КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/3857/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 03 травня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганськ, українця, громадянина України, який здобув неповну середню освіту, не одружений, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 17.01.2020 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу 850 гривень (штраф сплачено);- 26.05.2020 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців; 04.09.2020 звільнений по відбуттю строку покарання; - 24.02.2021 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців; - 16.05.2022 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців; - 16.03.2023 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 7 (сім) місяців, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.05.2023, до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.03.2023, та остаточно призначенопокарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці. Запобіжний захід застосований до ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахуєтьсяз часу його фактичного затримання, тобто з 25.08.2022, а також зарахуваночас затримання з 17.02.21 по 19.02.21 та зарахованопокарання, відбуте за вироком Київського апеляційного суду від 23.01.2023. Згідно вироку, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 25.08.2022 приблизно о 14 годині 30 хвилин, знаходячись біля будинку № 18 по пр-ту Леся Курбаса в м. Києві, в умовах воєнного стану, повторно таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_9 , яким розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому майнової шкоди, на загальну суму 16 995 гривень. Так, ОСОБА_8 , 25.08.2022 у денний час перебував на території Святошинського району м. Києва де зустрівся зі своїм наглядно знайомим. Приблизно о 14 годині цього ж дня, проходячи повз будинок АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 помітив раніше невідомого йому ОСОБА_9 , який в той час сидів на лавці біля третього під`їзду вказаного будинку, до якого підійшов наглядно знайомий дізнатись дорогу за певною адресою. В цей час, ОСОБА_10 помітив у ОСОБА_9 мобільний телефон. Перебуваючи за вищевказаною адресою, не маючи офіційного місця роботи та інших джерел доходів, будучи у скрутному матеріальному становищі, усвідомлюючи що в країні введено воєнний стан, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, ОСОБА_8 вирішив заволодіти майном громадянина ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 в цей час відволікся на свого співрозмовника, переконавшись в тому, що його дії залишаться непомітними для оточуючих та для потерпілого, підійшов ззаду до ОСОБА_9 та швидко витягнув з правої кишені жилетки мобільний телефон марки «Apple iPhone 11 128 GbPurple» фіолетового кольору, ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 16 995 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_3 . Тим часом, ОСОБА_8 , поклавши до свого рюкзака чорного кольору вказане чуже майно пішов у напрямку вул. Львівської в м. Києві, тим самим створивши сприятливі умови, які надали йому змогу залишити місце вчинення злочину разом з викраденим майном та розпорядитись в подальшому на власний розсуд. Загальна сума збитку складає 16 995 гривень. Таким чином, ОСОБА_8 обґрунтовано обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 184 КК України. Захисник обвинуваченого, не погоджуючись із вироком суду, подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині кваліфікації та призначення покарання на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 2 роки та остаточно призначити покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Вважає, що мала місце не правильна кваліфікація дій обвинуваченого та безпідставне незастосування ст. 69, 75 КК України. Обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті злочину, телефон повернуто потерпілому. Обвинувачений має Віл-інфекцію. Знаходився на обліку лікаря-нарколога, де отримував замісну терапію. Активне заперечення обвинуваченим показань свідків зумовлене лише тим, що вони плутались в показаннях. Він надав правдиві показання суду, що і вказує на його щире каяття. Вважає безпідставним врахування обтяжуючої обставини, вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки дії обвинуваченого не охоплювалися умислом вчинити злочин саме щодо особи похилого віку і він не був обізнаний про цей факт. У зв`язку із цим, сторона захисту просила суд застосувати ст.. 69, 69-1 КК України, що судом було проігноровано. Вважає невірною кваліфікацію злочину за ознакою його вчинення в умовах воєнного стану. Судом необґрунтовано призначено занадто суворе покарання. Суд не обґрунтував неможливості застосування ст. 75 КК України. Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Заперечення захисником кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України з посиланням на те, що в м. Києві на час вчинення злочину бойові дії не велися, не узгоджується зі змістом диспозиції ч. 4 ст. 185 КК України та позицією Верховного Суду, який неодноразово зазначав, що крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, а тому не має значення для кваліфікації дій той факт, що м. Київ не був безпосереднім місцем ведення бойових дій. За наведених умови підстави для перекваліфікації діяння на ч. 2 ст. 185 КК України відсутні. Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції відповідно до ст. 66 обставин, які пом`якшують покарання, не встановив. Відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , визнано вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. Сторона захисту не погоджується з такими висновками суду, однак, колегія суддів не вбачає підстави для їх зміни в цій частині. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, зазначав про наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину стосовно особи похилого віку та яка була врахована судом при ухваленні вироку з огляду на вік потерпілого, 1950 року народження, на день вчинення злочину стосовно нього. Тобто потерпілому ОСОБА_9 станом на 25.08.2022 року було майже 72 роки, що об`єктивно вказує на усвідомлення обвинуваченим вчинення злочину саме щодо особи похилого віку. Крім того, відповідно до вікової класифікації Всесвітньої організації охорони здоров`я категорію 60-75 років визначено похилим віком. З урахуванням наведеного апеляційні доводи адвоката щодо відсутності такої обтяжуючої покарання обставини є неспроможними. Захисник стверджує, що в даному випадку суд мав врахувати щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання. Разом з тим, як вбачається зі змісту вироку місцевий суд зазначив, що обвинувачений вину визнає не повністю, під час допиту свідків активно заперечував щодо їх показів, не вважає потерпілого особою похилого віку. Не вбачає колегія судді достатніх підстав для врахування таких пом`якшуючих обставин, на які вказує захисник, як активне сприяння у розкритті злочину та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, а саме стан здоров`я. Допитані судом свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснили, що обвинувачений був затриманий, коли вони наздогнали тролейбус, в якому з місця вчинення злочину поїхав обвинувачений. Під час його затримання було виявлено викрадений телефон. При цьому, активне сприяння у розкритті злочину являє собою добровільну допомогу слідству будь-яким чином, тоді як в даному випадку така обставина відсутня, оскільки обвинувачений не надав будь якої допомоги органам досудового розслідування, а вчинення ним злочину було очевидним, припинено та виявлено завдяки втручанню працівників поліції. Посилаючись на стан здоров`я обвинуваченого, який спричинив збіг тяжких обставин, захисник не обґрунтувала яким чином такий стан здоров`я ОСОБА_8 сам по собі вплинув на вчинення ним умисного корисливого злочину, враховуючи, що останній неодружений, осіб на утриманні не має, не працює. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_8 до вчиненого, яке полягає у частковому визнанні вини; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання; дані про особу обвинуваченого, а саме: його вік, стан здоров`я, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, офіційно не працює, те, що він зареєстрований у м. Луганськ, не має постійного місця проживання у м. Києві (проживає в хостелі), неодружений, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності. За сукупності вище наведених обставин, враховуючи принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в межах, установлених у санкції ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у виді позбавлення волі, з чим погоджується і апеляційний суд. За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Враховуючи, що пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин не встановлено, підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні. З цих підстав неможливо застосувати ст. 69-1 КК України. Разом з тим, судом першої інстанції призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в мінімальних межах санкції цієї статті. За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Встановлені судом обставини, а також дані про обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та відбував за це реальне покарання, продовжує вчиняти кримінально-протиправні дії, свідчать про неможливість його звільнення від відбування покарання з іспитовим строком. Застосування ст. 75 КК України не сприятиме виправленню обвинуваченого. При призначенні покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України суд має дискреційні повноваження при виборі способу визначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. В даному випадку суд застосував спосіб часткового складання покарань та зарахував обвинуваченому в строк покарання час затримання з 17.02.2021 року по 19.02.2021 року та покарання, відбуте за вироком Київського апеляційного суду від 23.01.2023 року. Призначене судом покарання відповідає вимогам закону, є справедливим і достатнім для виправлення і попередження скоєння обвинуваченим нових правопорушень, підстав для його пом`якшення чи застосування ст. 75 КК України за апеляційними доводами адвоката не встановлено.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення. Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 03 травня 2023 року ОСОБА_8 - залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою - з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

___________ _______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4