ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/627/23 Справа № 699/782/23 Категорія: ч.4 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 01 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Корсунь-Шевченківський, Черкаської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185КК України, і призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 ч.1 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75,76 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом зазначеного іспитового строку не скоїть новий злочин, при цьому покладено на ОСОБА_7 відповідні обов`язки відповідно до вимог ст.76 КК України.

Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладений на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

Стягнуто з ОСОБА_7 , судові витрати у сумі 956 гр. ( дев`ятсот п`ятдесят шість гр.) на користь держави за проведення експертизи ( висновок експерта № СЕ-19/124-23/5320-ТВ від 11.05.2023 р.).

Вирішенно питання стосовно речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він достовірно знаючи, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022 "Про продовження дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18 квітня2022 року № 259/2022 "Про продовження дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 "Про продовження дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 "Про продовження дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022 "Про продовження дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб та Указом Президента України від 06 лютого 2023 року № 58/2023 "Про продовження дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, 15.04.2023 приблизно о 20 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет» «Продукти 371», який розташований за адресою: вул. Ярослава Мудрого, 59 м. Корсунь-Шевченківський, Черкаського району, Черкаської області, помітив пляшку віскі «Jameson» об`ємом 0,7 л., на полиці алкогольного відділу. В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення майна.Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою особистого незаконного збагачення, ОСОБА_7 суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи їх наслідки та свідомо бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно від власника та очевидців викрав з полиці алкогольного відділу одну пляшку віскі «Jameson» об`ємом 0,7 л., вартість якої відповідно до висновку судово- товарознавчої експертизи №СЕ-19/124-23/5320 від 11.05.2023 станом на 15.04.2023 становила 753 гри. (сімсот п`ятдесят три гривні), поклавши останню у внутрішній карман куртки.Після цього, ОСОБА_7 пройшов крізь касу № 2 магазину «АТБ- Мапкст» «Продукти 371» не заплативши за товар та попрямував у невідомому напрямку.

Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «АТБ- Маркет» майнову шкоду на загальну суму 753 грн.

Не погоджуючись із вироком районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій не заперечує доведеності винуватості вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судове рішення є підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим і призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, встановивши 1 (один) рік іспитового строку та поклавши на Реву обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор наводить доводи щодо неправильного одночасного застосування статті 69, 75 КК України.

Місцевий суд залишив поза увагою правові позиції ВС щодо недопустимості врахування судом тих самих обставин при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та одночасним звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України, що призводить до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, обґрунтовуючи свій висновок про доцільність призначення покарання нижче нижчої межі, передбаченої у санкції інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції вказав лише на одну пом`якшуючу обставину, передбачену ч. 1 ст. 66 КК України - щире каяття, визнання вини в повному обсязі та активне сприяння розкриттю злочину.

Посилання суду на відношення ОСОБА_7 до вчиненого, відшкодування шкоди та посилання на те, що предмет злочину має вартість , що ненабагато більше ніж мінімальна вартість майна, за яке передбачена кримінальна відповідальність враховані судом при призначенні покарання, як пом`якшуючі обставини.

Урахування особи винного (раніше не судимий, особа молодого віку), не можуть бути обставинами, що пом`якшують покарання, у даному випадку є лише даними, що характеризують особу обвинуваченого, та жодним чином не зменшують суспільної небезпечності скоєного злочину.

Крім того, визнання своєї вини та дача показань не вказують на активне сприяння з боку обвинуваченого розкриттю злочину, а лише свідчать про усвідомлення ним невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_7 не надавав будь-якої допомоги органам досудового розслідування. За таких обставин, пом`якшуюча обставина - активне сприяння розкриттю злочину, визнана судом безпідставно.

Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних соціальних, фізичних, психічних і правових характеристик особи, які мають кримінально-правове значення (ст. 65 КК України).

При призначенні покарання судом, не враховано повною мірою дані про особу засудженого. Зокрема, щодо негативної характеристики за місцем проживання.

Поза увагою суду також залишилась і тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, оскільки санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Як вбачається з рішення, судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до ОСОБА_7 як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, яке не передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, через надмірну м`якість не буде сприяти виправленню обвинуваченого ще й з тих причин, що таке значне пом`якшення покарання відносно того, яке передбачено нормою Особливої частини Кримінального кодексу України, може викликати у нього впевненість у безкарності та спровокувати у майбутньому на вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив прийняти рішення відповідно до закону, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ці вимоги закону районним судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікації дій Реви, який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ст.349 КПК України які не оспорюються в апеляційній скарзі, тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз в цій частині та відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 69 КК при призначенні обвинуваченому Реві покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Між тим, у ч. 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Як убачається з оскаржуваного вироку, місцевий суд без порушення указаних норм права дійшов висновку, що наявні всі підстави для призначення Реві покарання, нижчого від найнижчої межі.

Зокрема, районний суд врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання: активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.

Так, районний суд правильно послався на щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як окремі обставини, що пом`якшують покарання, оскільки, виходячи зі змісту п. 1 ч. 1 ст. 66 КК, вони є самостійними обставинами, які пом`якшують покарання. Врахування кожної з них при призначенні покарання, за умови встановлення їх наявності у кримінальному провадженні, є обов`язковим для суду, незалежно від тяжкості вчиненого злочину та повторності його вчинення. Вказані форми посткримінальної поведінки особи свідчать про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. Визнання даних обставин такими, що пом`якшують покарання, стимулює осіб, які вчинили злочини, до критичної переоцінки своєї діяльності, а також сприяє своєчасному розкриттю злочинів.

Колегія суддів вважає, що призначення Реві покарання навіть у мінімальному розмірі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України в даному випадку є явно недоцільним і несправедливим, а тому погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлено достатніх обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання для прийняття рішення про застосування положень ст. 69 КК та призначення Реві покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про врахування районним судом тих самих обставин при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України та одночасним звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно зі ст. 75 КК в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільнивши ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання та навів переконливі мотиви, а саме судом враховано тяжкість кримінального правопорушення, вартість викраденого майна (753 гривні), яка не набагато більша ніж мінімальна вартість майна за яке передбачена кримінальна відповідальність, особу обвинуваченого, який має молодий вік, раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває.

Колегія суддів вважає, що наявність цих обставин у своїй сукупності зменшує суспільну небезпечність вчиненого Ревою кримінального правопорушення та на думку колегії суддів у даному випадку дають підстав для застосування положень ст.75 КК України.

Відтак рішення суду першої інстанції про застосування ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, яке ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України та відповідає принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання окремо врахував ряд обставин, які дають підстави для застосування положень, як ст.69 так і ст.75 КК України, тому доводи прокурора про врахування судом першої інстанції одних і тих же обставин при застосуванні статей 69,75 КК України, є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що побудова мотивувальної частини вироку щодо розмежування підстав застосування положень статей 69, 75 КК України судом першої інстанції складена не достатньо чітко, однак це не є підставою для скасування вироку з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Переконливих аргументів, які б свідчили про порушення судом приписів статей 50, 65 КК України, або доводили явну несправедливість призначеного Реві покарання через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, в апеляційній скарзі не міститься.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 01 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий - суддя

Судді