ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1427/23 Справа № 211/1297/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

потерпілого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000054 від 17.01.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, осіб похилого віку та інших осіб не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

17.02.2011 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.152 до 4 років позбавлення волі. 07.02.2013 звільнився по відбуттю строку покарання;

25.06.2013 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185,ч.3 ст.185,ч.2 ст.190, ч.2 ст.186,ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ст. 71 КК України до 9 років позбавлення волі. 15.11.2021 звільнився з Синельниковської виправної колонії по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Строк відбування покарання обчислено з моменту приведення вироку до виконання, в строк відбуття зараховано період перебування під вартою з 19.01.2022 до дня приведення вироку до виконання. ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 19.01.2022, приблизно о 13:00 годині знаходився за адресою: м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, садівниче товариство імені «Симиренко», з метою вчинення крадіжки чужого майна. В цей день, приблизно о 13:30 годині, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , перелізши через металевий паркан, яким була огороджена територія вказаного домоволодіння, незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння.

Надалі ОСОБА_6 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, повторно, шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою викрутки, яку приніс із собою, проник до вищевказаного будинку. Перебуваючи у вищевказаному будинку , ОСОБА_6 побачив наступне майно: вібраційний насос Цвіркун компанії «Босна-LG, 2 (дві) алюмінієві частини крану довжиною приблизно 10 см, електротриммер (для скашування трави) зеленого кольору марки «Клевер», електропилку цепну «Стартекс», пошкоджені дроти довжиною 1,4 та 1,2 метри, які він приготував для викрадення.

Утримуючи при собі вищевказане майно, ОСОБА_6 намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки 19.01.2022, приблизно о 13:30 годин був помічений сторожем садівничого товариства імені «Симиренка» ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на місці вчинення злочину, після чого ОСОБА_6 втік з місця вчинення кримінального правопорушення, залишивши речі.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2694 від 02.02.2022 ОСОБА_6 намагався спричинити матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 2629 гривень 67 копійок.

За цим епізодом ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, вчинене повторно, з проникненням в житло.

Крім того, згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні крадіжки ще за трьома епізодами.

Так, згідно обвинувального акту, в період з 28 грудня 2021 року по 13 січня 2022 року, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , перелізши через металевий паркан, яким була огороджена територія вказаного домоволодіння, незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння.

Надалі ОСОБА_6 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки,повторно шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою викрутки, яку приніс із собою, проник до вищевказаного будинку. Перебуваючи у вищевказаному будинку, ОСОБА_6 взяв наступне майно: дриль електрична марки «Ростов ДОН» модель РСШ-800,2(два) світильника світлодіодного марки «ELM» модель «Sunny-20» 20W, світильник світлодіодний марки «Led» IP65 настінний 15 W,водяний лічильник після чого з викраденим майном зник.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за №2706 від 10.02.2022 ОСОБА_6 намагався спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1423 гривні 42 копійки.

Крім того, згідно обвинувального акту, в період з 16 грудня 2021 року по 16 січня 2022 року , ОСОБА_6 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , перелізши через металевий паркан, яким була огороджена територія вказаного домоволодіння, незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння.

Надалі, ОСОБА_6 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, повторно, шляхом демонтажу металевої решітки та віджиму металопластикового вікна за допомогою викрутки, яку приніс із собою, проник до вищевказаного будинку. Перебуваючи в будинку за вищевказаною адресою ОСОБА_6 взяв наступне майно: цифровий ефірний приймач марки «Romsat» моделі «TR-9005HD», ударну дриль марки «Odwerk» моделі «BSB 650» RE», машину кутошліфувальну марки «ЕЛПРОМ» моделі «ЕМШУ-1500-125СЕ, шурупокрут марки «Зенит» модель «ЗШ-600Профи», індукційну плиту марки «Hauslich» моделі «ЕКІ7012» після чого з викраденим майном зник.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи за №СЕ-19/104-22/4854-ТВ від 17.02.2022 встановлено, що своїми умисними діями ОСОБА_6 намагався спричинити матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 1519 гривень 67 копійок.

Крім того, згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 в період часу з 25 грудня 2021 року по 03 січня 2022 року (досудовим розслідуванням точної дати не встановлено) знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , з метою вчинення крадіжки чужого майна.

В період з 25 грудня 2021 року по 03 січня 2022 року, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , перелізши через металевий паркан, яким була огороджена територія вказаного домоволодіння, незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння.

Надалі ОСОБА_6 , реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки, повторно шляхом віджиму металопластикового вікна за допомогою викрутки, яку приніс із собою, проник до вищевказаного будинку. Перебуваючи у вищевказаному, ОСОБА_6 взяв наступне майно: пилу ланцюгову бензинову Bau Master GC-9952BE, тример бензиновий Tatra Garden BCU 45, водяний лічильник, після чого з викраденим майном зник.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2714 від 11.02.2022 ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 4592 гривні 16 копійок.

Вказані три епізоди крадіжки кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185 КК України, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_14 , не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , хоча і посилається на його показання у вироку, не мотивувавши своє рішення. Зазначає, що судом відмовлено у клопотанні сторони обвинувачення у повторному виклику і допиті у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 з метою усунення неточностей. Вважає, що суд першої інстанції у вироку безпідставно не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та не врахував інші, тобто мала місце вибіркова оцінка доказів. Вказує, що судом першої інстанції не прийнято заходів щодо усунення неповноти під час допиту потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , які пояснили, що повернуті їм речі насправді їм не належать, хоча в матеріалах кримінального провадження є їх розписки про отримання викраденого майна (том 1 а.с.81, том 2 а.с.80), речові докази не досліджено. Також вказує, що судом першої інстанції призначаючи мінімальне покарання не взято до уваги те, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, звільнився останній раз з місць позбавлення волі 15.11.2021 і вже 19.01.2022 був затриманий за вчинення тяжкого корисливого злочину, свою вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, що свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_6 ставати на шлях виправлення. Вважає, що призначення мінімального покарання не сприятиме його перевихованню та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Також на вказаний вирок суду захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд послався на покази свідка ОСОБА_16 , які суперечать протоколу затримання ОСОБА_6 по ст. 208 КПК України. Також зазначає, що як на доказ вини ОСОБА_6 , суд посилається на протокол впізнання ОСОБА_17 за фотознімками від 20.01.2022 року, за яким ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 . Вважає, що суд першої інстанції не мав посилатися на цей протокол як на досліджений доказ, бо він в судовому засіданні судом не досліджувався, оскільки дослідження письмових доказів здійснювалося за письмовим клопотання прокурора з переліком таких доказів, в цьому клопотанні протоколу впізнання від 20.01.2022 року не зазначено. Вказує, що свідок ОСОБА_11 який начебто впізнав ОСОБА_17 , як крадія в судовому засіданні не допитувався. Вважає, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_17 винним лише на показах свідків (братів) ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які надані зі слів померлого свідка ОСОБА_20 сторожа (їхнього батька), що він впізнав ОСОБА_17 як особу. Вважає, що на доказах, як покази із чужих слів не можна обґрунтовувати обвинувачення ОСОБА_17 у замаху на крадіжку із проникненням у приміщення. Зазначає, що у своїх показах в суді, ОСОБА_17 повністю заперечив свою участь у злочинах, в яких його звинувачували. Вважає, що висновки суду по епізоду замах, на крадіжку із проникненням у приміщення дачного будинку Симиренко 105 не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження бо наявні суперечливі докази.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч. 3 ст. 370, з урахуванням ст. 94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Суд першої інстанції дані вимоги кримінального процесуального закону виконав не в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно послався як на доказ винуватості ОСОБА_6 , на протокол впізнання ОСОБА_6 за фотознімками від 20.01.2022 року, за яким ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_6 заслуговують на увагу.

Згідно матеріалів справи прокурором у судовому засіданні було надано письмове клопотання в порядку ст.349 КПК України про дослідження письмових матеріалів кримінального провадження з їх переліком, а саме назва документу та аркуш справи. (т.3 а.с.127)

Дане клопотання у судовому засіданні 20.10.2022 року було долучено до матеріалів справи та згідно його переліком, головуючим суддею, були безпосереднього дослідженні письмові матеріали кримінального провадження, що підтверджується фіксацією судового засідання, журнал судового засідання та відповідним диском до нього. (т.3 а.с.127)

Протокол впізнання за фотознімками від 20.01.2022 року за участю свідка ОСОБА_11 , який впізнав ОСОБА_6 (т.1 а.с.140-141), судом першої інстанції безпосередньо у судовому засіданні не досліджувався та сторони не клопотали про його дослідження.

Згідно оскаржуваного вироку, суддя за власною ініціативою дослідив документ, який не може виступати доказом чи джерелом доказу, та послався на нього як доказ вини ОСОБА_6 в своєму рішенні.

Таким чином, суд прийняв до уваги докази, а саме протокол впізнання за фотознімками від 20.01.2022 року за участю свідка ОСОБА_11 , який впізнав ОСОБА_6 , що не були предметом його безпосереднього дослідження, що є грубим порушенням ст. 23 КПК України.

Крім того, як вірно зазначає у своїй апеляційній скарзі прокурор, суд не усунув наявні у справі суперечності у поясненнях свідка ОСОБА_15 та потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_9 та не усунув неповноту під час допиту цих потерпілих, які пояснили, що повернуті їм речі насправді їм не належать, хоча в матеріалах кримінального провадження є їх розписки про отримання викраденого майна.

Також суд першої інстанції у вироку безпідставно не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та не врахував інші, тобто мала місце вибіркова оцінка доказів.

На думку апеляційного суду, судом першої інстанції належним чином не вмотивована відмова у клопотанні сторони обвинувачення про повторний виклик і допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_15 з метою усунення неточностей, та покази вказаного свідка, не взяті до уваги, хоча суд посилається на них у вироку, належним чином не давши їм оцінку.

Таким чином, суд першої інстанції не дослідив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, обґрунтував свої висновки доказами, що мають істотні суперечності та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 .

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджають перевірці інших апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, вироком запобіжний захід обвинуваченому до набуття вироку законної сили залишено тримання під вартою.

У зв`язку із скасуванням вироку щодо обвинуваченого та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 331 КПК України, вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

На підставі викладеного вище та керуючись ст. ст. 405, 407, 415, 418 КПК України,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000054 від 17.01.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 24.11.2023 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді