Номер провадження: 11-кп/813/1260/23
Справа № 520/2146/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

перекладача ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заявлений суддею ОСОБА_2 самовідвід від розгляду апеляційної скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2023 у кримінальному проваджені №0002578, внесеному до ЄРДР 27.08.2016 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лощинівка, Ізмаїльського району Одеської області, ромської національності, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі;

- за п.п. 2, 9 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком чинності, залишено без змін.

Термін відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту застосування до нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 29.08.2016 по дату набрання вироком законної сили.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-7), обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 27.08.2016 по час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять вирок суду скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Автоматизованим розподілом судової справи між суддями Одеського апеляційного суду від 26.09.2023, в провадження складу колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 розподілені матеріали провадження за вказаною апеляційною скаргою (номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/1260/23).

06.11.2023 ухвалою Одеського апеляційного суду відмовлено в задоволенні заявленого захисником ОСОБА_8 відводу судді ОСОБА_2 у даному кримінальному провадженні.

Заявлений захисником ОСОБА_8 відвід судді ОСОБА_2 визнаний колегією суддів необґрунтованим, оскільки сторона захисту не навела переконливих доводів, які б свідчили доведеність стороною захисту існування підстав, які унеможливлюють подальшу участь судді в даному кримінальному провадженні.

Відмовивши в задоволенні заявленого стороною захисту відводу судді ОСОБА_2 , суддя ОСОБА_2 заявив собі самовідвід від розгляду кримінального провадження.

Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 просили задовольнити заявлений самовідвід.

Прокурор зазначила, що не бачить підстав для задоволення самовідводу.

Вирішуючи питання щодо можливості існування підстав для задоволення заявленого самовідводу, колегія суддів виходить з наступного.

Заявляючи самовідвід від розгляду даного кримінального провадження, колегія суддів керується, в тому числі, і положеннями ст.ст. 1, 15 Кодексу суддівської етики, відповідно до яких неупереджений розгляд справ є обов`язком судді.

Відповідно до ст. 1 Кодексу суддівської етики суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду.

Згідно положень ст. 15 Кодексу суддівської етики неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до Бангалорських принципів поведінки суддів (цінність 2 принципу «Неупередженість»), схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе прийняття неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

На переконання колегії суддів, у разі подальшого розгляду кримінального провадження по суті суддею ОСОБА_2 в даному складі колегії судді і можливого ухвалення рішення не на користь обвинуваченого ОСОБА_7 , останній, його захисники, або інші сторонні спостерігачі, отримають підстави стверджувати, що таке рішення є «помстою» вказаного судді з огляду на заяви сторони захисту про можливі негативні наслідки для них, з урахуванням існування рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) від 10.11.2022 (справа «Чеботар проти України» (Chebotar v. Ukraine) заява №25380/21, яка приєднана до скарги №33518/21 «Мінський проти України»).

Водночас у прокурора, потерпілого або у будь-якого стороннього спостерігача, у разі можливого ухвалення колегією суддів рішення на користь ОСОБА_7 , також можуть виникнути сумніви в неупередженості судді, з мотивів можливого прийняття суддями рішення «під тиском» обставин заявленого відводу судді в даному кримінальному провадженні, а в даному випадку це зазначене вище рішення ЄСПЛ по справі ОСОБА_7 , та подання стороною захисту чергової заяви до ЄСПЛ в інтересах обвинуваченого, що в свою чергу також може поставити під сумнів будь-яке рішення апеляційного суду в даному складі суду.

Заявляючи собі самовідвід суддя ОСОБА_2 також виходить з того, що заяви сторони захисту про відвід судді та відмова в його задоволенні, в подальшому, з великою вірогідністю слугуватиме повторним заявам стороною захисту про відвід судді, що фактично може унеможливити забезпечення розгляду даного кримінального провадження з дотриманням положень ст.ст. 2, 7, 8, 9, 21, 28 КПК України, якими регламентовані завдання та загальні засади кримінального провадження, зокрема: верховенство права, доступ до правосуддя та розумність строків розгляду справи, а також для повного, всебічного та неупередженого розгляду справи, запобігання виникненню будь-яких мінімальних сумнівів у учасників процесу або сторонніх спостерігачів щодо безсторонності складу колегії суддів, що в подальшому може бути розцінене як порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, статтею 6 Конвенції кожному гарантовано право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що безсторонність (неупередженість) суду для цілей п.1 ст. 6 Конвенції має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається шляхом вирішення відводів та самовідводів.

При цьому, головною метою самовідводу є запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

За наведених обставин, з метою створення всіх необхідних умов для забезпечення в даному кримінальному провадженні виконання вимог ст.ст. 2, 7, 21, 28 КПК України, враховуючи існування у сторони захисту сумнівів стосовно неупередженості судді з посиланням на рішення ЄСПЛ від 10.11.2022 (справа «Чеботар проти України» (Chebotar v. Ukraine) заява №25380/21), яке на думку захисників підтверджує їх доводи стосовно упередженості даного судді, колегія суддів, виконуючи вимоги п. 4 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 80 КПК, приходить до висновку про необхідність задоволення заявленого суддею ОСОБА_2 самовідводу, що, між іншим, забезпечить право обвинуваченого на найскоріший розгляд скарги його захисників в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 2, 75, 80, 376, 419 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Задовольнити заявлений самовідвід головуючого судді ОСОБА_2 від розгляду апеляційної скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.02.2023 у кримінальному проваджені №0002578, внесеному до ЄРДР 27.08.2016 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.152, п.п. 2,9 ч. 2 ст. 115 КК України.

Передати матеріали кримінального провадження №11-кп/813/1260/23 до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4