Справа № 456/2173/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/767/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 12 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 12 травня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 889-VIII від 10.12.2015), й призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 1 (один) рік.

Звільнено ОСОБА_6 на підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України від покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 1 (один) рік за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 889-VIII від 10.12.2015), у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин в сумі 6435 (шість тисяч чотириста тридцять п`ять) гривень.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком ОСОБА_6 , будучи депутатом Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, на підставі рішення I сесії VII демократичного скликання вказаної сільської ради від 04.11.2015 № 4 членом постійної комісії з питань бюджету, фінансів, сільського господарства та земельних відносин Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області та згідно з приміткою до ст. 364 КК України службовою особою, яка здійснює функції представника місцевого самоврядування, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення 19.12.2017 близько 15:37, перебуваючи у приміщенні Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, вул. Шевченка, 32, протиправно одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 27873,63 грн, за сприяння у наданні останньому в приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, зокрема, за сприяння у прийнятті рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,07 га з метою передачі її безоплатно у власність ОСОБА_9 для ведення особистого селянського господарства, за видачу ОСОБА_9 зазначеного рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017, а також за сприяння у подальшому в прийнятті Добрянською сільською радою Стрийського району Львівської області рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки та надання її у приватну власність ОСОБА_9 .

Так, ОСОБА_9 24.10.2017 з метою отримання у приватну власність земельної ділянки на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області для ведення особистого селянського господарства звернувся до Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області з письмовою заявою про надання йому дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки, яку було зареєстровано під вхідним № 149 від 24.10.2017.

24.11.2017 на XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області ОСОБА_6 доповів про наявність підстав для надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність ОСОБА_9 та під час голосування з даного питання «За основу» та «В цілому» проголосував «За».

Рішенням XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі її безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га за рахунок земель сільськогосподарського призначення в межах населеного пункту с. Добряни на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області ОСОБА_9

15.12.2017 близько 13:05 ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, перебуваючи на вулиці біля входу до приміщення Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, вул. Шеченка, 32, під час розмови з ОСОБА_9 , який звернувся до Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області з метою з`ясування стану розгляду його заяви від 24.10.2017, повідомив останньому про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США за сприяння у наданні ОСОБА_9 у приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, зокрема, за видачу останньому вищевказаного рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017.

На виконання вказаної незаконної вимоги ОСОБА_6 ОСОБА_9 19.12.2017 близько 15:37 під час зустрічі з ним, перебуваючи у службовому кабінеті останнього в приміщенні Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області за адресою: Львівська область, Стрийський район, с. Добряни, вул. Шевченка, 32, передав, а ОСОБА_6 умисно, протиправно одержав для себе неправомірну вигоду в розмірі 1000 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 27873,63 грн., за сприяння у наданні ОСОБА_9 у приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,07 га на території Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області, зокрема, за сприяння у прийнятті рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 про надання дозволу на розробення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,07 га з метою передачі її безоплатно у власність ОСОБА_9 для ведення особистого селянського господарства, за видачу ОСОБА_9 зазначеного рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017, а також за сприяння у подальшому в прийнятті Добрянською сільською радою Стрийського району Львівської області рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки та надання її у приватну власність ОСОБА_9 , після чого правоохоронними органами була зупинена протиправна діяльність ОСОБА_6 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.

На вирок суду прокурор ОСОБА_7 та захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_7 просить скасувати даний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, на строк 2 роки, та з конфіскацією майна.

В обґрунтування покликається на те, що зазначений вирок суду є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим та підлягає скасуванню, оскільки висновки суду, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Крім цього, призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що наявні у матеріалах справи докази у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами у кримінальному провадженні підтверджують, що надаючи ОСОБА_6 неправомірну вигоду, ОСОБА_9 сприймав його як депутата Добрянської сільської ради та землевпорядника вказаної сільської ради, а також загалом як особу, яка може повністю вирішити питання про передачу у власність земельної ділянки на території Добрянської сільської ради. Більше того, зважаючи на поведінку та дії сільського голови Добрянської сільської ради ОСОБА_10 , який скерував ОСОБА_9 для отримання рішення сільської ради та вирішення усіх питань до ОСОБА_6 , якого неодноразово називав землевпорядником сільської ради, а також повідомив ОСОБА_9 , що «Вся земля в землевпорядника», та на запитання останнього відповідав: «То все підеш до ОСОБА_11 », ОСОБА_9 був переконаним, що лише ОСОБА_6 зможе вирішити його питання.

Сторона обвинувачення вказує, що висловлюючи ОСОБА_9 вимогу про необхідність надання неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США, ОСОБА_6 чітко усвідомлював, що ставить ОСОБА_9 в умисно створені умови, за яких він вимушений надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а саме - відмові у видачі йому рішення XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області від 24.11.2017 №421, а також у подальшій відмові у прийнятті Добрянською сільською радою Стрийського району Львівської області рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у приватну власність.

При цьому, ОСОБА_9 розумів, що без надання ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США він не отримає необхідних рішень Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області для отримання земельної ділянки у приватну власність.

На підставі вищезазначеного, прокурор вважає, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки - вимагання неправомірної вигоди не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. При цьому, суд не взяв до уваги вищеописані докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Крім цього, безпідставно перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Щодо покарання, призначене судом обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 1 рік, то таке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Підкреслює, що призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, Стрийський міськрайонний суд Львівської області не врахував ступінь тяжкості та підвищену суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до примітки до ст. 45 КК України, є корупційним злочином, обставин його вчинення та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Також судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 не розкаявся у вчиненому та з метою введення суду в оману та уникнення кримінальної відповідальності надав суду неправдиві показання про те, що він отримав грошові кошти від ОСОБА_9 для їх передачі землевпорядним фірмам для виготовлення технічної документації для останнього, які повністю спростовуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду.

Призначене судом покарання у виді штрафу не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати даний вирок та постановити нове судове рішення, яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Покликається на те, що Стрийським міськрайонним судом Львівської області відхилено доводи сторони захисту про наявність провокації злочину зі сторони правоохоронних органів, а тому вважає, що висновки суду в цій частині не відповідають обставинам справи, у даному випадку мала місце провокація хабаря, а тому ОСОБА_6 необхідно виправдати

Вказує, що на момент внесення відомостей до ЄРДР та в подальшому до моменту затримання ОСОБА_6 об`єктивної підозри та відомостей щодо можливої злочинної діяльності саме ОСОБА_6 в правоохоронних органів не було, а рапорт стосувався дій зовсім іншої особи. Натомість правоохоронні органи цілеспрямовано вели діяльність щодо провокації злочину шляхом надання їх агентом ОСОБА_9 неправомірної вигоди сільському голові з метою подальшого викриття та документування цього злочину. Зазначає, що вказаний рапорт не зареєстрований в встановленому порядку в органах СБУ. Інших документів, які стали підставою для реєстрації кримінального провадження при відкритті матеріалів цього провадження в матеріалах справи не було.

Також, апелянт звертає увагу, що під час допиту в якості свідка в судовому засіданні 21.03.2023 року ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_10 взагалі не вимагав у нього грошові кошти, а суму 1000 доларів вперше йому написав на листочку ОСОБА_6 15.12.2017 року, тобто більш ніж через місяць після написання заяви про злочин.

Крім цього, підкреслює, що із показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що його розшукали самі правоохоронні органи та залучили до провокації хабаря і окрім цього усі подальші дії та процедури не були чіткими та прозорими, а сама діяльність не була пасивною. Насамперед слід зазначити, що свідок ОСОБА_9 вказав, що ініціативу щодо надання саме ним власних грошових коштів у сумі 1000 доларів СІІІА для подальшого передання ОСОБА_6 висловив працівник поліції та при цьому пояснив, що в державі нема коштів.

Сторона захисту посилається і на те, що матеріалами справи, в тому числі відеозаписами НСРД, показами свідка ОСОБА_9 , показами обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується, що ініціатором всіх чотирьох зустрічей ОСОБА_9 з ОСОБА_6 був саме заявник. Крім того, що ОСОБА_9 ініціював самі зустрічі, на них він всіляко намагався запропонувати як сільському голові ОСОБА_10 , так і ОСОБА_6 винагороду за ті дії, які мали б бути вчинені щодо нього.

На думку захисника очевидним є те, що метою цих розмов було спровокувати посадових осіб Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області на отримання ними неправомірної вигоди від ОСОБА_9 з метою подальшого викриття цього злочину, а тому без активних дій збоку ОСОБА_9 отримання грошових коштів ОСОБА_6 не відбулося б.

Також, як вбачається із відповіді на адвокатський запит від 11.05.2022 року № 3.17/1079 та відповіді на адвокатський запит від 29.06.2022 року № 47 після прийняття Добрянською сільською радою рішення від 24.11.2017 року № 421 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою ОСОБА_9 не звергався ні у сільську раду, ні до її правонаступника про отримання самого рішення, не розробив та не подав на затвердження проект землеустрою, не звертався щодо виділення іншої ділянки. Це ж було підтверджено самим ОСОБА_9 під час допиту в якості свідка. Тим самим однозначно підтверджується фіктивність звернення ОСОБА_9 до сільської ради щодо відведення земельної ділянки на відсутність наміру насправді таку ділянку отримувати.

Крім цього, матеріалами справи підтверджено та визнано самим заявником ОСОБА_9 під час його допиту в якості свідка у судовому засіданні 21.03.2023 року, що він неодноразово брав участь у якості заявника у справах про корупційні правопорушення.

Зазначене, на думку сторони захисту, дає підстави для однозначного висновку про те, що відносно ОСОБА_12 було здійснено провокацію злочину, що спричинило порушення права на справедливий судовий розгляд та мас наслідком недопустимість зібраних у такий спосіб доказів та є підставою для постановлений виправдувального вироку.

В той же час з показів свідка ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_6 не погрожував йому, не примушував його, не зазначав, що у разі несплати коштів він не отримає земельну ділянку. Навпаки вів себе доброзичливо. Допоміг написати заяву на отримання земельної ділянки. Роз`яснив земельне законодавство щодо порядку отримання земельної ділянки у власність. При цьому будь-яких коштів не вимагав.

Також судом першої інстанції не надано належної оцінки тій обставині, що ОСОБА_6 був лише депутатом Добрянської сільської ради, не був посадовою особою, не працював у вказаній раді землевпорядником а тому в його посадові обов`язки не входило питання відведення ОСОБА_9 земельної ділянки.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів та заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора та підтримали доводи своєї апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 ; показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 ; заявою ОСОБА_9 від 22.11.2017; заявою ОСОБА_9 від 19.12.2017; протоколом ідентифікації (помічення) грошових коштів слідчого СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 від 19.12.2017 з додатками до нього; протоколом обшуку слідчого СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 від 19.12.2017 та доданим до нього електронним носієм інформації з відеозаписом проведення обшуку; постановою слідчого СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 від 20.12.2017 про визнання предметів речовими доказами; висновком експерта Львівського НДІСЕ № 7127/7128 від 19.01.2018 за результатами криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження №000840; довідкою Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області №1054 від 19.12.2017; заявою ОСОБА_9 від 19.12.2017; рішенням XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 421 від 24.11.2017 «Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на території Добрянської сільської ради»; копією заяви ОСОБА_9 від 24.10.2017 на ім`я голови Добрянської сільської ради ОСОБА_10 ; постановою слідчого СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 від 20.12.2017 про визнання документів речовими доказами; протоколом тимчасового доступу до речей і документів ст. о/у Стрийського МРВ УСБУ у Львівській області ОСОБА_14 від 12.01.2018; протоколом тимчасового доступу до речей і документів ст. о/у Стрийського МРВ УСБУ у Львівській області ОСОБА_14 від 12.01.2018; посадовою інструкцією спеціаліста-землевпорядника сільської ради від 04.06.2007, затвердженої 04.06.2007; розпорядженням сільського голови с. Угерсько Р. Снігура № 12 від 04.06.2007 «Про прийняття на роботу на посаду спеціаліста-землевпорядника ОСОБА_6 »; рішенням I сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 1 від 04.11.2015 з Додатком № 1; протоколом XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 17 від 24.11.2017; списком поіменного голосування депутатів Добрянської сільської ради по питанню №8 порядку денного XVIII сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області 24.11.2017; постановою слідчого СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 від 20.02.2018 про визнання предметів речовими доказами; розсекреченою постановою прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області юриста І класу ОСОБА_7 про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.12.2017; розтаємненим протоколом про результати контролю за вчиненням злочину слідчого СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 від 19.12.2017; розтаємненим протоколом за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій співробітника спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області ОСОБА_15 від 05.02.2018 № 14/1-355 та доданими до нього електронними носіями інформації № 14/191/12-1511, № 14/191/12-1510; розтаємненим протоколом за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій співробітника спецпідрозділу БКОЗ УСБУ у Львівській області ОСОБА_15 від 05.02.2018 № 14/1-354 та доданими до нього електронними носіями інформації № 14/191/12-1511, № 14/191/12-1510; посадовою інструкцією спеціаліста-землевпорядника Угерської сільської ради, затвердженої головою Угерської сільської ради ОСОБА_16 04.06.2007; протоколом тимчасового доступу до речей і документів ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП у Львівській області ОСОБА_13 від 13.03.2019; рішенням I сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 4 від 04.11.2015 «Про утворення постійних комісій сільської ради, затвердження їх складу, обрання голів комісій»; рапортом старшого оперуповноваженого УСБУ у Львівській області від 15.11.2017.; ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 18.12.2017; ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.01.2018; дорученням слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_13 про проведення слідчих (розшукових) дій; ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 05.01.2018; доручення слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_13 про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40, 41 КПК України № 17348/16/04-2017 від 17.11.2017; повідомленням заступника начальника спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Львівській області № 14/1-3251 від 20.11.17.

Колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими доводи прокурора щодо безпідставної перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст.368 КК України, та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_6 безпідставно кваліфіковані стороною обвинувачення за ч.3 ст. 368 КК України з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

Вимагання неправомірної вигоди, може бути поставлене за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) неправомірної вигоди є службова особа одержувач неправомірної вигоди; 2) пропозиція про давання (одержання) неправомірної вигоди має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують особу, що надає неправомірну вигоду в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою одержувача неправомірної вигоди; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, що надає неправомірну вигоду.

З розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які зафіксовані в протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, жодним чином не встановлено, що ОСОБА_6 будь-яким чином погрожував ОСОБА_9 або створював такі умови, які переконують особу, яка дає неправомірну вигоду в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою особи, яка отримує неправомірну вигоду.

Судом вірно встановлено, що матеріали справи не містять жодного підтвердження того, що ОСОБА_6 , з метою одержання неправомірної вигоди, погрожував вчиненням або невчиненням відповідних дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам ОСОБА_9 , або створив такі умови, за яких ОСОБА_9 не повинен був, а вимушений був дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що на підставі заяви ОСОБА_9 від 24.10.2017 рішенням Добрянської сільської ради від 24.11.2017 №421 надано ОСОБА_9 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі її безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства, тому 15 грудня при спілкуванні та 19 грудня 2017 року при отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , ОСОБА_6 жодним чином не міг завдати шкоди законним правам та інтересам ОСОБА_9 , оскільки на той час ОСОБА_9 уже отримав дозвіл на розробку проекту землеустрою на підставі своєї заяви.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновком про те, що з наявних у провадженні матеріалів не вбачається наявності у ОСОБА_9 будь-яких прихованих мотивів щодо провокації (підбурення) відносно обвинуваченого та вважає доводи захисника щодо провокації злочину зі сторони правоохоронних органів безпідставними та необґрунтованими з огляду на наступне.

Покликання захисника на те, що на момент внесення відомостей до ЄРДР та в подальшому до моменту затримання ОСОБА_6 об`єктивної підозри та відомостей щодо можливої злочинної діяльності саме ОСОБА_6 в правоохоронних органів не було, а рапорт стосувався дій зовсім іншої особи є безпідставними, оскільки кримінальне провадження №0000840 за ст.368 КК України було розпочато 17.11.2017. Підставою для його реєстрації був рапорт старшого оперуповноваженого УСБУ у Львівській області від 15.11.2017(а.с.184 т.1) щодо вимагання та одержання неправомірної вигоди головою Добрянської сільської ради ОСОБА_10 .

В подальшому, заступник начальника спецпідрозділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Львівській області за вих. № 14/1-3251 від 20.11.17 на виконання доручення слідчого, наданого в рамках кримінального провадження № 0000840 від 17.11.2017, внесеного в ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, повідомив слідчого ГУ НП (а.с. 186 т.1) про те, що до незаконного механізму вимагання та одержання неправомірної вигоди з боку голови Добрянської сільської ради Стрийського району ОСОБА_10 також причетний інженер-землевпорядник зазначеної сільської ради ОСОБА_6 , що підтверджує наявність в слідчого органу відомостей щодо можливої злочинної діяльності останнього.

Щодо фіктивності дій ОСОБА_9 , апеляційний суд звертає увагу, що на момент внесення відомостей в ЄРДР та повідомлення щодо причетності ОСОБА_6 , ОСОБА_9 24.10.2023 уже була подана заява до Добрянської сільської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою, на підставі якої рішенням Добрянської сільської ради від 24.11.2017 №421 надано ОСОБА_9 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки з метою передачі її безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства, тому немає жодних підстав стверджувати про фіктивність дій ОСОБА_9 .

Доводи апелянта про те, що ініціатором всіх чотирьох зустрічей ОСОБА_9 з ОСОБА_6 був саме ОСОБА_9 , не відповідають дійсності, оскільки в судовому засіданні від 21.03.2023, ОСОБА_6 вказав, що 15.12.2017 між ними відбулась третя зустріч, яку ініціював він, попросивши ОСОБА_9 під`їхати в сільську раду, щоб поспілкуватися з приводу оформлення земельної ділянки, тому ініціатива щодо зустрічей була і з сторони обвинуваченого, що він сам підтверджує.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в судовій практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цьому рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронного органу. ЄСПЛ вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. (§ 46 вказаного рішення).

В судовому засіданні 23.03.2023 обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що ОСОБА_9 передав йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США, як оплату за їх домовленості щодо оформлення документів щодо земельної ділянки в майбутньому. Тобто, ОСОБА_6 жодним чином не визнавав отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_9 . Натомість, захисник в своїх апеляційних вимогах постійно зазначає про наявність провокації злочину зі сторони правоохоронних органів. Апеляційний суд вважає такі позиції обвинуваченого і захисника взаємовиключними та суперечливими, оскільки захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання. Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину.

Тому, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що такі суттєві суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів захисту щодо провокації кримінального правопорушення щодо ОСОБА_6 .

Аналізуючи доводи захисника про те, що ОСОБА_6 не працював в Добрянській сільській раді землевпорядником, апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах справи наявні: посадова інструкція спеціаліста-землевпорядника сільської ради від 04.06.2007, затверджена 04.06.2007, згідно з п. 2.23 якої ОСОБА_6 виконує свої посадові обов`язки у двох сільських радах: Угерській сільській раді та Добрянській сільській раді (Т. 1 а.с. 68); рішення I сесії VII демократичного скликання Добрянської сільської ради Стрийського району Львівської області № 1 від 04.11.2015 з Додатком № 1, яким визнано повноваження Добрянського сільського голови ОСОБА_10 та депутатів Добрянської сільської ради, у тому числі ОСОБА_6 із зазначенням посади останнього інженер-землевпорядник по обслуговуванню Угерської та Добрянської сільських рад (Т.1 а.с. 72-74); довідка Добрянської сільської ради від 19.12.2017 на №18138/16/04-2017, відповідно до якої станом на 19.12.2017 голова Добрянської сільської ради ОСОБА_10 та землевпорядник Добрянської сільської ради ОСОБА_6 перебувають на своїх робочих місцях та виконують свої посадові обов`язки ( Т.1 а.с. 51), що підтверджує факт того, що ОСОБА_6 працював на посаді землевпорядника в Добрянській сільській раді.

Таким чином доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційні скарги необґрунтованими й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 12 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3