Справа № 931/704/21
Провадження № 1-кп/931/5/24
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року смт. Локачі

Локачинський районний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000283 від 27.09.2021 року, про обвинувачення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іваничі, Іваничівського району, Волинської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого в.о. завідувача відділенням паліативної допомоги з палатами інтенсивної терапії КНП "Локачинська лікарня" Локачинської селищної ради, місце проживання якого зареєстроване за адресою: вул. Незалежності 4/6, смт. Локачі, Володимирського району, Волинської області, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в:

Обвинувачений ОСОБА_4 відповідно до контракту № 35 від 27.12.2018, укладеного між ним та комунальним некомерційним підприємством «Локачинська центральна районна лікарня» Локачинської районної ради призначений на посаду головного лікаря комунального некомерційного підприємства «Локачинська центральна районна лікарня» Локачинської районної ради терміном на 3 роки.

Наказом №1-ос від 14.05.2021 про продовження перебування на посаді головного лікаря КНП «Локачинська лікарня» у зв`язку з перейменуванням комунального некомерційного підприємства «Локачинська центральна районна лікарня» Локачинської районної ради в комунальне некомерційне підприємство «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради було продовжено перебування ОСОБА_4 на посаді головного лікаря комунального некомерційного підприємства «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради до 26.12.2021. Відповідно до Статуту КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради (далі Підприємство), затвердженого рішенням Локачинської селищної ради від 16.02.2021 № 3/74, встановлено:

п.1.6. підприємство є юридичною особою, неприбутковим підприємством, має самостійний баланс, рахунки в Державному казначействі України, установах банків, у тому числі в іноземній валюті, круглу гербову печатку зі своїм найменування, штампи, а також бланки з власними реквізитами. Підприємство здійснює господарську некомерційну діяльність, спрямовану на досягнення соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку. Користується на праві оперативного управління закріпленим за ним комунальним майном;

п.6.4 підприємство має право розпоряджатися (надавати в оренду, суборенду) закріпленим за ним на праві оперативного управління майном, що перебуває у комунальній власності і належить до основних фондів Підприємства, лише за погодженням з Власником;

п.9.4.1 головний лікар (Директор) Підприємства самостійно вирішує питання діяльності Підприємства за винятком тих, що віднесені законодавством та цим Статутом до компетенції Засновника, Уповноваженого органу управління та Наглядової Ради, за умови її створення;

п.9.4.5 головний лікар (Директор) Підприємства користується правом розпорядження майном та коштами Підприємства відповідно до законодавства та цього Статуту;

п.9.4.6 головний лікар (Директор) Підприємства укладає договори, видає довіреності, відкриває в органах Державного казначейства, установах банків розрахункові та інші рахунки.

У відповідності до Контракту № 35 від 27.12.2018, укладеного між Локачинської районною радою та ОСОБА_4 , на нього, як головного лікаря КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради покладались наступні посадові права та обов`язки:

організовувати роботу Підприємства;

укладати від імені Підприємства правочини відповідно до законодавства;

вирішувати інші питання, що згідно із законодавством, актами Органу управління майном, Статутом Підприємства і цим Контрактом належить до компетенції Керівника.

Таким чином, головний лікар КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради ОСОБА_4 , здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, займаючи посаду керівника комунального підприємства, в розумінні пункту 1 примітки до статті 364 КК України являється службовою особою.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_4 , будучи на посаді головного лікаря КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Згідно ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Так, в кінці липня 2021 року, точний час та дата не встановлена, ОСОБА_5 звернувся до головного лікаря КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради ОСОБА_4 з приводу можливості отримання в оренду для себе та свого товариша ОСОБА_6 , складських приміщень, які є власністю даного комунального підприємства на праві оперативного управління, для подальшого зберігання в них побутової техніки. В ході даної зустрічі, яка відбулась в приміщенні КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради за адресою: Волинська область, Володимир-Волинський район, смт. Локачі, вул. Івана Франка, 19, ОСОБА_4 пояснив, що є ряд складських приміщень, які можна надати в оренду, однак дане питання потребує вивчення, оскільки комунальна установа не може передавати майно в оренду без проходження відповідної процедури, а саме проведення аукціону.

В подальшому, в ході наступної зустрічі, яка відбувалася в другій половині серпня 2021 року, точний час та дата не встановлена, в приміщенні КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради за адресою: Волинська область, Володимир-Волинський район, смт. Локачі, вул. Івана Франка, 19, між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , останній пояснив, що є можливість укласти договір відповідального зберігання у гаражному приміщенні, розміщеному за адресою: АДРЕСА_1 , за ціною 2 500 гривень на місяць.

Крім цього, ОСОБА_4 пояснив ОСОБА_5 , що передача майна в оренду здійснюється на підставі аукціону та проходження відповідної процедури в електронній системі публічних закупівель України «Prozoro», однак він як головний лікар КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради може посприяти у наданні для фактичного використання гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , на основі розробленого договору про надання послуг зберігання, який уповноважений укладати від імені комунального закладу. При цьому повідомив, що якщо ОСОБА_5 влаштовує дане гаражне приміщення, він може його вже використовувати для своїх потреб.

У подальшому, 20.09.2021, точний час не встановлено, в ході наступної зустрічі, яка відбувалася за попередньою домовленістю між ОСОБА_5 та головним лікарем КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_4 умисно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, повідомив ОСОБА_5 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США за підписання договору про надання послуг зберігання та використання ОСОБА_5 гаражного приміщення розміщеного за адресою: АДРЕСА_1 , для зберігання побутової техніки без проведення аукціону, оцінки та інших процедур передбачених законодавством.

ОСОБА_5 погодився на таку протиправну пропозицію останнього.

Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_4 04.10.2021, приблизно о 14 годині 12 хвилин, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, який розташований в приміщенні КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради за адресою: Волинська область, Володимир-Волинський район, смт. Локачі, вул. Івана Франка, 19, діючи умисно, з корисливих мотивів, протиправно, одержав від ОСОБА_5 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 200 доларів США, яка згідно курсу НБУ на день вчинення злочину складала 5 322 грн., за підписання договору про надання послуг зберігання та використання ОСОБА_5 гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , для зберігання побутової техніки без проведення аукціону, оцінки та інших процедур передбачених законодавством.

В подальшому, 05.10.2021 продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання другої частини неправомірної вигоди, ОСОБА_4 , попередньо домовившись про зустріч з ОСОБА_5 , приблизно о 14 годині 18 хвилин, цього ж дня, зустрівся з останнім навпроти входу до КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради, що за адресою: Волинська область, Володимир-Волинський район, смт. Локачі, вул. Івана Франка, 19, де одержав від ОСОБА_5 другу частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 200 доларів США, яка згідно курсу НБУ на 05.10.2021 складала 5 314 грн., за підписання договору про надання послуг зберігання та використання ОСОБА_5 гаражного приміщення розміщеного за адресою: АДРЕСА_1 , для зберігання побутової техніки без проведення аукціону, оцінки та інших процедур передбачених законодавством, після чого був затриманий працівниками правоохоронного органу.

Таким чином, ОСОБА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, в період часу з 20.09.2021 по 05.10.2021 одержав від ОСОБА_5 неправомірну вигоду у розмірі 400 доларів США, яка згідно курсу НБУ на період вчинення злочину склала 10 636 грн., за підписання договору про надання послуг зберігання та використання ОСОБА_5 гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , для зберігання побутової техніки без проведення аукціону, оцінки та інших процедур передбачених законодавством.

Таким чином, ОСОБА_4 , будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 368 КК України.

Стаття (частина) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за вищезазначене кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Ч.1 ст. 368 КК України - прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Санкція ч.1 ст.368 КК України (в редакції на час вчинення кримінального правопорушення) передбачала покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотири тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк від трьох до шести місяців, або позбавлення волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Правова позиція сторін.

Правова позиція сторони обвинувачення відображена в обвинувальному акті, що був складений 29.11.2021 року прокурором у кримінальному провадженні - заступником начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Волинської обласної прокуратури ОСОБА_3 .

Відповідно до обставин, викладених в обвинувальному акті прокурор вважає встановленим, що ОСОБА_4 , будучи службовою особою, вимагав та одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Сторона обвинувачення підтверджує свою версію подій доказами, які містяться у документах, висновках експертів, показаннях свідків, речових доказах, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_3 просить суд визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, та з конфіскацією майна.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не визнав та надав показання про те, що з 1 червня 2011 року працював на посаді головного лікаря КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради. За час роботи стягнень не мав, неодноразово був нагороджений Почесними грамотами Волинської обласної ради, управління охорони здоров`я Волинської обласної державної адміністрації та Локачинської районної ради. 19 липня 2021 року у післяобідню пору до нього прибув заступник Локачинського селищного голови ОСОБА_7 разом з невідомою йому особою, який представився підприємцем ОСОБА_8 . Вони оглянули гаражне приміщення з метою укладення договору оренди для зберігання побутової техніки, так як за словами підприємця вони планували здійснювати продаж техніки на ринку смт. Локачі. Тоді ж він з ним обмінялися номерами мобільних телефонів. Через кілька днів йому зателефонував підприємець ОСОБА_8 та сказав, що гараж підходить йому і що він хоче зустрітися і обговорити деталі. Зустріч відбулася 27 липня на території гаражів лікарні. Він проінформував підприємця ОСОБА_10 про процедуру передачі площ в оренду. ОСОБА_8 сказав, що йому потрібно вирішити це питання швидше. А враховуючи, що процедура укладення договору оренди займе тривалий час, з тим щоб це приміщення не пустувало, він запропонував ОСОБА_8 до укладення договору оренди, укласти договір відповідального зберігання, та паралельно розпочати процедуру оформлення оренди. З такою пропозицією ОСОБА_8 погодився і сказав що оплатить за використання гаража та віддячить йому. Також погодили, що ОСОБА_8 може повісити свій замок та використовувати гараж для своїх потреб, а він підготує Договір відповідального зберігання, який вони згодом підпишуть. Готуючи проект договору відповідального зберігання, він орієнтовно 20 вересня зателефонував ОСОБА_8 з приводу того чи залишаються їх домовленості в силі щодо підписання угоди відповідального зберігання, на що останній відповів ствердно. Також ОСОБА_8 повідомив, що договір буде підписувати не він а його колега ОСОБА_6 . Завершивши підготовку договору, він 22 вересня через додаток Вайбер надіслав ОСОБА_8 проект договору, який пропонував підписати. У наступних телефонних дзвінках вони домовилися про зустріч. 4 жовтня вони зустрілись з ОСОБА_8 в приміщенні лікарні, де він передав йому підписаний та завірений договір відповідального зберігання. Термін угоди становив з жовтня по 31 грудня 2021 року, оскільки він вважав , що за цей період вони зможуть оформити договір оренди. При виході з приміщення на території лікарні вони домовились зустрітись з ОСОБА_8 наступного дня, а при прощанні з ним, ОСОБА_8 вклав йому у праву руку 200 доларів США. Під час зустрічі 5 жовтня він запропонував ОСОБА_8 зайти в приміщення та скласти акт прийому-передачі товарів, проте він відмовився це зробити. Після чого ОСОБА_8 передав йому підписаний примірник договору, квитанцію про сплату 2500 грн та 200 доларів США, і зразу ж після цього він був затриманий. Звернув увагу суду на те, що ні під час розмов з ОСОБА_8 , ні при зустрічах, ні по телефону, ні у вайбері при спілкуванні з ним він грошей від нього не вимагав, що підтверджується матеріалами справи, а також це підтвердив ОСОБА_5 , будучи допитаним в судовому засіданні. Він передав ОСОБА_8 підписані ним примірники договору до передачі коштів, що повністю виключає вимагання, так як жодного тиску на нього не було, і він міг вчинити як завгодно.

Про відсутність вимагання неправомірної вигоди свідчить ще й те, що коли вони з ним домовлялись про укладення договору відповідального зберігання, ОСОБА_5 обіцяв віддячити йому за те, що він пішов йому на зустріч з метою сприяння його підприємницькій діяльності, оскільки під видом договору відповідального зберігання, фактично було укладено договір оренди. Зазначає, що мала місце провокація хабаря. Це вбачається з наступного:

- що з моменту знайомства з ОСОБА_8 , тобто з 19 липня 2021 року по жовтень, він не називав йому свого прізвища, а коли дійшло до оформлення договору відповідального зберігання, він заявив, що буде підписувати інша особа.

- що товари в виділеному приміщенні не зберігалися, приміщення за призначенням не використовувалось, торгівля на ринках Локач, не проводилася, про що свідчить інформація отримана від директорів ринків та з показів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які не є підприємцями.

Таким чином вищенаведене свідчить про те, що укладення договору не мало на меті його фактичного виконання, а слугувало лише приводом для схиляння його до вчинення злочину. Щодо договору відповідального зберігання. Усім, хто звертається за допомогою, старається йти на зустріч. Особистої вигоди на меті ніколи не мав. Підписав цей договір з метою пришвидшення отримання коштів закладом з подальшим запуском процедури оренди. Лікарня перебувала у складному фінансовому становищі. За 9 місяців 2021 року КНП «Локачинська лікарня» профінансована на 56,68 % до річного призначення. Кредиторська заборгованість станом на 1 жовтня 2021 року становила - 382,2 тис.грн. Фактична вартість ліжкодня по продуктах харчування за 9 місяців 2021 року становила - 4,23 грн. На покращення матеріально-технічної бази за 9 місяців 2021 року видатків не було. Кошти, отримані від ОСОБА_5 , після конвертації, планував внести і обов`язково вніс би на рахунок лікарні з метою їх використання на ремонт гаража. Кошти, які повинні були надійти на рахунок лікарні, теж планувалось використати на ті ж цілі, про що говорив при першій зустрічі з ОСОБА_5 у присутності ОСОБА_7 . Пропонував відкрити суміжний гараж і показати на що саме будуть використані отримані кошти. 200 доларів отримані 4 жовтня заніс додому, тому що погано почувався і поїхав додому прийняти ліки від тиску. Ці кошти лежали окремо від заощаджень, так як я не мав наміру їх використовувати в особистих цілях, що підтверджується матеріалами справи. І якщо б його 5 жовтня затримали на кілька хвилин пізніше, то він вже встиг би проінформувати працівників закладу, що кошти в еквіваленті 400 доларів будуть передані для потреб лікарні.

На запитання прокурора про те, чому він не запропонував ОСОБА_5 надані йому кошти внести відразу на рахунок лікарні, ОСОБА_4 відповів, що не пропонував, оскільки будь-яких договорів між ними укладено ще не було, до того ж надати кошти в сумі 400 доларів США, то була ініціатива ОСОБА_5 , надані кошти він планував сам внести на рахунок лікарні, оскільки ОСОБА_5 поспішав і не міг зробити це сам. На питання чи знав він, що ОСОБА_5 йому буде надано 400 доларів США, відповів, що ОСОБА_5 обіцяв йому віддячити. На запитання чому він не повідомив компетентні органи про надання йому ОСОБА_5 400 доларів США, відповів, що 04.10.2021 року ОСОБА_5 надав йому кошти в сумі 200 доларів США в руку, оскільки обіцяв віддячити, однак вказані кошти він сам планував покласти на рахунок лікарні, проте погано себе почував і перебував на курсах, тому не встиг внести. Проект договору зберігання він підготував сам, 04.10.2021 року підписав його, не чекаючи, поки ОСОБА_5 передасть кошти. На запитання прокурора, чому не дав підписати договір зберігання заступнику, оскільки перебував на курсах, ОСОБА_4 відповів, що на ОСОБА_16 були покладені обов`язки головного лікаря по медичній частині. На запитання прокурора про те чи використовувався гараж ОСОБА_5 для зберігання техніки відповів, що не може сказати чи була техніка в гаражі чи ні. Зазначив, що якби ОСОБА_5 не нав`язував йому кошти, то б він їх і не взяв. На запитання захисника відповів, що ОСОБА_5 представився йому підприємцем, який хоче взяти гараж в оренду. З ОСОБА_5 зустрічався декілька разів на території лікарні та гаражів. Договір зберігання він укладати не мав права, оскільки перебував у відрядженні. Коли він зустрічався з ОСОБА_5 27.07.2021 року, то ОСОБА_5 озвучував, що хоче йому віддячити за використання гаража без укладення договору в сумі 400 доларів США. ОСОБА_5 стверджував, що віддячить йому, однак він планував використати кошти на потреби лікарні. Не заперечує факту отримання від ОСОБА_5 400 доларів США, як віддяку за укладення договору зберігання. Ініціатива надання 400 доларів США виходила від ОСОБА_5 . Договір відповідального зберігання він мав право укласти без погодження з Локачинською селищною радою.

В судових дебатах та останньому слові обвинувачений ОСОБА_4 просить суд виправдати його за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Захисник ОСОБА_19 у вступній промові зазначив, що ОСОБА_4 не визнає себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Коштів в ОСОБА_5 та в ОСОБА_6 за підписання договору зберігання не вимагав, а на час передачі йому коштів перебував у відпустці, в зв`язку з підвищенням кваліфікації, тобто не був службовою особою. А також - що в діях ОСОБА_5 вбачаються ознаки провокації. Крім цього, сторона захисту вважає, що частина доказів, які зібрані стороною звинувачення в даному кримінальному провадженні, для підтвердження вини ОСОБА_4 , мають ознаки неналежних та недопустимих доказів. І по ходу пред`явлення прокурором таких доказів, вони будуть звертати увагу на це суду, та заявляти відповідні клопотання. Про підбурювання ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення зі сторони заявника ОСОБА_5 , який на погляд захисту діяв за вказівками працівників правоохоронних органів, свідчить наступне: що ініціатором першої зустрічі яка відбулася між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були представники органу місцевого самоврядування, а в подальшому, як правило, був сам заявник ОСОБА_5 (що вбачається з пояснень ОСОБА_5 та із записів телефонних розмов), що в справі, крім заяви ОСОБА_5 не зібрано жодного доказу, який би свідчив про вимагання його підзахисним неправомірної вигоди в ОСОБА_5 чи в ОСОБА_6 , хоча розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , як до передачі коштів так і під час їх передачі документувалися. Крім цього, звертає увагу на те, що ОСОБА_5 , звертаючись до ОСОБА_4 з питанням укладення договору, знав, що ОСОБА_4 в цей час перебував у відпустці, тобто не виконував обов`язків головного лікаря, оскільки ОСОБА_4 інформував його про це (це вбачається із технічних записів їх розмов, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження).

У захисній промові захисник ОСОБА_19 вказав, що зібраними по справі доказами підтверджується, що між Локачинською районною лікарнею та ОСОБА_6 було укладено фіктивний договір зберігання, оскільки товари на зберігання Зберігачу - Локачинській лікарні, не передавалися, і не мали передаватися, а починаючи з моменту домовленостей , тобто з 27 липня 2021 року ключ від складського приміщення ОСОБА_4 було передано ОСОБА_5 і фактично з цього моменту, без належної правової підстави, виникли орендні правовідносини, оскільки ОСОБА_5 дістав доступ до володіння цим приміщенням та можливість користуватися ним, як наймач (орендар). Укладення фіктивного договору зберігання ОСОБА_4 суперечило обов`язкам та повноваженням його підзахисного, як головного лікаря, оскільки ОСОБА_4 без належної правової підстави, в порушення вимог чинного законодавства та своїх повноважень, передав належне Локачинській ЦРЛ майно в оренду, за що отримав незаконну винагороду від ОСОБА_5 . Саме тому, вважає, що обвинувачення ОСОБА_4 у вимаганні та одержані від ОСОБА_5 неправомірної вигоди в розмірі 400 доларів США, за підписання договору про надання послуг зберігання, не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки ця винагорода (за словами Петречка -подяка), була передана ОСОБА_4 за те, що він пішов йому на зустріч, тобто в порушення чинного законодавства, без належної правової підстави, передав йому майно лікарні в оренду. Це випливає , із змісту ст.368 КПК України, за якою обвинувачується його підзахисний, згідно якої , дії з прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди повинні здійснюватись з використанням наданої їй влади чи службового становища. В даному ж випадку, вчиняючи такі дії, ОСОБА_4 вийшов за межі своїх повноважень, оскільки не вправі був вчиняти такі дії. Виходячи із аналізу вищенаведених доказів, ОСОБА_4 , одержав неправомірну вигоду не за виконання чи невиконання покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, а за дії, які виходять за межі його владних повноважень та службового становища, оскільки він, уклавши фіктивний договір, а де факто договір оренди, порушив чинне законодавство, та вимоги посадової інструкції, що виключає його відповідальність за ст. 368 КК України. Крім того, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів тощо, то вимагання хабара виключається. Правову позицію із цього питання ВСУ висловив у Постанові від 16.01.2016 року у справі № 5-124 кс 15, а також у постановах в справах N 5-14кс12, 5- ІЗксІЗ, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13.

Враховуючи, що у цьому кримінальному провадженні обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за яким обвинувальний акт був поданий до суду не визнав, за клопотанням сторони обвинувачення, яке було підтримано стороною захисту, відповідно до вимог ч. 2 ст. 349 КПК України, судом досліджено всі надані сторонами кримінального провадження докази.

Встановлені судом обставини та докази на їх підтвердження.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

У силу ст. 337 КПК України cудовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а це, зокрема, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З урахуванням вищенаведених положень процесуального законодавства, заслухавши доводи сторін, оцінивши кожен наданий суду доказ щодо належності, допустимості, достовірності та у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд встановив, що в діях ОСОБА_4 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України і такий доведено дослідженими в судовому засіданні доказами.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, викладених у обвинувальному акті, винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, за викладених вище обставин, повністю підтверджується зібраними на досудовому слідстві та безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, яким судом надано ретельну оцінку, а саме:

-показаннями свідка (викривача) ОСОБА_5 , що є офіційно не працевлаштованим, який суду показав, що він займався діяльністю, пов`язаною зі збутом побутової техніки, як нової, так і вживаної. Даний товар збувався в смт. Локачі на ринку по п`ятницях. Щоб дану техніку кожен раз не возити, оскільки то є витратний процес, він шукав в смт. Локачі приміщення, де можна було б її зберігати. Так, він познайомився з ОСОБА_7 , що працює в Локачинській селищній раді, який допомагав йому підшукувати потрібне приміщення і який пояснив, що приміщення можна взяти в оренду через аукціон. Через ОСОБА_7 познайомився з ОСОБА_4 , який був головним лікарем Локачинської лікарні і далі вже мав справи з ним. Приблизно в серпні 2021 року він приїхав на зустріч з ОСОБА_4 в Локачинську лікарню, де вони обговорювали питання взяття в оренду приміщення на території даної лікарні. Так вони обмінялися телефонами і далі вказане питання обговорювали по телефону. Оскільки, як пояснив йому ОСОБА_4 в ході зустрічі у серпні 2021 року, приміщення гаража на території лікарні, в якому б він міг би зберігати техніку, орендувати можна було лише через аукціон, а це процес тривалий, вони з ОСОБА_4 домовились, що будуть укладати договір зберігання. Також домовились, що на дане приміщення гаража він може повісити свій замок, почати ним користуватися, а тим часом ОСОБА_4 підготує документи для укладення договору зберігання. Він хотів укласти договір оренди приміщення, однак ОСОБА_4 сказав йому, що так не можна, орендувати гараж він може лише через аукціон, однак, щоб було швидше вони зможуть лише укласти договір зберігання, на що він погодився. Він почав користуватися приміщенням гаража на території Локачинської лікарні, а пізніше з ОСОБА_4 було укладено договір зберігання. В ході особистої зустрічі з ОСОБА_4 20 вересня 2021 року вони домовилися, що за сприяння в укладенні договору зберігання, він має сплатити ОСОБА_4 400 доларів США. Він не може сказати, що ОСОБА_4 вимагав від нього вказану суму коштів, про це вони домовились в ході розмови, ініціатива того, що він має віддячити за укладення договору зберігання, виходила від ОСОБА_4 . Саме ОСОБА_4 назвав конкретну суму - 400 доларів США і як пояснив йому, то є плата за перший і другий місяць користування гаражним приміщенням без укладення договору і винагорода за сприяння в укладенні договору зберігання. Крім того, за користування приміщенням він сплатив кошти в сумі 2500 грн за вказаними в договорі реквізитами на рахунок лікарні. Погроз в його сторону від ОСОБА_4 з приводу, що якщо він не сплатить обумовлені кошти в сумі 400 доларів США, то договір укладено не буде, чи будь - яких інших, не надходило. Кошти ОСОБА_4 він передавав в жовтні 2021 року в два етапи, в різні дні. Спочатку 200 доларів США передав біля входу в лікарню, а потім привіз ще 200 доларів США разом з договором зберігання, підписаним його компаньйоном. На запитання захисника пояснив, що викривачем по інших справах не був і не є, не є заявником в інших кримінальних провадженнях, в органах внутрішніх справ службу не проходив.

-- показаннями свідка ОСОБА_6 , який є військовослужбовцем ЗСУ, який суду показав, що з ОСОБА_5 вони знайомі давно, разом працювали, ОСОБА_8 займався збутом побутової техніки, а він йому допомагав (щось підвезти чи розвантажити, забрати техніку з кордону). Восени 2021 року ОСОБА_8 попросив оформити на нього договір оренди складського приміщення в смт. Локачі для збереження побутової техніки, після чого привіз йому даний договір, він, в свою чергу, договір підписав і віддав ОСОБА_8 . Гроші відповідно до договору платив ОСОБА_5 . З ОСОБА_4 він не зустрічався, договір читав, однак змісту не пам`ятає. Гаражне приміщення вони з ОСОБА_8 орендували на території Локачинської лікарні по вул. Івана Франка в смт. Локачі. Він там був, завозив туди пральні машинки, газонокосарки, мікрохвильові печі, орендували вони дане приміщення приблизно місяць, він сам складав туди техніку і забирав її. До того ж вони торгували даною технікою на ринку в смт. Локачі. ОСОБА_5 оплачував йому роботу, хоча офіційного договору між ними про працевлаштування не було укладено. Про те, що за укладення договору зберігання у ОСОБА_5 вимагають хабар, ОСОБА_5 йому не повідомляв. На запитання захисника пояснив, що думав, що з лікарнею було укладено договір оренди, як він правильно називався, не пам`ятає. Коли потрібно було забрати техніку, ключ від приміщення давав йому ОСОБА_5 . Свідком по інших кримінальних провадженнях ніколи не був, працював в Національній гвардії.

-показаннями свідка ОСОБА_16 , який є в.о. директора КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради, який суду показав, що в жовтні 2021 року йому стало відомо, що ОСОБА_4 підозрюється в отриманні неправомірної вигоди за здачу в оренду гаража КНП «Локачинська лікарня» Безпосереднім свідком факту отримання ОСОБА_4 неправомірної вигоди він не був. Десь з початку літа 2021 року він обговорював з ОСОБА_4 , який був головним лікарем Локачинської лікарні, питання про необхідність здавати в оренду вільні площі лікарні ( 2 гаражі, колишнє пологове та гінекологічне відділення) для того, щоб були кошти для фінансування видатків лікарні. 05.10.2021 року в обідню пору він побачив, що ОСОБА_4 затримали працівники поліції, підійшов і спитав, що сталося. Особи, які затримували ОСОБА_4 пояснили йому причину затримання ОСОБА_4 . На запитання прокурора щодо розподілу обов`язків між головним лікарем ОСОБА_4 та ним, як заступником, свідок пояснив, що він заступник головного лікаря по медичній частині, усіма господарськими питаннями займався ОСОБА_4 . Про процедуру здачі комунального майна в оренду знає, що вона відбувається через аукціон з участю Локачинської селищної ради. Наразі лише одне гаражне приміщення лікарні здано в оренду через аукціон, приблизно за 3000 грн в місяць. На запитання захисника відповів, що станом на 05.10.2021 року він виконував обов`язки головного лікаря, оскільки ОСОБА_4 був у відрядженні, при цьому господарських обов`язків головного лікаря не здійснював. 05.10.2021 року ОСОБА_4 був на робочому місці у лікарні, 04.10.2021 року він теж його бачив у лікарні. На запитання суду про те, як зазвичай відбувалося оформлення документів у лікарні в разі відбуття головного лікаря у відпустку чи відрядження, пояснив, що завжди видавався наказ про покладення обов`язків головного лікаря на заступника, чи видавався наказ про відбуття у відрядження в жовтні 2021 року, він не пам`ятає. Приміщення гаража, що було здане в оренду, бачив, після затримання ОСОБА_4 механік приніс йому ключі від даного приміщення і сказав, що воно відкрите і пусте, він сказав механіку повісити замок і закрити приміщення. Ні з ОСОБА_5 , ні з ОСОБА_6 він жодного разу не спілкувався.

-показаннями свідка ОСОБА_7 , який є заступником голови Локачинскої селищної ради, який суду показав, що від знайомих дізнався про те, що щодо ОСОБА_4 порушена кримінальна справа. Безпосереднім свідком вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення не був. Зазначив, що оскілки Локачинська селищна рада є засновником Локачинської лікарні, то безпосередній обов`язок засновника є фінансування даної установи з питань оплати ними комунальних платежів та здачі в оренду вільних площ. Так, Локачинською селищною радою керівники комунальних підприємств націлювались на те, що вільні площі слід здавати в оренду, щоб отримувати дохід від орендної плати і поповнювати спеціальний рахунок лікарні. Передача вільних площ в оренду, то є компетенція Локачинської селищної ради. Від Локачинської лікарні могли лише надходити пропозиції щодо варіантів оренди. Однак, від лікарні таких пропозицій не надходило. Пропозиції надходили від суб`єктів підприємницької діяльності, які хотіли отримати майно в оренду. В червні 2021 року до нього зателефонував керівник Локачинського ВУЖКГ з інформацією, що до нього звернувся підприємець ОСОБА_8 з питанням чи є в Локачинському ВУЖКГ майно, яке він міг би взяти в оренду для використання в своїй господарській діяльності. Керівник ВУЖКГ спитав чи може дати він його телефон, як представника Локачинської селищної ради, щоб ознайомити з переліком майна, яке підприємець може взяти в оренду. Він погодився. В той же день йому подзвонив чоловік, який представився ОСОБА_8 і спитав чи є комунальне майно, яке він міг би взяти в оренду та використовувати в якості гаража. Він відповів, що вивчить дане питання і запропонував зателефонувати пізніше. Через деякий час ОСОБА_8 зателефонував знову, і він повідомив його, що є декілька варіантів вільних приміщень, які він може оглянути, якщо має бажання. Через два тижні ОСОБА_8 зателефонував знову і запитав чи може він показати вільні приміщення. Він домовився з керівниками комунальних установ і вони разом визначили день, коли під`їде ОСОБА_8 . Спочатку ОСОБА_5 пропонували гараж Локачинського ВУЖКГ, потім приміщення друкарні, в присутності керівників підприємств. Після цього ОСОБА_8 оглянув гаражі Локачинської ЦРЛ в присутності головного лікаря ОСОБА_4 . Тоді ОСОБА_8 попросив час для того, щоб подумати та прийняти рішення. Він розповів ОСОБА_5 процедуру передачі комунального майна в оренду, про те, що він повинен зареєструватись, подати заяву в електронному вигляді, при цьому має бути технічна документація на майно та його оцінка, всі ці моменти затверджуються сесією Локачинської селищної ради, проводяться електронні торги і визначається переможець. За результатами торгів формується протокол, який затверджується сесією Локачинської селищної ради. ОСОБА_8 відповів, що знає як це робиться. Він зазначив ОСОБА_8 адресу, куди він повинен звертатися, однак після цього ОСОБА_5 з заявою не звертався, контактів з ним він не мав. Про те, що гаражі здані в оренду, не знав, бо відповідного рішення Локачинської селищної ради не було. Інших законних процедур здачі комунального майна в оренду не знає. На запитання захисника відповів, що документів про те, що він є підприємцем, ОСОБА_5 йому не пред`являв, майно в оренду може взяти і фізична особа. ОСОБА_5 казав йому, що гараж має намір використовувати в своїй господарській діяльності, як склад.

-- показаннями свідка ОСОБА_26 , непрацюючої, яка працювала економістом в КНП «Локачинська лікарня», яка суду показала, що безпосереднім свідком вчинення кримінального правопорушення не була. Їй було відомо, що Локачинською лікарнею мають здаватися в оренду гаражі. ОСОБА_4 просив її дізнатись, що для цього треба. Вона зв`язалася з відділом комунального майна Локачинської селищної ради та повідомила які для цього потрібно документи і на цьому все. У Локачинській селищній раді їй сказали, що якщо немає технічного паспорта на майно, то перш за все необхідно зробити технічний паспорт, потім провести оцінку майна, а тоді вже електронний аукціон, який проводить Локачинська селищна рада. Цю інформацію вона донесла до головного лікаря Локачинської лікарні ОСОБА_4 . Більше вказівок їй від нього не надходило. На запитання прокурора відповіла, що технічного паспорта на гаражі лікарні та оцінки вказаного майна не було, договір зберігання, який було укладено з ОСОБА_5 , не бачила.

-Витягами з ЄРДР від 27.09.2021 року (а.с. 112-113 Том 1);

-рапортами оперуповноваженого 4-го відділу УСР у Волинській області ДСРНП України від 27.09.2021 року щодо вимагання головним лікарем КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради неправомірної вигоди в розмірі 400 доларів США за безперешкодне надання в оренду складських приміщень належних вказаному підприємству для використання в господарській діяльності, зареєстрованого в ЖЄО УСГ у Волинській області за № 180 /Т.1 а.с. 115-116/;

-протоколом про прийняття від ОСОБА_5 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.09.2021 року оперуповноваженим 4 відділу УСР у Волинській області ДСРНП України про вимагання директором КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради ОСОБА_4 від ОСОБА_5 неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США за сприяння у вирішенні питання щодо надання в оренду складського приміщення (гаража), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належного КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради/Т.1 а.с. 117-118/;

-постановою про призначення групи прокурорів та старшого прокурора групи у кримінальному провадженні №0000283 від 27.09.2021 року /Т.1 а.с. 119-120/;

-- постановою про визначення групи слідчих та старшого слідчого групи у кримінальному провадженні №0000283 від 27.09.2021 року /Т.1 а.с. 121/;

-заявою ОСОБА_5 від 27.09.2021 року про долучення до матеріалів кримінального провадження для подальшого використання в якості речових доказів скрін - шоту його переписки з ОСОБА_4 та копії проекту договору про надання послуг зберігання, які останній направив через мобільний додаток Viber з доданими вищевказаними документами /Т.1 а.с. 123-127/;

-протоколом огляду старшим слідчим СУГУНП у Волинській області документів, наданих ОСОБА_5 під час допиту від 27.09.2021 року від 27.09.2021 року, а саме скрін - шоту його переписки з ОСОБА_4 та копії проекту договору про надання послуг зберігання та постановою про визнання їх речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 27.09.2021 року /Т.1 а.с. 128-130/;

-протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 04.10.2021 року згідно якого оглянуто грошові кошти в сумі 200 доларів США, які для перевірки по заяві добровільно надав ОСОБА_5 і які є частиною неправомірної вигоди, яку вимагає директор КНП «Локачинська лікарня» ОСОБА_4 за безперешкодне надання в оренду складського приміщення Локачинської селищної ради. Оглянуто дві купюри номіналом по 100 доларів США кожна: серії НН 03538269 В; серії HG91921697В /Т.1 а.с. 131-133/;

- протоколом огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів-грошових купюр від 05.10.2021 року згідно якого оглянуто грошові кошти в сумі 200 доларів США, які для перевірки по заяві добровільно надав ОСОБА_5 і які є частиною неправомірної вигоди, яку вимагає директор КНП «Локачинська лікарня» ОСОБА_4 за безперешкодне надання в оренду складського приміщення Локачинської селищної ради. Оглянуто дві купюри номіналом по 100 доларів США кожна: серії СВ 65238838 А; серії КІ 17153176 А. Вказані грошові кошти з обох боків оброблено спецхімпрепаратом «Промінь», внаслідок чого, вказані грошові кошти, освітленні спеціальною лампою, світяться світло-зеленим кольором та при дотику до них залишають сліди аналогічного кольору/Т.1 а.с. 134-136/;

- протоколом освідування особи ОСОБА_4 від 05.10.2021 року за яким під час огляду правої руки ОСОБА_4 на великому пальці правої руки ОСОБА_4 виявлено світіння світло зеленого кольору. На лівій руці ОСОБА_4 будь - якого світіння не виявлено. В ході освідування, із правої та лівої руки останнього, з використанням стерильних марлевих, тампонів (бинтів), співробітником УСР у Волинській області взято змиви. Після цього було освічено одяг ОСОБА_4 , а саме праву кишеню штанів, в ході огляду було виявлено в середині кишені світіння світло-зеленого кольору (Т.1 а.с.139-140, том № 1);

- протоколом огляду місця події від 05.10.2021 року відповідно до якого в ході огляду приміщення холу КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради, на першому поверсі, що знаходиться за адресою: смт. Локачі, вул. Івана Франка, 19 встановлено, що у руках ОСОБА_4 знаходяться документи, договір про надання послуг зберігання від 01.10.2021 року та квитанція. Крім цього, в ході огляду ОСОБА_4 заявив, що 04.10.2021 року отримав від особи на ім`я ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 доларів США, які знаходяться в нього вдома і які він готовий добровільно видати. В ході огляду вилучено: грошові кошти в сумі 200 доларів США, дві купюри по 100 доларів США кожна із серійними номерами: СВ 65238838 А; КІ 17153176 А, штани, договір про надання послуг із зберігання та квитанцію /Т. 1, а.с. 141-142/;

-відео, яке міститься на флеш носії інформації на якому зафіксовано обставини проведення освідування ОСОБА_4 та огляду місця події /Т. 1, а.с. 143);

-заявою ОСОБА_4 про надання дозволу на проведення обшуку житла від 05.10.2021 року та протоколом обшуку від 05.10.2021 року житла ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого вилучено грошові кошти в сумі 200 доларів США, купюрами по 100 доларів кожна серії НН 03538269 В; серії HG91921697В, які були добровільно видані ОСОБА_4 і який пояснив, що дані кошти були отримані ним 04.10.2021 року від особи на ім`я ОСОБА_8 біля приміщення Локачинської лікарні, на території лікарні, на вулиці. В ході обшуку вилучено також мобільний телефон «Samsung», чорного кольору, № НОМЕР_1 .1, а.с. 152-154/;

-відео, яке міститься на флеш носії інформації на якому зафіксовано обставини проведення обшуку від 05.10.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 ; /Т. 1, а.с. 155);

-договором про надання послуг зберігання від 01.10.2021 року, укладеним між ОСОБА_6 (поклажодавець) та КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради в особі головного лікаря ОСОБА_4 (зберігач), відповідно до умов якого ОСОБА_6 передає, а зберігач приймає на відповідальне зберігання побутову техніку поклажодавця. Договір діє до 31.12.2021 року. Послуги зберігача по зберіганню складають 2500 грн на календарний місяць /Т. 1, а.с. 183-185/;

-оригіналом квитанції від 05.10.2021 року № 0.0..1 про сплату ОСОБА_6 на рахунок Локачинської центральної районної лікарні 2500 грн за надання послуг зберігання /Т. 1, а.с. 186/.

-протоколом огляду від 06.10.2021 року згідно якого оглянуто договір про надання послуг зберігання та банківську квитанцію, вилучені у ОСОБА_4 під час проведення огляду за адресою: АДРЕСА_1 . 1, а.с. 187-188/;

-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.10.2021 року згідно якого затримано ОСОБА_4 , який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України /Т. 1, а.с. 189-190/;

-наказом про призначення на посаду головного лікаря Локачинської центральної районної лікарні ОСОБА_4 № 130 від 01.06.2011 року/Т. 1, а.с. 193/;

-наказом КНП «Локачинської лікарні» Локачинської селищної ради № 1-ос від 14.05.2021 року про продовження перебування на посаді головного лікаря КНП «Локачинська лікарня» ОСОБА_4 /Т. 1, а.с. 194/;

-контрактом № 35 з головним лікарем КНП «Локачинська центральна районна лікарня» Локачинської районної ради від 27.12.2018 року, укладеним між Локачинською районною радою та ОСОБА_4 строком по 26.12.2021 року та додатковою угодою № 1 до контракту № 35 від 27.12.2018 року, укладеною між Локачинською селищною радою та ОСОБА_4 /т. 1, а.с. 195 -204/;

-статутом КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради, затвердженим рішенням Локачинської селищної ради від 16.02.2021 року № 3/74/Т. 1 , а.с. 222/;

-клопотанням про проведення обшуку СУ ГУНП у Волинській області від 06.10.2021 року та ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 08.10.2021 року про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 , який був проведений 05.10.2021 року з одночасним вилученням грошових коштів в сумі 200 доларів США /Т. 1, а.с. 232-237/;

-постановою старшого слідчого СУГУНП у Волинській області від 06.10.2021 року про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, відповідно до якої грошові кошти в сумі 200 доларів США ( НН 03538269 В; HG91921697В), мобільний телефон марки «Самсунг»: імей 1: НОМЕР_2 , імей 2: НОМЕР_3 визнано речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000283 від 27.09.2021 року, постановлено речові докази зберігати при матеріалах кримінального провадження, на вказані речові докази накладено арешт ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 12.10.2021 року /Т. 1, а.с. 238-240, 246-247/;

-постановою старшого слідчого СУГУНП у Волинській області від 06.10.2021 року про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження, відповідно до якої грошові кошти в сумі 200 доларів США, номіналом по 100 доларів США серій: : СВ 65238838 А; КІ 17153176 А, штани ОСОБА_4 , договір про надання послуг із зберігання від 01.10.2021 року визнано речовими доказами в кримінальному провадженні № 0000283 від 27.09.2021 року, постановлено речові докази зберігати при матеріалах кримінального провадження, на вказані речові докази накладено арешт ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 12.10.2021 року /Т. 1, а.с. 248-250, 256-257/;

-висновком експерта № СЕ-19/103-21/8565-ФХД від 04.11.2021 року за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю «Дослідження спеціальних хімічних речовин» згідно якої на фрагментах марлевої тканини з змивами рук ОСОБА_4 , на правій кишені штанів та грошових банкнотах в сумі 200 доларів США виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність з представленою на дослідження спеціальною хімічною речовиною «Промінь - 1» (а.с.130-132, том № 1);/Т. 2, а.с. 3-9/;

-протоколом огляду належного ОСОБА_4 мобільного телефону марки «Самсунг`чорного кольору від 22.03.2021 року відповідно до якого виявлено список контактів, збережених в оглянутому телефоні, серед яких виявлено контакт під назвою «ОСОБА_8» та із зазначенням номеру мобільного телефону НОМЕР_4 , виявлено, що з даним контактом було проведено 19 мобільних з`єднань, з них - 12 вхідних, 3 вихідних, 2 відхилених та 2 пропущених, вхідні: 19, 22, 22, 27, 27, 27 07 2021 , 22, 22.09.2021, 04, 04, 05, 05.10.2021, вихідні: 20.09., 01.10., 05.10.2021 року, виявлено одне вихідне смс повідомлення з даним контактом: «В селищній на комісії», інших контактів не виявлено. При огляді додатку Viber на телефоні ОСОБА_4 виявлено контакт «ОСОБА_8», при огляді переписки між даними контактами встановлено, що 22.09.2021 на номер контакту з назвою «ОСОБА_8» надсилається повідомлення у вигляді документу, при відкритті якого встановлено, що це є проект договору зберігання, який 05.10.2021 року було вилучено у ОСОБА_4 , в подальшому в переписці обговорюються відомості, які необхідні для заповнення договору /Т. 2, а.с. 17-32/;

-розсекреченим клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27.09.2021 року (а.с. 33-37, Т.2);

-ухвалою слідчого судді Волинського апеляційного суду від 29.09.2021 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_4 /Т. 2 38-39/

-дорученням на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01.10.2021 року/Т. 2, а.с. 40/.

-дорученням на проведення негласних слідчих (розшукових) дій /Т. 2 а.с. 41-42/;

-розсекреченою постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.10.2021 року/Т. 2 а.с. 43-45/;

-дорученням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 05.10.2021/Т. 2 а.с. 46-47/;

-розсекреченою постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.10.2021 року/Т. 2 а.с. 48-50/;

-протоколом розсекреченим у встановленому законом порядку про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 06.10.2021 року /Т. 2 а.с. 52-53/, відповідно до якого негласна слідча дія розпочата 04.10.2021 о 13:57, в автомобілі їде ОСОБА_5 .. О 15:32 зупиняє автомобіль у м. Камінь - Каширський. О 14:01 ОСОБА_5 виходить з автомобіля і підходить до ОСОБА_4 . Розмовляють не по темі. О 14:05 ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 заходять в приміщення КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради. ФОФ відкриває двері в один з кабінетів та спілкується з невідомою особою. О 14:06 ФОФ та ПІС заходять в службовий кабінет до ФОФ, ФОФ кладе на стіл договір зберігання та показує його ПІС. ФОФ та ПІС розмовляють про деталі договору, який планують укласти. В 14:07 ФОФ заходить в кабінет з другим примірником договору. ПІС та ФОФ продовжують обговорювати деталі договору. О 14:11 ФОФ та ПІС виходять з кабінету, йдуть до виходу. Розмова не по темі. О 14:12 ПІС дістає дві купюри, номіналом по 100 доларів США кожна, та передає їх правою рукою ФОФ. ФОФ забирає вказані кошти. ПІС повідомляє ФОФ, що решту коштів довезе завтра, на що ФОФ погоджується. ФОФ та ПІС домовляються про зустріч на завтра, а саме на 05.10.2021 для того, щоб ПІС зміг підвезти решту коштів, а саме 200 доларів США. В 14: 13 ПІС сідає в автомобіль та їде /Т. 2 а.с. 52-53/;

-протоколом розсекреченим у встановленому законом порядку про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 06.10.2021 року, згідно якого слідча дія розпочата 05.10.2021 о 14:06, в автомобілі їде ОСОБА_5 .. В 14:14 ПІС під`їхав до приміщення КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради за адресою: смт. Локачі, вул. Івана Франка, 19 та телефонує до ФОФ. Розмовляють не по темі. В 14:19 ФОФ виходить з приміщення лікарні та підходить до ПІС. ФОФ запитує в ПІС чи можна зараз підписати акт прийому-передачі. В ході розмови ПІС передає ФОФ другий примірник договору та говорить до ФОФ, що вніс кошти на рахунок КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради. О 14:20 ПІС витягує грошові кошти в сумі 200 доларів США та зі словами - «Дві сотки, друга половина» передає кошти ФОФ. ФОФ бере грошові кошти в сумі 200 доларів США в руки та відповідає ПІС - «Дякую». Після передачі коштів ПІС та ФОФ обговорюють деталі підписання акту прийому - передачі майна. Згодом ПІС та ФОФ прощаються та розходяться /Т. 2 а.с. 54-55/;

-протоколом розсекреченим у встановленому законом порядку про хід і результати аудіо, відео контролю особи від 06.10.2021 року, відповідно до якого 04.10.2021 року між ОСОБА_5 і ОСОБА_4 зафіксована розмова: ПІС: « ОСОБА_4 , дивіться, однако, половина з…». ФОФ - «УГУ». ПІС - «А завтра підпишу і остальне довезу, добре?». ФОФ: «Добре». ПІС - «бо я всіх з собою не мав. Бо сьогодні приїду вечірком, заберу там, розрахуються, а завтра я вам остальне накіну з тим всім, як прийду». ФОФ: «харашо, то в якій завтра приблизно годині?» /т. 2 а.с. 56-59/;

-протоколом розсекреченим у встановленому законом порядку про хід і результати аудіо, відео контролю особи від 06.10.2021 року, відповідно до якого 05.10.2021 року о 14:20 ОСОБА_5 витягує грошові кошти в сумі 200 доларів США та передає ФОФ зі словами: ПІС: «Дві сотки, друга половина». ФОФ бере грошові кошти в сумі 200 доларів США в руки зі словами :«Дякую» /Т. 2 а.с. 60-61/;

-відео, яке міститься на флеш носіях інформації на яких зафіксовано обставини, хід і результати негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, проведеної 04.10.2021 року та 05.10.2021 року /Т. 1, а.с. 150-151/.

-листом декана ФПДО від 16.11.2021 року старшому слідчому СУГУНП у Волинській області з додатками: копією тематично-календарного плану та лекційного журналу /Т. 2 а.с. 68 - 75/;

-дослідженими в судовому засіданні речовими доказами.

Усі досліджені в судовому засіданні письмові докази є належними, допустимими і достовірними, такі зібрані в порядку, встановленому КПК України, жодної підстави, передбаченої ст.87 КПК України для визнання вказаних доказів недопустимими судом не встановлено.

Досліджені судом докази узгоджуються між собою та іншими доказами у справі.

При цьому суд зауважує, що стороною захисту належність та допустимість доказів, окрім доводів про провокацію, у порядку, встановленому КПК України, не оспорюється, клопотань про визнання доказів недопустимими стороною захисту під час розгляду кримінального провадження, не заявлялося.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України характеризується двома формами: 1) прийняттям службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; 2) одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Злочин, передбачений ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду (ч. 1), або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину (ч. 2).

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа вчинила певні дії: а) прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану службовою особою згоду; б) одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину; в) попросила надати таку вигоду і особа, до якої звернене таке прохання, сприйняла його (формальний склад).

Суб`єкт злочину - спеціальний, а саме службова особа.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Кваліфікований склад злочину (ч. 2 ст. 368 КК України) утворює вчинення діяння, передбаченого ч. 1 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі.

Особливо кваліфікований склад злочину (ч. 3, 4 ст. 368 КК України) утворюють: діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо: його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі; воно вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище , або за попередньою змовою групою осіб, повторно, було поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; а також діяння, передбачене частинами 1, 2 або 3 цієї статті, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великому розмірі; воно вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак:

-ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи - одержувача такої вигоди;

-схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду;

-вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

Верховний Суд України неодноразово визначав у своїх правових позиціях (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.

Прокурором дії ОСОБА_4 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та третьої особи, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Разом з тим, даючи оцінку зібраним доказам, суд вважає, що дії ОСОБА_4 безпідставно кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та третьої особи, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

До вказаних висновків, суд прийшов з таких підстав.

Вимагання неправомірної вигоди як ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається (висновки ВС викладені у справі № 487/8326/15-к від 07.06.2018).

В судовому засіданні не знайшли свого підтвердження доводи про те, що ОСОБА_4 з метою одержання неправомірної вигоди погрожував вчиненням або не вчиненням відповідних дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам ОСОБА_5 , або створив такі умови, за яких ОСОБА_5 не повинен був, а вимушений був дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як вимагання у діях ОСОБА_4 свідчать, зокрема такі досліджені в судовому засіданні докази:

-показання в судовому засіданні особи, яка надавала неправомірну вигоду ОСОБА_5 зокрема про те, що обвинувачений жодних коштів у нього не вимагав, про сплату ним ОСОБА_4 400 доларів США за сприяння в укладенні договору зберігання вони домовилися в ході особистої зустрічі, і хоча така ініціатива виходила саме від ОСОБА_4 , і він назвав йому суму в 400 доларів США, однак з боку останнього жодних погроз відмовитися від укладення договору, в разі несплати цих коштів, чи будь - яких інших погроз, не надходило. При цьому ОСОБА_5 зазначав, що процедура оренди приміщення через аукціон є тривалою, і саме тому з ОСОБА_4 вони домовилися про укладення договору відповідального зберігання. Таким чином, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що, ОСОБА_5 , даючи хабар, з метою уникнути установленої тривалої процедури передачі в оренду комунального майна, був зацікавлений в укладенні договору зберігання для забезпечення можливості користуватися даним приміщенням.

-результати негласних слідчих (розшукових) дій, а саме протокол за результатами аудіо, відеоконтролю особи, протоколи про хід і результати негласної слідчої ( розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з відеозаписами до них, зі змісту яких не вбачається факту вимагання неправомірної вигоди.

На підтвердження того, що на етапі проведення негласних слідчих (розшукових) дій не була підтверджена ознака «вимагання» свідчить і той факт, що слідчий та прокурор не допитували ОСОБА_5 , у якого начебто вимагали неправомірну вигоду, в якості потерпілого, а допитували як свідка, що вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого прокурором до обвинувального акту.

У зв`язку з цим, відсутні підстави для кваліфікації вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України. Оскільки в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження така кваліфікуюча ознака як вимагання неправомірної вигоди, дії ОСОБА_4 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.368 КК України, оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_4 , будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення ним в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та третьої особи будь-якої дії з використанням його службового становища.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник зазначали, що вони вважають дії ОСОБА_5 провокацією, оскільки він, на їхню думку, діяв за вказівками правоохоронних органів, про що свідчить те, що ініціатором першої зустрічі , яка відбулася між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були представники органу місцевого самоврядування, а в подальшому, як правило, заявник ОСОБА_5 і те, що в справі не зібрано жодного доказу, який би свідчив про вимагання ОСОБА_4 неправомірної вигоди у ОСОБА_5 .

Дійсно, відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Процедура перевірки заяв про провокацію КПК не передбачена. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) (частина 5 статті 9 КПК).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене упункті 1 статті 6 Конвенції. Визначення провокації наведене у Рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 05лютого 2008 року. Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Згідно рішення ЄСПЛ у справі Баннікова проти Росії від 26 травня 2016 року для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв, а саме: змістовний та процесуальні критерії. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо.

Крім того, за правовою позицією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20, щодо перевірки заяв про підбурювання зазначено, що "чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений уст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать.

Під час судового розгляду судом не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій працівників правоохоронних органів. Натомість, з матеріалів кримінального провадження убачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР 27.09.2021 року за №0000283 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, та початком досудового розслідування стала заява ОСОБА_5 , подана о.у. УСР у Волинській області про вчинення кримінального правопорушення від 27.09.2021 року, відповідно до якої 20.09.2021 року ОСОБА_4 поставив ОСОБА_5 вимогу про надання йому неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США щодо сприяння у вирішенні питання щодо надання в оренду складського приміщення, належного КНП «Локачинська лікарня», рапорт о.у. УСР у Волинській області т.в.о. начальника УСР у Волинській області від 27.09.2021 року. Негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні супроводжувалися судовим контролем, оскільки для їх проведення було отримано дозволи слідчих суддів. Разом з тим, під час судового розгляду встановлено, що ініціатором телефонних розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 був не лише ОСОБА_5 , про що свідчать дані протоколу огляду належного ОСОБА_4 мобільного телефону марки «Самсунг`чорного кольору від 22.03.2021 року відповідно до якого виявлено список контактів, збережених в оглянутому телефоні, серед яких виявлено контакт під назвою «ОСОБА_8» та із зазначенням номеру мобільного телефону НОМЕР_4 , виявлено, що з даним контактом було проведено, зокрема 3 вихідних з`єднання, а саме 20.09., 01.10., 05.10.2021 року, виявлено одне вихідне смс повідомлення з даним контактом: «В селищній на комісії», інших контактів не виявлено. При огляді додатку Viber на телефоні ОСОБА_4 виявлено контакт «ОСОБА_8», при огляді переписки між даними контактами встановлено, що 22.09.2021 на номер контакту з назвою «ОСОБА_8» надсилається повідомлення у вигляді документу, при відкритті якого встановлено, що це є проект договору зберігання, який 05.10.2021 року було вилучено у ОСОБА_4 , в подальшому в переписці обговорюються відомості, які необхідні для заповнення договору.

Показання ОСОБА_4 в частині того, що його спровокували до вчинення злочину спростовуються показаннями ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , відеозаписами та поведінкою ОСОБА_5 та самого обвинуваченого під час одержання коштів, які свідчать про відсутність будь-якого тиску та створення пасток (поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни над середньою ціною або апелювання до співчуття заявника при згадках про ознаки «відмови»). У цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_5 звернувся до заступника голови Локачинської селищної ради ОСОБА_7 ради та контактував з обвинуваченим з приводу передачі йому в користування приміщення гаража задовго до дати написання ним заяви про вимагання неправомірної вигоди. За таких обставин, на думку суду злочин був би вчинений ОСОБА_4 і без втручання органу досудового розслідування, який з початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину. Така позиція узгоджується з позицією, висловленою в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №295/1399/18.

До того ж захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання. Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Зокрема, у справі Berlizev проти України ЄСПЛ зазначив, що з точки зору фактів вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Однак, як вбачається з доводів заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочину, що, на думку Суду, перешкодило йому висунути обґрунтовану скаргу на «таємного агента» (agent provocateur) (§45 згаданого рішення).

Також суд не може погодитися із твердженням захисника та обвинуваченого про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України. Так, захист покликався, що на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 перебував у відрядженні, а тому не мав повноважень і не міг використовувати своє службове становище, а також, що надання гаража ОСОБА_5 для користування без укладення договору за винагороду і в подальшому укладення фіктивного договору зберігання, оскільки справжньою метою його укладення було саме надання приміщення гаража в оренду, не входить до повноважень ОСОБА_4 згідно укладеного з ним контракту, що повністю спростовує пред`явлене обвинувачення ОСОБА_4 .

Так, виходячи з системного аналізу диспозиції статті 368 КК України, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені неправомірною вигодою, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявних у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських функцій. Тобто, діяння, вчинене винним за неправомірну вигоду, має бути зумовлене його службовим становищем і пов`язане з його владними чи службовими повноваженнями. При цьому слід ураховувати, що до таких діянь відносяться не лише ті діяння, які безпосередньо входять до кола службових повноважень особи, а й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. При цьому суд враховує правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 по справі № 5-149кс16, відповідно до якої за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Проаналізувавши досліджені докази, зокрема, лист декана ФПДО від 16.11.2021 року старшому слідчому СУГУНП у Волинській області з додатками: копією тематично-календарного плану та лекційного журналу /Т. 2 а.с. 68 - 75/, судом встановлено, що згідно путівки ФПО Львівського НМУ ім. Данила Галицького № 5008 ОСОБА_4 було направлено для проходження циклу «Невідкладні стани в клініці внутрішніх хвороб» (а.с. 69 Том 2), і на підставі даної путівки, скріпленої печаткою КНП «Локачинська лікарня», він був зарахований на даний курс. В зв`язку з карантином навчання проводилось у змішаній формі (офлайн та онлайн). При цьому, ОСОБА_4 на навчанні був відсутній 27.09.2021 року, а з 28.09.2021 року по 01.10.2021 року - був присутній. Однак, з 04.10. по 08.10 був відсутній, що підтверджується лекційним журналом (а.с. 69, 72-75). При цьому він був присутній у КНП «Локачинська лікарня» 04.10. та 05.10.2021 року, що підтверджується відеозаписами негласних слідчих дій, показаннями ОСОБА_16 та самого обвинуваченого. Жодних наказів про покладення обов`язків головного лікаря на іншу особу КНП «Локачинська лікарня» не видавалось. З показань самого ОСОБА_4 , його заступника ОСОБА_16 встановлено, що заступник головного лікаря виконував обов`язки головного лікаря лише по медичній частині. Наказів КНП «Локачинська лікарня» про відбуття ОСОБА_4 у відрядження суду не представлено. Таким чином, проходячи курс підвищення кваліфікації, ОСОБА_4 фактично продовжив виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків головного лікаря і його доводи про відсутність повноважень на час підписання договору зберігання і отримання неправомірної вигоди через перебування у відрядженні, є необгрунтованими.

Щодо відсутності повноважень на укладення договору зберігання, то відповідно до контракту № 35 з головним лікарем КНП «Локачинська центральна районна лікарня» Локачинської районної ради від 27.12.2018 року, укладеного між Локачинською районною радою та ОСОБА_4 , а саме п.п. 2 п. 2.6, п.п. 18 п. 2.2 /т. 1, а.с. 195 -204/, статуту КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради, затвердженого рішенням Локачинської селищної ради від 16.02.2021 року № 3/74, а саме п. 9.4.5. та 9.4.6 /Т. 1 , а.с. 222/, укладення договору зберігання входило до повноважень головного лікаря. Причому, даний договір міг бути ним укладений без погодження з Локачинською селищною радою. Покликання захисту про фактично укладений договір оренди та фіктивність укладеного договору зберігання спростовуються дослідженими судом показами свідків та письмовими доказами. Надання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 можливості зберігати побутову техніку у приміщенні гаража Локачинської лікарні ще до укладення договору відповідального зберігання, на думку суду, відбулося саме з використанням ним можливостей займаної посади, отже з використанням його службового становища.

Показання ОСОБА_4 з приводу того, що він не мав на меті отримання неправомірної вигоди, а хотів використати кошти на потреби лікарні, суд оцінює критично, зважаючи, що для оплати послуг за договором зберігання ним було надано ОСОБА_5 реквізити рахунку лікарні, на який останній сплатив суму за послуги зберігання за 1 місяць в сумі 2500 грн, кошти в сумі 400 доларів США ОСОБА_4 отримав від ОСОБА_5 особисто, при цьому не просив ОСОБА_5 вказані кошти внести на спеціальний рахунок Локачинської лікарні, і не поклав їх сам відразу ж після отримання.

За таких обставин, проаналізувавши та оцінивши об`єктивно досліджені у судовому засіданні, відповідно до вимог ст.ст.85, 94 КПК України, вказані вище всі докази, надані сторонами кримінального провадження, в їх сукупності, враховуючи їх логічність, послідовність та узгодженість між собою, суд повно та всебічно з`ясував та встановив під час судового розгляду обставини вчинення кримінального правопорушення та приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України в судовому засіданні доведена повністю.

Обираючи покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання, а також обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Призначаючи покарання в межах санкції закону за яким ОСОБА_4 притягується до кримінальної відповідальності суд приймає до уваги такі обставини: ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення вперше, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, вищу освіту, одружений, працює в.о. завідувача відділенням паліативної допомоги з палатами інтенсивної терапії КНП "Локачинська лікарня" Локачинської селищної ради.

При призначені покарання ОСОБА_4 суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченого, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин і вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст. 368 КК України у виді штрафу з позбавленням права обіймати в органах державної влади чи місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, установах, організаціях посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, яке на переконання суду буде відповідати вимогамст.65 КК України і буде співмірним зі вчиненим, а також справедливим.

Підстав для застосування іншого виду покарання, суд не вбачає.

Доля речових доказів підлягає вирішенню відповідно дост.100 КПК України, а процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи стягненню з обвинуваченого.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 на час постановлення вироку не застосовано.

Також слід скасувати арешт на майно, що накладений ухвалами слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.10.2021 року, ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.11.2021 року.

Керуючись ст.ст. 368-371, 373- 374 КПК України, суд

у х в а л и в :

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в сумі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій в органах державної влади чи місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, установах, організаціях строком на 2 (два) роки.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави процесуальні витрати за проведення криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин в сумі 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) грн 96 коп.

Скасувати арешт з майна накладеного ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.10.2021 року на грошові кошти в сумі 200 доларів США (НН 03538269 В; HG91921697В), мобільний телефон марки «Самсунг»: імей 1: НОМЕР_2 , імей 2: НОМЕР_3 .

Скасувати арешт з майна накладеного ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12.10.2021 року на грошові кошти в сумі 200 доларів США, в кількості 2-х купюр, номіналом по 100 доларів США серій: СВ 65238838 А; КІ 17153176 А, штани ОСОБА_4 , договір про надання послуг із зберігання від 01.10.2021 року та квитанцію від 05.10.2021 року.

Скасувати арешт з майна накладеного ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08.11.2021 року на земельну ділянку, кадастровий номер :00:008:0051, площею 0, 118 га, яка на праві приватної власності належить ОСОБА_4 та 1/2 частини автомобіля марки «Ssang Yong Korando», д.н.з. НОМЕР_6 , що на праві спільної сумісної власності належить ОСОБА_4 .

Речові докази, а саме:

- скрін - шот переписки ОСОБА_5 та головного лікаря «Локачинської лікарні» Локачинської селищної ради ОСОБА_4 в мобільному додатку Viber на 1-му арк. та проект договору про надання послуг зберігання на 3-х арк. - залишити при матеріалах кримінального провадження.

- грошові кошти в сумі 200 доларів США, в кількості 2-х купюр, номіналом по 100 доларів США серій: СВ 65238838 А; КІ 17153176 А, грошові кошти в сумі 200 доларів США, в кількості 2-х купюр, номіналом по 100 доларів США серій:НН 03538269 В; HG91921697В - повернути ОСОБА_5

- штани ОСОБА_4 , мобільний телефон марки «Самсунг»: імей 1: НОМЕР_2 , імей 2: НОМЕР_3 повернути ОСОБА_4

- договір про надання послуг із зберігання від 01.10.2021 року та квитанцію від 05.10.2021 року повернути КНП «Локачинська лікарня» Локачинської селищної ради.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржений до Волинського апеляційного суду через Локачинський районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Після проголошення вироку учасники судового провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Суддя Локачинського районного суду ОСОБА_1