Номер провадження: 11-кп/813/2489/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 29.09.2023 року у кримінальному провадженні № 0001180 від 20.09.2023 року про застосування примусових заходів виховного характеру щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Берислав Херсонської області, громадянин України, учень Бериславської ЗШ І-ІІІ ступенів №1, зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у зв`язку із вчиненням суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженою ухвалою задоволено клопотання прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру до малолітнього ОСОБА_8 , який не досяг віку кримінальної відповідальності, у вчиненні суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та застосовано до малолітнього ОСОБА_8 примусові заходи виховного характеру, у вигляді: обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки малолітнього, а саме: заборонено відвідання ОСОБА_8 парків, кафе, пляжів без супроводу батьків або осіб, що їх замінюють, також встановити обмеження перебування малолітнього поза місцем проживання з 18 годин до 07 годин без присутності батьків або осіб, що їх замінюють, за виключенням необхідності отримання медичної допомоги або/та необхідності забезпечення особистої безпеки у період дії воєнного стану, шляхом перебування у захисник спорудах (бомбосховищах), на випадок оголошення повітряної тривоги, строком на 3 (три) місяці, тобто до 29.12.2023 року; передано неповнолітнього під нагляд батьків, а саме матері ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

Цією ж ухвалою вирішено питання про долю речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат.

Згідно з оскарженою ухвалою судом першої інстанції здійснювався розгляд клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру поданого у кримінальному провадженні щодо малолітнього ОСОБА_8 у зв`язку із вчиненням суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

28.08.2023 року, приблизно о 16 год 25 хв, малолітній ОСОБА_8 , знаходячись на території загального користування пляжу «Ф16», який розташований за адресою: м. Одеса, 16-та станція Великого Фонтану, помітив на піску особисті речі потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення належного майна потерпілих.

В подальшому, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України введеного Указом Президента України від 24.02.2023 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними Указом від 27.07.2023 № 451/23 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким передбачено продовження строку дії воєнного стану в Україні), усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, малолітній ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до ділянки місцевості, на якій розташовувались особисті речі потерпілих, взяв транспорту сумку жовтого кольору із маркуванням у вигляді напису «Glovo» зеленого кольору, належну потерпілому ОСОБА_14 , звідки таємно викрав мобільний телефон марки «iPhomeXR» 64 ГБ в корпусі червоного кольору «ProductRed», вартістю 6899 гривень 66 копійок, належний неповнолітньому потерпілому ОСОБА_15 , мобільний телефон марки «XiaomiRedmi» моделі «Note 9 Pro», 6/128 ГБ, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 в корпусі сіро-блакитного кольору «InterstellarGrey», вартістю 4700 гривень, належний малолітньому потерпілому ОСОБА_16 , мобільний телефон марки «SamsungGalaxyA31» моделі «SM-A315F/DS», 64 ГБ, IMEI 1: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 в корпусі блакитного кольору «PrismCrushBlue», вартістю 3233 гривень 33 копійки належний малолітньому потерпілому ОСОБА_17 та мобільний телефон марки «iPhone 7 Plus», 32 ГБ, ІМЕІ: НОМЕР_5 в корпусі біло-золотистого кольору «Gold», вартістю 2996 гривень 66 копійок, належний потерпілому ОСОБА_18 . Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник в невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вказаними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 6899 гривень 66 копійок, потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 4700 гривень, потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 3233 гривень 33 копійки та потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 2996 гривень 66 копійок.

Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції.

Прокурор вказує про порушення вимог КПК України, оскільки судом фактично не здійснена стадія судового розгляду, оскільки оскаржувана ухвала прийнята за результатами підготовчого провадження, а також безпідставно не визначено тривалість примусового заходу у виді передачі неповнолітньої особи під нагляд батьків, що також потягло за собою неправильне застосування кримінального закону.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності ОСОБА_8 та його законного представника, які будучи повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, до суду не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавала, однак право на захист ОСОБА_8 забезпечено його захисником ОСОБА_7 .

Також, апеляційний розгляд проведено за відсутності потерпілих та представника Служби у справах дітей Одеської міської ради, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду справи не подавали.

Крім того, в умовах воєнного стану, колегія суддів вважає, що відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення учасників судового розгляду бажання на прибуття до суду, оскільки це може становити загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури; думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Особливості кримінального провадження щодо неповнолітніх визначені Главою 38 КПК «Кримінальне провадження щодо неповнолітніх».

Відповідно до положень ст.498 КПК кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.2 ст.97 КК України примусові заходи виховного характеру, передбачені ч.2 ст.105 цього Кодексу, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.

В свою чергу, ст.105 КК України передбачає, що примусові заходи виховного характеру, перелік яких визначений частиною другою цієї статті, можуть бути застосовані до неповнолітнього.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 15.05.2006 року «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру» передбачено, що примусові заходи виховного характеру можна застосовувати до особи, яка у віці від 14 до 18 років учинила злочин невеликої тяжкості або середньої тяжкості, а також особи, котра у період від 11 років до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, учинила суспільно небезпечне діяння, що має ознаки дії або бездіяльності, передбачених Особливою частиною КК України.

Вимогами ч.2 ст.97 КК України визначено, що примусові заходи виховного характеру, передбачені ч.2 ст.105 цього Кодексу, суд застосовує до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.

Приписами п.5 ч.3 ст.314 КПК передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти вичерпний перелік рішень, зокрема призначити судовий розгляд на підставі клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру.

Згідно вимог ч.1 ст.500 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні за участю прокурора, законного представника, захисника та представників служби у справах дітей і уповноваженого підрозділу органів Національної поліції, якщо вони з`явилися або були викликані в судове засідання, згідно із загальними правилами цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.500 КПК судовий розгляд завершується постановленням ухвали про застосування примусових заходів виховного характеру або про відмову в їх застосуванні.

Однак, місцевим судом не дотримано зазначених вимог закону, з огляду на таке.

Главою 27 та 28 КПК визначено порядок проведення підготовчого провадження та судового розгляду.

Положення ч. 1 ст. 314 КПК передбачають, що після отримання клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру, суд не пізніше 5 днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК, підготовче судове засідання в судовомупровадженні у суді першої інстанції є обов`язковою і самостійною стадією кримінального процесу, в якій суд визначає можливість на законних підставах призначити клопотання про застосування примусових заходів виховного характерудо судового розгляду.

Положення ч. 2 ст. 314 КПК регламентують, що саме в підготовчому судовому засіданні, після виконання вимог ст.ст. 342-345 КПК, судом з`ясовується думка учасників судового провадження щодо наявності чи відсутності перешкод для призначення судового розгляду, а за результатами обговорення цього питання суд приймає одне з передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України рішень.

Відповідно до ч.3 ст.314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право: повернути клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру, якщо воно не відповідає вимогам КПК; направити таке клопотання до відповідного суду для визначення підсудності у випадку встановлення не підсудності кримінального провадження; призначити судовий розгляд клопотання про застосування примусових заходів медичного характеру; призначити судовий розгляд на підставі клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру.

22.09.2023 року до Київського районного суду м. Одеси надійшло клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_19 , погодженого прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_20 про застосування до малолітнього ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру,в кримінальному провадженні №0001180 від 29.08.2023 року за ч.4 ст.185 КК України.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 22.09.2023 року клопотання про застосування до малолітнього ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру призначено до підготовчого судового засідання на 29.09.2023 року.

29.09.2023 року судом проведено засідання підготовчого провадження, в якому були присутні: захисник ОСОБА_7 , особа, щодо якої вирішується питання про застосування примусових заходів виховного характеру ОСОБА_8 , його законний представник ОСОБА_21 та прокурор ОСОБА_20 .

Відповідно до вимог ст. 134 КПК суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою. Особа викликається до слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.

Згідно зі ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Водночас у матеріалах кримінального провадження відсутні докази здійснення судом належного виклику в судове засідання представника служби у справах дітей та уповноваженого підрозділу органів Національної поліції.

Також, всупереч вимогам п.5 ч.3 ст.314 КПК, за результатами підготовчого провадження місцевий суд не призначив клопотання до судового розгляду та фактично у підготовчому судовому засіданні вирішив всі питання, які можуть бути вирішені лише на стадії судового розгляду. Таким чином, місцевим судом не було проведено судового розгляду, що є неприпустимим.

Крім того, місцевим судом при прийняті рішення, в порушення вимог ч.2 ст.105 КК України, не визначено тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та 3 зазначеної статті, оскільки це є обов`язковою умовою при застосуванні заходів виховного характеру, визначених у зазначеній нормі кримінального закону.

Також, місцевий суд в постановленій ухвалі одночасно зазначає особу ОСОБА_8 як малолітнього, так і неповнолітнього, що є неприпустимим, з огляду на таке.

Згідно ст.6 СК України, ст.31 ЦК України, ст.3 КПК України малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 2010 року народження та станом на момент вчинення діяння, передбаченого ч.4 ст.185 КК України 28.08.2023 року, йому було 12 років, а тому він вважається малолітньою дитиною.

Апеляційний суд вважає, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при розгляді справи та постановлені ухвали, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому колегія суддів також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, відповідно до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи сторони обвинувачення про наявність підстав для застосування щодо ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру мають бути перевірені під час нового розгляду клопотання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_20 задовольнити.

Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 29.09.2023 року у кримінальному провадженні № 0001180 від 20.09.2023 року про застосування примусових заходів виховного характеру щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у зв`язку із вчиненням суспільно небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_19 , погодженого прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_20 в кримінальному провадженні №0001180 від 29.08.2023 року за ч.4 ст.185 КК України, про застосування до малолітнього ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4