ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/139/24 Справа № 705/4222/23 Категорія: ст. 537 КПК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2024 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 серпня 2023 року

ВСТАНОВИЛА

Ухвалою, що оскаржується, частково задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 та зараховано в строк відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01.2023 строк попереднього ув`язнення з 04.09.2019 по 22.05.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнено засудженого від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку призначеного покарання.

Вказаним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Задовольняючи клопотання ОСОБА_7 , суд таке своє рішення мотивував тим, що покарання складене за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК по своїй суті є покаранням в одному кримінальному провадженні. А тому на підставі ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) та правових висновків Верховного суду, викладених у п.п. 105-106 постанови Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17 зарахував у строк покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01.2023 строк попереднього ув`язнення за період з 04.09.2019 по дату, яка передує набранню вироком законної сили, а саме по 22.05.2023 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку призначеного покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Вказує на незаконність ухвали суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосування закону, який застосуванню у даній справі не підлягає.

Стверджує, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01.2023 за яким ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання його засуджено за вчинення злочину, датою якого є 04.09.2019, що не підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому клопотання засудженого не підлягає задоволенню.

Засуджений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Заперечив щодо задоволення апеляційної скарги пославшись на законність ухвали суду. Просив залишити її без змін.

Після докладу суддею-доповідачем змісту ухвали, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- засуджений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність ухвали суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, засудженого та його захисника, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 413 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (із змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, від 29 серпня 2018 року, де Верховним Судом у п. 105 рішення зазначено таке: «Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної, дії кримінального закону в часі».

Попереднім ув`язненням у розумінні ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі №497/349/16-к (провадження № 51-6198 км18), відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заразом положення пункту «ґ» ч. 5ст. 72 КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

Колегія суддів вбачає, що зазначених вище вимог закону місцевий суд не дотримався.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 відбуває покарання в ДУ «Старобабанівська ВК (№92)» за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01.2023 у виді позбавлення волі 5 років 6 місяців за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК, згідно з яким датою вчинення злочину є 04.09.2019. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.07.2020 та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 судом встановлено рахувати з дня його затримання, а саме з 04.09.2019. У вказаному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався, востаннє до 23.11.2020. Зазначений вирок набрав законної сили 23.05.2023.

Також судом встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.02.2018 за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді 5 років позбавлення волі та в порядку ст.ст. 75,76 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Згідно зазначеного вироку злочин було вчинено ОСОБА_7 15.01.2017.

У подальшому, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2019 іспитовий строк ОСОБА_7 скасовано та направлено його для відбування покарання згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.02.2018. При цьому, строк відбуття покарання судом встановлено відраховувати з моменту фактичного затримання останнього для виконання вказаного вироку. Згідно з цією ухвалою ОСОБА_7 було затримано 04.09.2019.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 08.10.2019 ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2019 залишено без змін.

Також вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.07.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно з ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.02.2018, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років. Датою вчинення кримінального правопорушення є 01.01.2015.

Водночас, запобіжний захід у даному кримінальному провадженні не обирався. Згідно з зазначеним вироком злочин вчинено ОСОБА_7 01.01.2015, а строк відбування покарання судом встановлено з дня початку строку відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.02.2018, тобто з 04.09.2019.

Цим же вироком ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.02.2018 за правилами, передбаченими ст. 72 КК в редакції Закону України № 838 - VIII від 26.11.2015. Вказаний вирок набрав законної сили 28.12.2020.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 04.09.2019 було затримано на виконання ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 05.08.2019, якою засудженому скасовано іспитовий строк та направлено його для відбування покарання згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.02.2018. За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23.07.2020 запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, а строк виконання покарання обраховувався з дня початку строку відбування покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.02.2018, тобто з 04.09.2019. У той же час, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01.2023 ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, датою якого є 04.09.2019, що відповідно, не підпадає під дію ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тільки та обставина, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення до постанови вироку від 23.07.2020, якою було застосовано ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, не дає підстав для застосування п. ґ ч.5 ст.72 КК в наведеній редакції, адже за останнім вироком ОСОБА_7 засуджено за злочин, що вчинений після 20.06.2017, тобто після зміни редакції ч.5 ст.72 КК, що у даному випадку є основним для вирішення питання у якій редакції застосовувати ч.5 ст.72 КК.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5ст.72КК (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015).

Через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвала Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 серпня 2023 року підлягає скасуванню, а клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з 04 вересня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11. 2015) залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИВ

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 серпня 2023 року, якою частково задоволено клопотання засудженого про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) скасувати.

В задоволенні клопотання засудженого про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, в порядку ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_3