КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 жовтня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві в режимі відео конференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.10.2022, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорногородка Макарівського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді шести років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати ОСОБА_6 з дня проголошення вироку - 12.10.2022. Зараховано у строк покарання частково відбуте покарання з 22.12.2018 по 11.10.2022 за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Чорногородка Макарівського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді семи років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання вирішено обчислювати ОСОБА_7 з дня проголошення вироку - 12.10.2022. Зараховано у строк покарання частково відбуте покарання з 26.03.2020 по 11.10.2022 за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 , 22 липня 2018 року, близько 23 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, з корисливих мотивів з метою збагачення за рахунок викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Кощіївка Фастівського району Київської області, діючи умисно та повторно, перелізли через паркан та таємно проникли на територію будинку АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження металевих грат та розбиття скла вікна проникли до будинку, з якого здійснили крадіжку речей, а саме: дриля-шуруповерта «VERTO 50G178» вартістю 700 грн., двох викруток загальною вартістю 140 грн., електричного подовжувача довжиною 5 м., вартістю 245 грн., двох мідних дротів ВВГ 3x1,5 мм довжиною 12 м. та 7 м., вартістю 17 грн. за один погонний метр, загальною вартістю 323 грн., сокири вартістю 158 грн., пляшки вина _«Bolgrad Шато де Вин» вартістю 50 грн., велосипеда марки «Україна», вартістю 300 грн.

Після чого ОСОБА_7 та з ОСОБА_6 з викраденим майном покинули територію домоволодіння та розпорядились викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1659 грн.

Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 22 липня 2018 року, близько 23 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, з корисливих мотивів з метою збагачення за рахунок викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Кощіївка Фастівського району Київської області, діючи умисно та повторно, через отвір в пошкодженому паркані, таємно проникли на територію вказаного домоволодіння АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження замка, проникли до сарайного приміщення, звідки в подальшому здійснили крадіжку речей, а саме: електричного подовжувача довжиною 20 м., вартістю 245 грн., двох мідних дротів ВВГ 3x1,5 мм довжиною 10 м. та 8 м., вартістю 17 грн. за один погонний метр, загальною вартістю 306 грн., сокири, вартістю 158 грн.

Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 з викраденим майном покинули територію домоволодіння та розпорядились викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 709 грн.

Також, ОСОБА_6 за попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , 22 липня 2018 року, близько 23 год., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, з корисливих мотивів з метою збагачення за рахунок викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Кощіївка Фастівського району Київської області, діючи умисно та повторно, перелізли через паркан, проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом пошкодження металевих грат та розбиття скла вікна проникли до будинку та в подальшому здійснили з вище вказаного будинку крадіжку речей, а саме: електричного подовжувача довжиною 5 м., вартістю 146 грн., електричного подовжувача довжиною 3 м., вартістю 95 грн., цифрового фотоапарата «Samsung» вартістю 600 грн., викрутки електричної марки «Compass CS-3,6 Lі» вартістю 300 грн., аудіо-динаміка (колонки безпровідної) марки «WSTER WS-Q10», вартістю 200 грн.

Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_6 з викраденим майном покинули територію домоволодіння та розпорядились викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 1341 грн.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким виключити з оскаржуваного вироку посилання на зарахування ОСОБА_6 у строк покарання частково відбуте покарання з 22.12.2018 по 11.10.2022за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017. Визначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021 у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Зазначає, що ОСОБА_7 засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021 із застосуванням вимог ст. 71 КК України до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Звертає увагу, що вказаний вирок є остаточним, оскільки ним враховано вироки Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020 та від 11.08.2020. Вказує, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 визнано винним оскаржуваним вироком, вчинено ним 22.07.2018, тобто до винесення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021, тому при призначенні покарання суд повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України, а не ст. 71 КК України. Крім того зазначає, що суд, призначивши ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.71 КК України та врахувавши фактично відбуту частину покарання за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017, визначив рахувати строк відбування покарання з моменту ухвалення оскаржуваного вироку, при цьому помилковоповторно зарахував обвинуваченому строк відбутого покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017 ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Макарівського районного суду Київської області від 27.11.2018 звільнення від відбування покарання скасовано та засудженого направлено в місця позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 22.07.2018, тобто після ухвалення вироку Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017, в період невідбутого покарання за цим вироком.

Таким чином, під час призначення покарання ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, суд правильно приєднав на підставі ч.4 ст.71 КК України частину невідбутого покарання за попереднім вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017.

Відповідно до вимог ст.71 КК України у разі призначення покарання за сукупністю вироків суд повинен був повністю або частково приєднати до покарання, призначеного за новим вироком, невідбуту частину покарання за попереднім вироком, при цьому можливості зарахування відбутої частини покарання за попереднім вирок у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, законом не передбачено.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а тому вирок суду підлягає скасуванню в частині зарахування строку покарання ОСОБА_6 з постановленням в цій частині судом апеляційної інстанції нового вироку, яким слід виключити з вироку посилання на зарахування ОСОБА_6 у строк покарання частково відбуте покарання з 22.12.2018 по 11.10.2022 за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо безпідставного застосування судом вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

Так, згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України, до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі та враховано попередні вироки Макарівського районного суду Київської області від 21.05.2020 та 11.08.2020.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 22.07.2018, тобто до постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021.

Однак, суд першої інстанції не застосував положення ст. 70 КК України та не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, помилково призначивши останньому остаточне покарання за сукупністю вироків, чим істотно порушив вимоги ст.ст. 70, 71 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині також є обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , а саме - визначити ОСОБА_7 остаточне покарання не на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, а на підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які його засуджено оскаржуваним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.10.2022 щодо ОСОБА_6 скасувати в частині зарахування строку покарання.

Виключити з вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.10.2022 посилання на зарахування ОСОБА_6 у строк покарання частково відбутого покарання з 22.12.2018 по 11.10.2022 за вироком Макарівського районного суду Київської області від 28.03.2017.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.10.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2021 у виді 7 років позбавлення волі

В решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 12.10.2022 щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими - у той самий строк з дня вручення копій судового рішення.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3