Житомирський апеляційний суд
Справа №285/30/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №285/30/20 за апеляційними скаргами прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_12 із змінами та обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Котельня, Андрушівського району Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який на утриманні має дитину, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 22.04.2003 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ст.185 ч.3, ст. 297 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;

- 22.11.2005 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 307, ст. 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;

- 07.05.2009 року звільнений за постановою Богунського районного суду м. Житомира від 29 квітня 2009 року за ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 19 днів;

-07.06.2012 року Попільнянським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 395, ст.ст. 70,71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі;

- 21.05.2018 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,-

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор ОСОБА_12 не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_9 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 4 роки, за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком вісім років та на підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком вісім років. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, закрити у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. В решті вирок суду залишити без змін. Вважає вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, що останній вчинив в тому числі тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України, думку потерпілих, які наполягали на суворому покаранні, наявність обтяжуючих обставин, наслідки, що настали для потерпілого ОСОБА_11 , відношення обвинуваченого до скоєного, який вину не визнав, в скоєному не розкаявся. Разом з цим, враховуючи, що на час ухвалення оскаржуваного вироку сплинув строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України, просив закрити кримінальне провадження у вказаній частині.

В апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, повторно дослідити докази, зокрема: висновок експерта щодо ОСОБА_11 №194 від 19.03.2019 та висновок експерта щодо ОСОБА_9 №181 від 13.03.2019, а також допитати потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 . Кримінальне провадження щодо нього за ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України (у зв`язку із відсутністю в його діяннях складу кримінальних правопорушень), а кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України, перекваліфікувати на ч.1 ст.296 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, надав невірну оцінку поясненням обвинуваченого ОСОБА_9 та письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку вказаним доказам. Вказує, що судом безпідставно не було допитано свідка ОСОБА_13 , яка 01.03.2019 бачила, що саме потерпілий ОСОБА_11 почав бійку. Зазначає, що при призначенні покарання, судом не враховано, що він позитивно характеризується, в силу ст.89 КК України не судимий, тяжких наслідків від його дій не настало та потерпілі не мають до нього претензій. Звертає увагу, що судом першої інстанції не враховано, що ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 13.07.2022 року його було звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.05.2018 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку, а тому судом безпідставно застосовано положення ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання.

Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 лютого 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 (шість) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.296 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ч.5 ст. 71 КК України, до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.05.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_14 відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 6972 (шість тисяч дев`ятсот сімдесят дві) гривні.

Вирішено питання щодо речових доказів

За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_9 27 листопада 2018 року в період часу з 19 год. 00 хв. по 19 год. 15 хв., перебуваючи на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_15 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , побачив біля веранди вищевказаного будинку дорожній велосипед, фіолетового кольору, марки "АІСТ", що належить потерпілій ОСОБА_15 , який вирішив умисно таємно, повторно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 в той же день та час, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаться непоміченими, шляхом вільного доступу, перебуваючи на подвір`ї за вищевказаною адресою, викрав бувший у користуванні вказаний дорожній велосипед, фіолетового кольору, марки "АІСТ" вартістю 1109,17 грн., який стояв біля веранди будинку.

Після чого ОСОБА_9 з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду у вказаному розмірі. Таким чином, ОСОБА_9 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене чю2 ст.185 КК України.

Крім того, 01 березня 2019 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_11 знаходились поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 , де між ними на грунті особистих неприязних відносин, виникла сварка, яка переросла в бійку, в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 лівим кулаком руки умисно наніс удар ОСОБА_11 в обличчя, від якого останній втратив рівновагу і впав на землю. Коли ОСОБА_11 встав з землі, ОСОБА_9 продовжуючи свої протиправні дії, руками схопив за комір бушлата потерпілого і став його шарпати, під час чого вони не втрималися на ногах та впали на земельне покриття.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 правим кулаком умисно наніс два удари по обличчю ОСОБА_11 . Далі ОСОБА_9 встав та правою ногою умисно зі значною силою прикладання наніс численні удари по голові ОСОБА_11 . Внаслідок неправомірних умисних дій, ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку експерта № 194 від 19 березня 2019 року тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння у вигляді закритої черепно-мозкової травми: уламкового перелома правої тім`яної кістки, крововиливів над м`якою мозковою оболонкою, забою правої тім`яної долі головного мозку, рани в задньому відділі тім`яної ділянки справа, синців навколо очей. Крім того, в ході вчинення вище вказаного злочину ОСОБА_9 заподіяв потерпілому ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження у вигляді странгуляційної борозни на шиї.

Таким чином, ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_11 умисні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.

Також 30 жовтня 2019 року, близько 04 години, ОСОБА_9 будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебував у подвір`ї багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_4 , де підійшовши до легкового автомобіля марки «DAEWOO LANOS», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 та який знаходився на стоянці навпроти вхідних дверей під`їзду № 1 даного будинку, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства (зневажливо ставлячись до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки та моральності), що супроводжувалися особливою зухвалістю, виражаючись при цьому грубою нецензурною лайкою, став умисно наносити удари ногами по частинам кузова та деталях автомобіля, а потім підібравши рукою із землі камінь став умисно наносити ним удари по вітровому та боковому склу автомобіля марки «DAEWOO LANOS», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_16 та по частинах кузова та деталях припаркованого поряд на стоянці легкового автомобіля марки «DAEWOO LANOS», д/н НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_14 , руками вирвав склоочисник з даного автомобіля та став ним наносити удари по автомобілю, після чого кинув його на асфальт. Таким чином, ОСОБА_9 тривало порушив спокій мешканців будинку АДРЕСА_4 та умисно пошкодив два автомобілі, чим заподіяв потерпілим ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 15 000 грн. та потерпілому ОСОБА_14 на суму 10 000 грн.

Під час протиправних дій ОСОБА_9 з під`їзду вибіг потерпілий ОСОБА_16 , який намагався припинити хуліганські дії ОСОБА_9 , після чого працівниками Новоград- Волинського ВП ГУНП в Житомирській області були припинені злочинні дії ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю.

В судове засідання апеляційного суду потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду. Потерпілий ОСОБА_17 подав заяву, в якій просив розгляд справи проводити без його участі. Клопотань від інших потерпілих не надходило.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_11 в підтримання апеляційної скарги прокурора зі змінами та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченого зі змінами та доповненнями, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника в підтримання своєї апеляційної скарги зі змінами та доповненнями та в заперечення апеляційної скарги прокурора зі змінами, провівши часткове судове слідство, перевіривши доводи апеляційних скарг зі змінами та доповненнями та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту було заявлено клопотання щодо повторного допиту потерпілого ОСОБА_11 , повторного дослідження висновків експерта № 194 від 19.03.2019 та №181 від 13.03.2019 та допиту свідка ОСОБА_20 .

Відповідно до ч.3 ст.403 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З`ясувавши думку сторін, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення вказаного клопотання сторони захисту виходячи з наступного.

В апеляційній скарзі сторони захисту йдеться про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження зокрема, за ч.1 ст.121 КК України, тобто ухвалення протилежного судового рішення ніж ухвалено судом першої інстанції, крім того, потерпілий ОСОБА_11 присутній в судовому засіданні під час апеляційного розгляду і з урахуванням того, що захисник ОСОБА_10 не був присутній в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що в цій частині клопотання є достатньо обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню. Водночас, колегія суддів не вбачає підстав для допиту свідка ОСОБА_20 , яка не допитувалася судом першої інстанції та згідно пояснень обвинуваченого не була очевидцем події 01.03.2019 під час спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_9 , а тому підстав для її допиту колегія суддів не вбачає.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно; у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю. Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185, ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що ОСОБА_11 бити він не хотів, останній першим наніс йому удар, після чого вони почали битися. Щодо пошкодження автомобілів, то потерпілий його сам спровокував, оскільки на прохання підвести його, відповів нецензурними словами. Щодо велосипеда, який належить ОСОБА_15 , то він його не викрадав, а просто забрав за те, що йому не дали алкогольні напої.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень також не визнав та підтримав доводи апеляційної скарги із змінами та доповненнями.

Проте, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показах потерпілої ОСОБА_15 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що проживає за адресою АДРЕСА_3 . 27.11.2018 року приблизно о 19 год. 00 хв. з її домоволодіння за вищезазначеною адресою було викрадено велосипед марки "АІСТ", який стояв на під верандою літньої кухні. Дозволу брати велосипед вона нікому не давала. На даний час зазначений велосипед повернутий їй працівниками поліції. При призначенні покарання обвинуваченому покладалася на розсуд суду;

- показах свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що є чоловіком потерпілої ОСОБА_15 та проживає з останньої за однією адресою. 27.11.2018 з подвір`я їх будинку було викрадено велосипед, про що він повідомив голову сільської ради, який сказав почекати до ранку можливо велосипеда приведуть. Але, велосипеда не повернули і вони повідомили поліцію. Коли приїхали працівники поліції, вони знайшли велосипед в с. Ужачин в обвинуваченого. Дозволу брати велосипед він нікому не давав;

- показах потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що знає обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки підпрацьовує таксистом і підвозив останнього декілька разів в с. Ужачин. 30.10. 2019 року його машина стояла в подвір`ї біля під`їзду будинку, поруч стояла машина «LANOS» ОСОБА_22 . Близько 04 години ранку він почув шум біля будинку, а потім йому в двері подзвонив сусід та повідомив, що його машину б`є п`яний чоловік. Він одягнувся, вийшов на вулицю та побачив, що в машині розбите лобове та бокове скло, виламаний склоочисник, весь капот машини в дірках. Обвинувачений ОСОБА_23 в цей час, зі склоочисником в руках втікав від ОСОБА_22 . Приїхала поліція та забрала ОСОБА_9 і їх у відділ поліції. При призначенні покарання обвинуваченому покладався на розсуд суду;

- показах потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 01 березня 2019 року вони з ОСОБА_9 разом привезли дрова, сіли та разом пообідали, після чого він пішов додому, однак біля будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 наздогнав його та наніс удар кулаком в голову та ще декілька ударів, після чого він впав на землю і далі нічого не пам`ятає. У зв`язку із отриманими ушкодженнями в лікарні міста Житомира йому було проведено операцію. При призначенні покарання обвинуваченому покладався на розсуд суду.

Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_11 свої покази підтримав та просив призначити обвинуваченому ОСОБА_9 більш суворе покарання.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України, зокрема:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.11.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_15 заявила про крадіжку велосипеда в період з 19 год. 00 хв. по 19 год. 15 хв. 27.11.2018 року з подвір`я її будинку (т.2 а.с.132);

- протоколом огляду місця події від 28.11.2018 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_3 (т.2 а.с.134, 135);

- заявою ОСОБА_9 про добровільну видачу працівникам поліції велосипеда марки "АІСТ" фіолетового кольору, який він 27.11.2018 року викрав у ОСОБА_18 (т.2 а.с.141);

- протоколом огляду місця події від 28.11.2018 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є приміщення дерев`яного піднавісу, розташованого на території домоволодіння по АДРЕСА_2 . Під даним навісом знаходиться ОСОБА_9 , який тримає в руках велосипед марки "АІСТ" фіолетового кольору (т.2 а.с.142, 143);

- висновком експерта № 5/373 від 19.12.2018 року, відповідно до якого ринкова вартість велосипеда торговельної марки "АІСТ" станом на 27.11.2018 року становить 1109,17 грн. (т.2, а.с.150-155);

- протоколом огляду речей від 27.12.2018 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого об`єктом огляду являється фототаблиця до протоколу огляду речей, на якій зображено шість фотознімків велосипеду марки "АІСТ" фіолетового кольору. Співмешканка ОСОБА_9 ОСОБА_24 впізнала даний велосипед, який 27.11.2018 року ОСОБА_9 близько 21 год. 00 хв., приїхавши на ньому, завів його на подвір`я будинку, що розташоване по АДРЕСА_2 , а саме завів його до дерев`яного навісу, про що її повідомив, коли вона знаходилась в будинку (т.2 а.с.156, 158);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.12.2018 року з доданою до нього фототаблицею, під час якого ОСОБА_9 , розповів та показав обставини вчинення ним крадіжки велосипеду марки "АІСТ" у ОСОБА_15 за адресою АДРЕСА_3 (т.2 а.с.168-171);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.12.2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка прийшла до нього додому 27.11.2018 року близько 19 год. вечора за 10-15 хв. до виявлення ним крадіжки велосипеда марки "АІСТ" (т.2, а.с.172-175);

- рапортом старшого інспектора-чергового Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_25 від 01.03.2019 року про отримання заяви та зареєстрованої ЄО за № 2275 від 01.03.2019 року як: Інші тілесні ушкодження (т.2, а.с.176);

- протоколом огляду місця події від 01.03.2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є територія біля будинку АДРЕСА_2 (т.2, а.с.177, 178);

- протоколом огляду місця події від 01.03.2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є службовий кабінет № 14 Новоград-Волинського ВП ГУНП Житомирської області, під час огляду у ОСОБА_9 вилучено куртку, штани та туфлі, які поміщено у сейф-пакети та вилучено до Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області (т.2, а.с.180-181);

- протоколом отримання біологічних зразків ОСОБА_9 від 01.03.2019 року, яке відбулося шляхом обрізання ножицями нігтів правої та лівої руки, які поміщені до паперових конвертів (т.2 а.с.183);

- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 01.03.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_9 перебуває в стані алкогольного сп`яніння (т. 2, а.с.185);

- актом судово-медичного обстеження № 157 від 02.03.2019 року, згідно якого тілесні ушкодження у ОСОБА_9 у вигляді рани в лівій тім`яній ділянці, саден на лобі дещо зліва, на спинці носа, на правій щоці, в правій скуловій ділянці утворилися від дії тупого (их) предмета (ів), давністю можливо 01.03.2019 року, належать до легких тілесних ушкоджень. (т. 2, а.с.186);

- протоколом отримання зразків крові ОСОБА_9 від 12.03.2019 року (т.2 а.с.192);

- протоколом отримання зразків крові ОСОБА_11 від 12.03.2019 року (т.2 а.с.194);

- висновком експерта № 194 від 19.03.2019 року, згідно якого тілесні ушкодження у ОСОБА_11 описані у меддокументах у вигляді закритої черепно-мозкової травми, утворились не менш ніж від дворазової дії тупого (их) предмета (ів), давністю можливо 01.03.2019 року, належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; тілесне ушкодження у ОСОБА_11 , описане в меддокументах, у вигляді странгуляційної борозни на шиї утворилось від одноразової дії тупого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею, давністю можливо 01.03.2019 р., належить до легких тілесних ушкоджень. (т.2, а.с.198,199);

- висновком експерта № 181 від 13.03.2019 року, згідно якого тілесні ушкодження у ОСОБА_9 у вигляді рани в лівій тім`яній ділянці, саден на лобі дещо зліва, на спинці носа, на правій щоці, в правій скуловій ділянці утворилися від дії тупого (их) предмета (ів), давністю можливо 01.03.2019 року, належать до легких тілесних ушкоджень. Дані тілесні ушкодження могли утворитись не менш ніж від 2-х травмуючих дій (т.2, а.с.201);

- висновком експерта № 7/11 від 18.03.2019 року, згідно якого на наданих на дослідження куртці темно-синього кольору, штанах типу "джинс" чорного кольору та туфлях чорного кольору виявлено кров людини. Кров у виявлених слідах може походити від ОСОБА_11 , а також від ОСОБА_9 за умови змішування крові від декількох осіб в одних і тих же слідах в любих сполученнях (т.2, а.с.204-214);

- висновком експерта № 7/10 від 14.03.2019 року, згідно якого група крові ОСОБА_9 відноситься до групи - А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В, а група крові ОСОБА_11 відноситься до групи - А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В та супутнім антигеном. На наданих для дослідження п`яти листках з дерева виявлено кров людини. Виявлена кров у об`єктах може походити від ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за умови їх змішування. (т.2, а.с.218-225);

- висновком експерта № 60/ц від 15.03.2019 року, згідно якого мікросліди крові виявлені в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_9 могли утворитися від особи (осіб), в крові якої (яких) містяться антигени А і Н ізосерологічної системи АВО, в тому числі як від нього самого так і від ОСОБА_11 (т.2, а.с.229-233);

- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 18.03.2019 року та описом речей і документів, які були вилучені від 18.03.2019 року, згідно якого вилучено копію наявної в обласній лікарні міста Житомира медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_11 , 1986 р.н., проживаючого в с. Ужачин. (т. 2, а.с.234,235);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.04.2019 року з доданою до нього фототаблицею, під час якого ОСОБА_9 , детально розповів та показав обставини та механізм нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 (т.3, а.с.7-13);

- висновком експерта № 254 від 10.04.2019 року, згідно якого приймаючи до уваги характер та локалізацію тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 , описаних у висновку експерта № 194 від 19.03.2019 року, вважає, що вони могли утворитись за обставин, вказаних ОСОБА_9 під час проведення 05.04.2019 слідчого експерименту (т.3, а.с.15-17);

- рапортом старшого інспектора-чергового Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_26 від 30.10.2019 року про отримання заяви та зареєстрованої ЄО за № 11804 від 30.10.2019 року як: Інша подія (т.3, а.с.18,19);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_14 заявив, що в ніч з 29 на 30 жовтня 2019 року невідома особа пошкодила його автомобіль марки "Ланос" р.н. НОМЕР_3 , який стояв біля 1-го під`їзду будинку №14 по вул. Пушкіна в м. Новоград-Волинський (т.3 а.с.20);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.10.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_16 заявив, що в ніч з 29 на 30 жовтня 2019 року невідома особа пошкодила автомобіль марки "Ланос" р.н. НОМЕР_4 , який стояв біля 1-го під`їзду будинку №14 по вул. Пушкіна в м. Новоград-Волинський (т.3 а.с.21);

- протоколом огляду місця події від 30.10.2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є майданчик для стоянки автомобілів біля будинку №14 по вул. Пушкіна в м. Новоград-Волинський. Біля 1-го під`їзду вказаного будинку виявлено два автомобілі, які мають пошкодження: Ланос р.н. НОМЕР_4 бежевого кольору та Ланос р.н. НОМЕР_3 чорного кольору. Також біля автомобілів виявлено на асфальті камінь невизначеної геометричної форми, який упаковано до сейф-пакету та вилучено до Новоград-Волинського ВП. (т.3 а.с.24-30);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.11.2019 року, згідно якого потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_16 впізнали ОСОБА_9 , як особу, яка 30.10.2019 року о 04 год. 30 хв. по вул. Пушкіна, 14, в м. Новоград-Волинський, розбила два автомобіля (т.3, а.с.31-32, 34-35);

- протоколом про вміщення у службу охорони громадського порядку від 30 жовтня 2019 року, згідно якого черговий 30.10.2019 року о 05 год. 00 хв. прийняв на витвереження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 Фельдшер служби ОГП провів медичний огляд, при якому встановлено тяжку ступінь сп`яніння, показники апарату Алкотест дорівнють 3,2 проміле. (т.3, а.с.37);

- висновком судово-психіатричного експерта № 371-2019 від 10.12.2019 року, згідно якого ОСОБА_9 під час інкримінованих йому протиправних вчинків, психічним захворюванням, недоумством не страждав та в тимчасовому розладі психічної діяльності (алкогольному психозі, реактивному стані, патологічному сп`янінні, патологічному афекті), який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними - не перебував. Виявляв розлад особистості, який не досягав ступеню психічного захворювання, знаходився в межах патології особистості та не позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_9 не потребує застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру (т.3, а.с.41-43);

- протоколом огляду речей (документів) від 20.12.2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого об`єктом огляду являється камінь вилучений під час проведення огляду місця події 30.10.2019 по АДРЕСА_4 (т.3 а.с.44,45);

Проаналізувавши сукупність зібраних та досліджених доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішенням ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи обвинуваченого про те, що він не мав умислу на вчинення кримінальних правопорушень, в яких його обвинувачують, і бійку почав саме потерпілий ОСОБА_11 , внаслідок чого він вимушений був захищатися, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції.

Суд першої інстанції поставився до таких показів обвинуваченого критично, вказавши, що вважає їх наданими з метою уникнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи обвинуваченого, про те, що суд першої інстанції не врахував висновок експерта № 194 від 19.03.2019 року, стосовно тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим ОСОБА_11 , висновок експерта № 181 від 13.03.2019 року, стосовно тілесних ушкоджень отриманих ОСОБА_9 та не надав належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_11 і не допитав свідка ОСОБА_13 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані висновки експертиз та покази потерпілого ОСОБА_11 були враховані судом першої інстанції і суд їм надав належну оцінку.

Крім того, за клопотанням сторони захисту апеляційним судом повторно було допитано потерпілого ОСОБА_11 , який підтримав свої покази надані в судовому засіданні суду першої інстанції, а також повторно під час апеляційного розгляду судом було досліджено висновки експерта № 194 від 19.03.2019 року та № 181 від 13.03.2019 року. Але, колегія суддів погоджується з оцінкою вказаних доказів, наданою судом першої інстанції відповідно до вимог ст.94 КПК України. Більш того, сторона захисту не ставила питання про недопустимість певних доказів.

Що стосується посилань обвинуваченого на те, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_13 , яка може підтвердити, що бійку почав саме потерпілий ОСОБА_11 , то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник жодних клопотань про допит вказаного свідка не заявляли. Крім того, під час слідчого експерименту та під час надання пояснень обвинувачений не зазначав, що вказаний свідок є очевидцем події.

Посилання обвинуваченого на те, що потерпілий ОСОБА_11 першим почав бійку, а він захищався, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються показами потерпілого та висновком експерта №254 від 10.04.2019, в якому зазначено, що характер та локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 , описаних у висновку експерта №194 від 19.03.2019, не суперечить обставинам, вказаним ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, проведеного 05.04.2019, під час якого ОСОБА_9 детально розповів та показав, як наніс потерпілому кулаком удар в обличчя, а в подальшому коли той впав на землю схопив потерпілого за комір та став здушувати. Після того, як вони вдвох впали на землю, обвинувачений наніс потерпілому кулаком два удари в обличчя, потім встав та наніс ногою два удари по голові ззаду та 2-3 удари ногою в обличчя і пішов додому.

За таких обставин, колегія суддів вважає непереконливими доводи обвинуваченого про те, що він захищався від потерпілого ОСОБА_11 , а наявність у обвинуваченого легких тілесних ушкоджень згідно висновку експерта № 181 від 13.03.2019, не свідчить про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що його дії за ч.2 ст.185 КК України слід перекваліфікувати на ч.1 ст.296 КК України, оскільки у нього не було умислу на крадіжку велосипеда, а він його взяв з хуліганських мотивів, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються показами потерпілої ОСОБА_15 , протоколом слідчого експерименту від 28.12.2018 за участю ОСОБА_9 , під час якого останній детально розповів та показав як викрав велосипед, а також власноручною заявою ОСОБА_9 про те, що він видає працівникам поліції велосипед, який вкрав (т.2 а.п. 141, 168).

Доводи апелянта про те, що в його діях відсутній склад кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, а має місце дрібне хуліганство (ст.173 КУпАП) у зв`язку з відсутністю такої ознаки, як особлива зухвалість, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки особлива зухвалість при вчиненні хуліганства виражається у пошкодженні майна в даному випадку, що узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в п.5 постанови Пленуму ВСУ від 22.12.2006 №10 «Про судову практику у справах про хуліганство».

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутністю в його діяннях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є безпідставними.

Щодо призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Так, судом першої інстанції враховано, що відповідно до ст.12 КК України обвинувачений вчинив, кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.296 КК України, нетяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України та тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.

Також судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який вину у вчиненому не визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не одружений, за місцем проживання характеризується задовільно, а також думку потерпілих, які при призначенні покарання обвинуваченому покладалася на розсуд суду.

Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Обставинами, що обтяжують покарання, суд врахував вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства неможливе та призначив останньому покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі, в межах санкцій ч.2 ст. 185, ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України, але не в мінімальному розмірі, застосувавши при цьому в порядку ч.1 ст.70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого про неврахування судом тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого та думки потерпілих, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані дані судом враховані.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Така правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема і в постанові ОП ККС ВС від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20 (провадження №51-113кмо21).

Таким чином, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_9 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості чи суворості, оскільки воно призначено в межах санкцій ч.2 ст. 185, ч.1 ст.121, ч.1 ст.296 КК України та не в мінімальному розмірі.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на момент ухвалення вироку сплинули строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.296 КК України, які в ході судового розгляду справи судом першої інстанції не переривалися.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.296 КК України вчинене ОСОБА_9 30.10.2019 року.

Відповідно до ст.12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.296 КК України, з огляду на приписи ст.12 КК України є кримінальним проступком, оскільки найбільш суворим покаранням за його вчинення є обмеження волі на строк до 5 (п`яти) років (у редакції, яка діяла на момент його вчинення).

За змістом вимог п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19) зробила висновок про те, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч.1 ст.49 КК України диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Матеріалами провадження не підтверджено та не встановлено того, що ОСОБА_9 вчиняв умисні дії, направлені на ухилення від досудового розслідування чи суду.

На момент розгляду судом першої інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , а саме 17 лютого 2023 року, передбачений ст.49 КК України диференційований строк притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаний вище кримінальний проступок сплинув (3 роки).

Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на час постановлення вироку засуджений ОСОБА_9 міг бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.296 КК України на підставі ст.49 КК України, та в порушення вимог ч. 3 ст.285 КПК України не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченому ОСОБА_9 роз`яснено підстави звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі, однак останній категорично відмовився щодо закриття кримінального провадження за спливом строку давності.

Разом з тим, на підставах, передбачених ст.49 КК України, особа також може бути звільнена судом від покарання (ч. 5 ст.74 КК України), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закриття кримінального провадження з цієї підстави.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді 3 років обмеження волі.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 26 січня 2023 року (справа № 183/3452/19, провадження № 51-3293км22).

Також, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого, про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 71 КК України.

Так, судом першої інстанції до призначеного ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.05.2018 року.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2022 року, яка набрала чинності 27.09.2022 ( в реєстрі №105236097), ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком один рік, призначеного вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.05.2018 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку (т.3 а.п.245-246).

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ОП ККС ВС від 06.12.2021 у справі № 243/7758/20 (провадження №51-113кмо21) для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:

- перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим "після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання" за попереднім вироком;

- друга наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Якщо на момент вчинення особою нового кримінального правопорушення невідбутою частиною покарання за попереднім вироком було покарання, яке на час ухвалення нового вироку вже відбуте, порядок та правила призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, визначені положеннями ч. 1 ст. 71 не застосовуються.

За таких обставин, враховуючи, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку, а саме 17.02.2023 року, ОСОБА_9 вважався таким, що відбув покарання, призначене вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.05.2018 року, колегія суддів не вбачає підстав для застосування вимог ст.71 КК України.

Отже, судом першої інстанції було безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України та призначено обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21.05.2018 року.

Зазначене також узгоджується із п.1 ч.1 ст.89 КК України.

Питання щодо вирішення цивільного позову сторонами кримінального провадження не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Звягельської окружної прокуратури ОСОБА_12 зі змінами та обвинуваченого ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі стром 6 (шість) років, за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років..

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за ч.1 ст.296 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Виключити з вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ст.71 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: