У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасника судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000229 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, яке ухвалою Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21.09.2016 змінене на 50 годин громадських робіт;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 29.04.2016 за ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 14.12.2016, до покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 ухвалено виконувати самостійно;

- вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 24.04.2017 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 19.09.2017 за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 05.12.2017, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 ухвалено виконувати самостійно;

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.04.2018 за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 02.07.2018 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 20.12.2018, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 ухвалено виконувати самостійно, звільнений 06.03.2019 по відбуттю строку покарання;

- вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 19.11.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців. Цим же вироком ухвалено вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 виконувати самостійно;

- вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 10.12.2019 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та штрафу у розмірі 850 грн за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016, який ухвалено виконувати самостійно;

- вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27.01.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць та штрафу у розмірі 850 грн за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016, який ухвалено виконувати самостійно;

- вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 25.08.2021 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців;

- вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.09.2022 за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Цим же вироком ухвалено вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 виконувати самостійно;

- вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 05.12.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 1 місяць та штрафу у розмірі 850 грн за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016, який ухвалено виконувати самостійно. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано відбуте покарання за попередніми вироками та строк перебування під вартою, ухвалено вважати, що засуджений повністю відбув призначене судом покарання у виді позбавлення волі та він звільнений з-під варти у залі суду;

- вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.08.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 30.08.2023, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

На підставі ст. 71, 72 КК України, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016, та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці 6 днів.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання з 14.07.2023. Вирішено питання щодо речового доказу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання. Виключити із вироку посилання на застосування ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.08.2023 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Не оспорюючи висновків суду стосовно встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вищи обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016, яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн, а за ухвалою того ж суду від 21.09.2016, штраф замінений на покарання у вигляді громадських робіт строком на 50 годин.

Вважає, що остаточне покарання визначено неправильно, оскільки при ухваленні оскаржуваного вироку від 16.10.2023 не було підстав для призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26.02.2023 близько 11:15 год. ОСОБА_7 , маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, діючи повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого по просп. Богоявленському, 33 в м.Миколаєві, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, таємно викрав майно ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 814 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану. Його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиція учасника судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_7 належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, але заяву про бажання брати участь під час апеляційного розгляду не подавав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, суд дійшов такого.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Його дії правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України. В цій частині вирок суду не оскаржується.

Призначаючи покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, та достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином. Згідно даним про особу винного, є раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, лікування у лікарів психіатра та нарколога не проходив, за медичною допомогою не звертався.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.

Покарання призначено в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та за розміром, який наближений до мінімального. В цій частині вирок не оскаржується.

Оскільки злочин за оскаржуваним вироком вчинено до постановлення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.08.2023, остаточне покарання правильно визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та попереднім вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Доводи апелянта про неправильність призначення обвинуваченому остаточного покарання з урахуванням вимог ст. 71 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалюючи вирок у відношенні ОСОБА_7 , на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016.

Разом з тим, у суду не було підстав для визначення покарання за сукупністю вироків, оскільки покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 враховано при постановленні вироку від 05.12.2022 та за цим вироком покарання відбуте.

За таких обставин, вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав, передбачених п.4 п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, а з вироку підлягає виключенню посилання на застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні покарання.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 413, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити із вироку посилання на застосування вимог ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком та вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 30.08.2023, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці.

В іншій частині зазначений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8