Справа № 167/843/20 Провадження №11-кп/802/308/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000117 від 17.04.2020, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ківерцівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Переспа Волинської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , освіта середня, працюючого зварювальником в ТОВ « ТРОНУС», не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309, частиною 1 статті 317 КК України, і призначити йому покарання:

за частиною 2 статті 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;

за частиною 2 статті 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 ( два) роки;

за частиною 1 статті 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту без застосування електронних засобів контролю і покладено на ОСОБА_7 строком на два місяці обов`язки, передбачені статтею 194 КПК України.

Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 з метою направлення для відбування покарання.

Відповідно частини 5 статті 72 КК України визначено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 03 червня 2020 року до 12 червня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.

Згідно обвинувального акта, ОСОБА_7 17.04.2020 року близько 21 год 00 хв, перебуваючи в селі Переспа Рожищенського району Волинської області, а саме на території залізничного вокзалу, що знаходиться за адресою: село Переспа, площа Миру, 3, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, незаконно збув ОСОБА_10 ( анкетні дані особи змінено) за грошову винагороду в сумі 100 гривень речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 269 від 24.04.2020 року та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 1, 1853 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за частиною 2 статті 307 КК України - незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім цього, ОСОБА_7 07.05.2020 року близько 17 год 00 хв, перебуваючи в селі Переспа Рожищенського району Волинської області, а саме на території залізничного вокзалу, що знаходиться за адресою: село Переспа, площа Миру, 3, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 (анкетні дані особи змінено) за грошову винагороду в сумі 100 гривень речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 358 від 21.05.2020 року та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 2, 0551 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за частиною 2 статті 307 КК України - незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Крім цього, ОСОБА_7 03.06.2020 року близько 10 год 00 хв, перебуваючи в селі Копачівка Рожищенського району Волинської області, а саме поряд із КЗ « ОЗЗСО І-ІІІ ступенів села Копачівка», що знаходиться за адресою: село Копачівка, вулиця Рожищенська, 3, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 ( анкетні дані особи змінено) за грошову винагороду в сумі 200 гривень речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 476 від 23.06.2020 року та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину - 1, 2917 г.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за частиною 2 статті 307 КК України - незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.

Крім цього, в період часу з 2019 року по 03.06.2020 року (більш точного часу не встановлено) ОСОБА_7 , передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, забезпечив можливість вживання наркотичних засобів іншим особам, шляхом дозволу, надав ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 підсобне приміщення - літню кухню, розташовану за місцем його проживання та реєстрації в АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичного засобу - канабісу, шляхом його викурювання за допомогою саморобного пристрою для куріння, виготовленого з пластикових пляшок, який ОСОБА_7 надавав для вживання, та частини якого в подальшому було вилучено працівниками поліції 03.06.2020 року під час проведення обшуку вищезазначеного приміщення.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за частиною 2 статті 317 КК України, згідно зміненого обвинувачення від 09.09.2022 - надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

У вироку зазначено, що дослідивши та проаналізувавши показання обвинуваченого, висновки експертів, документи і речові докази, аудіозаписи розмов, докази в їх сукупності та надавши юридично-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, приблизно на початку 2020 року (більш точної дати та часу не встановлено), повторно, незаконно придбав з метою збуту подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 477 від 23.06.2020 року, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0, 2960 г та 0, 1210 г ( загальна маса 0, 417 г), яку повторно незаконно зберігав з корисливих мотивів та з метою подальшого збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до приблизно 12 години 03.06.2020 року, коли наркотичний засіб було виявлено та вилучено під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Вказані вище дії ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за частиною 2 статті 307 КК України, згідно зміненого обвинувачення від 09.09.2022 року - незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

У вироку зазначено, що дослідивши та проаналізувавши докази в їх сукупності та надавши юридично-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , суд дійшов висновку, що не доведено наявність у діях останнього умислу на збут наркотичних речовин за епізодом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно - 0.417 г канабісу, оскільки належних доказів матеріали кримінального провадження не містять, та їх не було здобуто під час судового розгляду кримінального провадження, а обставини на які посилається прокурор в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 не можуть беззаперечно свідчити про наявність у обвинуваченого умислу на придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

З огляду на наведене вище суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 за даним епізодом, своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 317 цього Кодексу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник вважає вирок суду незаконним, необгрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду. На переконання сторони захисту, в ході судового розгляду в суді першої інстанції не було встановлено належними та допустимими доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України , а оскаржений вирок ґрунтується виключно на припущеннях та доказах, які суд безпідставно визнав належними. Сторона захисту не оспорюючи вироку місцевого суду в частині встановлених обставин недоведеності вини обвинуваченого за епізодом незаконного зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно за ч. 2 ст. 307 КК України та перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 309 КК України, вважає, що місцевий суд перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Так, виходячи зі змісту вироку, суд змінюючи кваліфікацію дій ОСОБА_7 на ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікував його дії як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 317 цього Кодексу. Однак судом першої інстанції не взято до уваги, що на момент постановлення оскарженого вироку суду, редакція (диспозиція) ч. 2 ст. 309 КК України була змінена Законом №2617-VIII від 22.11.2018. Відповідно до приписів ст. 5 КК України суд першої інстанції дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України мав застосувати закон про кримінальну відповідальність, а саме ст. 309 КК України в редакції яка діяла на момент постановлення вироку, оскільки така редакція закону покращувала правове становище обвинуваченого.

Сторона захисту звертає увагу, що окремі докази у кримінальну провадженні було здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та місцевий суд на це не звернув уваги, аргументованих мотивів протилежного у постановленому рішенні не навів. Зокрема, порушено право на захист ОСОБА_7 при проведенні обшуку затриманої особи, тобто останнього та проведення обшуку його житла, що відбулося 03.06.2020, оскільки слідчий залучивши для здійснення захисту особи, яка вважалася затриманою захисника, в подальшому вирішив проводити слідчі дії не повідомивши ні Центр з надання безоплатної вторинної допомоги, ні призначеного захисника. Також, на думку захисника, суд першої інстанції безпідставно визнав належними та допустимими докази, а саме документи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в яких зазначений в якості учасника (покупця) громадянин ОСОБА_10 , який залучався правоохоронними органами та в яких знаходяться підписи такого учасника. Наведене твердження обґрунтовує тим, що підпис у вказаних документах та сейф пакетах закупником ОСОБА_10 не ставився та зі змістом останніх він не ознайомлювався.

У зв`язку з наведеним, сторона захисту ставить питання про надання іншої оцінки доказам на предмет їх належності та допустимості, аніж тієї оцінки, яку надав таким доказам суд першої інстанції, тому необхідно повторно дослідити обcтавини, встановлені під час кримінального провадження.

Просить оскаржений вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 вважати виправданим за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у пред`явленому обвинувачені в цій частині. Визнати винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст.317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки, із звільненням від його реального відбування на підставі ст. 75 КК України.

У поданих до суду змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник звертає увагу на те, що змінивши обвинувачення в ході судового розгляду справи по суті, сторона обвинувачення погіршила правове становище обвинуваченого, за епізодом надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, кваліфікувавши дії останнього за ч. 2 ст. 317 КК України, що відображено безпосередньо в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення. При цьому, місцевий суд продовжуючи розгляд кримінального провадження після зміни прокурором обвинувачення та надаючи свою оцінку висунутому обвинуваченню в нарадчій кімнаті, фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення зазначивши у вироку, що дії ОСОБА_7 по вказаному епізоду кваліфікуються за ч. 1 ст. 317 КК України та не змінюючи правової кваліфікації визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України , в той час коли такий обвинувачувався згідно зміненого обвинувального акта за ч. 2 ст. 317 КК України. Просить оскаржений вирок скасувати та постановити новий вирок, яким кримінальне провадження за епізодами від 07 травня 2020 року, 03 червня 2020 року, які кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України - закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановленні достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. За епізодом у незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів від 17.04.2020 року, вважати виправданим за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у пред`явленому обвинуваченні в цій частині.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України змінити правову кваліфікацію викладену в обвинувальному акті від 09.09.20222 року в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 317 КК України, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 по даному епізоду на ч. 1 ст. 317 КК України. Визнати винним ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зі звільненням від його реального відбування на підставі ст. 75 КК України.

- прокурор оскаржує судове рішення у зв`язку із невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що суд першої інстанції у вироку необґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів з початку 2020 року до 03.06.2020. Висновки суду щодо обвинувачення, яке суд визнав доведеним не відповідають дослідженим у кримінальному провадженні письмовим доказам, а усі докази вказують на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_14 за вказаним епізодом злочинної діяльності саме за ч. 2 ст. 307 КК України. Сторона обвинувачення звертає увагу, що судом безпідставно взято до уваги голослівні показання обвинуваченого, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не надано належної оцінки доказам, матеріалам НСРД і показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які повністю доводять наявність у ОСОБА_7 умислу та мети збуту вказаних наркотичних засобів. В сукупності показання вказаних свідків підтверджують той факт, що ОСОБА_7 на постійній основі займався збутом наркотичних засобів. В той же час, прокурор зауважує, що ОСОБА_7 на спеціальному обліку в лікувальних центрах з приводу вживання наркотичних засобів не перебував і не перебуває, фактів вживання безпосередньо обвинуваченим наркотичних засобів не підтверджено. Наведену обставину судом першої інстанції безпідставно не оцінено, та помилково зроблено висновок про зберігання ОСОБА_7 виявлених наркотичних засобів для власного вживання. Крім того, посилаючись на актуальні правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду, прокурор звертає увагу, що при кваліфікації незаконного придбання, виготовлення, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту необхідно враховувати показання допитаних у судовому засіданні свідків, які підтвердили, що обвинувачений пригощав їх наркотичними засобами; наявні у справі речові та письмові докази, зокрема протоколи за результатами проведення НСРД з доданими до них аудіозаписами телефонних перемовин обвинуваченого, які стосувалися збуту заборонених речовин; протоколу обшуку помешкання засудженого, під час якого були вилучені речові докази, а також висновків судових експертиз.

Крім того, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом незаконного зберігання наркотичних засобів з початку 2020 року до 03.06.2020 з огляду на приписи ст. 5 КК України.

Водночас судом першої інстанції взагалі помилкого встановлено наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, оскільки однією з кваліфікуючих ознак злочинів даного виду є розмір наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, при визначені якого слід керуватися Таблицями 1-3. Відповідальність за ч. 2 ст. 309 КК України настає в разі вчинення зазначених у цій частині незаконних дій з наркотичними засобами або психотропними речовинами у розмірах від 5 г до 500 г, тобто суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого, які полягали у незаконному зберіганні вказаного наркотичного засобу масою 0,417 г за ч. 2 ст. 309 КК України.

Поміж тим, сторона обвинувачення вважає суд формально вказав про врахування при призначенні покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставин вчинення вказаних кримінальних правопорушень та суспільної небезпеки злочинів у сфері обігу наркотичних засобів. Наведені обставини, на переконання прокурора, свідчать про необґрунтованість і невмотивованість оскарженого рішення й ухвалення його без додержання вимог, встановлених статтею 370 КПК України, що є істотними порушеннями процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та є безумовними підставами для скасування судового рішення в силу положень ч. 1 ст. 412 , ст. 420 КК України.

Просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст.317 КК України. Призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна; за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна. Визнати доведеним, що ОСОБА_7 в період з початку 2020 року до 03.05.2020 повторно зберігав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 0,417 г, таким чином вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України. У решті оскаржений вирок залишити без змін.

У поданому доповненні до апеляційної скарги сторона обвинувачення підтримує свою апеляцію, однак звертає увагу, що за наслідками судового розгляду ОСОБА_18 було визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 317 КК України. Водночас, суд не вмотивував свого рішення щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_18 за епізодом надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, враховуючи, що згідно обвинувального акта дії ОСОБА_18 кваліфіковано за ч. 2 ст. 317 КК України. Таким чином, на переконання прокурора, судом не дотримано вимог ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення за епізодом надання ОСОБА_18 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та юридичній кваліфікації його дій, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та основні доводи апеляційних скарг, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, апеляційний суд перевірив відповідність вироку вимогам ст. 370 КПК України та вважає доводи захисника та прокурора, викладені у апеляційних скаргах частково підставними.

В апеляційній скарзі захисник викладає доводи щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України належними та допустимими доказами. Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає доводи захисника в цій частині безпідставними.

Приймаючи рішення у даному кримінальному провадженні щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 17.04.2020, 07.05.2020 та 03.06.2020, суд першої інстанції перевірив позицію сторони захисту щодо недопустимості доказів.

При цьому суд врахував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який під час судового розгляду у суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, а саме - незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу 17.04.2020, 07.05.2020 та 03.06.2020 не визнав і суду пояснював, що з ним на зв`язок вийшла особа, яка у даній справі є «легендованою» особою і, який мав передати йому грошові кошти від їх спільного знайомого, який його ( ОСОБА_7 ) з цією особою познайомив. Вказав, що не надав значення поведінці ОСОБА_10 , тому під час їх розмов складалося враження, що він, тобто ОСОБА_7 , ніби мав «легендованій» особі, щось продати. Крім того, «легендована» особа ОСОБА_10 просив обвинуваченого принести йому то сірники, то запальничку, то годинник «Луч». Стосовно того, як він з ним домовлявся про зустрічі, то ОСОБА_10 завжди до нього телефонував і питав, коли вони можуть зустрітися, і ОСОБА_7 обирав час та місце і вони зустрічалися.

ОСОБА_7 у судовому засіданні підтвердив, що події, зафіксовані на відеозаписах, що є додатками до протоколів проведення аудіо- і відеоконтролю особи, а також розмови з номера телефону, яким він користувався, і які досліджувалися судом, відбувалися за його участі. Також не заперечує ту обставину, що звукозаписи телефонних розмов, що були предметом дослідження у даному кримінальному провадженні, відповідають дійсності і такі телефонні розмови були здійснені ним з телефону, який належить йому. Всього зустрічей з ОСОБА_10 було близько 5 разів і «легендована» особа ОСОБА_10 , коли давав гроші жодного разу не озвучив, що це борг від ОСОБА_19 , але ОСОБА_7 так зрозумів сам, що це заборговані гроші.

Надані ОСОБА_7 покази чітко стверджують факт зустрічей і спілкування останнього з ОСОБА_10 , також обвинувачений не заперечує факту, що отримував гроші від ОСОБА_10 ,однак за версією останнього він зустрічався з ОСОБА_10 на його прохання не придаючи вказаним обставинам значення.

Сприймається апеляційним судом критично, що обвинувачений не заперечує факт прохання ОСОБА_10 про продаж йому наркотичних засобів та водночас вказує, що розумів ці зустрічі, як повернення боргу ОСОБА_19 через ОСОБА_10 , оскільки сам же вказує, що розмови з ОСОБА_20 про повернення боргу через ОСОБА_10 не мав, у вказаний період з останнім не спілкувався, а ОСОБА_10 жодного разу при передачі йому грошей не озвучив, що це є борг від ОСОБА_21 .

Проаналізовано судом показання «легендованої особи» свідка ОСОБА_10 , який підтвердив факт спілкування з ОСОБА_7 щодо можливості придбати у останнього наркотичні засоби, обставини зустрічей з ОСОБА_7 , обставини щодо передачі наркотичних засобів працівникам поліції та інші відомості, які стосувалися проведення оперативної закупки та документування проведення слідчих дій. Крім того, свідок ОСОБА_10 зазначив, що такого випадку «щоб ОСОБА_22 з Берегового передавав через нього гроші ОСОБА_7 , як борг - не було». Інформація, що свідок ОСОБА_10 може оговорити ОСОБА_7 в матеріалах кримінального провадження відсутня та під час судового розгляду не встановлена ні в суді першої, ні апеляційної інстанції.

Крім того, версія подій озвучена обвинуваченим щодо повернення йому боргу через ОСОБА_10 , була предметом перевірки судом першої інстанції та свого підтвердження не знайшла.

В ході безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду, суд з достатньою ретельністю оцінив докази, отримані в результаті проведених НСРД із перевіркою процесуальних підстав для їх проведення, які у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, були відкриті стороні захисту на час завершення досудового розслідування та надані їй на ознайомлення. Фіксація ходу і результатів НСРД відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, а складені за результатами таких дій протоколи, в цілому відповідають вимогам ст. 252 КПК України.

Відповідно до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватись, зокрема, у протоколі або на носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Установлено, що при проведенні оперативних закупок, усі процесуальні дії повністю відображені у відповідних протоколах, які за своїм змістом відповідають вимогам ст.104 КПК України, які були безпосередньо досліджені в ході судового розгляду.

У постановах про проведення НСРД, прокурор зазначає, що відсутність під час проведення вказаної вище негласної слідчої /розшукової/ дії провокування особи на вчинення злочину, стверджується фактом добровільної співпраці ОСОБА_10 з правоохоронними органами, попередженням його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а також його ж згодою на конфіденційне співробітництво у даному кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що закупник, під час спілкування, жодного разу ні насильства, ні погроз, ні шантажу не використовував. Зустрічі проходили по першому ж дзвінку, без будь-яких додаткових зусиль. Що стосується посилань обвинуваченого, що від ОСОБА_10 відчувався запах алкоголю, тому він собі щось вирішив і вів розмову з обвинуваченим про купівлю наркотичних засобів, а ОСОБА_7 сам перебував під дією канабісу, тому йому підігравав не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження. Оперативна закупка здійснена була неодноразово, що додатково виключає ймовірність непорозуміння між ОСОБА_7 та закупником ОСОБА_10 щодо мети їх зустрічі. Крім того, передача грошей від ОСОБА_10 обвинуваченому, окрім як версією ОСОБА_7 про повернення боргу, нічим не спростовано, а сукупностіз іншими обставинами вчинення кримінального правопорушення свідчить про обізнаність обвинуваченого про неправомірність своїх дій, розуміння можливості настання негативних наслідків від таких протиправних дій, а отже, і умисний та цілеспрямований їх характер, пов`язаний з незаконним збутом особливо небезпечних наркотичних речовин.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення надано достатні докази щодо вчинення ОСОБА_7 незаконного зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів (вилучення особливо небезпечних наркотичних засобів під час обшуку, проведення оперативної закупки, надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу - канабісу),що у сукупності свідчить про можливий збут або зберігання для подальшого збуту.

Разом з тим, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції було встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень. Таким чином, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відтак, доводи про провокацію злочину, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, в ході їх перевірки, свого підтвердження не знайшли.

Обставини, встановлені у вироку ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, суд першої інстанції крім показань обвинуваченого, належним чином обґрунтував своє судове рішення в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 17.04.2020, 07.05.2020, 03.06.2020 наступними доказами: заслуханими показаннями свідків, записами аудіорозмов, дослідженими висновками експертів, письмовими документами та речовими доказами.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з твердженнями сторони захисту, що «легендована особа» ОСОБА_10 не підписував будь-яких документів, та зі змістом таких останній не ознайомлювався.

Очевидними ознаками недопустимості доказів згідно з вимогами ст. 87 КПК України визначені випадки, коли докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частиною 2 ст.87 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав, коли суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження, порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; порушення права на перехресний допит; отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 він суду зазначив, що: « Документи тоді ніби ніякі не складалися» ( що стосується епізоду від 07.05.2020 року); « Після цього, того дня нічого не підписував. Потім, приблизно в термін до місяця часу, викликали в поліцію для підпису документів. Це були документи про те, що я був свідком в цій справі. Підпис в документах, які підписував, не видозмінював, а підписував так, як зазвичай підписується» (що стосується епізоду від 03.06.2020 року). Щодо епізоду від 17.04.2020 року, то свідок зазначив: « Складалися якісь документи».

Таким чином, свідок ОСОБА_10 не заперечував категорично, що він не підписував протоколи, а свідчив в цій частині - « Ніби», «Якісь», «Документи, що я був свідком», і на

думку апеляційного суду, вказані обставини пов`язані із спливом значного (річного) проміжку часу між зазначеними подіями і наданням показань свідком в судовому засіданні, а також особистим його сприйняттям, не в розумінні кримінально-процесуального законодавства, подій та процесуальних документів, як правильно про це зазначив суд першої інстанції.

В ході судового розгляду встановлено, що оперативні закупки були проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами статті 290 КПК України.

Про проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій в ході досудового розслідування були письмово повідомлені прокурором підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник, про що свідчать їх підписи про ознайомлення з повідомленням, а тому посилання сторони захисту на те, що ці докази отримані незаконним шляхом та є недопустимими, правильно визнані безпідставними.

Поміж тим, колегія апеляційного суду звертає увагу, що показаннями свідка ОСОБА_23 стверджується, що не підписаних документів у матеріалах кримінального провадження, зокрема, постанов та протоколів не було, все було підписано учасниками процесуальних дій та учасниками процесуальних рішень, які виносилися. При ознайомленні з матеріалами провадження стороною захисту фотографувалися усі матеріали, зі сторони захисту зауважень під час ознайомлення не було і в протокол ніякі зауваження не вносились.

Суд першої інстанції дав належну оцінку доводам захисника щодо порушення органами досудового розслідування вимог КПК України при складанні протоколів слідчих дій про, які захисник вказує в апеляційній скарзі.

Сторона захисту стверджує, що слідчі дії, зокрема, негласні слідчі (розшукові) дії були проведені до внесення відомостей про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Твердження захисника суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки під час досудового розслідування прокурором були відкриті стороні захисту не тільки результати НСРД, а й документи, які стали підставою для їх проведення, тому сторона захисту мала можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо НСРД.

Крім того, матеріали ОРС щодо ОСОБА_7 вивчалися слідчим суддею Волинського апеляційного при погодженні клопотань про дозвіл на проведення НСРД, і порушень зі сторони органів досудового розслідування не встановлено, як правильно акцентовано на цьому увагу судом першої інстанції.

Зазначене узгоджується з приписами ст. 257 КПК та свідчить про допустимість та належність доказів, отриманих в результаті проведення НСРД щодо ОСОБА_7 .

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо необґрунтованості доводів сторони захисту про те, що обшук, проведений 03.06.2020 року за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме: у будинку АДРЕСА_1 , не відповідає вимогам статтей 234-236 КПК України, а тому є недопустимим, як доказ, у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно статтей 29, 30 Конституції України кожному гарантується свобода та особиста недоторканність, недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у пунктах 5, 6 частини 1 статті 7, статтях 12, 13 КПК України.

Так, відповідно до частини 2 статті 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до частини 2 статті 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Рожищенського районного суду Волинської області від 26.05.2020 року надано слідчому слідчого відділення Рожищенського ВП Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_24 , начальнику слідчого відділення Рожищенського ВП Ківерцівського ВП ГУНП у Волинській області майору поліції ОСОБА_25 з залученням працівників оперативного підрозділу Рожищенського відділення поліції, чи прокурору з групи прокурорів, дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку, господарських будівлях та спорудах, за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстровані та проживають ОСОБА_7 та ОСОБА_26 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, грошових коштів, засобів зв`язку.

Вказаний обшук був фактично проведений 03.06.2020 року у період часу з 11 год 48 хв до 15 год 00 хвилин. Вказана слідча дія була зафіксована за допомогою відеозапису з використанням відеокамери « CANON» та від початку і до кінця були присутні поняті, ОСОБА_7 .

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_7 не заявив клопотання про участь в даній слідчій дії захисника, не повідомив про необхідність надання можливості зв`язатися із захисником, а також враховуючи те, що ОСОБА_7 не відноситься до категорії осіб, яким забезпечується обов`язкова участь захисника у кримінальному провадженні, а також враховуючи те, що при здійсненні 03.06.2020 року слідчої дії в даному кримінальному провадженні - обшуку житлового приміщення, не було факту недопущення адвоката, що прибув на місце проведення обшуку, то підстав для визнання недопустимими доказами, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, протоколу обшуку, у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої ( розшукової) дії і порушенням права ОСОБА_7 на захист, суд не вбачає.

За цих же обставин і мотивів суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами, що були отримані під час особистого обшуку 03.06.2020 року ОСОБА_7 .

На переконання колегії суддів, голослівним є питання, порушене стороною захисту, що при проведенні слідчих дій за участю ОСОБА_7 не був присутній його захисник, оскільки за обставин цієї справи немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на ці властивості та захисником не мотивовано яким чином вказане позначилося на правах і свободах обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у частині його обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 17.04.2020, 07.05.2020 та 03.6.2020. При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку в цій частині.

Тому, за наведених обставин, висновок суду в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, є правильним, зробленим за повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Перед судом апеляційної інстанції захисник порушує питання про дослідження під час апеляційного розгляду усіх доказів в кримінальному провадженні. Прокурор просить повторно дослідити показання ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , довідки щодо не перебування ОСОБА_7 на спеціальних обліках. Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів захисником та прокурором фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено, тому відмовлено у задоволенні клопотання захисника т прокурора, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Водночас, заслуговують на увагу та перевірку твердження сторони обвинувачення та захисника про помилкову кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Стороною захисту не оспорюється вирок суду першої інстанції в частині встановлених обставин недоведеності вини обвинуваченого за епізодом, який вчинений на початку 2020 року за ч. 2 ст. 307 КК України та перекваліфікації дій обвинуваченого за вказаним епізодом на ст. 309 КК України. Однак захисник вважає, що суд першої інстанції перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, а саме не звернув увагу, що на момент постановлення вироку редакція (диспозиція) ч. 2 ст. 309 КК України була змінена Законом №№2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Згідно визнаного судом доведеним обвинувачення ОСОБА_7 вчинив незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, на частину 2 статті 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 317 цього Кодексу.

Разом з тим, доводи захисника та прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність є слушними та заслуговують на увагу.

Згідно із ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Ст. 5 КК України визначено, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На час ухвалення місцевим судом 24 січня 2023 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 та перекваліфікації його дій, положення ст. 309 КК України зазнали змін.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року, до ст. 309 КК України внесено зміни. Зокрема, ч. 1 ст. 309 КК України віднесено до кримінальних проступків та змінено її санкцію, виключено покарання у виді позбавлення волі, а диспозицію ч. 2 ст. 309 КК України викладено у новій редакції за якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненні за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

З огляду на викладене, застосування нової редакції кримінального закону, у зазначеному випадку, є покращенням становища обвинуваченого, порівняно з попередньою правовою конструкцією, що не було враховано судом.

Відтак, у даному кримінальному провадженні є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Крім того, на думку колегії суддів, підлягає перевірці сам факт можливості та необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ст. 309 КК України.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінується вчинення дій, які виразилися у незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.309 КК України виявляється в таких альтернативних діях, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Детальній перевірці підлягає висновок суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить жодної інформації щодо умислу на збут наркотичних засобів за епізодом, який був вчинений на початку 2020 року, тобто органом досудового розслідування не надано суду доказів щоб визнати доведеним умисел та намір ОСОБА_7 на збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Однак, аналізуючи положення ст. 307 КК України, в контексті елементів складу злочину, передбаченому диспозицією згаданої статті (зокрема суб`єктивної сторони), суд дійшов передчасного висновку на предмет відсутності в діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, оскільки обвинуваченому за іншими епізодами інкримінувався незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, також надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про вживання самим ОСОБА_7 наркотичних засобів чи перебування останнього на спеціальних обліках у лікувальних закладах.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_15 , які вказують, що купували у ОСОБА_7 наркотичні засоби, у сукупності можуть свідчити про передчасність висновків суду на предмет відсутності незаконного зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.

Згідно пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

У постанові від 16.11.2021 у справі №149/2140/19 викладена позиція Верховного Суду про те, що з огляду на усталену судову практику діянн особи слід правильно кваліфікувати як незаконне зберігання особливо небезпечних наркотичних засобі та психотропних речовин з метою збуту із врахуванням показань, допитаних у судовому засіданні свідкі, які підтвердили, що засуджений пригощав їх наркотичними засобами; наявних у справі речових та письмових доказів, зокрема протоколу з результатами проведення НСРД з доданими до нього аудіо записом телефонних перемовин засудженого, які стосувалися збуту заборонених речовин; протоколу обшуку помешкання засудженого, під час якого були вилучені речові докази, а також висновків судових експертів.

Необхідно наголосити, що Верховний Суд у справі №761/13024/18 однією із ознак наявності мети збуту визнав відсутність у матеріалах справи даних про систематичне вживання обвинуваченим психотропних речовин, а також неперебування його на обліку в лікаря нарколога та психіатра.

Враховуючи наведені актуальні правові позиції судом не в повній мірі перевірено обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки щодо наявності чи відсутності мети збуту за епізодом незаконного зберігання ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу на початку 2020 року та у відповідному об`ємі, не провів аналіз доказів, при тому, що фактичні обставини в означеній частині підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.

Крім того, формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст.317 КК України, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що таке обвинувачення відповідає відповідній частині статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений, однак відповідно до змінено обвинувачення від 09.09.2022 ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно висновку Верховного Суду України (Постанова від 24.11.2016 року у справі № 5-328кс16), в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Водночас, суд в порушення вимог ст. 374 КПК України, не мотивувавши свого рішення щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_7 , при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеного, за фактом надання ОСОБА_7 приміщення для незаконного вживання особливо небезпечних наркотичних засобів та юридичній кваліфікації його дій, визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, а не у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого. 2 ст. 317 КК України, як йому інкримінувалося у обвинувальному акті.

На переконання судової колегії, поверхневе дослідження доказів за епізодами вчинення ОСОБА_7 злочинних дій, які суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 317 КК України в даному кримінальному провадженні позбавило можливості суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.

Крім того, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження в частині визнання винним та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі суду, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Клопотання прокурора про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає задоволенню.

Скасовуючи частково вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне обрати щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 25 листопада 2023 року включно.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 413, 415 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Ківерцівського відділу Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 24 січня 2023 року в частині визнання ОСОБА_7 винним та засудженим за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України скасувати та в цій частині призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У решті вирок залишити без змін.

Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів , тобто до 25 листопада 2023 року включно.

Ухвала в частині залишення вироку без змін може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяцівз дня його проголошення апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: