ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/20758/23

Провадження № 11-кп/4820/675/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданніапеляційну скаргу прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 серпня 2023 року у кримінальному провадженні № 0002527, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 липня 2023 р. стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білецьке Хмельницького району (колишнього Летичівського району) Хмельницької області, громадянина України, водія-дизеліста групи регламенту та ремонту авіаційного обладнання технічно-експлуатаційної частини військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

затверджено угоду про визнання винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, укладену 31 липня 2023 року між прокурором Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 і обвинуваченим ОСОБА_6 .

ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України призначено покарання на підставі статті 58 КК України у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 рік із відрахуванням в доход держави у розмірі 10 відсотків із суми грошового забезпечення.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 17 липня 2023 року, перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці, використовуючи месенджер «Telegram» на власному мобільному телефоні, здійснив замовлення у невстановленої досудовим розслідуванням особи, психотропної речовини амфетаміну з метою подальшого вживання, без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту психотропних речовин, 17.07.2023 близько 13 год. 00 хв., ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання отримав посилку з поштомату ТОВ «Нова пошта» № 5140, який розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Панаса Мирного, 34, всередині, якої знаходився один прозорий синтетичний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, у великих розмірах, масою 3,4639 г., чим умисно, незаконно, без мети збуту, придбав психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, у великих розмірах, масою 3,4639 г., яку в свою чергу, умисно, незаконно зберігав при собі з метою власного вживання, без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції о 16 годині 07 хвилини 17.07.2023.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 (Таблиця 2) амфетамін, масою 3,4639 г., відноситься до великих розмірів.

Тобто, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України, умисних діях, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах.

31 липня 2023 року між прокурором Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 і обвинуваченим укладена угода про визнання винуватості у вчиненні вищевказаного правопорушення.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 58 КК України замість 1 року позбавлення волі призначити ОСОБА_6 покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 рік із відрахуванням в дохід держави у розмірі 10 вілсотків із суми грошового забезпечення (у відповідності до укладеної сторонами угоди про визнання винуватості).В решті вирок суду просив залишити без змін.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, прокурор вважає вирок таким, що ухвалений із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення судом покарання менш суворого, ніж узгоджене сторонами.

У відповідності до угоди, укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_6 , сторони узгодили між собою призначення покарання за вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у виді 1 року позбавлення волі (п. 7 угоди).

Натомість, суд призначаючи покарання, не призначив обвинуваченому покарання, визначеного санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, як було визначено в угоді про визнання винуватості, а одразу призначив йому покарання на підставі ст. 58 КК України, яке є менш суворим, ніж узгоджене сторонами.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримував подану апеляційну скаргу з наведених в них підстав, просив призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ст. 58 КК України замість 1 року позбавлення волі призначити йому покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 рік із відрахуванням в дохід держави у розмірі 10 відсотків із суми грошового забезпечення у відповідності до укладеної сторонами угоди про визнання винуватості.

Обвинувачений та його захисник заперечили проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, просили вирок суду залишити без змін, вважають вирок суду законним та обґрунтованим.

Вислухавши доводи учасників процесу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд при ухваленні вироку та положення кримінального і процесуального закону, якими він керувався.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак, призначаючи обвинуваченому покарання, суд наведених вимог закону не дотримався.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами прокурора про призначення обвинуваченому покарання з порушенням вимог кримінального закону, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Виходячи з положень, визначених в ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка визначає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу.

Разом з тим, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 58 КК України покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.

Таким чином, на практиці, як і в правовому формулюванні призначення покарання у вигляді службових обмежень для військовослужбовців замість обмеження чи позбавлення волі мається на увазі призначення цих покарань «замість», а не на «заміну» інших.

Під час призначення службових обмежень для військовослужбовців замість обмеження волі чи позбавлення волі необхідно дотримуватися певного алгоритму дій.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

31 липня 2023 року між прокурором Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 і обвинуваченим ОСОБА_6 укладена угода про визнання винуватості у вчиненні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, що виразилось у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах.

Відповідно до п. 6 угоди при укладанні угоди враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого (підозрюваного), який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем несення служби характеризується позитивно, а також беззастережне визнання ним своєї винуватості, обставини що обтяжують та пом`якшують покарання.

Враховуючи наведене, сторони, а саме прокурор та обвинувачений, узгодили між собою призначення покарання за вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

З урахуванням наявності у ОСОБА_6 міцних родинних зв`язків, його поведінки як до, так і після вчинення злочинних дій, позитивної характеристики за місцем проходження служби, а також те, що він на даний час приймає безпосередню активну участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації, наявність обставини, що пом`якшує покарання, сторони дійшли згоди про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та застосування до нього службового обмеження для військовослужбовців на підставі ст. 58 КК України. При цьому, сторони погодили клопотати перед судом про призначення ОСОБА_6 відповідно до ст. 58 КК України покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 рік із відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із суми грошового забезпечення.

Тобто, умовами угоди передбачено призначення ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі та можливість заміни такого покарання на інший вид покарання, а саме службові обмеження для військовослужбовців. Отже, для такої заміни необхідно спершу призначити обвинуваченому покарання, передбачене санкцією статті інкримінованого йому кримінального правопорушення, у виді позбавлення волі, що і було передбачено умовами угоди про визнання винуватості.

Натомість, місцевий суд, затверджуючи угоду про визнання винуватості, призначаючи обвинуваченому узгоджене сторонами покарання, призначив таке у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 рік із відрахуванням в дохід держави у розмірі 10 відсотків із суми грошового забезпечення.Тобто, суд, призначаючи покарання, одразу застосував ст. 58 КК України, при цьому не призначив таке покарання, передбачене санкцією статті інкримінованого йому кримінального правопорушення, у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначення службового обмеження для військовослужбовців без попереднього призначення покарання у виді обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що у даному випадку є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання та ухвалення вироку апеляційним судом згідно положень ст. 409 ч.1 п.4, ст.420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 58 КК України замість 1 року позбавлення волі призначити ОСОБА_6 покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 1 рік із відрахуванням в дохід держави 10 відсотків із суми грошового забезпечення у відповідності до укладеної сторонами угоди про визнання винуватості.

В решті вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення, на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3