ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року

м. Київ

Справа № 216/602/16-к

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/803/909/23

Провадження № 51 - 5102 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

особи, щодо якої кримінальне

провадження закрито, ОСОБА_6 ,

його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000515 від 25 вересня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ст. 203-2 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від

24 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 203-2 ч. 1 КК України, закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 1 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він у період часу з березня 2015 року по 22 грудня 2015 року, діючи умисно, з метою отримання прибутку від діяльності, пов`язаної з організацією та проведенням азартних ігор, тобто від зайняття гральним бізнесом, у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від

15 травня 2009 року № 1334-VI в орендованих приміщеннях у АДРЕСА_3 , та по АДРЕСА_4 , організував та проводив азартні ігри з використанням встановленого комп`ютерного обладнання, надаючи доступ до азартних ігор в електронному казино.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 24 травня 2023 року зазначену ухвалу суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 змінено, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, закрито на підставі

ст. 284 ч. 1 п. 4-1 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, оскільки вони безпосередньо судом не досліджувались, та наявність або відсутність події кримінального правопорушення не встановлювалась. Вважає, висновки апеляційного суду також неправильними, оскільки суд апеляційної інстанції не звернув уваги на доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності врахування позиції Верховного Суду щодо застосування ст. 203-2 КК України. Зазначає, що судами обох інстанцій не було враховано висновок про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 липня 2022 року в справі № 554/3311/20.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просив її задовольнити.

ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи своє рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції послався на відсутність події кримінального правопорушення. Разом з тим, із мотивувальної частини ухвали вбачається, що суд не оцінював пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, не встановлював наявність або відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, не досліджував докази обвинувачення та не навів своїх висновків щодо їх оцінки, вдавшись до викладення законодавства та заначивши, що в правовому полі України введено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 КК України в редакції Закону від

14 липня 2020 року № 768-IX, тоді як попередня редакція ст. 203-2 КК України скасована із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу». Проте таке рішення суперечить вимогам норм кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ст. 284 ч. 7 КПК України, якщо обставини, передбачені пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, виявляються під час судового розгляду, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Суд першої інстанції не провів належний судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України, не оцінив пред`явлене обвинувачення, не дослідив усіх доказів обвинувачення, не перевірив чи підтверджується висунуте обвинувачення такими доказами та не ухвалив вирок відповідно до вимог КПК України з наведенням у ньому відповідних мотивів.

Отже, постановлення судом першої інстанції ухвали про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на підставі ст. 284 ч. 1 п. 1 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , на ухвалу місцевого суду, у порушенням вимог статей 418, 419 КПК України належним чином не перевірив викладені в ній доводи про незаконність рішення суду першої інстанції та необхідність врахування практики Верховного Суду щодо застосування ст. 203-2 КК України, не встановив та не усунув порушень, допущених судоми першої інстанції.

Рішення про зміну ухвали суду першої інстанції в частині підстав для закриття кримінального провадження, суд апеляційної інстанції мотивував тим, що інкриміновані ОСОБА_6 дії пов`язані із забороною грального бізнесу, вчинені ним протягом березня-грудня 2015 року, які регулювались Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року

№ 1334-VI, який в свою чергу Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX визнаний таким, що втратив чинність, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі ст. 284 ч.1 п. 4-1 КПК України.

Проте такі висновки суду апеляційної інстанції не гуртуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Судами обох інстанцій не враховано висновок про застосування норми права, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 липня 2022 року в справі № 554/3311/20, відповідно до якого кримінально-правові приписи ст. 203-2 КК України у редакції, яка діяла до 13 серпня 2020 року, стосувалися повної законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності. У зміненій редакції ст. 203-2 КК України Законом № 768-IXтакі приписи стосуються законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії, випуск та проведення лотерей не оператором лотерей, організації та функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей в мережі Інтернет. У даному випадку має місце обмеження відповідальності особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінального правопорушення, а не повна декриміналізація.

У кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред`явлене особі органом досудового розслідування обвинувачення та встановлені обставини в судовому провадженні на наявність або відсутність в діях особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України в редакції Закону № 768-IX, з урахуванням положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України.

Отже, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування таких рішень.

За таких обставин, ухвала суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню зпризначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора у кримінальному провадженні

ОСОБА_8 - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 грудня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від

24 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3