ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 442/4633/22

провадження № 51-3609км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Львівського апеляційного суду від 13 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000383, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, судимість

не знята та не погашена у визначеному законом порядку,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від

11 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю

2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 16 червня

2022 року, приблизно о 18:30, перебуваючи на вул. Тараса Шевченка в

м. Дрогобичі Львівської області, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на власне збагачення за рахунок чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, який відповідним Указом Президента України продовжено з 05:30 25 травня

2022 року строком на 90 діб, скориставшись тим, що неповнолітня донька потерпілої, яка залишила мобільний телефон на сходах біля магазину де продала перехожим солодку вату, не спостерігає за його діями, а також переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені іншими особами, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав належний потерпілій

ОСОБА_8 мобільний телефон марки «ZTE» моделі «Blade L210», вартістю 1600 грн в чохлі для мобільного телефону вартістю 75, 60 грн. Після чого пішов з місця події та в подальшому продав викрадений ним мобільний телефон, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1675, 60 грн.

Вироком Львівського апеляційного суду від 13 березня 2023 року рішення місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Не погоджуючись з таким рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу в якій просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку з суворістю призначеного засудженому покарання та пом`якшити останньому покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо справедливості призначеного апеляційним судом покарання, яке засуджений має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість і пом`якшити останньому покарання із застосуванням зазначеної норми закону.

Не оспорюючи фактичних обставин справи та правової кваліфікації дій засудженого, захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання.

Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу засудженого, стан його здоров`я, відсутність скарг на нього за місцем проживання, відшкодування потерпілій матеріальної шкоди, повернення останній викраденого майна, його незначну вартість, ставлення засудженого до скоєного, думку потерпілої щодо призначення засудженому покарання, обставини, яка пом`якшує йому покарання, що в сукупності давало суду підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання.

Також, на думку захисника, судом апеляційної інстанції неправильно застосовано роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначенні судами кримінального покарання» викладених у постанові від

24 жовтня 2003 року № 7 та при призначенні засудженому покарання врахував, що злочин вчинено засудженим на ґрунті пияцтва, що вказує на необхідність призначити більш суворе покарання, ніж призначено судом першої інстанції.

До того ж, на переконання захисника, воєнний стан в умовах якого вчинено засудженим крадіжку не має впливати на застосування положень ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно із вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Нормами ст. 12 КК України передбачена класифікація кримінальних правопорушень:

1. Кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

2. Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов'язане з позбавленням волі.

3. Злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Пунктом 1 частини 1 статті 66 КК України встановлено обставини, які пом`якшують покарання, зокрема щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України обставинами, які обтяжують покарання, визнаються, крім інших, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Про справедливість призначеного апеляційним судом покарання, яке засуджений має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.

Висновки суду про винуватість засудженого та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, в якій має використовуватись не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи.

На реалізацію принципу, встановленого частиною другою статті 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення статті 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано у положеннях Кримінального кодексу України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину та передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена нормами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

З огляду на викладене, справедливість розглядається як рівновага між злочином і наслідками для особи, що вчинила це діяння, тобто між поганим вчинком і покаранням.

Таким чином, на несправедливість покарання має вказувати істотна (очевидна) диспропорція (порушення рівноваги) між визначеним судом видом та розміром покарання, і видом та розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням усіх обставин, що повинні враховуватись при призначенні покарання.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким кримінальним правопорушенням.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання суд апеляційної інстанції дійшов законного, обґрунтованого та вмотивованого висновку про те, що призначене засудженому покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням із встановленим іспитовим строком не забезпечить досягнення мети покарання.

Так, з матеріалів цього провадження слідує, що апеляційний суд, на підставі всебічного, повного та неупередженого з`ясування обставин кримінального провадження в їх сукупності правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який до кримінальної відповідальності притягується не вперше, перебуває на обліку у лікаря - нарколога на програмі замісної підтримувальної терапії, не перебуває на психіатричному обліку, його посередню характеристику за місцем проживання, думку потерпілої сторони щодо визначення засудженому покарання. При цьому суд зважив на наявність обставини, що пом`якшує покарання та обставину, що його обтяжує - рецидив злочинів.

Разом з цим колегія суддів зазначає, що не знижує тяжкості й небезпечності кримінального правопорушення, вчиненого засудженим, про що зазначає захисник у своїй касаційній скарзі, ставлення засудженого до скоєного, зокрема визнання засудженим своєї вини, стан здоров`я засудженого, у тому числі факт його перебування на обліку у лікаря - нарколога та на програмі замісної підтримувальної терапії, його позитивна характеристика за місцем проживання, відшкодування матеріальної шкоди завданої його злочинними діями, повернення викраденого майна, думка потерпілої сторони при визначенні засудженому покарання, а тому доводи в цій частині є безпідставними.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що позиція потерпілої у кримінальному провадженні щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і може враховуватися судом при призначенні покарання, однак не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що доводи касаційної скарги захисника про неврахування апеляційним судом незначної вартості викраденого майна є надуманими, оскільки у цьому кримінальному провадженні розмір викраденого майна не впливає на кримінально-правову кваліфікацію вчиненого. Засудженому не було інкриміновано кваліфікуючих ознак, пов`язаних із розміром викраденого (викрадення у значному, великому чи особливо великому розмірі), а факт того, що розмір викраденого майна дає підстави кваліфікувати вчинене як кримінально-карану крадіжку під сумнів не ставиться.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про неправильне застосування апеляційним судом роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначенні судами кримінального покарання» викладених у постанові від

24 жовтня 2003 року № 7, оскільки при призначенні засудженому покарання цей суд врахував, що злочин вчинено засудженим на ґрунті пияцтва, то колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Разом з цим наведений у ч. 1 ст. 67 КК України перелік обставин, що обтяжують покарання, є вичерпним, тому суд не вправі посилатись у вироку як на обтяжуючі і враховувати при призначенні покарання інші обставини, не передбачені цією статтею.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то мотивуючи своє рішення, апеляційний суд зазначив, що із урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, за наявності рецидиву злочинів.

Втім, як слідує зі змісту судового рішення, апеляційний суд обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання засудженому, та, ухвалюючи рішення про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині визначеного покарання та призначення покарання, яке засуджений має відбувати реально врахував як обставину, що обтяжує засудженому покарання саме рецидив злочинів, пославшись при цьому на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначенні судами кримінального покарання» викладених у постанові від 24 жовтня 2003 року № 7.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника, викладені в його касаційній скарзі про те, що при призначенні засудженому покарання апеляційний суд врахував, що злочин вчинено засудженим на ґрунті пияцтва.

До того ж, колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника стосовно того, що воєнний стан в умовах якого вчинено засудженим крадіжку не має впливати на застосування положень ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання з огляду на таке.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено (і ніким із учасників судового провадження не оспорено) те, що крадіжку ОСОБА_7 вчинено під час дії воєнного стану, а тому його дії кваліфіковано саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, а санкція зазначеної норми передбачає покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

При вирішенні питання про можливе звільнення особи від відбування покарання з випробуванням слід враховувати тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також конкретні обставини кримінального провадження.

Так, суд апеляційної інстанції врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретних обставин кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, дійшов правильного висновку, що з урахуванням того, що засуджений вчинив крадіжку в умовах воєнного стану, яка є тяжким кримінальним правопорушенням, крім іншого, маючи не зняту та непогашену судимість на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності, при цьому наявна пом`якшуюча обставина в своїй сукупності з іншими даними про особу засудженого не знижують тяжкість та ступінь суспільної небезпечності вчиненого засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначив покарання у виді позбавлення волі, проте у мінімальних межах санкції зазначеної норми, без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд ухвалюючи новий вирок та обираючи засудженому вид і розмір покарання, яке останній має відбувати реально, належним чином мотивував своє рішення про те, що необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, є покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

З рішенням суду апеляційної інстанції про призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально без подальшого звільнення від його відбування з випробуванням погоджується і колегія суддів.

Отже, відсутні підстави вважати призначене покарання без застосування ст. 75 КК України явно несправедливим.

Таким чином, переконливих доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень

ст. 75 КК України, що призвело до суворості призначеного засудженому покарання з касаційної скарги захисника не вбачається та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять даних про порушення судом апеляційної інстанції при розгляді даного провадження в частині призначення покарання норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З урахування наведеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення засудженому покарання, яке він має відбувати реально.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам

ст. ст. 50, 65 КК України. Таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Вирок апеляційного суду належним чином мотивований і відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Врахувавши зазначене, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Львівського апеляційного суду від 13 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3