ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13195/22

Провадження № 11-кп/4820/673/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, кримінальне провадження №0000186 від 10.07.2019 року, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2023 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.5 ст.191КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366, ч.2 ст.27, ч.5 ст.191КК України,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.5 ст.191КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366, ч.2 ст.27, ч.5 ст.191КК України, - повернуто прокурору.

Суд мотивував своє рішення тим, що призначення кримінального провадження до судового розгляду неможливе, в обвинувальному акті відсутні необхідні відомості, наявність яких вимагає КПК України, встановлене порушення права на захист обвинуваченого, а тому відповідно до ч.3 ст. 314 КПК України обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору.

Не погоджуючись з ухвалою місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить дану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що суд першої інстанції, порушуючи принцип змагальності сторін та проявляючи однобічність в кримінальному процесі, переклавши функцію захисту на прокурора, не зберігши об`єктивність та неупередженість, вийшов за межі, передбаченого ст.314 КПК України, порядку розгляду підготовчого судового засідання, надав оцінку та послався на заяви сторони захисту.

Крім того, указані в ухвалі суду недоліки обвинувального акта на обсяг обвинувачення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення не впливають, а повинні бути безпосереднім предметом судового дослідження при розгляді провадження в суді.

Прокурор вважає, що оцінку доказам в провадженні щодо їх допустимості, належності, достовірності та достатності суд має дати при ухваленні судового рішення.

Висновки суду про те, що без усунення вказаних недоліків обвинувального акту кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду є хибними.

Апелянт звертає увагу, що повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд позбавляє сторону обвинувачення можливості довести вину особи в розумні строки. Згідно з ч.5 ст.28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинувачених та їх захисників на апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах апеляційних вимог, апеляційний суд вважає переконливими доводи прокурора, в апеляційній скарзі і в суді апеляційної інстанції, про допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону під час підготовчого судового засідання і ухвалення необґрунтованого рішення про повернення обвинувального акту прокурору.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з приписами ч. 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

Як слідує зі змісту оскаржуваної ухвали суду, підставою для повернення обвинувального акта прокурору визнана його невідповідність вимогам КПК України, а саме: неповнота, неконкретність, суперечливість та незрозумілість фактичних обставин справи і формулювання обвинувачення, невідповідність правовій кваліфікації дій обвинувачених та порушення правил підслідності, визначених ст. 216 КПК України.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, п.5 ч.2 ст.291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Визначаючи основні терміни КПК, у пункті 13 частини першої статті 3, законодавець виклав загальне, незалежно від стадій кримінального провадження, поняття обвинувачення, яким є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

У свою чергу, відповідно до частини другої статті 42 КПК, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із пунктом 3 частини другої статті 283 КПК, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Далі обвинувальний акт затверджується прокурором й одночасно з його переданням до суду вручається учасникам кримінального провадження під розписку (стаття 293 КПК). Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах (частина перша статті 337 КПК)…

Таким чином, системно-структурний аналіз норм КПК доводить, що на стадії досудового розслідування обвинувачення особи пов`язується з моментом складання обвинувального акта, що містить офіційну, сформовану на досудовому розслідуванні версію про вчинення особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

На переконання колегії суддів, обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні містить усі складові, передбачені ст.291 КПК України, зокрема щодо фактичних обставин, які є встановленими.

При цьому поза увагою суду залишилися положення ст.290 КПК України, які зобов`язують прокурора скласти обвинувальний акт виключно за умови визнання зібраних доказів достатніми.

Водночас у ст.291 КПК України не міститься жодної вимоги щодо змісту формулювання обвинувачення, його форми, об`єму, відповідності підозрі тощо, а тому прокурор вправі викладати формулювання обвинувачення у такий спосіб, який вважав доцільним у кожному конкретному випадку.

Разом з тим, вимоги щодо конкретизованості та повноти обвинувачення КПК України взагалі не містить.

Керуючись вказаною нормою, усі фактичні обставини, які прокурор вважав встановленими, наведено в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.5 ст.191КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366, ч.2 ст.27, ч.5 ст.191КК України.

В оскаржуваній ухвалі місцевий суд, обґрунтовуючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору, посилався на вимоги ст.91 КПК України та перерахував окремі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Так, зокрема, суд вказував на те, що не конкретним і не зрозумілим є зміст «злочинного умислу», який, виник у ОСОБА_6 , який з моменту оприлюднення оголошення про будівництво казарм 24.04.2018 року мав намір заволодіти частиною бюджетних коштів, а після 24.05.2018 року ( з моменту укладання договорів підряду на капітальне будівництво) ОСОБА_6 нібито зрозумів, що для реалізації його злочинного умислу йому потрібні інші особи. Натомість ОСОБА_7 відповідно до договорів із Державним підприємством Міністерства Оборони України «Центральний проектний інститут» було доручено здійснювати технічний нагляд після 03.07.2018 року, а перші акти були зроблені лише у серпні 2018 року. До цього часу ОСОБА_6 із ОСОБА_7 знайомі не були. Відповідно до наведеного в обвинувальному акті відсутні відомості щодо часу та дати розроблення та узгодження такого «плану», між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 що також свідчить про неналежне виконання органом досудового розслідування вимог ч.2 ст. 9 КПК України, щодо повноти і всебічності з`ясування та викладення обставин справи. Так само не конкретним і не зрозумілим є зміст обвинувачення ОСОБА_7 викладений у абзаці 2 на стор. 57 обвинувального акту щодо того, що він «вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах та у складі організованої групи в якості співвиконавця».

При цьому не зазначено: з об`єктивної сторони якої саме конкретною сумою, в який час, яким способом заволодів ОСОБА_7 з суб`єктивної сторони які мотиви, мета, умисел на вчинення ОСОБА_7 таких дій. Для обвинувачення за певною частиною ст. 191 КК України визначальною є сума (розмір) майна яким заволоділа «злочинна група». Відповідно до ст. 91 КПК України до обов`язкових обставин, що підлягає доказуванню є вид та розмір шкоди, завданий кримінальним правопорушенням. Такий розмір був встановлений стороною обвинувачення на підставі «Висновку експертів за результатами проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000186 від 1 вересня 2021 року № 507-514/20-26/2484-2617/21-26». Так, експерти зазначали, що висновок є неповним, в ньому не були відображені роботи по всім казармам за Актами КБ-2в №1 за квітень 2019 року та роботи, які були фактично виконані але документально не оформлені актами виконаних робіт. Клопотання про призначення додаткової експертизи було відхилено слідчим суддею.

Також, досудове розслідування відбулося із порушень правил підслідності визначених ст. 216 КПК України. Постанова про визначення підслідності по кримінальному провадженню №0000186 не приймалась.

08 листопада 2019 року військовим прокурором Хмельницького гарнізону була прийнята Постанова про визначення підслідності по кримінальному провадженню № 10000069 що було внесене в ЄРДР того ж дня, за ч.3 ст. 191 КК України. Відповідно до витягу з ЄРДР «суб`єкт підприємницької діяльності за попередньою змовою із посадовими особами військової установи, здійснюють привласнення держаних коштів…». 20 листопада 2019 року прокурором військової прокуратури Хмельницького гарнізону прийнята постанова про об`єднання в одне провадження матеріалів досудових розслідувань №0000186 та № 10000069.

На цей момент діяла наступна редакція частини «5 ст. 216 КПК України Підслідність: «5. Детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права) 364, 366-1, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо наявна хоча б одна з таких умов:2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків)»

3 моменту як у розпорядженні слідства з`явився висновок експертів а саме 01.09.2021 року, яким був встановлений розмір предмета кримінального правопорушення, який в 6213 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та в 3386 разів розмір податкового мінімуму для працездатних осіб, прокурор мав виконати вимоги ч.5 ст. 36 КПК України: «Забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, іншому органу досудового розслідування, крім випадків наявності об`єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування Національного антикорупційного бюро України чи здійснення ним досудового розслідування в умовах воєнного стану. Право доручати здійснення досудового розслідування іншому органу за наявності об`єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування Національного антикорупційного бюро України чи здійснення ним досудового розслідування в умовах воєнного стану, має заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або Генеральний прокурор (особа, яка виконує його обов`язки).»

Крім того, суд посилався на те, що відповідно до обвинувального акту, сторона обвинувачення вважає ОСОБА_7 «службовою особою» тобто спеціальним суб`єктом. Відповідно до ч.3. ст. 18 Кримінального Кодексу України: «Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.»

Місцевий суд вказує, що ОСОБА_7 здійснював діяльність не просто як фізична особа підприємець, а виключно як інженер технічного нагляду в межах спеціальних повноважень, наданих йому тимчасово військовим формуванням - Центральним проектним інститутом Міністерства Оборони України, яке в свою чергу діяло в межах договору з іншим військовим формуванням Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням Міністерства Оборони України. При цьому він мав керуватися окрім загальних норм, спеціальними нормативними документами Міністерства Оборони України а саме Наказом № 610 від 03.11.2015 (із змінами) «Про затвердження Положення про організацію капітального будівництва (реконструкцію) об`єктів Збройних сил України військового, спеціального, житлового та соціально-культурно-побутового призначення» та Положенням «Про здійснення контролю та нагляду за будівництвом казарм поліпшеного планування для військовослужбовців військової служби за контрактом», затвердженого Начальником Західного ТКЕУ. Обвинувальний акт не містить належного аналізу спеціальних повноважень, посадових обов`язків службових осіб.

Колегія суддів зазначає та погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції, у підготовчому судовому засіданні, не може робити висновків щодо кваліфікації дій обвинувачених, оскільки відповідно до вимог ст.91 КПК України подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Під час підготовчого судового засідання суд першої інстанції не досліджує фактичні обставини та не дає оцінку доказам, здобутим під час досудового розслідування, а лише вирішує питання, пов`язані з підготовкою до судового розгляду та розглядає окремі клопотання заявлені учасниками судового провадження.

Однак, місцевий суд вийшов за межі предмету судового розгляду, який вирішується в підготовчому судовому засіданні. Не розглядаючи кримінальне провадження по суті, в порушення принципу безпосередності дослідження доказів (ст.23 КПК України), вдався до дослідження фактичних обставин та способу вчинених кримінальних правопорушень, аналізу їх суб`єктивної та об`єктивної сторони, оцінки правильності дій обвинувачених, що є неприпустимим на цій стадії судового розгляду. При цьому, належним чином не мотивував, чи порушують вказані ним недоліки обвинувального акта права учасників кримінального процесу, чи можливо їх усунути під час судового розгляду, чи заважають ці недоліки прийняти законне та обґрунтоване рішення під час судового розгляду.

Також колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами прокурора, про те, що в обвинувальному акті викладені усі його складові частини, відповідно до вимог ст.291 КПК України, детально викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, сформульовано обвинувачення та зазначено правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, що дає можливість здійснити належний судовий розгляд провадження.

Колегія суддів приходить до висновку, що складаючи і затверджуючи обвинувальний акт, прокурор дотримався вимог, визначених п.5 ч.2 ст.291 КПК України.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про формальний підхід суду до вирішення питань, пов`язаних з оцінкою обвинувального акта є слушними, так як в оскаржуваній ухвалі не наведено обставин, які б дійсно перешкоджали судовому розгляду кримінального провадження, а тому відсутні підстави для повернення прокурору обвинувального акту.

За таких обставин ухвала суду не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.291, 314, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000186 від 10.07.2019 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 вересня 2023 року, якою повернуто прокурору обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000186 від 10.07.2019 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.366, ч.3 ст.27, ч.5 ст.191КК України та ОСОБА_7 за ч.2 ст.27, ч.2 ст.366, ч.2 ст.27, ч.5 ст.191КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3