Номер провадження: 11-сс/813/1887/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представників власника майна - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представників власника майна ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 07.11.2023 про арешт майна у к/п №0000190, внесеному до 27.03.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000190 від 27.03.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України було частково задоволено клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та було накладено арешт на майно, вилучене 04.05.2023 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , перелік якого міститься у резолютивній частині ухвали, а саме на мобільні телефони, ноутбуки та системні блоки шляхом заборони користуватися та розпоряджатися зазначеним майном.

Окрім того, на підставі п. 2) ч. 1 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно, зокрема монітори, відеореєстратор, комп`ютерні миші, клавіатури та банківську картку вирішено повернути особам, у яких воно було вилучено.

Мотивуючи ухвалу, слідчий суддя прийшла до висновку про те, що існує необхідність в забезпеченні збереження вилученого майна, а також констатувала, що забезпечення повного, всебічного розслідування кримінального провадження, проведення призначених в рамках кримінального провадження експертиз на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та інтереси власниці майна.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із ухвалою слідчого судді представники власника майна ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій вказують на те, що, оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтовано з таких підстав:

- слідчим суддею допущені порушення ч. 3 ст. 172 КПК України, оскільки ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.09.2023 клопотання прокурора ОСОБА_6 було повернуто останньому для усунення недоліків. У подальшому прокурором ОСОБА_6 подано нове клопотання від 19.09.2023, яке ухвалою слідчого судді від 06.10.2023 було також йому повернуто для усунення недоліків. Згодом, 30.10.2023 прокурор ОСОБА_6 втретє звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна, в якому не були усунуті недоліки, а лише було додано один абзац про те, що ОСОБА_9 є орендарем приміщення, в якому проводився обшук. Однак зазначеним доводам слідчий суддя оцінку не надала;

- у вказаному провадженні відсутня правова підстава передбачена ст. 170 КПК України для арешту майна, оскільки клопотання прокурора подане за відсутністю обґрунтованої підозри;

- прокурор звернувся до слідчого із клопотанням в порушення ч.ч. 1, 2 ст. 170 КПК України за відсутності підстав чи розумних підозр вважати, що вказане майно є доказом будь-якого злочину та достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України;

- арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 2 цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

- фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , майно якої було вилучено 04.05.2023 не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження, оскільки на підставі договору оренди приміщення №01-04/23 від 01.04.2023 та акту приймання-передачі приміщення від 05.04.2023 лише прийняла у користування орендоване приміщення. Таким чином, ОСОБА_9 не має жодного відношення до обставин, які слугували підставою для внесення 27.03.2023 відомостей до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України;

- в ході обшуку були вилучені електронні носії інформації, комп`ютерна техніка та мобільні гаджети, частина з яких була перевірена на місці проведення обшуку та жодних електронних доказів наявності колабораційної діяльності в них виявлено не було, про що стороною захисту було зазначено у зауваженнях до протоколу.

- оскаржувана ухвала та клопотання прокурора суперечать вимогам ст. 132 КПК України, оскільки не враховує наслідків арешту майна для третіх осіб, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження з огляду на те, що накладення арешту на вилучене майно із встановленням заборони користування та розпорядження ним призведе до зупинення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_9 та втрати джерела прибутку;

- накладення арешту на безпідставно вилучені особисті мобільні гаджети свідчить про порушення засади кримінального провадження, як таємниця листування;

- досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснюється з порушенням предметної підслідності, відтак клопотання подано неналежним суб`єктом, а всі докази подані на його обґрунтування є недопустимим. Досудове розслідування вказаного к/п здійснюється СУ ГУНП за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 110-2, ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України. Натомість, згідно правил підслідності, які визначені ст. 216 КПК України, слідчі органи безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених зокрема ст. 110-2 КК України. До матеріалів клопотання про арешт майна долучена постанова про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування від 28.03.2022, в якій прокурором обґрунтовує необхідність доручення досудового розслідування іншому органу військовою збройною агресією, що суперечить правовій позиції суду касаційної інстанції викладеній у постанові від 14.04.2020 по справі №761/34909/17. Таким чином, у даному випадку підстав доручати здійснення досудового розслідування іншому органу ніж той, який прямо визначений у ст. 216 КПК України у прокурора не було.

- ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 27.04.2023 надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 тобто за місцем розташування усього будинку. Між тим, орендоване ФОП ОСОБА_9 приміщення не займає усієї площі будинку. Не зазначення конкретної адреси у клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку свідчить про відсутність достовірної оперативної інформації щодо причетності ФОП ОСОБА_9 до будь-якого кримінального правопорушення;

- слідчий суддя не надала належної оцінки тому, що експертизи із вилученим майном в рамках вказаного провадження почали призначатися органом досудового розслідування лише після спливу 3 місяців після проведення обшуку, що свідчить про навмисне затягування органом досудового розслідування повернення майна власникам. Окрім того, жодних ідентифікуючих ознак системних блоків (марка, модель, серійний номер) ні в постановах слідчого про призначення експертиз, ні в супровідних листах до ОНДІСЕ не зазначено, відтак не є зрозумілим чи виносилися слідчим постанови про призначення експертиз відносно вилученої комп`ютерної техніки в ході проведення в ході проведення 04.05.2023 обшуку в офісному приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .

Посилаючись на викладені обставини, представника власника майна ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просять скасувати ухвалу слідчого судді від 07.11.2023 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору ОСОБА_6 у задоволенні клопотання про арешт майна.

У судовому засіданні апеляційного суду представники власника майна підтримали свою апеляційну скаргу у повному обсязі та просили її задовольнити, водночас прокурор заперечував проти її задоволення та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Водночас, приписами ч. 2 ст. 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні,3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Так, як вбачається із матеріалів, які надані апеляційному суду, СУ ГУНП в Одеській обл. проводиться досудове розслідування у к/п №0000190 від 27.03.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України.

26.03.2022 до СУ ГУНП в Одеській обл. надійшли матеріали з управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції НПУ щодо можливого фінансування дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, а також інших дій, які можуть нести небезпеку країні та суспільству під час військового стану, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Відповідно до клопотання прокурора ОСОБА_6 , під час введення військового стану на території України, згідно Указу президента України № 64/2022 від 24.02.2022 під час здійснення заходів необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, в ході систематичного проведення моніторингу інтернет ресурсів та іншого, щодо виявлення учасників ДРГ, зрадників та проросійських діячів, які несуть будь-яку небезпеку країні, встановлено осіб, які в умовах російського військового вторгнення в Україну та ведення рф війни проти України, можуть впливати на дестабілізацію ситуації в Одеському регіоні, а саме вчиняти провокаційні дії, підбурювати громадян до вчинення активних дій, спрямованих на порушення громадського порядку, блокування адміністративних будівель, режимних установ, крім того поширювати заборонену комуністичну, нацистську символіки, займатися пропагандою колабораційної діяльності, а також вчиняти дії, спрямовані на зміну меж території та державного кордону України, в порушення порядку, встановленого Конституцією України, за що на території України передбачена кримінальна відповідальність.

У подальшому, проведеним комплексом оперативно-розшукових заходів встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , група із невстановленої кількості осіб на другому поверсі розмістили офіс, в якому здійснюється протиправна діяльність, а саме: використовуючи SIP-телефонію для унеможливлення відслідковування здійснення телефонних дзвінків до держави-агресора підтримуються зв`язки з громадянами рф, які в умовах російського військового вторгнення в Україну та ведення рф війни проти України, можуть впливати на дестабілізацію ситуації в Одеському регіоні, фінансують дії, з метою зміни меж території та державного кордону України.

А саме, невстановлені особи, перебуваючи за вказаною адресою, використовуючи комп`ютерну техніку, за допомогою VPN, з метою конспірації місця входу, ІР-адреси, здійснюють вхід в мережу Інтернет, після чого можливо здійснювали вивід цифрових активів на інші електронні гаманці криптовалютних бірж з метою фінансування дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України.

Метою накладення арешту на майно прокурор визначив збереження речових доказів, оскільки майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку має суттєве значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, їх арешт потрібен для позбавлення власника можливості відчужувати вказане майно, запобігання його втраті, знищенню чи передачі.

Окрім того, прокурором зазначено, що санкція ч. 3 ст.110-2 КК України передбачає окрім іншого конфіскацію майна.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступні обставини.

Колегія суддів приймає до уваги, що досудове розслідування триває з березня 2022, майно, на яке прокурор просить накласти арешт було вилучене 04.05.2023, однак жодній особі не повідомлено про підозру.

При цьому, приписами ч. 3 ст. 110-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність зокрема за фінансування дій, вчинених з метою зміни меж території або державного кордону України, які вчинені за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, досудове розслідування це діяльність компетентних правоохоронних органів, що полягає у збиранні, дослідженні, оцінці, перевірці та використанні доказів з метою розкриття злочинів, встановлення об`єктивної істини, забезпечення правильного застосування закону, та закінчується винесенням відповідного рішення за її наслідками.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що окрім рапорту співробітника управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції НПУ матеріали, які надані апеляційному суду не містять будь-яких інших доказів імовірного вчинення злочину, таких як показання свідків, протоколів НСРД, даних про рух коштів тощо, що фактично позбавляє апеляційний суд можливості встановити подію злочину, за фактом імовірного вчинення якого проводиться досудове розслідування та спосіб його вчинення.

Водночас, сам по собі факт наявності в матеріалах к/п №№0000190 постанови слідчого про визнання вилученого майна речовим доказом не може автоматично свідчити про відповідність таких речей критеріям речових доказів, визначеним у ст. 98 КПК України.

З клопотання прокурора вбачається, що мобільні телефони були видані у заблокованому стані, у зв`язку з чим виникла потреба у подоланні їх логічного захисту.

В той же час, клопотання прокурора не містить відомостей про те, що системні блоки комп`ютерів, які були вилучені в ході проведення обшуку, знаходилися у заблокованому стані, натомість матеріали справи не містять будь-яких даних, зокрема протоколу їх огляду із відображенням інформації, яка в них міститься.

Апеляційний суд враховує, що в межах вказаного провадження для встановлення обставин справи були призначені відповіді експертизи, в той же час зауважує, що їх проведення заплановано аж на березень 2024, що є безумовним порушенням порушення справедливого балансу між інтересами власника, завданнями кримінального провадження та ст. 41 Конституції України, які гарантують право власності.

Що стосується доводів апеляційної скарги відносно того, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснюється з порушенням предметної підслідності, апеляційний суд зауважує, що в матеріалах провадження міститься відповідна постанова заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 від 28.03.2022 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу.

В той же час, апеляційний суд наголошує на тому, що слідчий суддя на цій стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті і не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких є накладення арешту на майно.

Що стосується посилання представників власника майна відносно порушення прокурором строків, передбачених ч .3 ст. 172 КПК України, апеляційний суд зауважує, що клопотання було подано прокурором із дотриманням 72-годинного строку, який був встановлений слідчим суддею для усунення недоліків, водночас, погоджується із доводами представників власника майна, що після того, як клопотання було двічі повернуто прокурору наявні у ньому недоліки фактично усунуті не були.

Насамкінець, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.09.2023 була скасована ухвала про накладання арешту на вилучене майно та клопотання прокурора ОСОБА_6 було повернуто останньому для усунення недоліків.

Водночас, прокурор ОСОБА_6 формально змінив своє клопотання та не виконав вимоги суду апеляційної інстанції викладені в ухвалі від 13.09.2023.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, апеляційний суд, приходить до висновку про те, що накладення арешту на майно ОСОБА_9 вилучене 04.05.2023 очевидно не є співмірним інтересам власника майна та дотримання завдань кримінального провадження, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали, про відмову в накладанні арешту на вилучене майно.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представників власника майна ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 07.11.2023 про арешт майна, перелік якого міститься в резолютивній частині вказаної ухвали, вилученого в ході проведення обшуку 04.05.2023 за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, буд. 52 у к/п №0000190, внесеному до 27.03.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 про арешт майна, перелік якого міститься у резолютивній частини ухвали від 07.11.2023, вилученого 04.05.2023 в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 , внесеному до 27.03.2022 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 110-2 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4