УХВАЛА

Іменем України

28.12.2023 року м. Житомир

Богунський районний суд м.Житомира в складі

головуючого судді ОСОБА_1

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі заяву захисника ОСОБА_5 про відвід судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000254 від 22.09.2019 про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.239, ч.1 ст.246 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Захисником ОСОБА_5 заявлено відвід судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000254 від 22.09.2019 по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 239, ч. 1 ст. 246 КК України.

В обґрунтування відводу зазначено, що 04.12.2023 захисником обвинуваченого, адвокатом ОСОБА_5 було подано клопотання про виключення документів з числа доказів, в якому останній просив виключити з числа доказів витяги з ЄРДР №0000254, в яких зазначена правова кваліфікація ст. 356 та ч. 1 ст. 239 КК України, оскільки такі витяги у даному кримінальному провадженні викликають сумніви у їх достовірності.

04.12.2023 року під час розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 239, ч. 1 ст. 246 КК України, при дослідженні письмових доказів, зокрема, одного зі згадуваних витягів з ЄРДР, який був оголошений безпосередньо головуючим суддею ОСОБА_6 , було заявлено про пред`явлення витягу для ознайомлення стороні захисту, оскільки він викликає сумнів у його достовірності. Суддею ОСОБА_6 було відмовлено захиснику ОСОБА_5 у пред`явленні витягів для ознайомлення, мотивуючи відмову тим, що сторона захисту не має права безпосередньо в судовому засіданні досліджувати поданий доказ, а також інші докази, роз`яснено, що сторона захисту має право в послідуючому знайомитися з матеріалами справи поза судовим засіданням, після чого висловити свою позицію.

Так, суддя ОСОБА_6 в порушення вимог ч. 1 ст. 358 КПК України, відмовив захиснику ОСОБА_5 у задоволенні клопотання про оголошення в судовому засіданні і пред`явленні для ознайомлення витягу з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 239 КК України; в порушення вимог ч. 1 ст. 358 КПК України, відмовив захиснику ОСОБА_5 у задоволенні клопотання про оголошення в судовому засіданні і пред`явленні для ознайомлення витягу з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією ст. 356 КК України; в порушення вимог ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 350 КПК України, залишив без розгляду клопотання захисника ОСОБА_5 про виключення документів, витягу з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 239 КК України та витягу з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією ст. 356 КК України, з числа доказів; в порушення приписів ст. 22 КПК України 31.08.2023 року задовольнив клопотання прокурора ОСОБА_7 , долучив до матеріалів справи документи без оголошення їх змісту та пред`явлення для ознайомлення стороні захисту, а в послідуючому перейнявши повноваження сторони обвинувачення, реалізував права прокурора оголошуючи їх.

Таким чином, на думку адвоката ОСОБА_5 , підставою для відводу судді ОСОБА_6 є порушення приписів ст. 358 КПК України, відмова судді у пред`явленні стороні захисту витягів з ЄРДР для ознайомлення, порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, задоволенні 31.08.2023 року клопотання прокурора ОСОБА_7 , долучення до матеріалів справи документів без оголошення їх змісту та пред`явлення для ознайомлення стороні захисту, а в послідуючому перейнятті повноваження сторони обвинувачення, реалізувавши права прокурора, оголошуючи їх та залишення без розгляду клопотання про виключення документів.

В таких діях судді ОСОБА_6 , на переконання адвоката ОСОБА_5 , є ознаки дисциплінарного проступку, які можуть бути підставою для дисциплінарної відповідальності.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2023 року головуючим суддею з розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_6 обрано суддю ОСОБА_1 (т. 3 а.с. 203).

Заявою адвоката ОСОБА_5 від 11.12.2023 року судді ОСОБА_1 заявлено відвід з тих підстав, що таким суддею 27.09.2023 року в цій же справі вже розглядалося аналогічне клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_6 та було відмовлено у його задоволенні (т. 3 а.с. 209).

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 13.12.2023 року 13.12.2023 року у задоволенні заяви захисника ОСОБА_5 про відвід судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_1 від розгляду заяви про відвід судді Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000254 від 22.09.2019, по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 239, ч. 1 ст. 246 КК України відмовлено, оскільки відвід є безпідставним, заява не містить доводів, які могли б бути підставою для сумніву в безсторонності, неупередженості та необ`єктивності судді (т. 3 а.с. 222-223).

В п. 2 листа ВССУ 16.06.2016 N 223-1650/0/4-16 «Щодо окремих питань здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю в кримінальному провадженні» зазначено, що реалізуючи законодавчу вимогу щодо надання судам нижчого рівня рекомендаційних роз`яснень з метою забезпечення однакового застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм чинного законодавства, з метою уникнення неоднозначного його тлумачення, з огляду на звернення представників судової гілки влади й інших державних органів щодо практичної необхідності таких роз`яснень з питань територіальної підсудності клопотань про застосування заходів забезпечення, строків розгляду цих клопотань та гласності судового засідання, а також відводу судді, який розглядає питання відводу слідчого судді, судова палата у кримінальних справах ВССУ звертає увагу місцевих та апеляційних судів на наступне: заявлення відводів судді, який розглядає відвід слідчому судді, а отже, не здійснює повноваження судді (слідчого судді) у даному кримінальному провадженні, а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні, КПК не передбачено. Заявлення такому судді відводів можна розцінювати як зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження та, діючи відповідно до ч. 4 ст. 81 КПК, залишати такі заяви без розгляду.

В судовому засіданні 28.12.2023 адвокатом ОСОБА_5 підтримано подані письмові пояснення щодо відводу. Обвинувачений та його захисник ОСОБА_4 підтримали заяву про відвід. Крім того, адвокат Крижанівський надав інформацію про те, що слідчим суддею ОСОБА_1 розглядалось клопотання про накладення арешту на майно на стадії досудового розслідування.

Прокурор про розгляд заяви про відвід повідомлявся належним чином, в судове засідання не з"явився. 11.12.2023 направив до суду заяву про розгляд заяви про відвід без його участі, просив відмовити в задоволенні заяви про відвід.

Заслухавши обвинуваченого, його захисників, дослідивши заяву про відвід та пояснення до неї, суддя дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Стаття 75 КПК України визначає обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, так, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Згідно ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Згідно частин 1-2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Частина 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР, гарантує кожному право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. 43 рішення у справі Веттштайна (Wettstein)).

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 80 КПК України відвід має бути вмотивованим.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості заявленого відводу, суд звертає увагу на те, що ключовим аспектом відводу, як цілісного інституту кримінального провадження, є упередженість судді при розгляді справи, яка перебуває у провадженні такого судді. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст. ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у судді родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу тощо.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими. Саме тому не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Частиною 1 статті 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Як зазначено у Постанові Верховного суду від 22 жовтня 2019 року (справа №311/3428/18), для забезпечення вимог процесуальної форми щодо недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі України законодавцем закріплено інститут самовідводу, відводу, який передбачає інструменти для усунення упередженої службової особи від здійснення розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень. При цьому наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного. Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Відповідно до цінності 2 принципу «Об`єктивність» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року (далі Бангалорські принципи), об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект. Так у справі «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначається, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Гаусшильдт проти Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»).

Пунктами 49, 50 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» передбачено, що відповідно до усталеної практики Суду наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями.

Об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Об`єктивний критерій визначає, чи дотримався суддя достатніх гарантій, що дозволяють виключити будь-який сумнів щодо його неупередженості. Щодо цього критерію, то необхідно встановити, чи існують, крім поведінки самого судді, факти, що потребують доведення, які можуть викликати сумніву неупередженості судді. Мається на увазі, що при ухваленні рішення про те, чи є в конкретній справі законна підстава побоюватися, що конкретний суддя або склад суду проявили недостатню неупередженість, думка відповідної особи є важливою, але невирішальною. Вирішальним є те, чи може це побоювання бути об`єктивно виправданим. Про це йдеться у рішенні ЄСПЛ у справі «Паунович проти Сербії» (№54574/07).

Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., серед іншого (inter alia), рішення у справі «Фей проти Австрії» (Fey v.Austria) від 24 лютого 1993 року, п.п.27, 28 and 30; рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), №33958/96, п.42, ЄСПЛ 2000-ХІІ). У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. United Kingdom), від 10 червня 1996 року, п. 38).

Абстрактне зазначення мотивів відводу, без наведення конкретних обставин, які викликають саме обґрунтовані сумніви в неупередженості суду є підставою для відмови у задоволенні відводу.

Як вбачається зі змісту заяви про відвід, підставами для відводу судді ОСОБА_6 є відмова у пред`явленні захиснику для ознайомлення документів, поданих суду прокурором безпосередньо в судовому засіданні, що на переконання заявника позбавило останнього у реалізації його професійних обов`язків. Такі дії судді ОСОБА_6 , на переконання захисника, є упередженими, протирічать основним засадам судочинства, загальним засадам кримінального провадження, порушують принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Зі змісту протоколу судового засідання від 04.12.2023 вбачається, що захисник ОСОБА_5 зазначив, що на стадії судового розгляду з матеріалами справи не знайомився, оскільки не вбачає такої необхідності (Т.3 а.с. 202). Суддею ОСОБА_8 роз"яснено можливість ознайомитись з матеріалами справи.

Доказів про те, що суддею ОСОБА_6 не надано матеріали, долучені до кримінального провадження, для ознайомлення стороні захисту поза межами судового засідання суду не надано.

Клопотань про надання можливості ознайомитись з матеріалами долученими до кримінального провадження захисник не заявляв та до заяви про відвід не долучив.

Серед інших підстав для відводу судді зазначив, що суддя ОСОБА_6 залишив без розгляду клопотання про виключення документів з числа доказів. Однак, матеріали справи не містять відомостей, про те, що суддею ОСОБА_6 приймалось рішення про залишення без розгляду клопотання про виключення документів з числа доказів, тому вказана обставина не може бути взята судом до уваги як підстава для задоволення відводу судді.

До заяви захисника про відвід судді не долучено будь-яких доказів, які б вказували на необ`єктивність чи упередженість судді ОСОБА_6 , підстави для відводу ґрунтуються лише на припущеннях та особистих судженнях, не підкріплених доказами. Обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, визначених ст. 75 КПК України заявником не наведено.

Подібні висновки на кшталт того, що незгода з процесуальними рішеннями судді не може свідчити про упередженість й необ`єктивність судді та бути підставою для відводу, були відображені і в ряді рішень Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, зокрема у постанові від 23.01.2020 по справі №335/3479/13-к, ухвалі від 18.02.2020 по справі №202/4467/14-к.

Крім цього, сам заявник в письмових поясненнях зазначив, що сторона захисту має право знайомитися з матеріалами справи поза судовим засіданням, тобто захисник не був обмежений у доступі до будь-яких доказів у даному кримінальному провадженні. Заявник зазначив, що відвід судді ОСОБА_6 заявляється вдруге, з подібних та інших підстав.

Відвід головуючого судді з подібних підстав вже був предметом розгляду та за його результатами ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 27.09.2023 року було відмовлено.

Таким чином, заявлений відвід зводиться до суб`єктивного ставлення заявника до головуючого судді ОСОБА_6 .

Враховуючи викладене суд приходить до висновку, що заявником не вказано доводів, та ненадано доказів того, що існують об`єктивно обґрунтовані обставини, які викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді ОСОБА_6 суду не надано, а відтак, заявлений відвід не містить належних, конкретних та підтверджених даних, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для його задоволення.

Керуючись ст. ст. 75, 80 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні заяви від 04.12.2023 захисника ОСОБА_5 про відвід судді Богунського районного суду м.Житомира ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000254 від 22.09.2019.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_1