ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5677/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/322/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001671 від 08.08.2022, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вугледар Донецької області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Київського районного суду м. Харкова від 16.08.2021 за частиною 1 статті 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 16.08.2021 остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Термін відбуття покарання обчислюється з моменту затримання ОСОБА_8 або з моменту прибуття останнього до місць відбуття покарання.

Цим же вироком суду обвинуваченого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, на підставі статті 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вироку 07.08.2022 в обідній час, точний час не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перебували у останнього за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення, з метою реалізації якого вони вступили у злочинну змову, розподіливши між собою злочинні ролі.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи з метою особистого збагачення, протиправно та незаконно, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою, прибули за адресою: м. Харків, вул. Геров Праці, 2-Г, та проникли до приміщення автосалону «Ніссан» ТОВ «Фрунзе Холдинг», де керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за їх діями сторонні особи не спостерігають, таємно викрали наступне майно, а саме фрагменти кабелю OK-NET F/UTP CU PE OUTDOOR CAT.5E 100 MHZ 4WG2A 150 111801/TIA-568-C.2 100 OHM X 23 загальною довжиною 226 метрів, фрагмент кабелю чорного кольору довжиною 10 метрів, що є трубкою для підключення пістолета миючої машини великого тиску, фрагменти кабелю оранжевого кольору без маркування 2,5 метрів, два фрагменти кабелю оранжевого кольору без маркування з меншим діаметром загальною довжиною 10 метрів, кабель чорного кольору з вилкою з маркуванням ПВС 3 х 1.5 ЮЖКАБЕЛЬ, фрагменти білого кабелю без маркування загальною довжиною 151 метр, фрагменти білого кабель без маркування з меншим об`ємом загальною довжиною 135 метрів, фрагменти білого кабелю ДКЗ UTP 1X2X0.48 ПВХ ТУ У:27.3-3-2013 загальною довжиною 51 метр, фрагменти білого кабелю GKS alarm cable 6x0,22 Shielded загальною довжиною 92 метра, що зі слів ОСОБА_10 є кабелем GKS 6x0,22, камеру відеоспостереження DVS S-300, камеру відеоспостереження Dome 100 Black, камеру відеоспостереження AVTech KPC-136ZELTP/F36-T, монітор марки LG Flatron L 1950SQ-BN діагоналлю 19 дюймів серійний номер 604NTZN60773. Загальна вартість вказаного викраденого майна, згідно висновку № 336М за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, складає 8497,99 грн. (вісім тисяч чотириста дев`яносто сім грн. 99 коп.). Далі, продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 запакували вищевказане майно до пакетів та винесли все на вулицю. Після цього, останні повідомили ОСОБА_11 , яка в той час щойно прибула до них за вказаною адресою, неправдиві відомості щодо вказаного майна, переконавши її в законності його походження та попрохали останню викликати таксі для його транспортування. Остання, повіривши в те, що вказане майно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 віддали особи, які мають безпосереднє відношення до вищевказаного автосалону, оскільки воно їм уже не потрібне, викликала за допомогою служби таксі «Такси Любимое» автомобіль. По приїзду автомобілю «RENAULT Megane» д.н.р. НОМЕР_1 сірого кольору, номер шасі НОМЕР_2 , за кермом якого знаходився водій ОСОБА_12 , вищевказане викрадене майно було поміщено до даного автомобілю та всі вищеперераховані особи сіли всередину, після чого водій ОСОБА_12 почав виконувати замовлення, рухаючись по вул. Героїв Праці в м. Харкові. Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядились ним на свій власний розсуд, тим самим завдали потерпілому ТОВ «Фрунзе Холдинг» майнову шкоду на загальну суму 8497,99 грн. (вісім тисяч чотириста дев`яносто сім грн. 99 коп.). Обвинувачений ОСОБА_8 , не погоджуючись з вироком, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2022 року скасувати, в частині призначення покарання ухвалити нове рішення, резолютивну частину якого викласти наступним чином: ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 16.08.2021 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на підставі статті 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Апеляційні вимоги обвинувачений обгрунтовує тим, що суд першої інстанції встановив наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, що мало бути підставою для застосування при призначенні покарання положень статті 69 КК України. Зазначає, що визнавши вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, даючи детальні свідчення та допомагаючи правоохоронним органам у розкритті злочину, активно сприяв розкриттю злочину, що є додатковою обставиною, яка пом`якшує покарання та яка не була врахована судом. Вказані обставини, на думку обвинуваченого, дають достатні підстави для застосування положень статті 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком. Обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, призначеного на 15.01.2024, про що в матеріалах судового провадження є розписка обвинуваченого. (а.с. 247) ОСОБА_8 у призначений час прибув до суду апеляційної інстанції, отримав пам`ятку про права та обов`язки обвинуваченого, до початку судового засідання мав спілкування із захисником ОСОБА_7 , який був призначений Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях на підставі ухвали Харківського апеляційного суду від 10.01.2024 та який був ознайомлений із матеріалами судового провадження, однак не дочекавшись початку судового засідання, ОСОБА_8 залишив приміщення Харківського апеляційного суду. Враховуючи, що обвинувачений був належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, перед судовим засідання спілкувався з захисником, з огляду на те, що в даному провадженні не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, з`ясувавши думку учасників апеляційного провадження щодо можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, вважає можливим розглянити апеляційну скаргу ОСОБА_8 без його участі, за наявності його захисника та прокурора. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне. Висновки суду відносно фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого апелянтом не заперечуються, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції на підставі частини 1 статті 404 КПК України переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги. Надаючи оцінку вироку в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, дані про особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого. З оскаржуваного вироку вбачається, що при вирішенні питання щодо покарання, яке можливо в даному випадку призначити обвинуваченому, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 характеризується формально, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, раніше судимий вироком Київського районного суду м. Харкова від 16.08.2021 за частиною 1 статті 309 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі статті 75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, згідно довідки в/ч НОМЕР_3 брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф в Донецькій та Луганській областях. Суд першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до статті 66 КК України визнав щире каяття та те, що він, згідно довідки в/ч НОМЕР_3 брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф в Донецькій та Луганській областях. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до статті 67 КК України, є вчинення кримінального правопорушення у період іспитового строку тобто рецидив злочинів. Згідно частини 1 статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за окремі кримінальні правопорушення, визначені положеннями цієї статті, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. При цьому, наявність кількох пом`якшуючих обставин не є безумовною підставою для застосування судом положень статті 69 КК України, оскільки наведені обставини мають бути такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що ОСОБА_8 є молодою особою працездатного віку, однак джерелом збагачення обрав вчинення корисливого кримінального правопорушення в умовах воєнного стану. Крім того, злочин вчинено групою осіб, з проникненням до приміщенням, що підвищує суспільну небезпечність вчиненого. Колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду щодо врахування обставинами, що пом`якшують покарання, щирого каяття та участі обвинуваченого у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії рф в Донецькій та Луганській областях, що є підставою для призначення обвинуваченому мінімальної міри покарання, визначеної санкцією частини 4 статті 185 КК України. Суд апеляційної інстанції не вбачає достатніх підстав для визнання додатковими обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки визнання вини є складовою щирого каяття, яке вже було враховано судом першої інстанції. Доказів, які б підтверджували факт активного та ініціативного сприяння обвинуваченого у розкритті злочину, суду апеляційної інстанції не надано. Визнання обвинуваченим своєї вини та надання показань щодо вже встановлених органом досудового розслідування обставин не свідчить про наявність в діях обвинуваченого активного сприяння у розкритті злочину, така обставина не була встановлена і стороною обвинувачення при зверненні із обвинувальним актом. З урахування наведеного, суд апеляційної інстанції не встановив підстав для застосування положень статті 69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за частиною 4 статті 185 КК України. Щодо вимоги обвинуваченого про його звільнення від відбування покарання на підставі статті 75 КК України, то такі вимоги не узгоджуються із положеннями частини 3 статті 78 КК України, яка визначає у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. Відповідно до положень частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення цієї норми є імперативними приписами, обов`язковими для застосування. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. В даному провадженні ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення 07.08.2022, тобто до закінчення іспитового строку, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 16.08.2021. Враховуючи встановлені обставини, суд апеляційної інстанції не вбачає обгрунтованих підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого. Висновки суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_8 покарання є мотивованими, тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені статтею 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_8 , колегією суддів не встановлено. Суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_8 з 12.07.2023 до 10.01.2024 включно відбував покарання за оскаржуваним вироком. У зв`язку із наведеним, вказаний строк відбутого покарання підлягає зарахуванню в строк покарання.

Керуючись статтями 405, 407, 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін. Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його відбуття з 12.07.2023 по 10.01.2024 включно. Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: