Справа № 503/593/21
Провадження № 1-кп/503/3/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року Кодимський районний суд Одеської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кодима судове провадження за кримінальним провадженням, внесеним до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000300 від 25.03.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, учня Крижопільського професійного будівельного ліцею, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,

сторони кримінального провадження: прокурор ОСОБА_4 , потерпілий ОСОБА_5 , неповнолітній обвинувачений ОСОБА_3 , законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 , захисник неповнолітнього обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 (до 23.10.2023 року), ОСОБА_8 , представник служби у справах дітей ОСОБА_9 , представник сектору ювенальної превенції ОСОБА_10 , секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

встановив:

25 березня 2021 року близько 14:20 години ОСОБА_3 перебуваючи на території спортивного майданчику, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , вирішив піти до домоволодіння ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , щоб покидати каміння в будинок останнього.

В цей же день та час ОСОБА_3 , прибувши до території домоволодіння ОСОБА_5 , почав кидати камінням у віконне скло будинку ОСОБА_5 , але в подальшому користуючись відсутністю власника підійшов до незамкнених на запірний пристрій дверей, та проник до приміщення житлового будинку ОСОБА_5 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де перебуваючи в приміщенні житлової кімнати, виявив мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору, який був у використанні, в цей час в нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення вказаного телефону, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою власного збагачення, з житлової кімнати будинку ОСОБА_5 , розташованого за вище вказаною адресою викрав мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору вартістю 500 гривень, помістив його до кишені власної кофти, після чого, із викраденим майном з місця події зник, та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому збитку на вказану суму.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 , у присутності свого законного представника ОСОБА_6 та захисника, свою вину у пред`явленому йому обвинувачені (зміненому обвинуваченні) фактично не визнав.

Потерпілий ОСОБА_5 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив, про дату, час і місце судового засідання був належним чином повідомлений у відповідності до вимог ч.1 і ч.8 ст. 135 КПК України та Порядку надсилання повідомлень і викликів учасникам судового процесу в електронній формі, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 23.01.2023 року № 28, про що свідчить довідка про доставку 24.10.2023 року судової повістки у вигляді SMS-повідомлення (а.п.196 том 2), згідно поданої заявки від 26.01.2022 року (а.п.143 том 2). При цьому, пункт 2 ч.3 ст. 56 КПК України відносить участь потерпілого у судовому провадженні до його прав, а не його обов`язку. Крім того, потерпілий ОСОБА_5 був судом повідомлений у відповідності до вимог ч.3 ст. 338 КПК України про зміну прокурором обвинувачення під час судового розгляду менш тяжке кримінальне правопорушення з роз`ясненням йому права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі (а.п.14, 17-18 том 2), але потерпілий не виявив відповідного бажання. Водночас із цим 02.09.2022 року потерпілий ОСОБА_5 подавав до суду письмову заяву (а.п.178 том 1) у змісті якої відзначав про своє примирення з підсудним.

Висновки суду

Суд, з врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України щодо проведення судового розгляду лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (зі зміненим обвинуваченням), визнає зазначене вище формулювання обвинувачення доведеним, але самі дії обвинуваченого ОСОБА_3 , з урахуванням абзацу першого пункту 7 та абзаців першого, другого, третього і п`ятого пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року № 10, кваліфікує за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Згідно ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У змісті обвинувального акта (зі зміненим обвинуваченням) від 21.10.2022 року (а.п.8 том 2) зазначено пред`явлене нове (змінене) обвинувачення, згідно якого виходить, що злочинний умисел спрямований на таємне викрадення мобільного телефону у обвинуваченого ОСОБА_3 виник вже після проникнення до житлового будинку потерпілого ОСОБА_5 , під час перебування у приміщенні житлової кімнати.

Водночас із цим, згідно положень абзацу третього пункту 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 року № 10, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи кваліфікуючої ознаки проникнення у житло суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

При цьому, аналогічної позиції дотримано у підпункті 5.1 пункту 5 постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 листопада 2018 року в справі № 335/8665/16-к, де також відзначено про те, що відповідно до сталої судової практики при з`ясуванні щодо наявності в діях особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення, має значення, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на викрадення майна. При цьому вказана кваліфікуюча ознака відсутня, якщо умисел на викрадення майна в особи виник під час її перебування всередині цього приміщення, сховища, житла тощо.

Суд звертає увагу, що самі встановленні судом вході судового розгляду обставини вказують на те, що до проникнення у житло потерпілого ОСОБА_5 умислу на викрадення з відти майна не було, бо цей умисел виник під час перебування у будинку, коли в ньому вже було виявлено сам предмет кримінального правопорушення. Про це свідчать покази надані суду самим неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_3 , який показав «без конкретного наміру, зокрема щодо вчинення викрадення звідти, вирішили зайти до будинку просто подивитись, що там», та малолітнім свідком ОСОБА_13 , який показав «На подвір`я та будинок до ОСОБА_5 пішли просто подивитись, що там». Такий висновок також повністю узгоджується із викладенням самої суті пред`явленого обвинувачення (зміненого), але при здійсненні правової кваліфікації цього діяння обвинуваченням безпідставно було включено до неї кваліфікуючу ознаку проникнення у житло.

Таким чином суд вважає, що з врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України, кваліфікуюча ознака проникнення у житло у діянні обвинуваченого ОСОБА_3 відсутня, а тому підлягає виключенню із пред`явленого зміненого обвинувачення.

Тому з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд вважає за необхідне вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті (зі зміненим обвинуваченням) в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.3 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, оскільки це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин

Вина обвинуваченого ОСОБА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, доведена, оскільки підтверджується встановленими судом обставинами на підставі сукупності належних і допустимих доказів, які були безпосередньо дослідженні під час судового розгляду, а саме:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000300 від 25.03.2021 року виготовленим 29.04.2021 року (а.п.179 том 1), з якого вбачається, що 25.03.2021 року до ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області зі служби «102» надійшло повідомлення ОСОБА_5 про те, що 25.03.2021 року близько 16:00 години невідома особа проникла до приміщення житлового будинку (розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ) звідки викрала мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору;

- рапортом помічника чергового ВПД №1 (м.Кодима) Подільського РУП ГУНП в Одеській області від 25.03.2021 року (а.п.181 том1), згідно якого 25.03.2021 року о 16:40 до ВПД №1 (м.Кодима) Подільського РУП ГУНП в Одеській області зі служби «102» надійшло повідомлення ОСОБА_5 від працівника поліції ОСОБА_14 про те, що 25.03.2021 року о 16:00 годині невідома особа скориставшись тим, що заявник залишив відчиненими вхідні двері свого будинку, проникла та викрала мобільний телефон. З приміткою, що о 17:02 годині 25.03.2021 року на місці події працює СОГ (слідчо-оперативна група) ВПД №1 (м.Кодима) збираються матеріали встановлюються особи, які можуть бути причетними до вказаної події;

- протоколом огляду місця події від 25.03.2021 року (а.п.182-184 том 1), яким було територія домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , до якого долучено таблиця ілюстрацій (а.п.185-192 том 1), у яких зафіксовано обстановку, яка існувала на той час на місці події кримінального правопорушення;

- протоколом огляду місця події від 25.03.2021 року (а.п.193-194 том1), до якого долучено фототаблицю у вигляді таблиці ілюстрацій (а.п.195-197 том 1), яким була відкрита ділянка місцевості в с. Івашків, Кодимської ТГ, Подільського району Одеської області, біля дерев`яного пішого містку через річку поряд з яким росте дерево породи «верба», якими зафіксовано виявлення там лежачим на землі мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору з червоним обідком навколо його торцю, який було вилучено та поміщено до сейф-пакету INZ 1098693;

- протокол огляду предмета від 25.03.2021 року (а.п.200-201 копія, 221-222 том 1), до якого долучено фототаблицю у вигляді таблиці ілюстрацій (а.п.223-225 том 1), яким був мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору з червоним обідком навколо його торцю, яким зафіксовано, що даний мобільний телефон без наявних ознак пошкодження та без сім-карти мобільного оператора та без додаткової карти пам`яті, має imei НОМЕР_1 , а при ввімкненні даний телефон працює та придатний для використання. При цьому, відзначено також, що під час огляду були присутні поняті ОСОБА_15 і ОСОБА_16 ;

- висновком експерта від 02.04.2021 року № СЕ-19/116-21/5873-ТВ, за результатами проведення судової товарознавчої експертизи (а.п.207-210 том 1), згідно якого ринкова вартість мобільного телефону марки NOKIA Xpress Music моделі 5530, у комплектації без зарядного пристрою, за цінами вторинного ринку України, станом на 25.03.2021, могла становити 500 грн;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.04.2021 року (а.п.211-214 том 1) за участі ОСОБА_3 , на той час підозрюваного, та у присутності свого законного представника ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 , із відеозаписом продемонстрованим з носія (а.п.215 том 1, 20, 43 том 2), якими зафіксовано відтворення ним обстановки під час вчинення кримінального правопорушення та самих обставин вчинення останнього. Так обвинувачений ОСОБА_3 , який на той час мав процесуальний статус підозрюваного, зазначив, що в той день зустрівся з ОСОБА_13 , який приїхав на велосипеді та запропонував піти до ОСОБА_5 покидати камінцями на що Він погодився і вони пішли. Покидали камінці з дороги, у домоволодінні ОСОБА_5 нікого не було. Після чого вони залізли через паркан на подвір`я, а звідти зайшли до літньої кухні, яка була закрита на проволоку, там розкидали муку і розлили бензин. В подальшому Він запропонував залізти в хату, де все повивертали, Він забрав телефон, а ОСОБА_13 забрав сірники. Вибігали дивитись чи ніхто не йде. Після того як взяв телефон, то пішов дивиться і побачив, що йде дядько ОСОБА_17 (за текстом мова про потерпілого ОСОБА_5 ). Ми побігли, я швидко побіг до річки за колонкою свою, і ОСОБА_18 теж почав бігти. В домоволодіння вибігали через хвіртку. При цьому, відзначив, що повернення ОСОБА_5 до дому побачив коли той вже був на території домоволодіння, біля малини, і ОСОБА_5 його побачив і кричав до нього нецензурною лайкою. ОСОБА_5 їх переслідував аж до самого центру. Показав напрямок, яким вони бігли, а саме від вхідної хвіртки на домоволодіння ОСОБА_5 , через дорогу, біля криниці (навпроти домоволодіння ОСОБА_5 ), через відкриту місцевість до річки, в район мосту через неї. ОСОБА_13 плакав, а Він котив велосипед, а потім перейшовши через дорогу сіли на велосипед і поїхали спочатку до ставка, а потім до школи. Під час події нікого на вулиці не бачив, зокрема сусідів, бо не дивився. До приміщення будинку і літньої кухні потрапляли через двері, які були відчиненні (за текстом малося на увазі не відчиненні настіж, а не замкненні на замки). Продемонстрував шибки у вікні літньої кухні і будинку, які ними були розбиті внаслідок кидання в них каміння. Крім того, зазначив, що повністю визнає вину у вчиненні кримінального правопорушення пов`язаного із незаконним заволодінням мобільним телефоном та кається у його вчиненні. В свою чергу зауважень до проведеного слідчого експерименту не мав.

Суд при наданні оцінки цього слідчого експерименту вважає необхідним відзначити ту обставину, що останній не містить в собі детального відтворення всіх обставин події кримінального правопорушення в частинах, що стосується дій у самих приміщеннях житлового будинку і літньої кухні розташованих на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_5 , зокрема не було потраплено до вище згаданих приміщень, внаслідок чого не було деталізоване відтворення обстановки щодо місця у житловому будинку, де було виявлено мобільний телефон потерпілого, та самих дій щодо заволодіння ним. Однак, водночас під час слідчого експерименту було відтворено самі обставини потрапляння на територію подвір`я домоволодіння потерпілого; проникнення до приміщень його будівель, зокрема житлового будинку, із відзначенням обставини заволодіння викраденим майном саме в останньому; обставини викриття потерпілим перебування на території його домоволодіння і його залишення; маршруту, якими відбувалась втеча з місця події та переслідування потерпілим. Тому суд приймає протокол слідчого експерименту із відеозаписом як доказ зазначених обставин;

- показами самого обвинуваченого ОСОБА_3 , допитаного під час судового засідання, яке відбулось 10.11.2021 року (а.п.98-104, 233 том 1), з виконанням вимог ст. 490 ч.1, 491 ч.2 КПК України, який у присутності свого законного представника опікуна ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_7 надав покази, згідно яких коли саме відбулась подія вже не пам`ятає, але тоді разом із іншою особою малолітнім ОСОБА_13 проникли на територію подвір`я потерпілого ОСОБА_5 біля сараю, який перебував у стані завалення, а звідти вже потрапили до самого будинку, двері до якого були відчиненні, де малолітній ОСОБА_13 знайшов мобільний телефон і віддав його йому. Потім вони пішли до приміщення кухні, після чого він пішов на зовні подивитись чи ніхто не йде, коли і побачив, що з гори йшов ОСОБА_5 , тому Він повідомив про це ОСОБА_13 і вони побігли з території, а ОСОБА_5 біг за ними. При цьому, на питання прокурора, зазначив, що під час перебування на спортивному майданчику ОСОБА_13 запропонував піти до будинку ОСОБА_5 щоб покидатися камінцями і вони одразу пішли туди. Зайти на подвір`я ОСОБА_5 також запропонував ОСОБА_13 . Потім зрозумівши, що ОСОБА_5 немає вдома, без конкретного наміру, зокрема щодо вчинення викрадення звідти, вирішили зайти до будинку просто подивитись, що там. Під час перебування в будинку роздивлялися обстановку, ОСОБА_13 зламав великий стіл, що там стояв, а в спальній кімнаті ОСОБА_13 перевернувши подушку побачив телефон NOKIA чорного кольору з червоним, там ще зарядне було, і взяв його (за текстом мова про телефон), після чого дав йому зі словами «на, потримай». Він взяв і положив його до кишені своєї кофти. Після чого вийшли з будинку і пішли в літню кухню, де ОСОБА_13 вилив бензин та висипав муку. В подальшому він вийшов і пішов на дорогу, а через хвилин п`ять побачив повернення ОСОБА_5 , який кричав нецензурні слова. При цьому, відзначив, що коли ОСОБА_13 давав йому телефон, то сказав йому, що потім забере його у нього. Коли тікали звідти забравши велосипед і колонки, то в метрах трьохсот він викинув телефон по під річку. ОСОБА_5 переслідував їх до центру села. ОСОБА_5 не дозволяв йому чи ОСОБА_13 заходити до будинку і брати звідти якісь речі. Взяв телефон, бо ОСОБА_13 попросив потримати, але розумів, що бере чуже майно. Викинув телефон, бо йому він був не треба. Згодом разом із дільничним пішли на те місце, де викинув телефон, і забрали його. У скоєному кримінальному правопорушенні вину визнає повністю. На запитання захисника повідомив, що після втечі ОСОБА_13 вже не питав про телефон, а після того як викинув телефон швидко прибув дільничний. На запитання суду зазначив, що здогадується про те, що ОСОБА_5 їх наздоганяв, бо вони «залізли» до нього в хату. Коли ОСОБА_13 ще був у літній кухні, то він стояв біля кринички, яка знаходиться поряд з дорогою навпроти подвір`я ОСОБА_5 , коли і побачив повернення останнього та пішов повідомив про це ОСОБА_13 . Наздоганяючи ОСОБА_5 перебував на відстані метрів 40 від них, а потім відстань між ними збільшувалась;

- показами свідка ОСОБА_19 , допитаної під час судового засідання, яке відбулось 22.12.2021 року (а.п.124-127 том 1), яка надала покази, згідно яких вона сусідка потерпілого ОСОБА_20 в с. Івашків. Коли саме о близько 14 годині у березні подія відбувалось вона вже не пам`ятає, але коли йшла до погребу, то побачила як маленький хлопчик бив чи стукав у вікно веранди перебуваючи на подвір`ї ОСОБА_5 , на що вона йому сказала «Що ти робиш?!». Після чого той побіг. Вона його нагнала. Того хлопчика вона тоді не знала, дізналась хто він вже згодом, що він син ОСОБА_21 , а цього хлопчика (вказала на обвинуваченого ОСОБА_3 ) вона там не бачила. Вона подумала, що треба піти сказати про це ОСОБА_14 і тому пішла до своєї сусідки, в якої спитала чи є коло неї ОСОБА_17 , і та відповіла, що є. ОСОБА_5 вийшов роздягнутий, у сорочці, а після її повідомлення, що йому чи то стукають або б`ють вікна, той схопив куртку і побіг вулицею до свої хати. Що відбувалося в подальшому вона не знає, бо пішла до своєї хати, де перебирала картоплю. У ОСОБА_5 хата не замикається;

- показами потерпілого ОСОБА_5 , допитаного під час судового засідання, яке відбулось 26.01.2022 року (а.п.137-141 том 1), який надав покази, згідно яких в той день сусідка прийшла до нього і попросила допомогти їй зробити у погребі полки, тому він, як в селі, підпер двері до хати патиком і пішов через городи. Коли він був у погребі приходить бабка ОСОБА_22 і говорить, що сусідка каже, що в нього вікна б`ють. І він городами прибіг, заставши їх (за текстом мова про ОСОБА_13 і ОСОБА_3 ) на дворі. Відстань від домоволодіння сусідки до його 80-100 метрів городами. Подвір`я в нього огороджене штахетним забором з хвірткою, яка зачинена, тому вони мали потрапити на подвір`я перелізши через паркан. Коли вони його побачили, то були між хатою і кутньою та почали тікати через паркан. Він упізнав ОСОБА_3 , а іншого не знає. Обзивався кілька разів і кричав їм, що повідомить дільничному. Після того, оскільки не знав номеру телефону дільничного, то зателефонував дочці, яка була в м. Одесі, та сказала, щоб він чекав наряд поліції. Спочатку в хату не заходив, бо пішов слідом за ними, хоча побачив, що вікна побиті, а двері відкриті. Після того прийшов до дому, там все перевернуто. Телефон був NOKIA, його відсутність встановив коли перевернув постіль і побачив, що один його телефон є, а іншого не має. По спілкувався з дочкою ОСОБА_23 , яка сказала йому щоб він чекав приїзд «наряду» (поліції) і він пішов їх зустрічати. Цей телефон був робочий, тільки плохий був акумулятор. Не заряджав його до того місяці два. Коли хлопці почали тікати, то між ним з ними було метрів 10, а потім 30-40. На питання представника служби у справах дітей повідомив, що ОСОБА_3 впізнав, проте сумнівався, але коли не догнав їх, то спитав у дівчини, яка була в магазині, чи не бачила вона хлопців і та сказала йому, що бачила двох Дім. Вкрадений телефон купляв, ще за «совєтські гроші, приблизно 800, в 90-х роках». Викраденого тоді телефону зараз у нього немає, я його «вообще унічтожив», я його заряджати, а він не заряджається. Майстер сказав, що його ремонт буде коштувати 400 грн. Коли вкрали телефон він був робочий, але акумулятор «сів», акумулятору для ремонту не було в наявності, тому він ним не користувався місяці два, а користувався іншим своїм телефоном. Претензій він не має. На час проведення у нього вдома слідчого експерименту за участі обвинуваченого його вдома не було, дозвіл на проведення надав член його сім`ї ОСОБА_24 , яка зареєстрована за цією адресою. На запитання суду повідомив, що ОСОБА_25 його сусідка, яка скоріш за все сказала, що в нього вікна б`ють, іншій сусідці, яка йому це вже і переказала.

Зазначені потерпілим ОСОБА_5 у своїх показах обставини про купівлю ним мобільного телефону, який було викраденого в нього, ще в 1990-х роках за радянські гроші, на сумнівний характер яких звертала законний представник обвинуваченого ОСОБА_6 у висловленому нею зауважені в судовому засіданні, яке відбулось 18.09.2023 року, суд оцінює як висловлені ним не в буквальному сенсі обставини, що придбання того мобільного телефону було здійснено у період 90-х років за радянські рублі, а його образний вислів про те, що у дійсності придбання мало місце доволі вже у тривало давній час та за минулими цінами, які вже змінились. Водночас, при наданні оцінки показів потерпілого ОСОБА_5 , суд бере до уваги його вже поважний літній вік (на час його допиту йому було вже за 70 років) та пов`язану із цим ступінь його здатності, зокрема за особистісними якостями, відтворювати у своїй пам`яті деталі подій, які відбувалися у його житті в період понад десятиліття (2009 рік, коли відповідний мобільний телефон вийшов на ринок);

- показами малолітнього свідка ОСОБА_13 , допитаного під час судового засідання, яке відбулось 16.02.2022 року (а.п.150-154, 174 том 1), який у присутності свого законного представника батька ОСОБА_26 надав покази, згідно яких в той день зустрівся з ОСОБА_3 і запропонував йому піти до дядька ОСОБА_14 (за текстом мова про потерпілого ОСОБА_5 ) покидати каміння на що той погодився. Після того як покидались камінцями ОСОБА_3 запропонував зайти на подвір`я і вони залізли, стукали у вікно, але нікого не було і ніхто не виходив. В подальшому відкрили двері, подивились, в хаті нікого не було. Він взяв телефон і сказав ОСОБА_3 щоб той взяв той телефон, бо в нього не було кишені. Після Він вийшов подивитись чи нікого не було та побачив дядька ОСОБА_14 і крикнув ОСОБА_3 , що треба вже бігти. Вони побігли, а телефон викинув біля річки. На уточнюючі питання прокурора показав, що залізли на територію подвір`я через паркан, після чого проникли до хати. Телефон, який він знайшов, був марки NOKIA та знаходився в будинку під подушкою на дивані. ОСОБА_3 , якому Він передав телефон, поклав його собі у кишеню куртки. Коли Він побачив повернення ОСОБА_5 , то той побачив їх і щось кричав. На подвір`я та будинок до ОСОБА_5 пішли просто подивитись, що там. На уточнюючі питання законного представника обвинуваченого показав, що дав телефон ОСОБА_3 щоб той його поносив. Коли побачив ОСОБА_5 почав плакати, його за руку схопив ОСОБА_3 , який в той час слідом за ним також виходив з будинку, і побігли до велосипеда. На уточнюючі питання представника служби у справах дітей показав, що коли ОСОБА_3 виходив з будинку, то телефон був у нього в кишені. Коли побачив ОСОБА_5 , то відстань до нього була як до будівлі, яку видно через вікно залу судових засідань (це близько 30 метрів). Як ОСОБА_3 викидав телефон біля річки не бачив, йому про це той сказав. ОСОБА_5 за ними біг;

- показами малолітнього свідка ОСОБА_27 , допитаної під час судового засідання, яке відбулось 08.09.2022 року (а.п.236-237, 156, 170 том 1), яка у присутності педагога ОСОБА_28 надала покази, згідно яких подія відбулась у денну пору доби на весні 2021 року в с. Івашків, коли вона була на велосипеді, то дядько ОСОБА_29 йшов з патиком і спитав у неї де її ОСОБА_18 (за текстом мова про ОСОБА_3 ) на що вона відповіла йому, що сьогодні його не бачила. Після чого пішла до центру, до столової, і зустріла свого ОСОБА_30 ( ОСОБА_3 ) та ОСОБА_31 , який побачивши міліцію викинув сірники і побіг у школу. Мобільного телефону в руках у них не було. ОСОБА_5 коли питав в неї про місцезнаходження її брата ОСОБА_3 про крадіжку майна нічого не розповідав. На уточнююче запитання захисника повідомила, що сама не питала у ОСОБА_5 навіщо йому ОСОБА_3 , а ОСОБА_5 більше у неї нічого не питав.

Суд при наданні оцінки показів даного малолітнього свідка вважає необхідним відзначити ту обставину, що вони стосуються подій, які вже відбувались безпосередньо після самої події кримінального правопорушення, та підтверджують обставину зазначену потерпілим ОСОБА_5 під час свого допиту про те, що при виявленні двох дітей на подвір`ї свого домоволодіння, під час повернення до нього від сусідки, то в одному із них він упізнав ОСОБА_3 , якого потім і шукав у центральній частині с. Івашків, зокрема питаючи про його місцезнаходження у малолітньої ОСОБА_27 ;

- речовим доказом мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору з червоним обідком навколо його торцю, який був наданий суду в запакованому паперовому конверті жовтого кольору та досліджений судом шляхом його огляду і надання для ознайомлення учасникам судового провадження під час судового засідання, яке відбулось 18.09.2023 року, в ході якого судом встановлено відсутність на ньому зовнішніх ознак пошкоджень (розбиття екрану дисплею, тріщин або надколів корпусу), але наявність множинних дрібних подряпин як на екрані його дисплею так і на його корпусі, поява яких з часом є характерною при звичній експлуатації гаджетів. Після зняття його задньої кришки було встановлено наявність акумуляторної батареї під якої знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» синього і жовтого кольорів. Крім того, на задній внутрішній панелі цього телефону наявний ярлик виробника із інформацією про його марку і модель, а також imei номер, які збігаються із зафіксованими у змісті протоколу огляду предмета від 25.03.2021 року (а.п.200-201 копія, 221-222 том 1) та долученій до нього фототаблиці у вигляді таблиці ілюстрацій (а.п.223-225 том 1). Увімкнути телефон, який тривалий час зберігався запакованим, не виявилось за можливе, а зарядний пристрій до нього був відсутній.

Захисником та прокурором в судовому засіданні відзначено, що за відомостями наявними в загальному доступі у мережі Інтернет мобільний телефон цієї марки і моделі вийшов на ринок у 2009 році.

При цьому, законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_6 в судовому засіданні звернула увагу суду на ту обставину, що досліджуваний мобільний телефон не є тим, що був предметом кримінального правопорушення, оскільки той телефон був ширшим. В свою чергу не змогла на уточнююче запитання суду пояснити чому всі зовнішні ідентифікаційні ознаки і реквізити цього мобільного телефона збігаються з ознаками і реквізитами мобільного телефона зафіксованими у змісті протоколу огляду місця події від 25.03.2021 року (а.п.193-194 том1) та долученій до нього фототаблиці у вигляді таблиці ілюстрацій (а.п.195-197 том 1) і у змісті протоколу огляду предмета від 25.03.2021 року (а.п.200-201, 221-222 том 1) та долученій до нього фототаблиці у вигляді таблиці ілюстрацій (а.п.223-225 том 1).

Водночас сам обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні у відповідь, на запитання свого законного представника, зазначив, що не пам`ятає як виглядав телефон з будинку потерпілого.

Наявність в мобільному телефоні сім-карти оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» синього і жовтого кольорів, яка була відсутня в ньому на час діяння та його огляду 25.03.2021 року (про що відзначено у змісті відповідного протоколу огляду предмета від 25.03.2021 року (а.п.200-201, 221-222 том 1) суд пов`язує з тим, що її було використано слідчим виключно під час проведення зазначеного огляду для можливості увімкнення цього мобільного телефону і перевірки його робочого стану (відображено у змісті протоколу огляду предмету від 25.03.2021 року), оскільки це не можливо здійснити без вставлення в нього сім-карти, що на думку суду є загальновідомим фактом;

- показами свідка ОСОБА_32 , допитаної під час судового засідання, яке відбулось 18.09.2023 року (а.п.121-137 том 2), в яких остання показала, що на весні 2021 року була запрошена понятою при проведенні слідчої дії в с. Івашків, на дорозі біля будинку, назви вулиці і номеру будинку вона не знає, але знає, що по сусідству із ним знаходиться будинок жінки на ім`я ОСОБА_33 (за текстом мова про свідка ОСОБА_19 ). Під час згаданої дії пам`ятає, що її питали прізвище, ім`я та по батькові, а працівники поліції задавали ОСОБА_3 питання про якийсь телефон. При цьому, самі ті дії тоді фіксувалися під відеозапис на камеру, а після їх завершення їй запропонували підписати складений документ і вона його підписала. Водночас на уточнююче запитання суду підтвердила, що на останній сторінці пред`явленого їй протоколу проведення слідчого експерименту від 29.04.2021 року (а.п.214 том 1) навпроти її прізвища та ініціалів проставлений нею підпис;

- показами свідка ОСОБА_34 , допитаної під час судового засідання, яке відбулось 05.10.2023 року (а.п.149-157 том 2), в яких остання внаслідок помилкового розуміння дійсного статусу учасників у справі надавала суперечливі і плутані покази, аж до моменту поки прокурор під час поставлення чергового уточнюючого питання не роз`яснив їй процесуальні статуси осіб ОСОБА_5 , як потерпілого, і ОСОБА_3 , як обвинуваченого, після чого даний свідок уточнила зміст наданих нею свідчень, який фактично звівся до того, що остання була понятою при проведенні слідчої дії в с. Івашків, на дорозі біля будинку, назви вулиці і номеру будинку вона не знає, а господаря будинку під час її проведення також не було. Відзначила, що під час тієї слідчої дії ОСОБА_3 розповідав про вчинення крадіжки телефона, а потім пішли на подвір`я того будинку, але в сам будинок не заходили. Інших деталей проведення тієї слідчої дії вже не пам`ятає внаслідок тривалого спливу часу. Водночас на уточнююче запитання суду підтвердила, що на сторінках пред`явленого їй протоколу проведення слідчого експерименту від 29.04.2021 року (а.п.214 том 1) проставлені нею підписи, зокрема навпроти її прізвища та ініціалів на останній сторінці;

- показами свідка ОСОБА_15 , допитаної під час судового засідання, яке відбулось 18.09.2023 року (а.п.121-137 том 2), в яких остання показала, що у вечірній час в кінці березня 2021 року була присутня в якості понятої під час проведення в службовому кабінеті у приміщенні поліції в м. Кодима огляду мобільного телефону чорного кольору слідчим ОСОБА_35 , де тоді також була присутня інша понята на прізвище ОСОБА_36 . Підтвердила ту обставину, що під час огляду слідчий ОСОБА_35 увімкнув телефон і той працював. Зазначила, що на тому телефоні начебто не було ніяких зовнішніх ознак його пошкодження (розбитого екрану чи надколів корпусу). При цьому, продемонстрований їй судом речовий доказ мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору з червоним обідком навколо його торцю визначило по пам`яті як «начебто той телефон», з огляду на тривалий час, що вже минув від тієї події. Водночас на уточнююче запитання суду підтвердила, що всі три підписи у пред`явленому їй протоколі огляду предмету від 25.03.2021 року (а.п.200-201 копія, 221-222 том 1) проставлені нею;

- показами свідка ОСОБА_37 , допитаної під час судового засідання, яке відбулось 23.10.2023 року (а.п.179-189 том 2), в яких остання показала, що раніше мала прізвище ОСОБА_36 та надала покази, які за своїм змістом є аналогічними показам раніше допитаного свідка ОСОБА_15 про її залучення понятої під час проведення в службовому кабінеті у приміщенні поліції в м. Кодима огляду мобільного телефону у вечірній час в кінці березня 2021 року. Також підтвердила ту обставину, що під час огляду слідчий увімкнув телефон і той працював. Зазначила, що на тому телефоні не було ніяких зовнішніх ознак його пошкодження (розбитого екрану чи надколів корпусу). При цьому, продемонстрований їй судом речовий доказ мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору з червоним обідком навколо його торцю визначила як той, що оглядався. Водночас на уточнююче запитання суду підтвердила, що всі три підписи у пред`явленому їй протоколі огляду предмету від 25.03.2021 року (а.п.200-201 копія, 221-222 том 1) проставлені нею, зокрема у його кінці навпроти її ініціалів та колишнього прізвища.

Крім того, при наданні оцінки доказам суд вважає необхідним також додатково відзначити, що матеріали судового провадження не містять в собі відомостей про виділення матеріалів у відношенні малолітнього ОСОБА_13 в окреме кримінальне провадження або про закриття самого кримінального провадження № 0000300 в частині малолітнього ОСОБА_13 на підставі пункту 2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діянні складу відповідного кримінального правопорушення, внаслідок не належності до суб`єкта кримінального правопорушення за ознакою віку (ст. 22 КК України). Водночас із цим, внаслідок того, що малолітній ОСОБА_13 , який був не лише очевидцем діяння, але і його безпосереднім учасником, надав покази про обставини відповідної події під час його допиту у якості свідка обвинувачення в судовому засіданні, а тому суд позбавлений можливості знеособити відомості про його особу у даному вироку, зокрема шляхом зазначення запису «Особа 1». Обставини відносно малолітнього ОСОБА_13 підлягають доказуванню слідчим, прокурором у загальному порядку, згідно зі ст. 91, 92 КПК України, з дотриманням таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. При цьому гарантовані законом права малолітнього ОСОБА_13 у кримінальному провадженні не можуть бути жодним чином звужені чи обмежені. Про недопустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий суд у своїх рішеннях також неодноразово стверджував і Європейський суд з прав людини. Аналогічний висновок викладений в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 грудня 2018 року у справі № 227/1325/18 (провадження № 51-7724 км 18). Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 23 лютого 2016 року у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії» (Navalnyy and Ofitserov v Russia, заяви № 46632/13 і № 28671/14) підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила обмежуватися даними конкретного провадження (висновок викладений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 травня 2020 року у справі № 639/2837/19 (провадження № 51-5394кмо19). У зв`язку з чим докази та висновки суду щодо їх оцінки в даному кримінальному провадженні не мають жодного доказового значення для оцінки діяння малолітнього ОСОБА_13 , а їх сила обмежується даними конкретного провадження у відношенні неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 , та з врахуванням презумпції невинуватості вони залишаються у відношенні малолітнього ОСОБА_13 суто відносними.

Водночас суд відзначає, що наявні розбіжності у обставинах повідомлених неповнолітнім ОСОБА_3 під час проведення з ним слідчого експерименту 29.04.2021 року з показами даними ним під час його допиту в судовому засіданні, яке відбулось 10.11.2021 року, а саме щодо способу потрапляння на територію подвір`я домоволодіння потерпілого ОСОБА_5 (через хвіртку або перелазу через штахетний паркан) та черговості проникнення до будівель домоволодіння потерпілого ОСОБА_5 (спочатку до приміщення літньої кухні, а потім до приміщення житлового будинку, або спочатку до приміщення житлового будинку, а потім до приміщення літньої кухні) є наслідком об`єктивної причини пов`язаної із значним проміжком часу між проведенням згаданих процесуальних дій, що певним чином вплинуло на саме відтворення у пам`яті неповнолітнього ОСОБА_3 обставин цих подій. Проте ці розбіжності на думку суду жодним чином не впливають на з`ясування обставин, які мають значення для даного кримінального провадження, та самої кваліфікації діяння.

Суд вважає необхідним навести обґрунтування причин своєї незгоди із запереченнями висловленими стороною захисту щодо обставин пред`явленого обвинувачення:

В свою чергу заперечення висловленні обвинуваченим ОСОБА_3 та його законним представником ОСОБА_6 щодо вчинення неповнолітнім кримінального правопорушення висловленні ними під час судового розгляду справи в судовому засіданні, яке відбулось 11.11.2023 року (а.п.21-22 том 2), суд оцінює критично, як обраний спосіб відстоювання своєї позиції та побудови свого захисту з метою ухилення неповнолітнього від кримінальної відповідальності, оскільки дані заперечення суперечать вище наведеним доказам та спростовуються останніми.

При цьому, суд відзначає, що сама позиція сторони захисту протягом судового провадження змінювалась, а саме до здійснення прокурором зміни пред`явленого обвинувачення з ч.3 ст. 186 та ч.3 ст. 185 КК України, а саме в судовому засіданні. яке відбулось 10.11.2021 року (період запису 16:30 - 17:50 хвилини), неповнолітній обвинувачений не заперечував самого вчинення інкримінованого йому діяння, а лише висловлював разом із своїм законним представником не згоду з обставинами його вчинення пов`язаними з відкритим способом заволодіння майном потерпілого, зокрема відзначав ту обставину, що викриття потерпілим ОСОБА_5 відбулось в момент коли Він перебував на подвір`ї біля дороги, а тому потерпілий не бачив самого факту заволодіння його мобільним телефоном, яке відбулось раніше в приміщенні будинку. Але вже після зміни обвинувачення, а саме в судовому засіданні. яке відбулось 11.11.2022 року (період запису 08:00 - 09:55 хвилини), неповнолітній обвинувачений, його законний представник та захисник заявили про часткове визнання вини, а саме лише щодо проникнення до житла, з відзначенням не визнання факту крадіжки телефона. Таким чином фактично мало місце невизнання вини у новому (зміненому) обвинуваченні пов`язане із незгодою з кваліфікацією діяння неповнолітнього обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, яке на думку сторони захисту має бути кваліфіковане за ст. 162 КК України. При цьому, під час судового розгляду стороною захисту, а саме законним представником ОСОБА_6 у своїй заяві-клопотанні від 11.11.2023 року (а.п.25 том 2), також висловлювалось твердження про те, що мобільний телефон потерпілого ОСОБА_5 на час діяння був зламаний та непридатний для використання, в той час як при проведенні судової товарознавчої експертизи судовий експерт визначив вартість цього телефону в розмірі 500 грн за умови його «працездатності», що в свою чергу на думку сторони захисту ставить під сумнів дійсну вартість мобільного телефону, яка може бути меншою за граничну вартість майна необхідну для можливості кваліфікувати вчинене діяння, як крадіжку.

Однак, суд не погоджується з наведеною позицією сторони захисту з огляду на наступне.

По-перше суд звертає увагу на те, що під час саме допиту потерпілого ОСОБА_5 , в судовому засіданні, яке відбулось 26.01.2022 року, останній дав покази про те, що викрадений в нього мобільний телефон був робочий, тільки плохий був акумулятор, внаслідок чого мав проблеми із його заряджанням. Суд вважає, що за таких умов є підстави вважати, що мобільний телефон, який був предметом крадіжки, перебував все ж у стані, який дозволяв його використовувати за призначенням, щонайменше за умови його увімкнення у електричну мережу під час безпосереднього заряджання, а за таких умов суд вважає, що такий стан мобільного телефону, який був у використанні, дозволяє визначити його саме як «працездатний», а відтак висновок експерта про вартість викраденого майна не викликає в суду сумнівів у своїй дійсності.

Крім того, суд відзначає, що у змісті протоколу огляду предмету від 25.03.2021 року (а.п.221-225 том 1) зазначено, що оглянутий мобільний телефон при ввімкненні працює та придатний для використання.

У змісті заяви потерпілого ОСОБА_5 від 02.09.2022 року (а.п.178 том 1) останнім було зазначено, що «телефон був не придатний для використання, оскільки був поламаний». Однак, суд вважає, що така письмова заява потерпілого ОСОБА_5 не є у відповідності до положень ч.1 ст. 86 КПК України допустимим доказом, оскільки згідно ч.1-2 ст. 23 та ст. 353 КПК України показання потерпілого, як учасника кримінального провадження, суд отримує усно під час допиту в судовому засіданні, за умови попереднього попередження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Тому суд, у відповідності до положень ч.2 ст. 86 КПК України, вважає згадану письмову заяву неналежним доказом, який не може бути використаний при ухваленні вироку.

Суд додатково відзначає, що за умов перебування мобільного телефону у непрацездатному стані, то його повернення слідчим потерпілому ще на стадій досудового розслідування 29.06.2021 року (запис за № 336 у Книзі обліку речових доказів ВПД №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області) є нелогічним і позбавленим жодного практичного сенсу.

При цьому, саму зміну згаданої вище позиції потерпілого ОСОБА_5 суд пов`язує виключно із досягненням примирення із обвинуваченим, яке було висловлене потерпілим ОСОБА_5 у своїй заяві від 02.09.2022 року (а.п.178 том 1), та як наслідок бажання останнього викривити дійсні обставини кримінального провадження з метою забезпечення ухилення від кримінальної відповідальності обвинуваченого. Однак, така зміна позиції потерпілого жодним чином не впливає на встановлення судом обставин кримінального провадження на підставі виключно належних і допустимих доказів протоколу огляду предмету та показів наданих потерпілим під час безпосереднього допиту в судовому засіданні.

По-друге, як відзначено у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 травня 2020 року у справі № 621/2063/17 (провадження № 51 6419 км 19), при розгляді в суді підлягає перевірці і з`ясуванню спрямованість умислу обвинуваченого.

Тому суд звертає увагу на ту обставину, що сам обвинувачений ОСОБА_3 у своїх показах наданих ним під час свого допиту в судовому засіданні, яке відбулось 10.11.2021 року, відзначав те, що мобільний телефон виявлений в будинку потерпілого ОСОБА_5 був поміщений ним до кишені своєї кофти з метою подальшої його передачі іншій особі. За таких обставин суд вважає, що діяння правильно кваліфіковане як крадіжка (ст. 185 КК України), а не просто як порушення недоторканності житла (ст. 162 КК України), оскільки на думку суду за наявності умислу лише на порушення недоторканості житла, а не крадіжки, особа не буде поміщати майно виявлене у житлі потерпілого у кишеню свого одягу. В свою чергу не залишення речі після її огляду у приміщенні житла, а поміщення речі виявленої у житлі потерпілого у кишеню свого одягу, на переконання суду саме по собі однозначно вказує на наявність у особи спрямованості умислу для досягнення мети саме обернення виявленого майна на свою користь шляхом його незаконного привласнення при залишенні відповідного приміщення (винесення) незалежно від наміру подальшого розпорядження ним, зокрема передачі третій особі. Обвинувачений також мав можливість все ж залишити попередньо поміщений до кишені мобільний телефон безпосередньо перед залишенням приміщення будинку, але не вчинив цього.

Близькі за своїм змістом висновки викладені у постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03 вересня 2020 року у справі № 673/374/19 (провадження № 51- 495км20) та від 11 травня 2023 року у справі № 576/1421/20 (провадження № 51-3943 км 22).

По-третє суд звертає увагу на те, що фотозображення мобільного телефону, який був предметом кримінального правопорушення, наявні в фототаблиці у вигляді таблиці ілюстрацій (а.п.195-197 том 1) до протоколу огляду місця події від 25.03.2021 року та в фототаблиці у вигляді таблиці ілюстрацій (а.п.223-225 том 1) до протоколу огляду предмета від 25.03.2021 року вказує на те, що його екран (дисплей) і корпус містили лише дрібні подряпини, утворення яких є звичним при експлуатації, натомість тріщини, надколи або які-небудь інші зовнішньо видимі пошкодження, які б давали можливість припускати можливість непрацездатного стану, на ньому були відсутні. Тому, на думку суду, такий зовнішній вигляд цього мобільного телефону давав неповнолітньому обвинуваченому всі підстави вважати, що під час заволодіння цим мобільним телефоном останній є працездатним, а відтак ним на свою користь обертається цілком справний телефон, який був у використанні. Натомість та обставина, що мобільний телефон не вмикався при заволодінні ним, на думку суду, не є достатньою підставою для того щоб вважати мобільний телефон не справним, оскільки це може свідчити лише про розряджений стан його акумуляторної батареї, який жодним чином не впливає на саму його вартість. Тому при оцінці діяння неповнолітнього обвинуваченого суд вважає необхідним керуватися насамперед спрямованістю його умислу саме на заволодіння мобільним телефоном, який має вартість справного.

Мотиви не врахування окремих доказів

Протокол допиту підозрюваного ОСОБА_3 від 28.04.2021 року (а.п.218-220 том 1) суд не приймає як доказ винуватості, оскільки згідно ч.1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Також ч.4 ст. 95 КПК України (в редакції чинній на час завершення досудового розслідування) передбачала, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Такі документи як витяг з кримінального провадження № 0000300 (а.п.179 том 1), постанову про призначення групи прокурорів від 26.03.2021 року (а.п.180 том 1), постанову про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів від 25.03.2021 року (а.п.198-199 том 1), ухвалу слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31.03.2021 року (а.п.202 том 1), квитанцію про отримання на зберігання речових доказів від 25.03.2021 року за № 336 (а.п.203 том 1), постанову про призначення товарознавчої експертизи від 26.03.2021 року (а.п.204-205 том 1), довідку про витрати на проведення судової товарознавчої експертизи (а.п.206 том 1), постанову про залучення законного представника підозрюваного від 28.04.2021 року (а.п.216-217 том 1), копію наказу ГУНП в Одеській області від 11.01.2021 року № 24 (а.п.44 том 2), витяг з Книги обліку речових доказів (а.п.96-98 том 2) та заяву потерпілого ОСОБА_5 прокурору від 25.11.2022 року, суд оцінює виключно як процесуальні документи, які підтверджують здійснення відповідних процесуальних дій пов`язаних із дотриманням порядку початку проведення досудового розслідування та його подальшого проведення, але вони жодним чином не є доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у рамках даного провадження.

Вирішення питань про наявність обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого

Згідно положень пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 та висновків викладених в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 12.11.2019 року у справі № 556/588/18 (провадження № 51-569км19) суд при ухваленні вироку не обмежений оцінкою наявності або відсутності обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання, яка наведена у змісті обвинувального акту, а тому «Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку».

- щодо обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого:

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнає активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

При цьому, суд не погоджується із зазначенням у змісті обвинувального акту щирого каяття такою обставиною з огляду на наступне.

Згідно висновків викладених в постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 лютого 2020 року та від 02 листопада 2021 року у справі № 643/13256/17 (провадження № 51-2221км19) виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження. Про щирість каяття особи свідчить і поведінка засудженого після вчинення злочину. Якщо особа сприяє розкриттю вчиненого нею злочину (викриває співучасників, видає знаряддя та засоби вчинення злочину, видає або допомагає у розшуку майна здобутого злочинним шляхом, надає інші докази тощо), добровільно відшкодовує завдані збитки або усуває завдану шкоду, такі дії об`єктивно підтверджують щире каяття особи. Крім того, системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРКП (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття. Таким чином, можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак, суд не вбачає щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_3 за умов заперечення ним на стадії судового розгляду вчинення крадіжки.

При цьому, зі змісту обвинувального акту, в якому викладено суть пред`явленого обвинувачення, об`єктивно вбачається та обставина, що інкриміноване ОСОБА_3 діяння, з огляду на дату його народження, було вчинене останнім у неповнолітньому віці.

У зв`язку з чим суд, у відповідності до своїх повноважень передбачених пунктом 3 ч.1 і ч.2 ст. 66 КК України та оцінюючі в сукупному зв`язку згадані вище обставини, вважає необхідним визнати обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, також вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

- щодо обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого:

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнає вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Відповідно до наявних у суду відомостей ОСОБА_3 на час вчинення інкримінованого діяння досяг чотирнадцятирічного віку, а на теперішній час досяг шістнадцяти років; має задовільний стан здоров`я (а.п.228-229 том 1). Зокрема у лікарів нарколога та психіатра на диспансерному обліку не перебуває (а.п.228 том 1); неповнолітній має статус дитини-сироти (а.п.234 том 1) внаслідок смерті його матері ОСОБА_38 відомості про батька були внесені до актового запису про народження у відповідності до ч.1 ст. 135 СК України, у зв`язку з чим виховується опікуном (яка за положеннями ст. 59 ЦК України є піклувальником, після досягнення дитиною чотирнадцяти років) бабою ОСОБА_6 (а.п.233 том 1) з якою проживає разом із своєю молодшою сестрою ОСОБА_27 (а.п.232 том 1); взаємини у сім`ї хороші, сім`я намагається виховувати неповнолітнього уважно і доброзичливо, створені необхідні умови для його життя т навчання, хоча неповнолітній і допомагає по господарству, але водночас своїх обов`язків не виконує. виховання опікуном не цінує (а.п.230-231 том 1); в навчанні не проявляє наполегливості внаслідок чого навчається не в повну міру, є доброзичливим, але правила поведінки виконує не завжди, легко піддається чужому впливу; раніше до кримінальної відповідальності не притягався (а.п.226 том 1).

Аналіз інформації про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_3 з досудової доповіді органу з питань пробації (а.п.46-48 том 1), вказує на те, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький, у зв`язку з чим беручі до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, криміногенні фактори, які впливають на поведінку неповнолітнього обвинуваченого, то орган з питань пробації вважає, що виправлення неповнолітнього можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та у разі його звільнення від відбування покарання з випробуванням вважає доцільним покладення на останнього обов`язків, передбачених пунктом 4 ч.3 ст. 76 КК України, а саме виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою для неповнолітніх «Формування життєвих навичок»: модуль 1 «Успішне спілкування», модуль 4 «Цілепокладення та побудова життєвих планів».

Також суд вважає за доцільне відзначити, що протягом всього ходу проведення судового розгляду вбачався значний вплив на неповнолітнього ОСОБА_3 його законним представником піклувальником ОСОБА_6 , зокрема на формулювання висловлюваного ним ставлення до інкримінованого ним діяння, за умов легко піддання неповнолітнім чужому впливу, про яке відзначалося у його характеристиці з навчального закладу. Тому суд враховує дану обставину при ухваленні даного вироку, хоча і відзначає, що такий вплив не є непереборним і не виключає можливість все ж проявлення неповнолітнім своєї процесуальної самостійності, зокрема у висловленні свого ставлення.

При призначенні міри покарання ОСОБА_3 суд враховує, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, майновий стан винного який навчається та знаходиться на утриманні свого піклувальника, умови його життя та виховання з опікуном/піклувальником, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього. При цьому, суд бере до уваги, що штраф, громадські роботи і арешт є єдиними видами покарання, які передбачені у санкції ч.1 ст. 185 КК України, та які можливо застосувати до неповнолітньої особи ОСОБА_3 , оскільки покарання у виді виправних робіт за положень ст. 57 КК України не застосовуються до осіб, які не мають місця роботи, а покарання у виді обмеження волі, згідно положень ч.3 ст. 61 КК України, не застосовуються до неповнолітніх. Санкція ч.1 ст. 185 КК України передбачає можливість застосування покарання у виді штрафу в розмірах від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який з врахуванням обмежень, передбачених ч.2 ст. 99 КК України, не може перевищувати п`ятисот встановлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто суми 8500 грн, на думку суду є занадто обтяжливими розмірами для неповнолітньої особи, яка перебуває на утриманні свого піклувальника, а в суду відсутні відомості про наявність у неповнолітнього, який навчається, самостійного доходу, власних коштів, зокрема у обсягах достатніх для сплати щонайменше мінімального розміру штрафу, або майна, на яке може бути звернене стягнення, зокрема без шкоди для його життєвих потреб і потреб пов`язаних із його віковим розвитком. Тому згідно ст. 99 КК України суд вважає за неможливе застосовувати до неповнолітнього покарання у виді штрафу. Натомість покарання у виді громадських робіт, яке хоча, згідно положень ч.1 ст. 100 КК України, і можливо застосувати до неповнолітнього, який навчається, у вільний від навчання з обмеженням не більше двох годин на день, але суд вважає, що за умов не проявлення неповнолітнім в навчанні наполегливості та самого навчається не в повну міру, що відображено у його характеристиці, то застосування цього виду покарання є недоцільним, а його застосування швидше призведе до погіршення навчання неповнолітнього. Суд вважає, що за таких умов та ставлення до вчиненого кримінального правопорушення неповнолітнього обвинуваченого, який на момент постановлення вироку досяг сімнадцяти років, буде доцільним застосувати до нього покарання у виді арешту, передбачене у санкції ч.1 ст. 185 КК України, але в межах строку визначеного ст. 101 КК України. Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_3 положень ст. 69 КК України суд не знаходить.

При цьому, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, неповнолітню особу винного та інші обставини справи, зокрема задовільну характеристику, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, суд приходить до висновку про можливість виправлення неповнолітнього без відбування покарання в умовах ізоляції в спеціально пристосованій установі, у зв`язку з чим на підставі ст. 75, 104 ч.1-2 КК України вважає за можливе прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку та покладенням відповідних обов`язків.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Запобіжний захід до неповнолітнього обвинуваченого під час досудового розслідування і судового провадження не застосовувався, а до набрання вироком законної сили суд не вбачає необхідності в обранні запобіжного заходу до неповнолітнього обвинуваченого з огляду на звільнення останнього від відбування покарання.

Арешт на майно накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31.03.2021 року (а.п.202 том 1), а саме на мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору з обідком червоного кольору, який є речовим доказом, що був предметом кримінального правопорушення, згідно положень ч.4 ст. 174 КПК України, підлягає скасуванню.

Речовий доказ мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530», imei НОМЕР_1 , чорного кольору з червоним обідком навколо його торцю, що був предметом кримінального правопорушення, після набрання вироком законної сили, направити до органу досудового розслідування слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області для виконання його подальшого повернення, згідно положень ч.9 ст. 100 КПК України, законному володільцю потерпілому ОСОБА_5 , який володів ним на момент настання події; а сім-карту оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» синього і жовтого кольорів, яка знаходиться в цьому мобільному телефоні повернути органу досудового розслідування слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області.

Процесуальні витрати в сумі 490,35 грн, пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи (а.п.206 том 1), згідно положень ст. 118, 124 ч.2, 126 ч.1 КПК України, підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Керуючись ст. 369-374, 381-382 КПК України, суд

ухвалив:

Визнати ОСОБА_3 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту на строк 30 (тридцять) діб.

На підставі ст. 75, 104 КК України, звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік і 4 (чотири) місяці не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього, у відповідності до ст. 76 КК України, обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- а також додаткові обов`язки не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації та виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою для неповнолітніх «Формування життєвих навичок»: модуль 1 «Успішне спілкування», модуль 4 «Цілепокладення та побудова життєвих планів».

Скасувати арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31.03.2021 року на мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530» чорного кольору з обідком червоного кольору.

Речовий доказ мобільний телефон «NOKIA Xpress Music» моделі «5530», imei НОМЕР_1 , чорного кольору з червоним обідком навколо його торцю, після набрання вироком законної сили повернути до слідчого відділення №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області для його подальшого повернення власнику ОСОБА_5 ; а сім-карту оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл» синього і жовтого кольорів, яка знаходиться в цьому мобільному телефоні, повернути слідчому відділенню №2 СВ Подільського РУП ГУНП в Одеській області.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судово-товарознавчої експертизи, в сумі 490,35 грн.

Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через суд, який ухвалив його Кодимський районний суд Одеської області, протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1