Провадження № 1-кп/554/7/2024
В И Р О К

Іменем України

30 січня 2024 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м. Полтаві кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000071 від 12 лютого 2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, розлученого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, пенсіонера, інваліда ІІІ групи загальне захворювання, не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1 і 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 365 КК України,

в с т а н о в и в :

І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним

1. ОСОБА_8 в період з 27 червня 2013 року до затвердження обвинувального акту 21 серпня 2014 року перебував на посаді інспектора - чергового чергової частини штабу Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» і являвся працівником правоохоронного органу.

2. Будучи працівником правоохоронного органу, діючи в інтересах третіх осіб та всупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення на початку 2014 року, точна дата та час в ході слідства не встановлена, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб трамадол, після чого зберігав його з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

3. 01 липня 2014 року, о 18 год 38 хв, за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 правоохоронними органами був проведений обшук, під час якого в одній із кімнат квартири в шафі було виявлено та вилучено пакунок з наркотичним засобом, обіг якого обмежено трамадол, в кількості 296 капсул, який відповідно до висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1164 від 02 липня 2014 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено трамадол та який він з метою збуту незаконно зберігав. Маса трамадолу в наданих об`єктах (у перерахунку на діючу речовину трамадола гидрохлорид) становить: 4,6857 грама (в 296 капсулах ).

ІІ. Кваліфікація дій обвинуваченого судом

4. Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України, як зберігання з метою збуту наркотичних засобів. Кваліфікацію його дій органами досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України в цій частині суд вважає невірною, оскільки ознака повторності, яка інкримінується йому як кваліфікуюча, свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження в суді свого підтвердження не знайшла.

5. З аналізу змісту фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, не вбачається ознак повторності, що інкримінується обвинуваченому як кваліфікуюча ознака.

6. Так, в обвинувальному акті на початку фабули викладення обвинувачення зазначено, що « ОСОБА_8 ... на початку 2014 року, точна дата та час в ході слідства не встановлені, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб - трамадол, після чого зберігав його з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 » (том 1 а. к. п. 3 - 4).

7. Далі йдеться про епізоди збуту трамадола 23-24, 28-29 травня, 10, 18-19 червня 2014 року без зазначення факту попереднього придбання та зберігання, а також про те, що 01 липня 2014 року о 18 год 38 хв за місцем мешкання ОСОБА_8 в АДРЕСА_2 правоохоронними органами був проведений обшук, під час якого в одній із кімнат в шафі було виявлено та вилучено пакунок з наркотичним засобом трамадолом, в кількості 296 капсул, який відповідно до висновків експертизи є наркотичним засобом, обіг якого обмежено. Маса трамадолу в наданому об`єкті для дослідження становить 4,6857 г».

8. 3 наведених в обвинувальному акті фактичних обставин вбачається лише один епізод зберігання трамадола, який розпочався в невстановлений час, але не пізніше 23-24 травня 2014 року і тривав до 01 липня 2014 року.

9. Відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України про незаконне збування наркотичних засобів працівником міліції були внесені до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 16 березня 2014 року (том 8 а. к. п. 9).

10. Загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.

11. При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадання моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину. Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.

12. Таким чином, зазначена в обвинувальному акті дата 01 липня 2014 року є датою закінчення вчинення триваючого злочину, тобто незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, дата початку вчинення якого в обвинувальному акті не зазначена.

IІІ. Докази на підтвердження встановлених судом обставин

13. Допитаний в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав та показав, що з наркотичними засобами він ніколи пов`язаний не був, їх не вживав та відповідно не зберігав і не збував. Вказав, що вилучений 01 липня 2014 року в ході проведення обшуку за місцем його мешкання в кв. АДРЕСА_3 наркотичний засіб - трамадол, йому був підкинутий слідчим. Зазначив, що із ОСОБА_9 в минулому вони були товаришами. Останній був майстром з ремонту годинників і основна його діяльність полягала у тому, що він скуповував за кордоном годинники, які в подальшому продавав. При цьому він допомагав ОСОБА_9 в такій його діяльності, так як грошові перекази необхідно було відправляти шляхом використання платіжної системи PayPal, яка в Україні в той час не діяла, а він мав товариша в Лондоні, в якого була можливість приймати такі платежі від громадян. Цим пояснив свої зустрічі та спілкування з ним протягом певного тривалого періоду. Заперечив, як збут останньому наркотичних засобів особисто, так і через «закладки» нібито в обумовлених для цього місцях. На його переконання, докази винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів зібрані з порушенням установленого кримінально-процесуальним законом порядку, а тому просив визнати їх неналежними та недопустимими, а його виправдати за відсутністю в діянні, вчинення якого йому інкримінується, складу кримінального правопорушення.

14. Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, підтверджується зібраними на досудовому слідстві та дослідженими за клопотанням учасників судового провадження доказами.

15. 12 червня 2014 року слідчий в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області ОСОБА_10 звернувся з клопотанням до слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова про надання дозволу на проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , в якій мешкав обвинувачений, з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, грошових коштів, отриманих від незаконної реалізації ним наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, мобільних телефонів ОСОБА_8 , карток операторів мобільного зв`язку, чернеткових записів останнього, в яких можуть бути зафіксовані відомості щодо його протиправної діяльності по збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також інших предметів та документів, які можуть мати суттєве значення для проведення повного, всебічного та неупередженого досудового розслідування у даному кримінальному провадженні (том 2 а. к. п. 216-217).

16. Ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13 червня 2014 року це клопотання слідчого було задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_8 (том 2 а. к. п. 218).

17. Відповідно до протоколу обшуку від 01 липня 2014 року, проведеного слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Харківської області молодшим радником юстиції ОСОБА_10 , який був досліджений в суді, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1017 грн: купюра 500 гривень серійний номер ЗБ1313633, купюри по 100 гривень серійні номери ЕШ5411667, ЕШ9675192, ЗГ2625998; купюри по 50 гривень серійні номери ЗБ2946066, КК66005306, ПЖ5966631, купюри по 20 гривень серійні номери КМ0083544, ЕЖ5428633, купюра 10 гривень серійний номер МГ5682880, купюри по 5 гривень серійні номери ЄЖ5080110, МБ1531730, МЄ9934754 та купюра номіналом 2 гривні серійний номер ПЖ4108689; мобільний телефон iPhone № НОМЕР_1 з картою оператора мобільного зв`язку НОМЕР_2 ; 296 капсул наркотичного засобу трамадол, банківські картки та ноутбук (том 1 а. к. п. 173-176).

18. Згідно з протоколом огляду предметів від 20 серпня 2014 року вилучені грошові кошти та капсули наркотичного засобу трамадол, були оглянуті слідчим та визнані речовими доказами по даному кримінальному провадженні (том 1 а. к. п. 223224).

19. Факт проведення обшуку та вилучення при цьому наркотичного засобу за обставин, викладених вище, підтвердила під час допиту в суді і свідок ОСОБА_11 , колишня дружина обвинуваченого, яка показала, що 01 липня 2014 року, близько 12 13 години, коли вони з ОСОБА_8 та дитиною перебували на прогулянці, останнього було затримано. Після цього за місцем їх мешкання був проведений обшук, в ході якого з дитячої кімнати квартири був вилучений якийсь пакет, однак його вміст їй невідомий.

20 Суд критично оцінює показання названого свідка в частині, що стосується ствердження останньої про обставини і час затримання обвинуваченого, про що буде зазначено нижче, оскільки на момент коли відбувалися події, про які стверджує ОСОБА_11 , вона являлась його дружиною, а тому, на переконання суду, була зацікавленою особою в наданні показань на користь такої особи.

21. Згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1164 від 02 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 150, 181 186), надані на дослідження капсули у своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено трамадол. Маса трамадолу в наданих об`єктах (у перерахунку на діючу речовину трамадола гидрохлорид) становить: 4,6857 грама (в 296 капсулах).

ІV. Мотиви суду

22. Оцінюючи наведені докази з мотивів відповідності їх отримання вимогам Кримінально-процесуального кодексу України, Суд зазначає про повну відповідність їх дотримання положенням цього Кодексу, а тому визнає належними та допустимими доказами по даному кримінальному провадженню.

23. Зокрема, Суд констатує про повну відповідність проведення обшуку житла обвинуваченого вимогам статей 107 та 236 КПК України в чинній на той час редакції цих норм.

24. В зв`язку з цим Суд відхиляє твердження сторони захисту про недотримання нібито вимог процесуального закону при цьому в частині відеофіксації проведення обшуку. Всупереч зазначеному при проведенні обшуку здійснювалась фіксація за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, яка була переглянута судом та на якій чітко зафіксований хід проведення обшуку, особи, які брали в цьому участь, їх поведінка, а також процес виявлення та вилучення наркотичного засобу, на місце знаходження якого в квартирі вказав присутній при цьому ОСОБА_8 , який при цьому не мав статусу затриманої або підозрюваної особи.

25. З відеозапису чітко вбачається, що останній вільно, без супроводу працівників міліції, переміщається по квартирі, на його руках немає наручників або інших предметів, які б свідчили про обмеження його в свободі руху чи можливості вчинення будь-яких дій.

26. Обшук проводився з 18 год 38 хв до 20 год 01 липня 2014 року (том 1 а. к. п 173 - 177). Затримання ж ОСОБА_8 в порядку статті 208 КПК України мало місце о 20 год 18 хв 01 липня 2014 року, тобто після проведення обшуку, про що свідчить Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (том 1 а. к. п. 249 - 252).

27. Отже, судом встановлено, що на час проведення обшуку ОСОБА_8 не мав статусу підозрюваної особи або особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину, а відповідно і процесуальних прав такої особи. Ні перед оголошенням слідчим ухвали про проведення обшуку, ні після цього, ні він особисто, ні його дружина, яка була присутня при проведенні обшуку з самого початку, не заявляли клопотання про необхідність присутності при цьому адвоката.

28. В зв`язку з цим Суд відхиляє твердження сторони захисту про порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист під час проведення обшуку.

29. Цей обшук дійсно був проведений без участі захисника, але з власного волевиявлення на це осіб, у яких він проводився та їх добровільної згоди на це. Суд зазначає, що під час його проведення не були використані будь-які твердження обвинуваченого, зроблені під час цього обшуку. Таким чином, доводи сторони захисту зводяться до питання допустимості інших доказів, отриманих під час обшуку.

30. Суд не вважає, що відсутність захисника під час обшуку житла тягне за собою недопустимість отриманих під час цієї слідчої дії доказів. При цьому Суд керується сформульованими Верховним Судом у низці своїх рішень підходами до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, і вважає, що присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на допустимості отриманих під час цієї дії результатів (Постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19; від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16; від 08 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17; від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к).

31. Виходячи з цього, Суд зазначає, що за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності захисника у значенні частини 1 статті 87 КПК.

32. Суд відхиляє також твердження сторони захисту про те, що при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування обвинуваченому та захиснику були відкриті не всі матеріали, а лише певна їх частина.

33. При цьому суд виходить з того, що відповідно до Протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 21 серпня 2014 року обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження ознайомилися в повному обсязі, про що маються записи в зазначеному протоколі, будь-яких зауважень щодо ненадання чи не ознайомлення їх із якимись матеріалами протоколи не містять (том 1 а. к. п. 114-115).

34. Таким чином, підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 чи його захисник були ознайомлені з обмеженим обсягом матеріалів, зібраних під час досудового розслідування і які використала сторона обвинувачення під час судового розгляду, Суд не знаходить.

35. Такий висновок Суду в повній мірі узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 06 грудня 2023 року у справі № 729/700/21.

36. Аналіз наведеного, поза розумним сумнівом, дає підстави суду прийти до висновку, що саме ОСОБА_8 і за таких обставин зберігав за місцем свого проживання з метою збуту наркотичний засіб - тромадол, про що, на переконання суду, свідчить кількість вилучених наркотичних засобів, факт невживання наркотичних засобів особисто обвинуваченим, інші побічні обставини, які були предметом дослідження в суді.

37. Суд, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

38. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, суд не знаходить.

V. Мотиви призначення покарання

39. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд згідно з вимогами ст. ст. 65 - 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, а також вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень.

40. Зокрема, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, являється інвалідом ІІІ групи загального захворювання (том 3 а. к. п. 5), характеристику його особи, його поведінку, як під час скоєння правопорушення, так і після цього, ставлення до скоєного, яке проявилося в тому, що він не надав належний критичний осуд своїй протиправній поведінці та не визнав вини у вчиненому, суспільну небезпечність скоєного, а також тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, відсутність як обставин, що пом`якшують покарання, так і тих, що його обтяжують, і приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, вважаючи, що це буде необхідним й достатнім для його виправлення, перевиховання, запобігання вчиненню нових злочинів, як ним самим, так і іншими особами, а також соціальної реабілітації.

41. При визначенні покарання суд також враховує, що обвинувачений не перебуває на обліках у лікаря-нарколога з приводу вживання алкоголю та наркотиків.

42. Зважаючи на те, що обвинувачений засуджується за вчинення тяжкого злочину, суд відповідно до вимог статті 54 КК України вважає за необхідне позбавити його спеціального звання «капітан міліції».

VI. Формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_8 органами досудового розслідування відповідно до обвинувального акта 21 серпня 2014 року, яке визнане судом не доведеним

43. ОСОБА_8 в період з 27 червня 2013 року до затвердження обвинувального акту 21 серпня 2014 року перебував на посаді інспектора - чергового чергової частини штабу Київського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області, мав спеціальне звання капітана міліції, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» і являвся працівником правоохоронного органу.

44. В процесі виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_8 перевищив свої службові повноваження, направлені згідно Закону України «Про міліцію» на запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення кримінальних правопорушень та вчинив дії, що завдали істотної шкоди державним та громадським інтересам, що підривають авторитет органу державної влади.

Е п і з о д № 1

45. Так, ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, діючи в інтересах третіх осіб та всупереч інтересам служби, з метою особистого збагачення на початку 2014 року, точна дата та час в ході слідства не встановлена, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб трамадол, після чого зберігав його з метою збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .

46. Реалізуючи свій злочинний умисел на збут наркотичної речовини - трамадолу, ОСОБА_8 з метою конспірації своєї злочинної діяльності, пов`язаної із збутом наркотичної речовини трамадолу, при спілкуванні із своїм знайомим ОСОБА_9 , повідомив йому про те, що згоден збути йому наркотичну речовину трамадол, який він буде здійснювати шляхом облаштування схованок під металевими стовпами підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. М. Горького у м. Харкові та буде повідомляти точне місцезнаходження схованки після оплати ОСОБА_9 наркотичного засобу трамадолу, шляхом внесення відповідної суми грошових коштів на банківську карту ОСОБА_8 «ПриватБанк» номер карти НОМЕР_3 або передачі грошових кошів особисто ОСОБА_8 .

47. 23 травня 2014 року, близько 15 год 20 хв ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 за адресою: м. Харків, вул. Чернишевського, б. 55 та під час зустрічі передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 330 гривень в якості оплати за наркотичний засіб трамадол, в кількості 15 капсул, після чого ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що наркотичний засіб трамадол, він зможе забрати того ж дня увечері або наступного дня біля металевого стовпа № 15 або № 16 підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. М.Горького у м. Харкові та про що він його повідомить після облаштування схованки умовною фразою у соціальній мережі «ВКонтакте».

48. Пізніше того ж дня, близько 17 год 12 хв, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що наркотичний засіб трамадол, він зможе забрати в обумовленому ними місці наступного дня.

49. 24 травня 2014 року, близько 09 год 18 хв, ОСОБА_8 шляхом передачі повідомлення в соціальній мережі «ВКонтакте» повідомив ОСОБА_9 про те, що він може забрати наркотичний засіб трамадол, під металевим стовпом № 15 підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. М. Горького у м. Харкові. В подальшому у вказаному місці ОСОБА_9 забрав пакунок з 15 капсулами наркотичного засобу трамадолу, який згідно висновків експертизи є наркотичною речовиною масою 4,2315 грам та містить у своєму складі наркотичний засіб трамадол, та добровільно видав його працівникам правоохоронного органу.

Е п і з о д № 2

50. Окрім того, 23 травня 2014 року, близько 15 год 20 хв, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 за адресою: м. Харків, вул. Чернишевського, б. 55 та під час зустрічі передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 330 гривень, в якості оплати за наркотичний засіб трамадол, в кількості 15 капсул, після чого ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що наркотичний засіб трамадол, він зможе забрати того ж дня у вечері або наступного дня біля металевого стовпа № 15 або № 16 підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. М. Горького у м. Харкові та про що він його повідомить після облаштування схованки умовною фразою у соціальній мережі «ВКонтакте».

51. Пізніше того ж дня, близько 17 год 12 хв, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 про те, що наркотичний засіб трамадол, він зможе забрати в обумовленому ними місці наступного дня.

52. 24 травня 2014 року, близько 09 год 18 хв, ОСОБА_8 шляхом передачі повідомлення в соціальній мережі «ВКонтакте» повідомив ОСОБА_9 про те, що він може забрати наркотичний засіб трамадол, під металевим стовпом № 15 підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. М. Горького у м. Харкові. В подальшому у вказаному місці ОСОБА_9 забрав пакунок з 15 капсулами наркотичного засобу трамадолу, який згідно висновків експертизи є речовиною масою 4,2315 г та містить у своєму складі наркотичний засіб трамадол, масою 0,5186 г та добровільно видав його працівникам правоохоронного органу.

Е п і з о д № 3

53. Окрім того, 28 травня 2014 року, близько 13 год 14 хв, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_8 за місцем мешкання останнього за адресою: АДРЕСА_2 та під час зустрічі передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 330 гривень в якості оплати за наркотичний засіб трамадол, в кількості 15 капсул. ОСОБА_8 одержав вказані грошові кошти та повідомив ОСОБА_9 , що наркотичний засіб трамадол, він зможе забрати біля металевого стовпа підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. М. Горького у м. Харкові, про що він його повідомить пізніше шляхом відправлення ОСОБА_9 повідомлення у соціальній мережі «ВКонтакте».

54. Пізніше того ж дня, близько 21 год 15 хв, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 шляхом відправлення повідомлення в соціальній мережі «ВКонтакте» про те, що наркотичний засіб трамадол, він зможе забрати наступного дня в обумовленому ними місці.

55. 29 травня 2014 року, близько 09 год 07 хв, ОСОБА_8 зателефонував зі свого мобільного телефону на мобільний телефон ОСОБА_9 та в завуальованій формі повідомив про те, що він може забрати наркотичний засіб трамадол, під металевим стовпом № 15 підвісної канатної дороги ЦПКтВ ім. М. Горького у м. Харкові. В подальшому у вказаному місці ОСОБА_9 забрав пакунок з 15 капсулами наркотичного засобу трамадолу, який згідно експертизи є речовиною масою 4,8250 г та містять у своєму складі наркотичний засіб трамадол, масою 0,6351 г та добровільно видав його працівникам правоохоронного органу.

Е п і з о д № 4

56. Окрім того, 10 червня 2014 року, близько 19 год 10 хв, ОСОБА_9 зустрівся із ОСОБА_8 за адресою мешкання останнього та під час розмови виявив бажання придбати наркотичний засіб трамадол, в кількості 10 капсул, після чого передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 220 гривень. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на збут ОСОБА_9 наркотичного засобу трамадолу, повідомив останньому, що наркотичний засіб трамадол, він зможе забрати ввечері того ж дня в схованці біля бетонних плит, які розташовані біля магазину «Феєрверк» за адресою: м. Харків, вул. Новгородська, б. 87 та про що він пізніше повідомить його шляхом написання текстового повідомлення на телефон ОСОБА_9 .

57. Близько 21 год 05 хв на телефон ОСОБА_9 надійшло текстове повідомлення про те, що він може забрати в обумовленому ними місці наркотичний засіб трамадол. В подальшому у вказаному ОСОБА_8 місці ОСОБА_9 забрав пакунок з 10 капсулами наркотичного засобу трамадолу, який згідно експертизи є речовиною масою 2,8250 г та містить у своєму складі наркотичний засіб трамадол, масою 0,3417 г та добровільно видав його працівникам правоохоронного органу.

Е п і з о д № 5

58. Також, 18 червня 2014 року ОСОБА_9 під час зустрічі з ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір на збут ОСОБА_9 наркотичного засобу трамадолу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , близько 15 год 10 хв, одержав від останнього грошові кошти у сумі 330 гривень в якості оплати ОСОБА_9 наркотичного засобу трамадолу, в кількості 15 капсул, після чого повідомив йому про те, що він зможе забрати наркотичний засіб трамадол, наступного дня біля бетонних плит, які розташовані біля магазину «Феєрверк» за адресою: м. Харків, вул. Новгородська, б. 87, точний час він повідомить йому пізніше шляхом написання текстового повідомлення.

59. 19 червня 2014 року, близько 10 год 30 хв, ОСОБА_8 під час спілкування шляхом відправлення текстового повідомлення повідомив ОСОБА_9 про місцезнаходження схованки з наркотичним засобом трамадол, в кількості 15 капсул, за які отримав від ОСОБА_9 18 червня 2014 року грошові кошти в сумі 330 гривень та тим самим повторно збув наркотичний засіб трамадол. В подальшому у вказаному ОСОБА_8 місці ОСОБА_9 забрав пакунок з десятьма капсулами наркотичного засобу трамадолу, який згідно висновку експертизи є речовиною масою 4,2360 г та містить у своєму складі наркотичний засіб трамадол, масою 0,5857 г та добровільно видав його працівникам правоохоронного органу.

Е п і з о д № 6

60. Продовжуючи чи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу трамадолу, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 зустрівся 01 липня 2014 року з останнім близько 17 год на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , де отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 440 гривень в якості оплати за наркотичний засіб трамадол, в кількості 20 капсул, після чого запропонував ОСОБА_9 піднятися до його квартири АДРЕСА_3 та забрати наркотичний засіб - трамадол, на що ОСОБА_9 погодився. Піднявшись до своєї квартири, ОСОБА_8 через деякий час вийшов та повторно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб трамадол, в кількості 5 капсул, а також надав обіцянку ОСОБА_9 в подальшому збути йому наркотичний засіб трамадол, в кількості 15 капсул.

61. ОСОБА_9 забрав пакунок з 5 капсулами наркотичного засобу трамадолу, який згідно експертизи є наркотичним засобом, обіг якого обмежено трамадолом. Маса трамадолу в наданому об`єкті для дослідження становить 0,0852 г. Після цього ОСОБА_9 добровільно видав його працівникам правоохоронного органу.

VII. Кваліфікація дій обвинуваченого органами досудового розслідування

62. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані: по епізоду № 1 за ч. 1 ст. 365 КК України, як умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам; по епізоду № 2 за ч. 1 ст. 307 КК України, як придбання та зберігання з метою збуту, а також збут наркотичного засобу; по епізодах № 3 6 за ч. 2 ст. 307 КК України, як збут наркотичного засобу, вчинений повторно.

VIІІ. Позиція суду і докази на її підтвердження

63. При ухваленні вироку в цій частині суд виходить з того, що відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. При цьому, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

64. Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сторона обвинувачення, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, зобов`язана довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів установлених у суді, - є та версія подій, за якою мав місце злочин і він був вчинений обвинуваченим.

65. При цьому особа може бути визнана винною лише, якщо буде доведено, що нею вчинено суспільно небезпечне діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України.

66. Склад кримінального правопорушення це сукупність встановлених законом юридично значущих об`єктивних та суб`єктивних ознак, що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як кримінальне правопорушення.

67. Тому, поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину як тих, що утворюють об`єктивну сторону злочину, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

68. Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України являється незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені, зокрема, повторно.

69. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, полягає у перевищенні влади або службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

70. Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

71. За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

72. Очевидно, що предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

73. По даному кримінальному провадженню ОСОБА_8 органами досудового розслідування висунуто обвинувачення, в тому числі, і у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 365 КК України, зміст яких визначив обставини, на доведення яких для дослідження суду були надані такі докази:

Показання обвинуваченого

74. Допитаний в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, надавши суду показання, зміст яких наведено вище (див. пункт 13 цього вироку).

75. Стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень надані докази, які умовно поділяються на усні та письмові, до дослідження і аналізу яких переходить суд.

а) Усні докази

Показання свідків

76. В ході розгляду даного кримінального провадження в якості свідків було допитано лише ОСОБА_11 , колишню дружину обвинуваченого, зміст і аналіз показань якої наведено вище (див. пункт 19 цього вироку).

б) Письмові та речові докази

77. Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

78. 3 огляду на це, будь-які матеріали мають подаватись до суду з обґрунтуванням їх належності, тобто таким чином, щоб суд міг встановити, яка саме інформація має доказове значення і на підтвердження яких саме обставин подано відповідний доказ і яким чином ці обставини стосуються предмета доказування.

79. 3а змістом статей 86-87 КПК України, ключовою умовою визнання доказів недопустимими є встановлення факту їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому, зібрані таким шляхом докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення, оскільки це порушує право особи на справедливий судовий розгляд.

80. Перевірка доказів на їх допустимість є однією з найважливіших гарантій забезпечення прав і свобод людини в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. З огляду на це, суд має детально аналізувати надані сторонами докази на предмет їх допустимості.

На підтвердження винуватості обвинуваченого стороною обвинувачення надані такі докази:

81. протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23 травня 2014 року з 12 год 10 хв до 17 год 15 хв (том 1 а. к. п.132-135);

82. протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 23 травня 2014 року з 12 год 10 хв до 11 год 30 хв 24 травня 2014 року (том 1 а. к. п. 137-139);

83. протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 21 год 15 хв 28 травня 2014 року (том 1 а. к. п. 140-144);

84. протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 10 год 40 хв 29 травня 2014 року (том 1 а. к. п. 145-147);

85. протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 22 год 43 хв 10 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 148-152);

86. протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 13 год 21 хв 19 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 162-164);

87. протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 г 10 хв 23 травня 2014 року до 17 год 00 хв 18 червня 2014 року (том 1 а. к. п.165-167);

88. протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 17 год 55 хв 01 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 189-191);

89. протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо,-відеоконтроль особи від 05 березня 2014 року № 18/21-211 (том 1 а. к. п. 130-131);

90. протокол про результати проведення НСРД аудіо,- відеоконтроль особи від 02 червня 2014 року №18/21-477 (том 1 а. к. п. 153-155);

91. протокол про результати проведення НСРД аудіо,- відеоконтроль особи від 02 червня 2014 року №18/21-478 (том 1 арк. 157-161);

92. протокол про результати проведення НСРД аудіо,- відеоконтроль особи від 02 червня 2014 року №18/21-524 (том 1 арк.168-172);

93. протокол про результати проведення НСРД аудіо,- відеоконтроль особи від 23 червня 2014 року №18/21-567 (том 1 арк.194-199);

94. протокол про результати проведення НСРД аудіо,- відеоконтроль особи від 08 липня 2014 року №18/21-605 (том 1 арк. 203-211);

95. протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 212-215);

96. протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 219-220);

97. протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 221-222);

98. висновок експерта від 02 липня 2014 року № 1158 НДЕКЦ ГУМВС в Харківській області в частині дослідження вмісту згаданих капсул (том 1 а. к. п. 178-181), відповідно до якого речовина (вміст капсул) масою: 5,0796 г (в перерахунку на 20 (двадцять) капсул масою: 5,6440 г, 4,2315 г, 2,8250 г, 4,2360 г, 4,2360 г містить у своєму складі наркотичний засіб трамадол. Маса трамадола (у перерахунку на діючу речовину - трамадола гидрохлорид), у перерахунку на масу речовини, склала: 0,7112 г (в перерахунку на 20 (двадцять) капсул: 0,7902 г, 0,5186 г, 0,3417 г, 0,5857 г, 0,6351 г;

99. висновок експерта від 02 липня 2014 року № 1164 НДЕКЦ ГУМВС в Харківській області в частині дослідження вмісту згаданих капсул (том 1 а. к. п. 182-186), відповідно до якого надані на дослідження капсули у своєму складі містять наркотичний засіб,обіг якого обмежено трамадол. Маса трамадолу в наданих об`єктах (у перерахунку на діючу речовину трамадола гидрохлорид) становить: 4,6857 г (в 296 капсулах) 0,0852 г (в 5 капсулах).

100. Будь-які інші докази на підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 в цій частині прокурором в ході розгляду матеріалів кримінального провадження не надавались і в матеріалах кримінального провадження такі відсутні.

101. Оцінюючи надані стороною обвинувачення протоколи процесуальних дій з точки зору належності і допустимості як доказів по даному кримінальному провадженню, суд враховує таке.

Е п і з о д № 1

102. Відповідно до обвинувального акту обвинуваченому інкримінується, що «в процесі виконання своїх службових обов`язків, він перевищив свої службові повноваження, направлені згідно закону України «Про міліцію» на запобігання правопорушенням та їх припинення, виявлення кримінальних правопорушень та вчинив дії, які завдали істотної шкоди державним та громадським інтересам, що підривають авторитет органу державної влади».

103. Однак, з подальшого викладу фактичних обставин не вбачається і автором складення обвинувального акту не вказується, яким саме чином дії ОСОБА_8 були пов`язані з його службою в правоохоронному органі і що вони могли завдати істотної шкоди державним та громадським інтересам, підривати авторитет органу державної влади, тобто не вказується, яким саме чином придбання трамадолу у невстановленої особи, у невстановлений час та невстановленому місці, зберігання наркотичного засобу за місцем проживання обвинуваченого, облаштування схованок під металевими стовпами підвісної канатної дороги ЦПІКтВ ім. М. Горького у м. Харкові (публічно доступне місце), комунікування ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , особою, якій він збував наркотичні засоби особисто чи через соціальну мережу «ВКонтакте» - пов`язана зі службою ОСОБА_8 в правоохоронному органі, на той час міліції.

104. Суд вважає, що оскільки інкриміновані епізоди збуту та зберігання з метою збуту наркотичного засобу жодним чином не пов`язані з місцем роботи (служби) ОСОБА_8 , то відсутній об`єкт злочину, передбачений статтею 365 КК - як родовий об`єкт (встановлений законом порядок здійснення посадовими та службовими особами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх апарату, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності своїх повноважень), так і безпосередній об`єкт (правильна (нормальна) діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, окремих організацій, установ, підприємств (незалежно від форми власності), зміст якої визначається законодавством України).

105. Показовим в даному випадку, на переконання суду, є те, що епізод збуту наркотичного засобу, який мав місце 23-24 травня 2014 року кваліфікований прокурором за ідеальною сукупністю ч. 1 ст.365 та ч.1 ст.307 КК України, а всі інші епізоди збуту від 28-29 травня, 10, 18-19 червня 2014 року та зберігання наркотичного засобу кваліфіковані тільки за ч.2 ст.307 КК України без пов`язування цих дій з службовою діяльністю обвинуваченого, тобто без застосування сукупності злочинів, передбачених статтею 365 КК України.

106. Відповідно до частини 1 статті 365 КК, кримінальну відповідальність передбачено за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

107. В раніше чинній редакції примітки 3 до статті 364 КК було зазначено, що «Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

108. Однак законом України від 18 квітня 2013 року № 221-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією», який набрав чинності 16 грудня 2013 року, дана норма викладена в новій редакції, а саме: «Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

109. Внаслідок цих змін змінилася об`єктивна сторона злочину за статтею 365 КК, а саме з 16 грудня 2013 року перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу за частиною 1 статті 365 КК має обов`язкову ознаку - матеріальну шкоду, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, або ж нематеріальну шкоду, але лише таку, яка може бути оцінена таким же чином.

110. Зазначена правова позиція знайшла своє підтвердження в постанові Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16, ЄДРСР № 62692636, відповідно до якої: «3 набранням чинності Законом України № 221-VII виклад пункту 3 примітки статті 364 КК зазнав змін, оскільки законодавець уже не використовує у нормативних визначеннях ознаки «істотна шкода» сполучник «якщо» і тому чинна редакція цього положення охоплює майнову шкоду, яка досягла розміру, що у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум.

111. Водночас, Суд вважає, що диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру.

112. Так, за конкретних обставин справи, наслідки нематеріального характеру, які піддаються грошовій оцінці (реальна шкода) та відповідно до такої оцінки досягли встановленого розміру («істотної шкоди» чи «тяжких наслідків») із заподіянням шкоди охоронюваним Конституцією України чи іншими законами прав та свобод людини і громадянина (соціального, політичного, морального, організаційного чи, іншого характеру), можуть бути із: спричинення фізичної шкоди - витрати на лікування чи протезування потерпілої особи; порушення законних прав та інтересів громадян - витрати на відновлення таких прав (виплати незаконно взятому під варту чи ув`язненому або незаконно звільненому з роботи чи навчання, відшкодування за невиконання судового рішення, компенсацію шкоди від поширення відомостей, які ганьблять особу тощо); політичної шкоди (витрати на проведення нових виборів та заходів антитерористичного характеру тощо); організаційної шкоди (витрати на відновлення роботи установи).

113. При цьому Суд вважає, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру також має бути належним чином підтверджено (в т. ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву».

114. Слід звернути увагу, що ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2018 року №13-40кс18 не знайдено підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.

115. В обвинувальному акті не зазначені будь-які фактичні обставини на підтвердження розміру матеріальної шкоди або грошового вираження нематеріальної шкоди від діяння за частиною 1 статті 365 КК.

116. Будь-яких доказів на підтвердження спричинення діями обвинуваченого істотної шкоди під час розгляду кримінального провадження в суді, прокурор не наддав і про існування такої, навіть, не наголосив, що позбавляє суд можливості стверджувати про наявність її існування, а отже і про наявність в діяннях ОСОБА_8 складу цього кримінального правопорушення, в зв`язку з чим він підлягає виправданню за частиною 1 статті 365 КК України.

Е п і з о д и № 2 6

117. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

118. Також у частині 3 статті 62 Конституції України задекларовано, що обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

119. За змістом статті 1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

120. Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011), положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноважено на здійснення такої діяльності.

121. У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

122. Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя задля досягнення мети і вирішення його завдань, визначених приписами ст. 2 КПК. Дотримання встановленої правової процедури означає, що дії уповноважених суб`єктів мають відповідати вимогам закону, вони мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед слідчим чи прокурором на певному етапі досудового розслідування. Дотримання належної правової процедури забезпечує відповідність кримінального провадження стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, реалізацію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні і публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цілей і вирішення завдань кримінального провадження.

123. У статті 86 КПК закріплено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Законодавче закріплення положень щодо допустимості доказів та визнання їх недопустимими є гарантією забезпечення конституційних прав, свобод та законних інтересів кожного учасника кримінального провадження, їх захисту від неправомірних дій і зловживання владою особами, які здійснюють кримінальне провадження, дотримання належної процедури та ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення суду.

124. Попри те, що кримінальний процесуальний закон не визначає критеріїв допустимості доказів у контексті реалізації приписів ст. 86 КПК, вони визначені в доктрині кримінального процесуального права: 1) одержання фактичних даних із належного процесуального джерела; 2) одержання фактичних даних належним суб`єктом; 3) одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; 4) належне оформлення джерела фактичних даних.

125. Отже, доказ повинен бути отриманий із дотриманням належної правової процедури із належного процесуального джерела.

126. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України, п. 2.3 Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі Інструкція про НСРД). У постанові слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зазначених у п. 1.15 Інструкції про НСРД, зазначається орган, який буде виконувати цю слідчу дію.

127. Слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (п. 6 ст. 246 КПК України, пункт 3.2 Інструкції про НСРД).

128. Слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

129. Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом (ст. 275 КПК України).

130. В матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, а також відповідні клопотання прокурора про дозвіл на проведення НСРД та доручення оперативному підрозділу про їх проведення, а також постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 23 травня 2014 року, на підставі якої були проведені всі НСРД по контролю за вчиненням злочину, перелік протоколів про проведення яких наведено вище.

131. В реєстрі матеріалів досудового розслідування ці ухвали суду та постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину також не зазначаються.

132. Зокрема, прокурором суду не надані ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області: № 304т та № 305т від 24 січня 2014 року, на підставі якої було проведено аудіо, відеоконтроль особи 05 березня 2014 року (том 1 а. к. п. 130-131, том 3 а. к. п. 218-220, том 8 а. к. п. 23-25); № 1813т від 02 червня 2014 року, на підставі якої були проведені аудіо, відеоконтроль особи 02 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 153-156, 157-161), 12 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 168-172), 23 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 194-199); № 3353т від 08 липня 2014 року, на підставі якої були проведені аудіо, відеоконтроль особи 08 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 203-211); № 1192т від 17 березня 2014 року, на підставі якої були проведені НСРД по зняттю інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 25 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 212-215); № 1267т від 21 березня 2014 року, на підставі якої були проведені НСРД по зняттю інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 25 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 216-217); № 1816т та № 1817т від 25 червня 2014 року, на підставі якої були проведені НСРД по зняттю інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 25 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 219-220); № 1814т та № 1815т від 29 квітня 2014 року, на підставі якої були проведені НСРД по зняттю інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 30 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 221-222); № 1442т від 01 квітня 2014 року, на підставі якої були проведені НСРД по зняттю інформації з транспортних телекомунікаційних мереж 20 травня 2014 року (том 3 а. к. п. 221-222).

133. Внаслідок відсутності зазначених вище ухвал слідчого судді Апеляційного суду Харківської області суд констатує, що проведені на їх підставі НСРД та складені за їх результатами протоколи отримані з порушенням встановленого Кримінально-процесуальним кодексом України порядку, а тому є недопустимими доказами, які не можуть бути відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України використаними при прийнятті процесуальних рішень.

134. В зв`язку з цим суд визнає недопустимими доказами по даному кримінальному провадженню: протокол про результати проведення оперативно-розшукового заходу - аудіо,-відеоконтроль особи від 05 березня 2014 року № 18/21-211 (том 1 а. к. п. 130-131); протокол про результати проведення НСРД аудіо- відеоконтроль особи від 02 червня 2014 року №18/21-477 (том 1 а. к. п. 153-155); протокол про результати проведення НСРД аудіо- відеоконтроль особи від 02 червня 2014 року №18/21-478 (том 1 арк. 157-161); протокол про результати проведення НСРД аудіо- відеоконтроль особи від 02 червня 2014 року №18/21-524 (том 1 арк.168-172); протокол про результати проведення НСРД аудіо- відеоконтроль особи від 23 червня 2014 року №18/21-567 (том 1 арк.194-199); протокол про результати проведення НСРД аудіо- відеоконтроль особи від 08 липня 2014 року №18/21-605 (том 1 арк. 203-211); протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 212-215); протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 219-220); протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 221-222).

135. У зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження та ненаданням прокурором при їх розгляді в суді постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 23 травня 2014 року, на підставі якої були проведені всі НСРД по контролю за вчиненням злочину, суд визнає недопустимими доказами по справі: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23 травня 2014 року з 12 год 10 хв до 17 год 15 хв (том 1 а. к. п.132-135); протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 23 травня 2014 року з 12 год 10 хв до 11 год 30 хв 24 травня 2014 року (том 1 а. к. п. 137-139); протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 21 год 15 хв 28 травня 2014 року (том 1 а. к. п. 140-144); протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 10 год 40 хв 29 травня 2014 року (том 1 а. к. п. 145-147); протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 22 год 43 хв 10 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 148-152); протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 13 год 21 хв 19 червня 2014 року (том 1 а. к. п. 162-164); протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 г 10 хв 23 травня 2014 року до 17 год 00 хв 18 червня 2014 року (том 1 а. к. п.165-167); протокол про результати контролю за вчиненням злочину з 12 год 10 хв 23 травня 2014 року до 17 год 55 хв 01 липня 2014 року (том 1 а. к. п. 189-191).

136. Крім того, відомості, викладені в протоколах проведення НСРД та інших процесуальних документах, та в кінцевому рахунку, в обвинувальному акті, на переконання суду, свідчать, що орган досудового розслідування виходив з того, що ОСОБА_8 керується самостійним окремим умислом щодо вчинення кожного із зазначених діянь, а тому відомості щодо кожного такого правопорушення підлягали окремому внесенню до ЄРДР. Проведення досудового розслідування та здійснення НСРД за цими епізодами без внесення до ЄРДР відповідних відомостей про обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, чого не було зроблено і доказів чого прокурором не надано, дає Суду підстави вважати, що була застосована неналежна правова процедура і підлягають застосуванню наслідки, визначені в ч. 2 ст. 86 КПК. А тому всі докази, зібрані до цього, в аспекті застосування приписів частин 1, 3 ст. 214 КПК, ст. 86 КПК є недопустимими для доведення винуватості засудженого у вчиненні вказаних злочинів, інкримінованих за ознакою повторності за ч. 2 ст. 307 КК, що в повній мірі узгоджується з постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №161/1921/20 від 22 березня 2023 року.

ІХ. Висновки суду

137. Суд вважає, що центральне місце в будь-якій судовій системі займає переконання в тому, що необхідно підтримувати неупередженість суду. Це основний принцип, від якого залежать багато інших принципів та правил. Якщо суд не зможе зберегти свою гідність, відстоюючи цінності, які суспільство вважає життєво важливими, держава недовго буде мати правову систему, яка може пишатися своєю відданістю справедливості та істині, якою б вона не була і яка користується повагою суспільства, якому вона служить. Мета не може виправдовувати засоби. Зокрема, докази або обвинувальні вироки іноді можуть бути отримані занадто дорогою ціною. Це положення пояснює, чому суд наполягає на повазі індивідуальних прав та процесуальних гарантій в системі кримінального правосуддя. Суд вважає, що для сторони обвинувачення та сторони захисту були створені належні умови для змагальності та доведення перед судом своєї правової позиції, а сам судовий розгляд проведений чесно та справедливо.

138. При вирішенні цієї справи суд керуєтьсязакріпленим у статті 8 Конституції України принципом Верховенства права, положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України про те, що, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини (далі - Конвенції) про те, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

139. Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

140. Згідно з вимогами ст. 91 КПК, як про це вже зазначалося вище, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

141. Обов?язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

142. Суд зі свого боку, і це вбачається з матеріалів кримінального провадження, забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

143. За практикою Європейського суду з прав людини, національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак, Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 року).

144. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суд повинен керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою, третьою, четвертою та п`ятою статті 17 КПК України, які передбачають, що:

145. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (частина 2).

146. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (частина 3).

147. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (частина 4).

148. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

149. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

150. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

151. Обов?язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

152. Підводячи підсумки під аналізом доказів, суд вважає, що при наявних доказах та за наявними встановленими обставинами і фактами визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 307 КК України не можливо, в зв`язку з чим він підлягає виправданню.

153. На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення в частині, що стосується обвинувачення ОСОБА_8 у перевищенні влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу та незаконному збуті наркотичного засобу, вчиненому повторно, тобто злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 307 КК України, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням стабільної позиції обвинуваченого про те, що він не вчиняв цих злочинів, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

154. Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

155. Згідно з вимогами ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

156. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок.

157. З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів того, що в діяннях ОСОБА_8 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 307 КК України, а тому його необхідно виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

X. Вирішення цивільного позову

158. Цивільний позов по матеріалах кримінального провадження не заявлений.

XI. Мотиви інших рішень

159. Оскільки обвинувачений засуджується до покарання, яке має відбувати реально, то суд з метою виконання вироку, а також запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

160. Процесуальні витрати по матеріалах кримінального провадження становлять 4525,66 грн і підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

161. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 , щодо якого було внесено заставу в сумі 97 400 грн, не порушив покладені на нього ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 липня 2014 року процесуальні обов`язки, у зв`язку з обранням щодо нього запобіжного заходу у вигляді застави і вона не була зверненою в дохід держави, суд, на підставі ч. 11 ст. 182 КПК України, вважає за необхідне повернути заставодавцю заставу, внесену за ОСОБА_8 в сумі 97 400 грн.

162. Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог статті 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 373 та 374 КПК України, суд,

у х в а л и в :

ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України і призначити йому основне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 30 січня 2024 року.

Речові докази, визнані такими відповідно до постанови слідчого від 20 серпня 2014 року: грошові кошти загальною сумою 1017 грн - повернути за належністю; наркотичний засіб - трамадол, - знищити.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 4525,66 грн процесуальних витрат.

Повернути заставодавцю, внесену щодо ОСОБА_8 заставу в сумі 97 400 грн.

Зарахувати за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення, в зв`язку з обранням щодо нього цього запобіжного заходу з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, з 01 липня по 10 жовтня 2014 року.

До набрання вироком законної сили, обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту негайно в залі суду.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання капітана міліції.

За ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 365 КК України ОСОБА_8 виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

Вирок може бути оскаржено в Полтавський апеляційний суд через районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_12