ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2871/23 Справа № 173/315/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковалівка Криничанського районуДніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, із середньою спеціальною освітою, розлученого, без утриманців, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

02 лютого 2023 року Верхньодніпровським районним судом за ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 - у виді 2 років позбавлення волі

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначено шляхом часткового складення призначеного покарання та покарання, призначеного за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2023 рокута призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 5 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили. Строк покарання ухвалено рахувати обвинуваченому з 16 березня 2023 року, включно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 28 грудня 2022 року, близько 15:01 години, перебуваючи в торговому залі магазину ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: вул. Українська, 2, Верхівцеве Верхівцевської ТГ Кам`янського району Дніпропетровської області, підійшов до торгівельного стелажу з товаром у вигляді кави розчинної у сліп - пакетах, які, внаслідок раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання. Після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю візуального контролю за його діями з боку працівників магазину внаслідок відсутності світла у приміщенні торгового залу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, за допомогою правої руки, з полиці з кавою взяв по черзі чотири упаковки розчинної кави «Jacobs Gold вагою 230 гр.», які переклав у ліву руку, після чого минуючи касу, не розрахувавшись, швидко покинув приміщення торгового залу магазину - місце скоєння злочину, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 1196 грн.

Крім цього, 02 січня 2023 року, приблизно о 05:20 годині, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , зі своєю знайомою ОСОБА_8 , яка перебувала у нього в гостях та лягла спати, побачив на тумбочці мобільний телефон марки «Motorola Moto е20» темно сірого кольору, вартістю 3959,10 гривень, належний ОСОБА_8 , який ОСОБА_7 , внаслідок раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання. Після чого ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю візуального контролю за власним майном з боку ОСОБА_8 , яка в цей час спала, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв до рук мобільний телефон «Motorola Moto е20» та поклав його в ліву кишеню своєї куртки, після чого вийшов з будинку і пішов до ломбарду «Кеш Брила О.І. і компанія» де заклав вказаний мобільний телефон за грошові кошти, таким чином, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 3959,10 грн.

Також, ОСОБА_7 12 січня 2023 року, близько 15:00 годиш, слідуючи повз домоволодіння АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_9 , на території якого, крізь паркан побачив велосипед марки «GAZELLE» темно-сірого кольору, належний ОСОБА_9 який в подальшому визначив об`єктом свого злочинного посягання. Далі ОСОБА_7 , внаслідок раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, за допомогою фізичної сили рук відчинив хвіртку паркану та пройшов на територію вказаного вище домоволодіння і тим самим проник на територію його подвір`я, де підійшов до будинку, під стіною якого знаходився велосипед марки «GAZELLE», реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що з його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свої дій, за допомогою фізичної сили рук, викотив велосипед марки «GAZELLE» через незачинену хвіртку паркану за межі домоволодіння АДРЕСА_1 . Після чого ОСОБА_7 , з викраденим майном зник із місця вчинення злочину у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 3800 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 16 січня 2023 року, близько 15:00 годин, слідуючи повз домоволодіння АДРЕСА_1 , яке на праві власності належить ОСОБА_10 , за межами вказаного вище домоволодіння, на лавці поблизу паркану побачив бензопилу марки «Світязь» БП-46-15 PRO, помаранчевого кольору, належну ОСОБА_10 , яку внаслідок раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, визначив вподальшому предметом свого злочинного посягання. Далі ОСОБА_7 , оглянувшись навкруги та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, викрав бензопилу марки «Світязь» БП-45-16 PRO, помаранчевого кольору, належну ОСОБА_10 , після чого, маючи реальну можливість розпоряджатись викраденим майном, зник із місця вчинення злочину, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 2627,20 грн.

Також ОСОБА_7 , 22 січня 2023 року, перебуваючи на вул. Садова, м. Верхівцеве, Кам`янського району, Дніпропетровської області, підійшов до раніше знайомого йому ОСОБА_11 та попросив у останнього належний тому мобільний телефон «Redmi Note 7» для здійснення дзвінка. ОСОБА_12 будучи впевнений, що передає належний йому мобільний телефон «Redmi Note 7» бірюзового кольору, з серійним номером ІМЕІ НОМЕР_1 ОСОБА_7 саме для здійснення дзвінку, після чого останній його поверне, зважаючи на довірливі відносини з ОСОБА_7 , добровільно надав йому вказаний телефон для здійснення дзвінка. В цей же час, тримаючи вищевказаний телефон в руках, у ОСОБА_7 виник злочинний намір на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, повторно, умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, користуючись довірливими відносинами між ним та потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , імітуючи телефонну розмову, відійшов від потерпілого та зник з його поля зору, залишивши місце свого перебування, при цьому заволодівши мобільним телефоном «Redmi Note 7». належним ОСОБА_11 , не маючи наміру в подальшому його повертати власнику. Після чого, ОСОБА_7 , заволодівши мобільним телефоном «Redmi Note 7» шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , маючи корисливий умисел на незаконне збагачення, здійснив продаж зазначеного мобільного телефону та отримані грошові кошти обернув на свою користь, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 2500 гривень.

Крім того ОСОБА_7 21 лютого 2023 року, близько 15:47 години, перебуваючи в торговому залі магазину № 363 ТМ «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого за адресою: вул. Українська, 2, м. Верхівцеве Кам`янського району Дніпропетровської області, підійшов до торгівельного стелажу з товаром у вигляді кави розчинної у сліп-пакетах які, внаслідок раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання. Після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи раптово виниклий умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю візуального контролю за його діями з боку працівників магазину у приміщенні торгового залу впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, за допомогою правої руки, з полиці з кавою взяв одну упаковку розчинної кави «KAVASNESCAFE вагою 400 гр.», яку переклав у діву руку, після чого, минуючи касу, не розрахувавшись за товар, швидко покинув приміщення торгового залу магазину - місце скоєння злочину, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 432 грн.

Крім цього ОСОБА_7 , 28 лютого 2023 року, близько 14:00 години, перебуваючи поряд з домоволодінням АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_13 , та з якою ОСОБА_7 раніше перебував у цивільному шлюбі, вирішив зайти на територію вказаного вище домоволодіння з метою попрохати у ОСОБА_13 позичити грошові кошти, підійшов до хвіртки огорожі домоволодіння, рукою відчинив хвіртку, та пройшов на подвір`я, де постукав у вікно будинку, з якого ніхто не вийшов. Після чого, у вказаний день та час, перебуваючи на території подвір`я вказаного домоволодіння, ОСОБА_7 з метою пошуку господарки, підійшов до вхідних дверей літньої кухні, які виявились не зачиненими, рукою відчинив їх, пройшов в середину приміщення та почав гукати господарку. Далі, ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що всередині нікого не має, в одній із кімнат побачив велосипед марки «Azimutspark 29», який він внаслідок раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, в подальшому визначив об`єктом свого злочинного посягання. Після чого, ОСОБА_7 , реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю господарки дому, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв до рук і викотив з приміщення зазначений вище велосипед та покотив його через незачинену хвіртку паркану за межі домоволодіння АДРЕСА_1 . Після чого ОСОБА_7 , з викраденим майном зник із місця вчинення злочину, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 3400 грн.

Також, ОСОБА_7 , 07 березня 2023 року, перебуваючи на вул. Кузьми Скрябіна, м. Верхівцеве, Кам`янського району, Дніпропетровської області, підійшов до раніше знайомого ОСОБА_14 та попросив у останнього скористатися належним йому велосипедом марки «Салют» червоного кольору дія здійснення поїздки до аптеки. ОСОБА_14 будучи впевнений, що передає належний йому велосипед марки «Салют» червоного кольору ОСОБА_7 саме для здійснення поїздки до аптеки, після чого останній його поверне, зважаючи на довірливі відносини з ОСОБА_7 , добровільно надав останньому вказаний велосипед для здійснення поїздки. В цей же час, тримаючи вищевказаний велосипед в руках, у ОСОБА_7 виник злочинний намір на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою. Реалізуючи свій зазначений вище прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів, повторно, умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, користуючись довірливими відносинами між ним та потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , взяв велосипед та поїхав на ньому в невідомому напрямку, залишивши місце свого перебування, при цьому заволодівши велосипедом марки «Салют» червоного кольору, належним ОСОБА_14 , не маючи наміру в подальшому його повертати власнику. Після чого, ОСОБА_7 , заволодівши велосипедом марки «Салют» червоного кольору шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_14 , маючи корисливий умисел на незаконне збагачення, здійснив продаж зазначеного велосипеду та отримані грошові кошти обернув на свою користь, спричинивши матеріальну шкоду в розмірі 3425 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставне застосування при призначенні покарання обвинуваченому ч. 4 ст. 70 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3, ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження №0000007, ОСОБА_7 в період з 28 лютого 2022 року по 21 лютого 2023 року, тобто, в період як до ухвалення вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2023 року, так і після, вчиняв епізоди злочинної діяльності, які охоплюються єдиною правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 4 ст. 185 КК України, а тому в даному випадку призначення покарання обвинуваченому за принципом складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2023 року застосуванню не підлягає.

Оскільки судом першої інстанції вказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином враховано не було, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і згідно ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність змінити вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років,

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 15 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4