Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/562/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, не одруженого, з загальною середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.10.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровоград за ч.2 ст.125 КК України вид покарання штраф 1000 гривень,

- 27.04.2023 року вироком Кропивницького апеляційного суду за ст.116 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Кропивницького апеляційного суду від 27.04.2023 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

До строку призначеного покарання у виді позбавлення волі зараховано покарання, яке частково відбуте ОСОБА_8 за вироком Кропивницького апеляційного суду від 27.04.2023 року, обраховуючи ОСОБА_8 строк відбування покарання з 27.04.2023 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 2076 грн. 58 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 22.12.2022 року близько 07:30 год., більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні кафе «5 Хвилин», що за адресою: м. Кропивницький, вул. Євгена Тельнова,1 побачив на столику мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi» 9A 2/32 «GbGraniteGray», який належить потерпілому ОСОБА_10 . В цей момент у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в умовах воєнного стану, який був введений указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, та відповідно до змін, внесених Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб тобто, до 21 листопада 2022 року впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені потерпілим або сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно, викрав зі столу мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi» 9A 2/32 GbGraniteGray вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/112-23/743-ТВ від 26.01.2023 складає 3806 гривні 67 копійки.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд та таким чином завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на суму 3806 гривень 67 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років;

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда 22.10.2021, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 27.04.2023, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що відповідно до встановлених обставин кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 22.12.2022, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.10.2021.

Водночас, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 , остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, не врахував, що вироком Кропивницького апеляційного суду від 27.04.2023 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.10.2021 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання та необхідністю призначення більш суворого покарання, а тому, наявні підстави для застосування положень ст.71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, що згідно із положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_8 , як винесений незаконно.

Винести ухвалу суду, якою відповідно до ст. 284 КПК України, скасувати вирок, а справу відносно ОСОБА_8 закрити.

На переконання захисника при винесені вироку суд не взяв до уваги докази, які є в матеріалах кримінального провадження, не застосував норми КПК України, які є обов`язковими при вирішенні даної справи, а тому і виніс необґрунтоване, незаконне судове рішення.

Так, на думку сторони захисту, відсутні будь які докази, які викладені в обвинувальному акті, стосовно того, що ОСОБА_8 таємно викрав мобільний телефон в кафе автовокзалу міста Кропивницький та досудовим слідством. з невідомих причин, йому безпідставно було пред`явлено підозра, а в подальшому обвинувачення за ч.4 ст.185 КК України.

При винесенні вироку суду, судом не була надана належна оцінка письмовим доказам, та свідченням свідків, та обвинуваченого. В судовому засіданні не було доведено про відсутність в діях Габісонія дій викрадення мобільного телефону у зв`язку з недоведеністю таємного викрадення чужого майна.

А тому захисник вважає, що судом не виконані вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, оцінка доказів повинна ґрунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

При цьому захисник звертає увагу на те, що висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України не знайшли свого підтвердження в ході досудового розслідування та судового розгляду.

Крім того, сторона захисту вважає, що судом першої інстанції безпідставно не визнано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки обвинувачений на досудовому слідстві переказував через слідчого свої вибачення перед потерпілим, та під час судового розгляду в судових засіданнях. Наголошував, що йому дуже соромно за свій вчинок перед потерпілим.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого та захисника, які повністю підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту, та просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами перевірки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 колегією суддів встановлено, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення, дотримуючись вимог ст. 337 КПК України, безпосередньо дослідив докази у справі та з`ясував усі обставини, які мають істотне значення для її правильного вирішення.

Дослідивши у змагальній процедурі й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості й достатності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 цього Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані докази в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненої в умовах воєнного стану, - з приводу чого у вироку наведені належні і правильні мотиви.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду ОСОБА_8 , не визнав своєї винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення та пояснив, що 22.12.2022 року в кафе «5 хвилин» по вулиці Євгена Тельнова, 1 у м.Кропивницькому, близько 2 років він не заходив, оскільки не вживає алкогольні напої. Мобільний телефон він знайшов біля входу кафе, підняв його і вимкнув. Сім- карту він не виймав з телефону. Телефон він відніс додому і про нього не згадував кілька днів. Пізніше до нього в гості прийшов ОСОБА_12 , якому потрібні були гроші. Тоді він віддав йому телефон для продажу, на умовах, що ОСОБА_12 віддасть 300 грн. ОСОБА_12 продав мобільний телефон, який він знайшов. Також, зазначив, що колись в нього вкрали мобільний телефон і він вирішив залишити знайдений біля кафе телефон собі, а тому його вимкнув.

Ретельно перевіривши та проаналізувавши такі показання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про те, що вони не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду та спростовуються сукупністю взаємоузгоджених між собою доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_11 , він 22.12.2022 року приблизно о 07 год. разом з ОСОБА_13 прийшли після роботи в кафе «5 Хвилин» по вулиці Євгена Тельнова, 1 у м.Кропивницькому, де випили по кілька рюмок горілки та вийшли покурити. Свій мобільний телефон він залишив на столі в кафе. Коли він покурив та повернувся через пару хвилин на місце, то мобільного телефону вже не було. Потім він викликав поліцію. В кафе були ще кілька людей. Він одразу телефонував на свій мобільний телефон, але він був вимкнений.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , він 22.12.2022 року разом з ОСОБА_11 закінчили робочий день і приїхали в район «Автовокзалу №2», де зайшли в кафе «5 хвилин» та замовили собі випити горілки. Коли вони випили горілки їм захотілося покурити, тому вони вийшли з кафе. Мобільний телефон потерпілий ОСОБА_11 залишив на столі. Коли вони повернулись в кафе, то побачили, що мобільного телефону ніде не було. ОСОБА_11 намагався зателефонувати на свій номер, але він був вимкнений. Він зі свого мобільного телефону викликав поліцію.

З показів свідка ОСОБА_12 , убачається, що 26.12.2022 року близько 09 год. 00 хв. на «Автовокзалі №2», до нього підійшов ОСОБА_8 , який запропонував продати телефон. Він продав його за 1500 грн., 1200 грн. він віддав ОСОБА_8 , а він йому 300 грн. Після цього не бачились. Телефон продав чоловіку на ім`я « ОСОБА_14 ». ОСОБА_8 йому не повідомляв, звідки в нього даний мобільний телефон.

Свідок ОСОБА_15 , надав суду покази згідно з якими він працює на «Автовокзалі №2», а саме займається продажем мобільних телефонів. 26.12.2022 року вранці він перебував на робочому місці, до нього прийшов ОСОБА_12 який повідомив, що знайшов мобільний телефон та хоче його продати. Він придбав телефон у ОСОБА_12 . За мобільний телефон він ОСОБА_12 передав 1500 грн.

Крім того, зазначені показання потерпілого і свідків підтверджуються дослідженими судом письмовими доказами, а саме:

- рапортом НОМЕР_1 від 22.12.2022 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 повідомив про крадіжку мобільного телефону «Ксіомі 7-а» чорного кольору, який він залишив на столі в кафе «5 хвилин», що розташоване на території АС №2 за адресою: вул. Євгена Тельнова, 1, м. Кропивницький. (т.1 а.п.14);

- заявою потерпілого ОСОБА_11 від 22.12.2022 року про притягнення до відповідальності невідомої йому особи, яка близько 08:00 год. 22.12.2022 року зі столика кафе «5 хвилин» АС №2 за адресою вул. Тельнова, м. Кропивницький, викрала мобільний телефон «XiaomiRedmi 9a IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 » з чохлом чорного кольору (т.1 а.п.15);

- протоколом огляду місця події від 22.12.2022 року із фототаблицею, згідно якого було встановлено місце вчинення злочину та проведено огляд території кафе «5 хвилин» по вул. Євгена Тельнова, 1, у м. Кропивницькому (т.1 а.п.16-17);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.01.2023 року, з якого убачається що під час впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка надала йому для продажу мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9a» (т.1 а.п.26-28);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.01.2023 року, згідно якого під час проведення впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_16 , як чоловіка, який 26.12.2022 року близько 09:00 год. продав йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9a» (т.1 а.п.31-33);

- протоколом огляду місця події від 17.01.2023 року із фототаблицею, згідно якого було проведено огляд слідчої кімнати АДРЕСА_2 , та виявлено мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9a» (т.1 а.п.46-51);

- протоколом огляду предмету від 17.01.2023 року, згідно якого було оглянуто мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9A GraniteGray 2 Gb RAM 32 GB ROM IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 », який визнано речовим доказом у справі (т1. а.п.58-60);

- протоколом огляду предмету від 17.01.2023 року, згідно якого було оглянуто картонну коробку від мобільного телефона «Xiaomi Redmi 9A GraniteGray 2 Gb RAM 32 GB ROM IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 », яку визнано речовим доказом у справі (т1. а.п.61-63);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.01.2023 року за участю свідка ОСОБА_16 із застосуванням відеозапису, який переглянуто в судовому засіданні, в ході якого було відтворені обставини, під час яких ОСОБА_8 передав йому для продажу мобільний телефон «XiaomiRedmi 9A» (т.1 а.п.64-67);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 30.01.2023 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 із застосуванням відеозапису, який переглянуто в судовому засіданні, в ході якого були відтворені обставини, під час яких ОСОБА_8 передав для продажу мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9A» (т.1 а.п.72-76);

- висновком експерта №СЕ-19/112-23/249-ТВ від 18.01.2023 року, відповідно до якого ринкова вартість станом на 22.12.2022 року не представленого на експертизу, який був у використанні, мобільного телефону «Xiaomi Redmi 9A GraniteGray 2/32 Gb», що придбаний новим в кінці жовтня 2022 року, на момент крадіжки перебував у гарному технічно-справному стані, придатний для подальшого використання, викрадений без комплектуючих і документів, складає 3806,67 (три тисячі вісімсот шість грн.. 67 коп.) грн. (т.1 а.п.96-99);

- висновком експерта №СЕ-19/112-23/743-ТВ від 26.01.2023 року, відповідно до якого ринкова вартість станом на 22.12.2022 року представленого на експертизу, що був у використанні, мобільного телефону «Xiaomi Redmi 9A GraniteGray 2/32 Gb», що придбаний новим в кінці жовтня 2022 року, на момент крадіжки перебував у гарному технічно-справному стані, придатний для подальшого використання, викрадений без комплектуючих і документів, складає 3806,67 (три тисячі вісімсот шість грн. 67 коп.) грн. (т.1 а.п.104-109);

Достовірність та допустимість наведених письмових доказів у кримінальному провадженні обвинуваченим та його захисником в апеляційній скарзі фактично не оспорюється та не заперечується.

Оцінивши наведені докази в сукупності та взаємозв`язку і належним чином мотивувавши свої висновки, в тому числі з приводу спростування показань обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненої в умовах воєнного стану, та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України.

При цьому, як убачається з вироку суду першої інстанції допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , пояснили, що знають обвинуваченого ОСОБА_8 майже 10 років. 22.12.2022 року в кафе відпочивали двоє молодих хлопців. В кафе, крім них і цих двох молодих людей більше нікого не було. Тобто, ОСОБА_8 не причетний до крадіжки телефону.

Проте, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги при прийнятті рішення покази надані свідками ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , оскільки вони знайомі з обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_17 є його співмешканкою більше 10 років, тому суд вірно розцінив їх стосунки як дружні, а тому вказані особи є зацікавленні у вирішенні справи на користь обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не була надана належна оцінка письмовим доказам, та свідченням свідків і обвинуваченого, а також те, що не було доведено винуватості ОСОБА_8 у вчинені таємного викрадення чужого майна є безпідставними, оскільки сукупність досліджених судом доказів в сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні.

Колегія суддів перевіривши докази в сукупності та взаємозв`язку, прийшла до висновку, що суд першої інстанції розглянувши кримінальне провадження з дотриманням положень ч.1 ст.337 КПК України всебічно, повно й неупереджено дослідів всі обставини кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, належним чином оцінив кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, поза розумним сумнівом.

Недопустимості доказів згідно вимог ст.ст. 87-89 КПК України та порушень вимог КПК України, які б могли спростувати висновки суду першої інстанці під час розгляду справи апеляційним судом встановлено не було.

Всупереч твердженням апелянта, колегія суддів не вбачає будь-яких істотних суперечностей у висновках суду, що викладені у вироку, які б у розумінні ст. 411 КПК України свідчили про їх невідповідність фактичним обставинам справи. Сама по собі розбіжність з встановленими судом обставин вчиненого кримінального правопорушення з версією сторони захисту не вказує про те, що вони не відповідають дійсності, як на цьому наполягає захисник.

З наведених підстав апеляційна скарга захисника, щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, не підлягає задоволенню.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст. ст. 50, 65 КК України, в цілому належним чином врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжких; дані про особу винного, а саме: що він офіційно не працевлаштований, не одружений, має на утриманні неповнолітнього сина, відсутність обставин, які пом`якшують та які обтяжують покарання обвинуваченого, та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах передбаченої санкцією статті з його реальним відбуванням.

Колегія суддів погоджується із таким покаранням та вважає, що воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, ступеню суспільної небезпечності його дій, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим внаслідок суворості колегія суддів не вбачає.

Апеляційні доводи захисника про те, що суд першої інстанції безпідставно не визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 є необґрунтованими та безпідставними.

Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте, апеляційним судом не було встановлено, що матеріали кримінального провадження містять дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого, а викраде майно було повернуто потерпілому внаслідок дій правоохоронних органів, а тому, всупереч доводів захисника, у суду першої інстанції не було підстав для визнання такої обставини, як щире каяття.

Водночас, колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 22.12.2022, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.10.2021 щодо нього.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 , остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, не врахував, що вироком Кропивницького апеляційного суду від 27.04.2023 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22.10.2021 скасований лише в частині призначеного обвинуваченому покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання та необхідністю призначення більш суворого покарання, а тому наявні підстави для застосування положень ст.71 КК України.

Вказане узгоджується з із правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі №766/39/17, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, як убачається з апеляційної скарги прокурора, стороною обвинувачення порушується питання про скасування вироку та ухвалення нового, яким призначити покарання, в тому числі і остаточне на підставі ч.1 ст.71 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці, тобто такий вид і розмір покарання, який був призначений судом першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання у відповідності до приписів ч.1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда 22.10.2021, скасованого в частині призначеного покарання вироком Кропивницького апеляційного суду від 27.04.2023, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_19 . Ремез