Номер провадження: 11-кп/813/1395/23
Справа № 497/1882/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Болградського районного суду Одеської області від 21.11.2022 у кримінальному провадженні №0000347, внесеному до ЄРДР 21.07.2022:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтневе (нині Каракурт), Болградського району, Одеської області, громадянина України, працюючого за наймом, не інваліда, не одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , особу якого встановлено на підставі паспорту громадянина України за № НОМЕР_1 від 07.04.2021 року, виданого органом 5129, раніше судимого:

- 15.04.2005 вироком Болградського районного суду Одеської області за ст. 315 ч. 2, ст. 309 ч. 1, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 28.11.2005 вироком Болградського районного суду Одеської області за ст. 315 ч. 2, ст. 309 ч. 3, ст. 307 ч. 2, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі;

- 12.08.2011 вироком Болградського районного суду Одеської області за ст. 395, ст. 309 ч. 2, ст. 70 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

- 21.08.2017 вироком Болградського районного суду Одеської області за ст. 185 ч. 2, ст. 309 ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 11.01.2019;

- 16.12.2019 вироком Болградського районного суду Одеської області за ст. 395 КК України тримання під вартою з 12.11.2019 року до 10.01.2020;

- 26.11.2021 вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці.

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 357 КК України - 3 (три) роки обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили та на період апеляційного оскарження, обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з утриманням його в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор».

Взято ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховується з дня його фактичного затримання, тобто з 14:45 години 21.11.2022.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та цивільного позову.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він будучи раніше судимим вироком Болградського районного суду Одеської області від 26.11.2021 року за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці та 13.12.2021 року звільнений у зв`язку із відбуттям покарання, судимість за якими не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальні порушення за наступних обставин, так 19.07.2022 року приблизно о 18:00 годині, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля банкомату АТ КБ «Приватбанк», розташованого за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. Івана Сергієнка, 56, виконуючи прохання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 про надання йому допомоги при знятті готівки з вказаного банкомату, отримав від ОСОБА_8 банківську карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка в силу вимог ст. 1 Закону України «Про інформацію», п. 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», Положення про міжбанківські розрахунки, затвердженого постановою Правління Національного банку України №414 від 08.10.1998 року, та примітки до ст. 358 Кримінального кодексу України, відносилась до офіційного документу, що надавав доступ до банківського рахунку ОСОБА_9 та відомості щодо її PIN- коду.

За зазначених обставин ОСОБА_7 , діючи з умислом спрямованим на привласнення офіційного документу, керуючись корисливими мотивами, шляхом обману, переконавшись, що ОСОБА_8 не бачить його дії, таємно від нього, сховав карту до своєї кишені та повідомив ОСОБА_8 хибну інформацію про те, що банкомат з невідомих причин вилучив карту.

Заволодівши таким чином зазначеним офіційним документом - банківською картою № НОМЕР_2 , що надавала доступ до банківського рахунку ОСОБА_8 та володіючи інформацією про PIN-код карти, яку перед цим надав йому потерпілий, покинув місце події для подальшого зняття коштів з банківського рахунку ОСОБА_8 .

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, за кваліфікуючими ознаками: заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів.

19.07.2022 року близько 19:00 години ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, біля банкомату АТ КБ «Приватбанк», розташованого за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. Ізмаїльська (колишня назва Жовтнева), 65, продовжуючи свої неправомірні дії, діючи повторно та в умовах воєнного стану, володіючи інформацією про персональний ідентифікаційний номер (PIN-код) викраденої ним раніше платіжної карти № НОМЕР_2 , належної ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, таємно з використанням викраденої банківської картки з автоматичного касового апарату (банкомату) АТ КБ «Приватбанк» та вводом відповідного PIN-коду, викрав грошові кошти в сумі 2200 гривень з банківського рахунку, що належить ОСОБА_8 , якими розпорядилася на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію своїх протиправних дій, охоплених єдиним умислом, цього ж дня в період часу з 19:15 до 19:30 години, ОСОБА_7 , перебуваючи у продуктовому магазині «Схід», розташованому за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. Заводська, 153а, діючи з тим же умислом та мотивом, таємно, з використанням вищевказаної викраденої банківської картки здійснив три операції (трансакції) розрахунок за придбання товару на загальну суму 78 гривень, чим викрав грошові кошти на зазначену суму з банківського рахунку, що належить ОСОБА_8 , якими розпорядилася на власний розсуд.

З викраденими коштами ОСОБА_7 покинув місце події, розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2278 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині засудження за ч. 4 ст. 185 КК України.

Вказує, що інкримінований злочин за ч. 4 ст. 185 КК України не вчиняв, оскільки потерпілий ОСОБА_8 сам віддав йому карту.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України; 2) відповідно до положень Загальної частини КК; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 №7 роз`яснено, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, надавши відповідну правову оцінку заявленим в апеляційній скарзі доводам і наявним в матеріалах провадження доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

На думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних в оскаржуваному вироку обставин підтверджується дослідженими у суді першої інстанції доказами, які у своїй сукупності є достатніми, допустимими, узгодженими між собою, зібрані у встановленому порядку і досліджені судом першої інстанції з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка.

Як вбачається з матеріалів провадження під час судового розгляду судом першої інстанції допитаний потерпілий ОСОБА_8 , який надав чіткі та послідовні покази, які в свою чергу підтверджуються дослідженими доказами у справі, представлені стороною обвинувачення та які повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок.

Допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що ОСОБА_7 він зустрів в м. Болград по проспекту Соборний та попросив надати допомогу в знятті готівки з банківської картки «Приватбанк». Декілька разів вони підходили до банкомату біля «Приватбанку», але коштів не було на рахунку. Біля 18:00 години він та ОСОБА_7 підійшли знову до банкомата біля банку по вул. Сергієнка, де ОСОБА_7 вставив картку в банкомат, він ОСОБА_8 знову сказав йому пін-код, після чого, ОСОБА_7 сказав, що коштів на картці не має, та що банкомат не повернув картку, та відразу ж втік від нього, а він ОСОБА_8 в силу свого віку не зміг його наздогнати. Вранці на наступний день, він ОСОБА_8 пішов до поліції та повідомив про заволодіння ОСОБА_7 його карткою. До теперішнього часу, ОСОБА_7 не повернув йому грошові кошти, залишив його без засобів до існування, оскільки окрім пенсії ніяких інших видів доходів він не має. Такими діями ОСОБА_10 завдав йому ще й моральну шкоду, а тому просив позов задовольнити у повному обсязі.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, зокрема:

- 25.07.2022 ОСОБА_7 у присутності понятих добровільно видав слідчому платіжну карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_8 (а.с. 94), яку у подальшому слідчим визнано речовим доказом к кримінальному провадженні №0000347 від 21.07.2022 року (а.с. 95-96).

- 26.07.2022 року слідчим у присутності понятих було оглянуто платіжну карту АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_8 (а.с. 97-98).

- 18.08.2022 року слідчим у присутності понятих та за участю потерпілого ОСОБА_8 здійснено пред`явлення особи для впізнання, в ході якого потерпілий впізнав ОСОБА_7 як особу причетну до викрадання його майна (а.с. 104-105).

- 18.08.2022 року на підставі рапорту заступника начальника СВ Болградського РВП ГУНП в Одеській області внесено відомості в ЄРДР за №0000401 та розпочато досудове слідство за фактом вчиненого злочину за ст. 357 ч. 1 КК України (а.с. 108).

- Постановою прокурора Болградської окружної прокуратури від 18.08.2022 року матеріали кримінального провадження №0000347 від 21.07.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та №0000401 від 18.08.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України об`єднано в одне кримінальне провадження за №0000347 від 21.07.2022 року (а.с. 109).

Оцінюючи вищезазначені докази, апеляційний суд приходить висновку про те, що всі досліджені у суді першої інстанції докази є належними, оскільки підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню, допустимі, оскільки отримані в порядку встановленому КПК України, достовірні, оскільки фактичні дані отримані з цих доказів, не спростовані жодним іншим доказом.

Всі ці докази в своїй сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного і дають можливість суду прийти однозначного висновку про те, що вина у вчинені інкримінованих ОСОБА_7 злочинів доведена в повному обсязі і знайшла своє підтвердження у судовому засіданні.

Судом не встановлено підстав, що можуть вказувати на те, що ОСОБА_8 надав неправдиві свідчення, щодо обвинуваченого.

Навпаки, апеляційний суд вважає, що покази потерпілого є логічними, послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами зібраними в ході досудового розслідування, відповідають критеріям належності, допустимості, достовірності та достатності, а тому суд їх враховує при ухваленні вироку.

Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих доказів, за результатами судового розгляду не встановлено. При цьому, апеляційний суд зауважує, що ОСОБА_7 у суді першої інстанції вину визнав повністю, розкаявся, жалкував про вчинене діяння, стверджував, що перебував у стані алкогольного сп`яніння.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив зібрані органами досудового розслідування докази, дав їм належну правову оцінку, на підставі чого прийшов до обґрунтованих висновків по суті обвинувачення, з якими погоджується й апеляційний суд, у зв`язку з чим вважає доводи апеляційної скарги про невинуватість ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України є безпідставними.

Разом з тим, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції враховував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого який характеризується не задовільно (а.с. 70), офіційно не працює, не перебуває на «Д» обліку у лікарів нарколога та лікаря-психіатра (а.с. 68, 69), не має міцних соціальних зв`язків (а.с. 71), раніше неодноразово судимий (а.с. 72-73), в останнє 26.11.2021 вироком Болградського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці (а.с. 92-93), судимість не погашена.

Обставини, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України районним судом встановлено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому в силу вимог ст. 67 КК України судом першої інстанції визнано вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, судом враховано досудову доповідь Болградського районного сектору №1 Філії Державної установи «Центр пробації» МЮ України від 11.10.2022, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 має дуже високий рівень ймовірності вчинення повторного злочину та високий рівень небезпеки для суспільства. Орган пробації вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства (а.с. 32-36).

Враховуючи сукупність вищезазначених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно для його виправлення та запобігання нових злочинів остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Інших підстав для зміни покарання стороною захисту не надано, а тому доводи обвинуваченого, якими він мотивує необхідність зменшити покарання, враховані судом першої інстанції, а покарання призначене судом обвинуваченому відповідно до санкції ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та положень ст. 65 КК України.

Таким чином колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону під час розгляду справи та постановлення вироку суду, а тому вважає, що ухвалений вирок відносно ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни за результатами апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції ухвалено з дотримання принципу повноти, об`єктивності та всебічності розгляду справи, висновки суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а призначене обвинуваченому покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Болградського районного суду Одеської області від 21.11.2022 у кримінальному провадженні №0000347, внесеному до ЄРДР 21.07.2022 відносно ОСОБА_7 , засудженого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4