінального провадження у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України.

Разом з тим, в апеляційній скарзі зазначає, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки вважає, що судом не враховано відсутність обставин, які обтяжують покарання, незначний розмір заподіяної шкоди, його позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, а тому наявні підстави для застосування йому більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом вимог ст.409 КПК України однією з підстав для скасування чи зміни судових рішень при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Вирок суду має відповідати вимогам ст.370 КПК України , зокрема критеріям законності , обгрунтованості та вмотивованості.

Згідно з приписами ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Проте, зазначених вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як випливає з вироку, винуватість ОСОБА_7 у закінченому замаху таємне викрадення чужого майна, повторно, суд обґрунтував доказами, які містяться у протоколі огляду компакт-дисків з файлами відеозапису з камер спостереження з приміщення гіпермаркету «Ашан», у протоколі затримання ОСОБА_7 , рапорті ДОП Святошинського УПГУ НП у м. Києві, показаннях свідка ОСОБА_11 .

Як випливає із змісту ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З вироку випливає, що суд визнав доведеним ту обставину, що ОСОБА_7 таємно викрав з підприємства ковбасу «Московська», вагою 0,242 г. штрих-код 428, вартістю 100 грн. 00 коп. (без ПДВ); ковбасу «Смажена», вагою 0,552 г. штрих-код 525, вартістю 133 грн. 29 коп. (без ПДВ); горілку «Немірів», об`ємом 0,5 л, в кількості 1 пляшка, штрих-код 5753, вартістю 165 грн. 83 коп. (без ПДВ)), а всього майна на суму 399 грн. 12 коп. (без ПДВ).

Але, під час судового розгляду сторона захисту зазначала про відсутність допустимих та належних доказів, якими підтверджується розмір заподіяних збитків підприємству, наводячи конкретні доводи, звертаючи увагу на те, що від зазначеного показника залежить розмежування кримінального правопорушення та адміністративного правопорушення.

Проте, суд у вироку не навів жодного допустимого доказу , яким стверджується вартість викраденого майна,

Також обвинувачений в судовому засіданні пояснював, що із торгового залу магазину направлявся до кас самообслуговування, заперечуючи висунуте обвинувачення, за яким він перетнув лінію кас, вийшов з магазину та направлявся у невідомому напрямку.

Зазначена версія обвинуваченого не була перевірена судом у належний процесуальний спосіб та висновки, якими б вона була спростована, в судовому рішенні не викладені.

Також стороною захисту під час судового розгляду у суді першої інстанції було заявлено про неналежність та недопустимість інших доказів сторони обвинувачення.

На аргументи сторони захисту суд відповіді не надав, причин відхилення зазначених доводів з посиланням на доказову базу у встановленому порядку у судовому рішенні не зазначив.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили постановити законне та обґрунтоване судове рішення, а суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості з власної ініціативи досліджувати і надавати оцінку усім доказам як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, то вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

При чому колегія суддів зауважує, що за умови доведеності висунутого ОСОБА_7 обвинувачення , призначене йому покарання у виді 1 року 5 місяців позбавлення волі не є суворим.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, надати оцінку доводам сторони захисту та ухвалити судове рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження Святошинським районним судом м. Києва.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: Суддя: Суддя: