У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва 20 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 000 200 001 53 від 18 січня 2021 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 25.05.2020 Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

- 17.09.2020 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.10.2022 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на шість місяців арешту.

Ухвалено строк покарання відраховувати з моменту фактичного взяття під варту в порядку виконання вироку.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, зобов`язавши його прибувати до суду та правоохоронних органів за першою вимогою.

Доля речових доказів вирішена у справі № 753/12624/20 (кримінальне провадження № 120 201 000 200 037 33 від 15.07.2020 стосовно ОСОБА_9 ).

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 15.07.2020, приблизно о 18-00 год., з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 (судові рішення стосовно яких набрали законної сили), перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину "Велмарт", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Бориспільська, б. 9, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ "Фудком", умисно, з корисливих спонукань, вступили в обопільну злочинну змову з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом з вказаними особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, знаходячись у відділі алкогольних напоїв, підійшли до торгового стелажу, де ОСОБА_7 з ОСОБА_11 взяли з полиць чотири пляшки горілки "Finlandia Grapefruit", об`ємом 0,5 л., вартістю 184 грн. 48 коп. кожна, на загальну суму 737 грн. 92 коп. (без ПДВ), дві пляшки горілки "Хортиця Платинум", об`ємом 0,5 л., вартістю 78 грн. 08 коп. кожна, на загальну суму 156 грн. 16 коп. (без ПДВ), та зняли з вказаних пляшок захисні магнітні кліпси.

Продовжуючи свій злочинний умисел, на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 попрямували до одного з відділів магазину, де, розподіливши при цьому ролі, а саме: ОСОБА_9 під приводом покупця буде перебувати поряд та спостерігати, щоб не з`явилися свідки вказаного злочину, а ОСОБА_11 у той час взяв з полиць заздалегідь підготовлені спиртні напої без захисних магнітних кліпс, а саме: чотири пляшки горілки "Finlandia Grapefruit", об`ємом 0,5 л., вартістю 184 грн. 48 коп. кожна, на загальну суму 737 грн. 92 коп. (без ПДВ), дві пляшки горілки "Хортиця Платинум", об`ємом 0,5 л., вартістю 78 грн. 08 грн. кожна, на загальну суму 156 грн. 16 коп. (без ПДВ), а всього майна, що належить ТОВ "Фудком", загальною вартістю 894 грн. 08 коп., після чого поклав їх до рюкзаку, який тримав при собі ОСОБА_9 .

Далі, продовжуючи свій злочинний план, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи узгоджено та обопільно, виконуючи чітко умови злочинної змови, а саме: ОСОБА_7 з ОСОБА_11 завчасно покинули приміщення вказаного магазину, а ОСОБА_9 попрямував до виходу з магазину "Велмарт", утримуючи при собі викрадене майно, пройшов повз каси магазину та направився до виходу з приміщення магазину, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, однак свій кримінально протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна до кінця не довели з причин, які не залежали від їх волі, оскільки біля виходу з приміщення магазину ОСОБА_9 зупинили працівники служби охорони магазину, чим ТОВ "Фудком" міг бути завданий матеріальний збиток на загальну суму 894 грн. 08 коп. (без ПДВ).

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 20.10.2022 щодо останнього скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник обвинуваченого вважає, що вирок суду підтягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, які містять істотні суперечності, фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на прийняття судом необґрунтованого рішення про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину.

На переконання сторони захисту, вирок Дарницького районного суду міста Києва від 20.10.2022 ґрунтується на доказах, які не є належними в розумінні ст. 85 КПК України.

Так, захисник зазначає, що у заяві про вчинення кримінального правопорушення представник магазину "Велмарт" ОСОБА_12 лише зафіксував факт вчинення кримінального правопорушення після зупинення охоронцями магазину ОСОБА_9 , а сам очевидцем події не був.

Крім того, як посилається захисник, ОСОБА_12 в своїх показаннях, наданих в ході судового розгляду, підтвердив, що про обставини вчинення кримінального правопорушення він дізнався не особисто, а через повідомлення по рації працівників охорони, а вже після перегляду відео побачив, що обвинувачений знімає з пляшок магнітні кліпси та кидає їх під стелаж, після чого вказане майно кладе у рюкзак свого друга, проте показання свідка ОСОБА_12 повністю не узгоджуються з відеозаписом, який був досліджений судом, оскільки на цьому відеозаписі не зафіксовано, що ОСОБА_7 знімає захисні магнітні кліпси з пляшок та кидає їх під прилавок, як і не зафіксовано як ОСОБА_7 кладе пляшки у рюкзак свого друга, навпаки, на відеозаписі зафіксовано, що саме ОСОБА_11 знімає захисні магнітні кліпси з пляшок та кидає під прилавок, після чого ОСОБА_11 самостійно складає пляшки у рюкзак свого друга ( ОСОБА_9 ), таким чином, свідок ОСОБА_12 підтвердив обставини вчинення зазначених дій ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 , тобто помилився в особі, яка на його думку вчинила злочин, а тому дані докази - заява про вчинення крадіжку та показання свідка ОСОБА_12 не доводять, що ОСОБА_7 намагався вчинити крадіжку, а отже є неналежними доказами.

Зазначає захисник і про те, що показання представника потерпілого ОСОБА_15 є неналежним доказом, оскільки ОСОБА_15 не був очевидцем події, а його показання є лише аналізом перегляду відеозапису та його особистої думки стосовно того, що ОСОБА_7 знімав захисні магнітні кліпси з пляшок, хоча на відеозаписі чітко видно, як він тільки намагається зняти захисні магнітні кліпси, тоді як знімає їх саме ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 , тобто, в даному випадку показання ОСОБА_15 також були помилковими та стосуватись особи ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_6 знаходить, що протокол огляду місця події від 15.07.2020 не є підтвердженням вчинення ОСОБА_7 крадіжки, а лише фіксує факт вилучення у ОСОБА_9 шести пляшок з алкоголем з рюкзака, належного ОСОБА_11 , при цьому дані пляшки були вилучені у ОСОБА_9 , а не у ОСОБА_7 та з відеозапису вбачається, що ОСОБА_7 ці пляшки не брав, а ті пляшки, що брав (переважно в коробках), повертав на прилавок, отже, вказаний протокол огляду місця події не доводить причетності ОСОБА_7 до вчинення крадіжки, а тому є неналежним доказом.

Також, довідка щодо вартості товару, як стверджує захисник, жодним чином не підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки, а лише підтверджує вартість пляшок, вилучених у ОСОБА_9 , а тому не є належним доказом.

Захисник ОСОБА_6 стверджує і про те, що основним доказом, який був покладений судом у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у скоєнні замаху на крадіжку, є відеозапис з камер відеоспостереження, однак, даний відеозапис не лише спростовує викладені у вироку обставин, а навпаки підтверджує повідомлені обвинуваченим обставини про те, що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , що він не буде вчиняти крадіжку та покинув приміщення магазину, тоді як ОСОБА_11 взяв чотири пляшки, склав їх в рюкзак, після чого пішов і самостійно взяв ще дві пляшки, попередньо знявши з них захисні магнітні кліпси, та знову самостійно склав їх в рюкзак, а тому даний відеозапис не є належним доказом вчинення ОСОБА_7 замаху на крадіжку, тобто вчинення усіх дій, які він вважав достатніми для доведення злочину до кінця, оскільки, як встановлено відеозаписом, жодних дій ОСОБА_7 не вчиняв, лише намагався зняти захисні магнітні кліпси з пляшок, які, в подальшому, охоронцями не вилучались у ОСОБА_9 , бо зняти захисні магнітні кліпси ОСОБА_7 не вдалось, а тому відсутні підтвердження скоєння ОСОБА_7 замаху на вчинення крадіжки.

Оцінивши докази захисник вважає, що суд у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні замаху на крадіжку об`єктивно не з`ясував всі обставини та послався на неналежні докази, які не відповідають дійсним обставинам, які були досліджені в ході судового розгляду, тобто поклав ці докази в основу винуватості ОСОБА_7 , зокрема послався на пояснення свідка ОСОБА_12 , який в показаннях зазначив, що ОСОБА_7 складав пляшки з горілкою в рюкзак, хоча вочевидь це робив ОСОБА_11 та це зафіксовано на відеозаписі, крім того, в обґрунтування вини обвинуваченого суд послався на відеозапис та надав цьому відеозапису неправильну оцінку та зазначив у вироку, що є підтвердженим те, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 разом зняли з пляшок захисні магнітні кліпси та склали пляшки в рюкзак ОСОБА_9 , хоча вочевидь є те, що ОСОБА_11 самостійно робив зазначені дії, що свідчить про те, що вирок Дарницького районного суду міста Києва від 20.10.2022 ґрунтується на неналежних доказах, деякі з яких взагалі не відповідають фактичним обставинам, що, відповідно до ст. 411 КПК України, свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що за п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку.

Крім того, на переконання захисника ОСОБА_6 , суд не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , віднісся до них критично та вважав їх такими, що спростовуються доказами, проте, при дослідженні доказів, суд припустився хибної оцінки, що призвело до того, що суд вважав встановленим, що ОСОБА_7 викрадав та складав горілку у рюкзак ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 , хоча на відеозаписі ці дії вчиняє виключно ОСОБА_11 , проте, спростовуючи показання ОСОБА_7 суд керувався обставинами, які встановив внаслідок дослідження саме відеозапису, де суд розцінив дії ОСОБА_7 як активні та чітко спрямовані на досягнення злочинного результату (дослівно, суд при оцінці відеозапису керувався тим, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 разом викрадали пляшки та складали ці пляшки в рюкзак, та після вчинення саме цих дій ОСОБА_7 начебто виконав відведену йому (визначену судом) роль, направлену на доведення злочину до кінця, але на відеозаписі чітко видно, що ОСОБА_11 діяв самостійно - один викрадав пляшки та складав їх в рюкзак ОСОБА_9 , тоді як ОСОБА_7 вже не було в магазині.

Також захисник ОСОБА_6 звертає увагу, що, стверджуючи про виконання ОСОБА_7 відведеної ролі, суд вийшов за межі обвинувачення та після перегляду відеозапису шляхом хибної оцінки обставинам, які вбачаються на відеозаписі, самостійно визначив роль ОСОБА_7 , яка полягала у допомозі ОСОБА_11 викрасти та скласти горілку у рюкзак, хоча у формулюванні обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті та яке в подальшому було покладено у зміст вироку, роль ОСОБА_7 взагалі не конкретизована, лише зазначено, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 розподілили ролі, при цьому роль ОСОБА_9 була спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_11 - взяв шість пляшок горілки та покласти у рюкзак ОСОБА_9 , яка роль була у ОСОБА_7 у формулюванні обвинувачення не вказано.

Водночас захисник ОСОБА_6 зазначає, що у формулюванні обвинувачення взагалі не зазначено, коли саме ОСОБА_7 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця (на якому етапі), а вказано лише те, що " ОСОБА_9 попрямував до виходу з магазину "Велмарт", утримуючи при собі викрадене майно, пройшов повз каси магазину та направився до виходу з приміщення магазину, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця", таким чином, у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна фактично обвинувачується ОСОБА_9 , а не ОСОБА_7 , що також свідчить про необґрунтованість вироку.

На переконання захисника ОСОБА_6 , в даному випадку суд неправильно розтлумачив положення ст. 17 КК України, яка імперативно закріплює, що добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до кримінального правопорушення або замаху на кримінальне правопорушення, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення кримінального правопорушення до кінця, положення зазначеної статті не містять застережень, що особа при добровільній відмові "повинна переконати їх спільників не вчиняти злочин, та повідомити про вчинення спільниками злочину охоронців або працівників поліції" (як зазначено у вироку), але суд не застосував положення ст. 17 КК України та безпідставно послався на умови, при яких мала б місце добровільна відмова, а саме: повідомлення про злочин працівників поліції, спільників, хоча таких умов ст. 17 КК України - не містить.

Звертає увагу захисник і на те, що суд у вироку зазначив, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий, хоча за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 25.05.2020 за ч. 1 ст. 125 КК України ОСОБА_7 сплатив штраф в сумі 850 грн., тобто відбув вказане покарання, так само, за вироком від 17.09.2020 за ч. 1 ст. 185 України ОСОБА_7 в той же день сплатив штраф в сумі 850 грн., тобто відбув покарання, зазначені обставини підтверджені документально і ці відомості наявні матеріалах справи, а тому станом па день інкримінованих органом досудового розслідування дій та початку судового розгляду ОСОБА_7 вже відбув призначені судом покарання за скоєння кримінальних проступків, а тому, відповідно до ст. 89 КК України, вважається не судимим, тобто суд безпідставно визнав ОСОБА_7 раніше судимим.

Також захисник ОСОБА_6 посилається, що суд у вироку суду урахував судимості обвинуваченого при призначенні покарання ОСОБА_7 та погіршив становище останнього, більше того, надав їм невірну оцінку та при призначенні покарання обтяжив покарання ОСОБА_7 , посилаючись на особу обвинуваченого, який, на думку суду, раніше судимий за вчинення декількох злочинів проти власності, належних висновків не зробив та знову вчинив умисний злочин, бо дана обставина не відповідає дійсності, оскільки, по-перше, ОСОБА_7 не був судимий станом на 15.07.2020, притягувався до кримінальної відповідальності лише за вчинення легкого тілесного ушкодження, що не є злочином проти власності, та станом на 15.07.2020 щодо нього ще не був ухвалений вирок Дарницького районного суду міста Києва від 17.09.2020, тобто станом на 15.07.2020 ОСОБА_7 не був судимий за жоден злочин проти власності.

Так само, як зазначає захисник, попередні судимості ОСОБА_7 , які погашені, виключили можливість застосування положень ст.ст. 75-76 КК України, про що окремо зазначено у вироку, що також погіршило становище обвинуваченого.

Зазначає захисник, що обвинувачений після його допиту в судовому засіданні просив суд допитати ОСОБА_11 та ОСОБА_9 як свідків з приводу вказаних обставин, але судом дане клопотання було відхилено.

Також в апеляційній скарзі захисник заявив клопотання про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 в ході апеляційного розгляду, а також повторно дослідити відеозапис з камери відеоспостереження магазину "Велмарт", на якому зафіксована подія від 15.07.2020.

Потерпілий ТОВ "Фудком" про дату, час та місце розгляду провадження під час дії воєнного стану повідомлявся у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка представника якого в судове засідання суду апеляційної інстанції не перешкоджає розгляду провадження за нормою ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, дослідивши докази у провадженні на часткове задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 , провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною захисту, з урахуванням позиції сторін у провадженні в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції на предмет його законності, обґрунтованості та вмотивованості, відповідно до положень ст. 370 КПК України.

Зокрема, за приписами ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних вимог закону суд першої інстанції дотримався і його висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, які викладені у вироку, підтверджуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів.

Так, відповідальність за ч. 2 ст. 185 КК України настає за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися в будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

При цьому, домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Об`єктивна сторона крадіжки виражається в дії - таємному незаконному, безоплатному, поза волею власника вилученні чужого майна.

Таємним вважається викрадення, коли воно вчинюється за відсутності особи, у власності чи під охороною якої перебувало майно, що викрадається, або у присутності такої особи непомітно для неї, а також у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють акту викрадення майна, або суб`єкт крадіжки знає, що ці особи не будуть йому перешкоджати.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 у суді першої інстанції випливає, що він своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не визнав та суду показав, що в той день він спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вживали алкогольні напої.

Коли алкоголь закінчився, вони вирішили сходити у магазин купити ще алкогольних напоїв, який саме і скільки не обговорювали.

У подальшому, вони разом пішли у магазин "Велмарт", де вирішили викрасти горілку, однак у певний момент він зрозумів, що це незаконно та відмовився від злочинного плану і покинув приміщення магазину (а.п. 209-210 т. 1).

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 також не визнав вини і за позицією сторони захисту, ОСОБА_7 йшов в магазин щоб придбати пиво, а ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - міцні алкогольні напої.

Потім його ( ОСОБА_7 ) вони покликали до прилавку, щоб він показав, як знімаються захисні магнітні кліпси, оскільки вони хотіли викрасти алкоголь.

Оскільки він ( ОСОБА_7 ) працював охоронцем, то сказав, що не бажає брати участь у крадіжці, проте показав їм як знімати захисну магнітну кліпсу та вийшов з магазину.

Вважає, що його невинуватість у вчиненні злочину можуть підтвердити ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які, виключно, вчинили інкриміноване правопорушення, коли його вже в магазині не було.

Отже, щонайменше, ОСОБА_7 суду першої та апеляційної інстанцій вказав на те, що він з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , після сумісного вживання алкогольних напоїв, прийшли до магазину, де у його присутності відбулася змова на викрадення горілки з магазину, тобто на вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, а тому, з цією метою, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 перебували за досліджуваних подій у торговельній залі магазину "Велмарт", де здійснює господарську діяльність ТОВ "Фудком", а він ОСОБА_7 демонстрував їм як зняти, щонайменше, одну захисну магнітну кліпсу з алкогольного виробу.

Сторона захисту вважає, що основним доказом у провадженні, який суд першої інстанції поклав в обґрунтування висновку про доведеність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, є відеозапис з камер відеоспостереження магазину, що оцінений судом першої інстанції неправильно, бо він не підтверджує намагання обвинуваченого вчинити крадіжку.

Між тим, як указано у вироку, з комплексу даних, які відображено у протоколах перегляду відеозапису від 16.07.2020 та 31.07.2020 та додатків до них, вбачається, що переглядом відеозапису з камери відеоспостереження магазину "Велмарт", який відтворює обстановку за 15.07.2020, встановлено, що в магазин "Велмарт" разом увійшли три особи, а саме ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 (особи двох останній щодо досліджуваної події від 15.07.2020 встановлено судовими рішеннями, а саме: вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.09.2020 стосовно ОСОБА_9 та ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 17.02.2021 стосовно неповнолітнього ОСОБА_11 ).

Після входу до магазину, всі троє прямують у відділ алкогольних напоїв, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_11 беруть до рук пляшки з алкоголем, знімають з них захисні магнітні кліпси та складають їх у рюкзак, який висить на плечах у ОСОБА_9 .

Після того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_11 поклали до рюкзака певну кількість кількість алкоголю, вони направились до виходу і покинули приміщення магазину, а ОСОБА_9 за касовими зонами зупинили працівники охорони магазину (а.п. 163-175, 176, 177-189 т. 1).

Відеозаписи з камер відеоспостереження магазину "Велмарт" були предметом дослідження в судом апеляційної інстанцій, на задоволення клопотання сторони захисту, з яких випливає наступний хід подій 15.07.2020:

- о 17:56:50 до магазину через антикрадіжну рамку входить ОСОБА_7 , через декілька метрів за ним - о 17:56:54 ОСОБА_11 , у якого перебуває за спиною рюкзак чорного кольору, а згодом о 17:57:32 і ОСОБА_9 , - у якого рюкзак з плямистої тканини;

- о 17:57:46 ОСОБА_9 , просуваючись по головному проходу торговельної зали, фактично відшукавши спільників, звернув у прохід до відділу з стелажами з алкогольними напоями;

- о 17:57:50 зафіксовані ОСОБА_7 з ОСОБА_11 у відділі з алкогольними напоями, кожний з яких в руках тримають по пляшці з горілкою, які, просуваючись по проходу відділу між стелажами спиною до відвідувачів/покупців цього відділу магазину, починають знімати кліпси з пляшок, тримаючи їх поперед себе; водночас до них, із-за спини, о 17:57:51 прямує ОСОБА_9 , з яким, ОСОБА_7 , що дещо обернувся, починає розмову о 17:57:59, а потім і ОСОБА_11 , що можна визначити по міміці облич, що не вкриті захисними масками (засобами індивідуального захисту населення від COVID-19), і рухах голови;

- о 17:58:04 ОСОБА_9 від них відходить в центр проходу між стелажами з алкогольними напоями, а ОСОБА_7 о 17:58:08 допомагає зняти захисну магнітну кліпсу з пляшки, яку тримає ОСОБА_11 , який потім зняту кліпсу тримає у руці, а ОСОБА_7 з іншою пляшкою у руці пересувається по проходу між стелажами;

- о 17:58:16 в проході між стелажами з алкогольними напоями залишаються у відсутності інших відвідувачів/покупців - ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ;

- о 17:58:17 ОСОБА_11 , дещо просунувшись по проходу між стелажами, тримаючи пляшку в руках, кладе/кидає предмет (захисну магнітну кліпсу), що перебуває в руці, на/під стелаж, а ОСОБА_7 , який продовжує тримати пляшку в руках та перебуває до камери відеоспостереження спиною, йде до ОСОБА_9 , який знаходиться на відстані декілька метрів від ОСОБА_11 , та ОСОБА_7 спілкується з ОСОБА_9 ;

- о 17:58:20 можна спостерігати, що ОСОБА_7 , який дещо повернув корпус тіла, продовжує знімати захисну магнітну кліпсу з пляшки, що тримав у руці, за чим безпосередньо спостерігає ОСОБА_9 , що знаходиться поряд, який потім відходить від ОСОБА_7 , до якого, у свою чергу, підходить ОСОБА_11 ;

- о 17:58:28 ОСОБА_11 ставить пляшку без кліпси на стелаж, з якого бере іншу пляшку та намагається зняти кліпсу;

- о 17:58:39 ОСОБА_7 ставить пляшку, що була в руках на стелаж, з якого бере коробку з алкогольним напоєм, роздивляючись її вміст та торкаючись магнітної кліпси на пляшці з рухом перевірки щодо можливості її зняття, а ОСОБА_9 , що перебував поряд та ходив по проходу між стелажами, залишає його та іде в інших прохід з стелажами, а потім повертається до проходу, де перебувають ОСОБА_7 та ОСОБА_11 о 17:59:17, після чого, поспілкувавшись з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , та знову о 17:59:35 виходить в вказаного відділу;

- о 18:00:01 на дії ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які, залишаючись у відділі магазину з алкогольному напоями, продовжували брати з стелажів пляшки з алкогольними напоями і перевіряти на можливість зняття з них захисних магнітних кліпс, став звертати увагу сторонній відвідувач/покупець, який покинув секцію о 18:00:22;

- о 18:00:36 ОСОБА_11 , у якого в руках чотири пляшки горілки без захисних магнітних кліпс лишає відділ магазину, а ОСОБА_7 , який йшов слідом і у якого в руках нічого не було, повертається до відділу та йде по проходу до кінця стелажів до виходу з відділу з іншого боку від ОСОБА_11 ;

- водночас ОСОБА_11 , вийшовши з секції о 18:00:36, о 18:00:43 до неї повернувся і зупинився на її початку, коли по проходу секції до нього спиною пересувався ОСОБА_7 , що зупинився на іншій стороні секції о 18:00:46, спілкуючись з якимось (через стелажі з товаром огляд обмежений) і вказуючи рукою на напрямок виходу з відділу в кінці проходу між стелажами з алкогольними напоями;

- о 18:00:49 до проходу відділу поряд з ОСОБА_7 входить ОСОБА_9 , якому ОСОБА_7 , який, обернувшись, фактично вже вказує рукою на ОСОБА_11 , що стояв в кінці проходу між стелажами відділу по відношенню до ОСОБА_7 , супроводжуючи свої рухи розмовою, після чого о 18:00:55 ОСОБА_7 покидає відділ з протилежного боку від ОСОБА_11 ;

- о 18:01:04, ОСОБА_11 , що продовжує в руках тримати пляшки, дочекавшись наближення до нього ОСОБА_9 , жестом запрошує того йти за ним і контролює поглядом його дії;

- о 18:01:11 ОСОБА_11 з ОСОБА_9 заходять у сусідній відділ з товаром, де ОСОБА_9 , одразу ж, переміщає рюкзак з спини наперед, куди ОСОБА_11 з 18:01:21 починає складати пляшки з алкогольними напоями, які були в нього в руках;

- о 18:01:41 ОСОБА_11 покидає відділ з товарами, роблячи рукою жест ОСОБА_9 , який залишається у відділі з товарами та повністю вдягає рюкзак з плямистої тканини собі на спину;

- о 18:01:53 ОСОБА_11 повертається у відділ з товарами до ОСОБА_9 , де в рюкзак, що перебуває на спині останнього, ОСОБА_11 кладе ще дві пляшки з горілкою, закриває рюкзак і ОСОБА_11 , а невдовзі і ОСОБА_9 покидають відділ з товарами;

- надалі інша камера відеоспостереження зафіксувала о 18:02:18 як до кас прямує ОСОБА_11 , а за ним, на відстані, ОСОБА_9 ;

- о 18:02:38 повз каси проходить ОСОБА_9 , за межами яких, цілеспрямовано, його відразу ж зупиняють працівники охорони.

Аналіз вказаних відеозаписів щодо часу і дій осіб, які на них відтворені, дають підстави стверджувати про таке.

З часу, коли через антикрадіжкову рамку до торговельної зали магазину "Велмарт" першим зайшов ОСОБА_7 - о 17:56:50 і до часу затримання ОСОБА_9 - о 18:02:38 з неоплаченим товаром (6 пляшок горілки) пройшло - 5 хв. 48 сек.

За цей час можна спостерігати дії ОСОБА_7 і ОСОБА_11 з 17:57:50, тобто не більше ніж через 1 хв. після входу до відділу торговельної зали магазину, які, кожний, вже між стелажами у відділі алкогольних напоїв тримали в руках по пляшці горілки, намагаючись зняти з них захисні магнітні кліпси.

ОСОБА_9 , у свою чергу, зайшов до відділу о 17:57:51.

Наведене спростовує позицію сторони захисту про те, що попередня змова на крадіжку горілки відбулася між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 демонстрував їм як зняти з однієї пляшки захисну магнітну кліпсу, після чого покинув магазин, - бо, як надалі випливає з відеозапису, ОСОБА_9 або заходив до у відділ до ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , або перебував у ньому безпосередньо біля ОСОБА_7 чи ОСОБА_11 , чи разом з ними, спостерігаючи за діями кожного з ним окремо та разом, або перебував від них на певній відстані серед інших відвідувачів/покупців відділу, або виходив з відділу та невдовзі повертався до нього, востаннє, коли з відділу вийшов ОСОБА_7 лише о 18:00:55, останній вказуючи йому- ОСОБА_9 рухом руки та супроводжуючи їх словами, - на ОСОБА_11 , що знаходився з протилежного боку проходу відділу магазину та тримав в руках чотири пляшки горілки без захисних магнітних кліпс, що фактично зайняли можливість тримати ще щось.

Коли ж ОСОБА_7 о 18:00:55 полишає відділ магазину, ОСОБА_11 з ОСОБА_9 з 18:01:11, фактично одразу ж, вчиняють активні дії щодо складання пляшок з горілкою до рюкзака у ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_11 з відділу з алкогольними напоями приносить ще заздалегідь заготовлені пляшки без магнітних кліпс, які вкладає у рюкзак у ОСОБА_9 .

Як указані дії зазначених осіб у відділі магазину, у тому числі ОСОБА_7 по намаганню зняти захисні магнітні кліпси не з однією пляшки, а з багатьох, можна розцінити - з апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та позиції сторони захисту, зокрема в суді апеляційної інстанції, - не видно, як і того, у який саме час і за яких дій можна зробити висновок, що ОСОБА_7 відмовився від вчинення ним кримінального правопорушення, повідомивши про це ОСОБА_11 та ОСОБА_16 (можна вважати у відділі з алкогольними напоями) та які їх дії були по реагуванню на заяву ОСОБА_7 .

Напроти, поведінка та дії ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 були узгодженими, оперативними та послідовними, а обопільність їхнього умислу підтверджується також і їх конклюдентними діями, у тому числі і на дійсно відведеним ролям по вчиненню кримінального правопорушення: ОСОБА_9 , який станом на 15.07.2020 до кримінальної відповідальності не притягався, по спостеріганню за навколишньою обстановкою та винесенням товару (нічим не підтвердженні доводи захисту, що і він намагався зняти захисні магнітні кліпси з пляшок горілкою); ОСОБА_11 , який хоча і не притягався до відповідальності, але був неповнолітнім, за його найбільш активними діями по зніманню захисних магнітних кліпс з пляшок з горілкою, носіння пляшок і складання їх до рюкзака у ОСОБА_9 ; ОСОБА_7 , що вже двічі до 15.07.2020 був викритий органами досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, у тому числі за вчинення крадіжки алкогольного напою з магазину "АТБ" - 25.04.2020, та з засудженням за події 22.04.2019 за ч. 1 ст. 125 КК України вироком суду від 25.05.2020, який активно намагався зняти кліпси з пляшок/не однієї з горілкою протягом певного проміжку та фактично покинув приміщення магазину тільки після того, як фактично пляшки з горілкою без захисних магнітних кліпс були заготовлені для їх виносу з магазину.

Тобто, дії ОСОБА_7 були направлені на доведення злочину до кінця, а не у результаті відмови від вчинення злочину, що дає підстави зробити висновок, що покинув він магазин з метою уникнути відповідальності у разі затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , на що вказує і його відшукання правоохоронним органом через значний проміжок часу після ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

А тому не заслуговують на увагу посилання сторони захисту на відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення з огляду тільки на те, що йому не вдалося (вочевидь) зняти магнітні кліпси з пляшок з алкогольними напоями чи те, що ці пляшки обвинувачений повертав на стелаж, чи те, що він брав коробки з алкогольними напоями іншими, ніж горілка, які не вилучалися у ОСОБА_9 , чи те, що ніде не зафіксовано, що у ОСОБА_7 присутності ОСОБА_11 взяв ще дві пляшки горілки, які помістив до ОСОБА_9 у рюкзак.

Не є таким, що ґрунтується на вимогах п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України і твердження захисника ОСОБА_6 , що суд першої інстанції не повинен був надавати оцінку діям ОСОБА_7 та відведеної йому ролі у вчиненні досліджуваного кримінального правопорушення з мотивуванням ухваленого рішення про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, чи що суд вийшов за межі обвинувачення, визнавши доведеним те, що ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб по заволодінню майном ТОВ "Фудком" у магазині "Велмарт" на загальну суму 894 грн. 08 коп., не довів злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали вій його волі.

Для цього законодавець не передбачив необхідність розмежовувати етапи вчинення дій кожного з учасників попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення, зокрема ОСОБА_7 , які завершилися тим, що ОСОБА_7 першим залишив магазин, оскільки його дії та дії ОСОБА_11 і ОСОБА_9 охоплювалися спільним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, що підтверджено і їх конклюдентними діями, - адже вони діяли як співвиконавці.

Як показав у судовому засіданні суду першої інстанції представник потерпілого - ОСОБА_15 (а.п. 103 т. 1), у той день працівник служби охорони магазину попросив його підійти до сигнальних/антикрадіжних рамок, які знаходиться за касовою зоною при виході з магазину, оскільки вони затримали особу за підозрою у викраденні товару.

Коли він- ОСОБА_15 підійшов, то попросив у особи, яку зупинили, чек на товар, який знаходився у нього у рюкзаку.

Чеку не було, тому вони викликали поліцію.

У подальшому у вказаного громадянина було виявлено у рюкзаку шість чи сім пляшок алкогольних напоїв, у зв`язку з чим було викликано слідчо-оперативну групу для документування вказаної події.

Під час перегляду відеозаписів з камер спостереження, було встановлено, що з особою, яку затримали, було ще двоє чоловіків, один з яких - обвинувачений ОСОБА_7 , який знімав захисні магнітні кліпси з пляшок.

Не можна вважати неналежним доказом у провадженні показання представника потерпілого ОСОБА_15 лише з підстав того, що він, за переглянутим відеозаписом, послався в суді на те, що ОСОБА_7 знімав захисні магнітні кліпси з пляшок, що, як на те вказує захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, є помилковим, бо він тільки намагався зняти такі кліпси.

Водночас, слід вказати, що з журналу судового від 22.02.2022 випливає, що представник потерпілого ОСОБА_15 вказував на те, що після переглянутого відеозапису, як він пам`ятає, в залі магазину були три особи, одну особу, до рюкзаку якого клали товар - 6-7 пляшок, - затримали ( ОСОБА_9 ).

Один з осіб перебуває в залі судового засідання ( ОСОБА_7 ).

Знімали кліпси/чіпи - двоє, а інший клав товар в рюкзак.

Одна з осіб, точно знімала кліпси/чіпи і викидала їх під стелаж.

ОСОБА_7 знімав кліпси/чіпи, скільки зняв - він-свідок не пам`ятає.

Хто саме клав товар до рюкзака він-свідок не пам`ятає.

Збитки через пошкодження товару відшкодовані батьками особи, яка була затримана ( ОСОБА_9 ) (а.п. 106 т. 1).

Свідок ОСОБА_12 , будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, пояснив, що у липні 2020 року він працював у службі охорони магазину "Велмарт".

У день досліджуваної події по рації колеги повідомили, що в магазині троє підозрілих осіб намагаються викрасти товар, а саме алкоголь.

По камерах відеоспостереження він-свідок побачив як обвинувачений ОСОБА_7 знімає з пляшок магнітні кліпси та кидає їх під стелаж, після чого вказане майно кладе у рюкзак свого друга.

У подальшому він-свідок викликав працівників поліції, до приїзду яких було затримано особу, в рюкзаку якого був викрадений товар, а двоє інших встигли втекти з місця вчинення злочину.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що свідок ОСОБА_12 , помиляючись, суду першої інстанції вказав, що після перегляду відеозаписів з камер відеоспостереження він начебто побачив як ОСОБА_7 знімає захисні магнітні кліпси з пляшок та кидає їх під стелаж, а також потім він пляшки з горілкою помістив у рюкзак, що був у ОСОБА_9 , хоча це вочевидь робив ОСОБА_11 , - не дає підстав вважати заяву про вчинення кримінального правопорушення та показання свідка ОСОБА_12 визнати неналежними доказами у провадженні у змісті положень ст. 85 КПК України, ще і за тим, що сторона захисту в суді першої інстанції не була позбавлена уточними у свідка ОСОБА_12 фактичні обставини кримінального правопорушення.

Водночас, з журналу судового засідання від 22.02.2022 випливає, що свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції пояснив, що йому про вчинення злочину повідомили по рації.

З камер відеоспостереження було видно, що товар був в однієї особи, який туди клали інші і яку потім затримали.

Він ( ОСОБА_9 ) пояснював, що хлопці ( ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ) казали, що йому ( ОСОБА_9 ) нічого не буде, вони (обвинувачені) пішли без товару, а його ( ОСОБА_9 ) затримали.

Одна з осіб, який знаходиться в залі судового засідання ( ОСОБА_7 ), знімав захисні магнітні кліпси/чіпи.

Кліпси/чіпи кидали під стелаж.

Товар клали в рюкзак до іншої особи (а.п. 106 т. 1).

Водночас, за показаннями представника потерпілого ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_12 , навіть з підстав того, що як стверджує сторона захисту, вони помилилися, вказуючи, що захисні магнітні кліпси з пляшок горілки було знято безпосередньо ОСОБА_7 , а не ОСОБА_11 , - слід дійти висновку, що вказані особи за відеозаписом з камер відеоспостереження оцінювали дії ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 по заволодінню майном в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 " - як спільні, не знаючи на той час про особи ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , які з місця вчинення злочину зникли, а був затриманий лише ОСОБА_9 .

Згідно даних, які відображено у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.07.2020, ОСОБА_12 звернувся з усною заявою про крадіжку, у якій повідомив, що 15.07.2020, близько 18 год., ОСОБА_18 (особа, яку затримали безпосередньо в магазині) та ще двоє невідомих осіб намагалися викрасти алкогольні вироби з магазину "Велмарт", розташованого по вул. Бориспілській, б. 9 (а.п. 146-147 т. 1).

Згідно витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань, відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України були внесені 15.07.2020 за № 120 201 000 200 037 33 стосовно ОСОБА_9 та двох невстановлених осіб (а.п. 145 т. 1), з цього кримінального провадження 21.07.2020 виділені матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 та невстановленої особи, яким присвоєно № 120 201 000 200 038 51 (а.п. 139 т. 1), а надалі і стосовно ОСОБА_7 - 18.01.2021 виділено кримінальне провадження за № 120 211 000 200 001 53 (а.п. 138 т. 1).

За даними протоколу огляду місця події від 15.07.2020 та додатків до нього, випливає, що в службовому приміщенні магазину "Велмарт" 15.07.2020 у ОСОБА_9 вилучено у присутності понятих чотири пляшки горілки "Фінляндія", дві пляшки горілки "Хортиця", а також блютуз колонку та студентський квиток на ім`я ОСОБА_11 .

При вилученні ОСОБА_9 повідомив, що він разом з ОСОБА_11 та його другом ОСОБА_7 ( ОСОБА_7 ) вирішили викрасти вказаний алкоголь, щоб потім його спільно вжити.

Його- ОСОБА_9 запевнили, що "все буде добре".

ОСОБА_11 йому- ОСОБА_9 дав свій портфель/рюкзак, вони вдвох поклали до нього горілку (сприймав дії як спільні).

Вони ( ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ) самі (самостійно) пішли на вихід, а він ( ОСОБА_9 ) пішов за ними, де і був затриманий працівниками охорони (а.п. 148-150, 151-154, 155 т. 1).

Відповідно до даних, які відображено у Довідці ТОВ "Фудком" від 15.07.2020, закупівельна вартість викраденого товару з магазину "Велмарт" загальною сумою становить - 894 грн. 08 коп. без ПДВ (а.п. 156 т. 1).

Дійсно, протокол огляду місця події від 15.07.2020 та довідка про вартість викраденого майна безпосередньо не підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, проте їх, як і інші докази у провадженні, зокрема показання представника потерпілого - ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_12 , які загалом доповнюють одне одного, узгоджуються між собою та іншими докази у провадженні, - не можна визнати неналежними, недопустимими чи недостовірні в розумінні положень ст.ст. 85, 86-87, 94-96 КПК України, як на те послався захисник ОСОБА_6 , з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

ОСОБА_9 та ОСОБА_11 - не є свідками у досліджуваному кримінальному провадженні, а співвиконавцями вчиненого кримінального правопорушення.

Між тим, слід вказати, що ОСОБА_9 засуджений вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30.09.2020 за вчинення 15.07.2020 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за попередньою змовою з двома невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали стосовно яких виділені в окреме провадження, без дослідження доказів у провадженні щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, які ним не оспорювалися, за приписами ч. 3 ст. 349 КПК України (а.п. 201-204 т. 1), а ухвалою цього ж суду від 17.02.2021, за цих же обставин вчинення закінченого замаху на крадіжку за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, ОСОБА_11 звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ст. 47 КК України з передачею на поруки трудовому колективу Громадської організації "Захист дитинства" (а.п. 205-207 т. 1).

Вказані судові рішення набрали законної сили, а тому є обов`язковими і підлягають виконанню на всій території України за приписами ст. 533 КПК України.

Підстав для допиту ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у судових засіданнях у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 , щоб заслуговували на увагу, сторона захисту не вказала.

Крім того, захисник ОСОБА_6 зобов`язувався забезпечити їх прибуття до суду апеляційної інстанції, що слідує з його апеляційної скарги, проте такого забезпечення протягом апеляційного провадження - не було, за чим у задоволенні такого - відмовлено.

Отже, за викладеним, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 добровільно відмовився від вчинення кримінального правопорушення - спростовуються доказами у провадженні.

Так, злочин, що передбачений ст. 185 КК України, крадіжка, може бути вчинений тільки з прямим умислом.

У свою чергу, згідно зі ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Таким чином, закінчений замах на крадіжку можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання наслідків у виді заволодіння чужим майном і бажав її настання, однак вилучення майна з володіння власника з можливістю розпорядження ним не настало з незалежних від винної особи обставин.

І лише у випадку, коли під час замаху на злочин винний спрямовує свою волю на запобігання настанню суспільно небезпечного наслідку, в такому разі може мати місце добровільна відмова від вчинення злочину остаточне припинення особою за своєю власною волею замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця - ст. 17 КК України.

На стадії закінченого замаху на крадіжку добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв`язку, може втрутитися і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Добровільна відмова у цих випадках можлива лише завдяки активним діям.

Між тим, сторона захисту не вказала та під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено, які ж саме активні дії за власною ініціативою вчинив ОСОБА_7 по припиненню вчинення крадіжки, як-то: повідомив про це свої спільників, переконав їх не вчиняти злочин чи іншим чином припинив його вчинення, наприклад шляхом повідомлення працівників охорони магазину чи працівників поліції.

Саме по собі посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_7 за своєю волею добровільно відмовився від вчинення кримінального правопорушення, усвідомлюючи можливість доведення злочину до кінця, - не є переконливим, бо крім узагальнюючого посилання, яке, на думку сторони захисту, можна підтвердити лише тим, що ОСОБА_7 без будь-якого товару першим пішов з магазину, - на будь-які інші активні дії з його боку про припиненню вчинення злочину - сторона захисту не вказала, а тому підстав для застосування положень ст. 17 КК України у провадженні - не вбачається.

Отже, дослідивши з достатньою повнотою та оцінивши докази в провадженні, у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, при якому обвинувачений виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, що не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, щоб тягли за собою скасування вироку суду з закриттям кримінального провадження, у зв?язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанні можливості їх отримання, як про те висловив прохання в апеляційній скарзізахисник ОСОБА_6 , - колегія суддів не вбачає.

Водночас не можна не послатися на те, що вимоги сторони захисту щодо закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання та застосування положень ст. 17 КК України - є різними за своєю правовою природою підставами щодо можливості їх застосування судом.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими, так і іншими особами.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції взяв до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Врахував суд і дані про особу ОСОБА_7 , який притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, зокрема і проти власності.

Поза увагою суду не залишалося і ставлення обвинуваченого до вчинення ним кримінального правопорушення, який свою вину - не визнав, активно та цілеспрямовано намагався уникнути кримінальної відповідальності, як під час вчинення злочину, так і під час розгляду кримінального провадження в суді, що виключає їх визнання, як обставин, що пом`якшують його покарання.

ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п. 191, 192 т. 1), не одружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання (.

Відповідно до ст. 66 КК України обставин, які пом?якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - судом не встановлено.

Не вказала на такі обставини, щоб заслуговували на увагу чи відповідали нормі закону, і сторона захисту як в апеляційній скарзі, так і в суді апеляційної інстанції.

Відповідно ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - судом не встановлено.

Водночас, не можна не послатися на дані вимоги Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП у м. Києві щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.п. 192 т. 1).

Так, за даною цієї довідкою від 25.02.2021, ОСОБА_7 засуджений:

- вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 25.05.2020 за ч. 1 ст. 125 КК України, що підтверджується і вироком (а.п. 195 т. 1) за події, які мали місце 22.04.2019; на виконання якого ОСОБА_7 був поставлений на облік відділу пробації - 31.08.2020.

У задоволенні подання начальника відділу пробації про розстрочку виплати суми несплаченого штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських робіт, виправних робіт або позбавленням волі стосовно ОСОБА_7 - відмовлено ухвалою Солом`янського районного суду міста Києва від 18.09.2020 у зв`язку зі сплатою штрафу (а.п. 196 т. 1), проте станом на 01.04.2021 - даних про сплату штрафу не має, як указано у відповідному повідомленні (а.п. 194 т. 1);

- вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17.09.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України за події 25.04.2020 (а.п. 197-199 т. 1), що сплачений 17.09.2020 (а.п. 200 т. 1), тобто кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 185 КК України мало місце до досліджуваного кримінального правопорушення у даній справі - 15.07.2020.

Також в повідомленні ІЦ наявні дані про пред`явлення підозри ОСОБА_7 20.08.2020, обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту, та направлений до суду 20.11.2020 обвинувального акта за ч. 2 ст. 187 КК України (а.п. 192 зв. т. 1), який станом на 01.03.2021 перебуває на стадії підготовчого провадження у Печерському районному суді міста Києва (а.п. 193 т. 1).

Крім того, згідно довідки ІЦ стосовно ОСОБА_7 складалися протоколи про адміністративне правопорушення:

- 29.03.2020 за ч. 1 ст. 178 КУпАП (розпивання пива, алкогольних напоїв у громадських місцях);

- 26.04.2020 за ч. 2 ст. 178 КУпАП (вчинені повторно протягом року);

- 26.04.2020 за ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство) (а.п. 192 зв. т. 1).

Не є таким, що може вплинути на правильність вирішення досліджуваного кримінального провадження твердження захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_7 не був судимий станом на 15.07.2020, а лише притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України (умисне легке тілесне ушкодження), що не є злочином проти власності за ч. 1 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17.09.2020.

Отже, доводи захисника ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції посилався у вироку на судимості ОСОБА_7 , який станом на 15.07.2020 ще не засуджувався, - ні на що не впливають, оскільки у вступній частині досліджуваного вироку вказана особа обвинуваченого протягом досліджуваного провадження на час ухвалення щодо нього вироку, зокрема і щодо притягнення до відповідальності, і це не слугувало підставою для погіршення його становища при призначення йому покарання у близьких до мінімальних меж, встановлених в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у виді арешту, до якого не можуть бути застосовані положення ст. 75 КК України, - бо саме таке покарання, є справедливим, а також необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, з правильністю чого погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Доля речових доказів вирішена у справі № 753/12624/20 (кримінальне провадження № 120 201 000 200 037 33 від 15.07.2020 стосовно ОСОБА_9 ).

За викладеним, апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва 20 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 000 200 001 53 від 18 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3