Номер провадження: 11-кп/813/787/23
Справа № 497/1900/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Болградського районного суд Одеської області від 28 листопада 2022 року, у кримінальному провадженні №0000340, внесеному до ЄРДР 15.07.2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Виноградне Болградського району Одеської області, зі слів українську розуміє, має середню освіту, одружений, працював до затримання охоронцем на агрофірмі у с. Виноградне, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не має судимостей,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід ОСОБА_9 обрано у виді тримання під вартою до набрання даним вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з 15.07.2022 року.

Відповідно до вироку суду першої інстанції 14 липня 2022 року, приблизно о 20:30 годині (точний час не встановлено), ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на вулиці Горького села Виноградне Болградського району Одеської області, біля будівлі №74, де розташована амбулаторія КНП «ЗПМСД Болградської міської ради Одеській області», в ході сварки з побутових причин зі своєю дружиною потерпілою ОСОБА_7 , коли вони негативно висловлювалися на адресу один одного, з мотивів особистих неприязних відносин до потерпілої, бажаючи помститись їй за її висловлювання, які він вважав образливими для себе, діючи з умислом, спрямованим на спричинення тілесних ушкоджень, передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків в результаті своїх дій, умисно, ножем, що був при ньому, наніс ОСОБА_7 один удар в область живота, спричинивши їй тілесні ушкодження у виді сліпого колото-різаного поранення живота з проникненням до черевної порожнини та з ушкодженням передньої стінки шлунку із кровотечею у черевну порожнину, що були небезпечні для життя потерпілої в момент заподіяння та за цим критерієм і ступеню тяжкості є тяжкими тілесними ушкодженнями.

Ухвалою Болградського районного суд Одеської області від 01 грудня 2022 року виправлено описку у вироку суду та доповнено резолютивну частину вироку після третього абзацу четвертим абзацем наступного змісту: «Речові докази, на які накладено арешт ухвалами слідчого судді від 16.07.2022р. і які зберігаються згідно квитанції у камері зберігання речових доказів у приміщенні Болградського РВ ГУНП в Одеській області: футболки блакитну та білу, брюки та штани, а також предмет, зовні схожий на ніж у чохлі (а.с.75-76, 89-91) знищити на підставі вимог ст.100ч.9п.п.3,4 КПК України, після набрання даним вироком законної сили».

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 , не оспорюючи вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, звернулась до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок занадто суворий, оскільки протиправні дії обвинуваченого були зумовлені її віктимною поведінкою та перебуванням у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи наведене, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та застосувати до обвинуваченого вимоги статті 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання через суворість, просить застосувати до нього вимоги статті 75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що судом першої інстанції не враховані обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття, відсутність матеріальних та моральних претензій від потерпілої.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпіла ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали подані апеляційній скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін, оскільки обвинувачений не розкаявся у вчиненому, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння та негативно характеризується.

Обвинувачений ОСОБА_9 , який утримується під вартою, не заявляв клопотання про його доставку до апеляційного суду, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, апеляційний суд, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг потерпілої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Так, ОСОБА_9 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України, є тяжким кримінальним правопорушенням, санкція якого, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_9 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання визнання обвинуваченим вини у повному обсязі, співпрацю з органами досудового розслідування, позицію потерпілої, яка просила не призначати обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, пробачила його, а також обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо подружжя, та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, з огляду на наступне.

Стаття 3 Конституції України проголошує, що людина, її життя та здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Кримінальні правопорушення проти найцінніших людських благ життя та здоров`я особи становлять одну із найпоширеніших та визнаються одними з найнебезпечніших груп злочинних дій, які руйнують і спотворюють найцінніші блага, а також наражають на небезпеку заподіяння їм шкоди.

У цьому контексті важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи, в інтересах стабільного надійного існування та життєдіяльності нації, збереження її фізичного і морального здоров`я.

Обвинувачений ОСОБА_9 одружений, до затримання працював охоронцем на агрофірмі у с. Виноградне, має постійсне місце проживання та реєстрації, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, оскільки вживає алкогольні напої, влаштовує скандали у родині, часто б`є дружину та часто вступає у конфлікті ситуації з сусідами (а.с.72 т.1).

Досліджуючи механізм конкретного кримінального правопорушення, колегією суддів було ретельно вивчено не лише особу обвинуваченого, а й особу потерпілої, оскільки переважна кількість кримінальних правопорушень проти життя та здоров`я особи відбуваються через значний внесок жертви в те, що з нею сталося, тому кримінальне правопорушення можна вважати результатом дій обох - злочинця і жертви. Апеляційний суд вважає, що, з огляду на фактичні обставини справи, які встановлені судом першої інстанції та учасниками судового провадження не оспорювались, потерпіла ОСОБА_7 немала до вчинення кримінального правопорушення поведінки, яка б була максимально провокативною для обвинуваченого, яка вимагала застосування фізичного впливу на потерпілу.

Також, колегія суддів звернула увагу на характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, його підвищену суспільну небезпечність, конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме: використання знаряддя вчинення кримінального правопорушення ніж; локалізацію завданого потерпілій тілесного ушкодження ножовий удар в область живота з проникненням до черевної порожнини та з ушкодженням передньої стінки шлунку і з кровотечею у черевну порожнину; вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення по відношенню до жінки та матері власного сина у стані, викликаному вживанням алкоголю.

Натомість, слід звернути увагу, що після вчинення кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_9 не проявив правослухняної поведінки побачивши, що потерпіла присіла і схопилася за живіт, покинув місця вчинення кримінального правопорушення, не викликав швидку допомогу та працівників поліції.

Аналізуючи вищенаведене та беручи до увагу інформацію, що характеризує спосіб життя обвинуваченого, зокрема, схильність обвинуваченого до протиправної поведінки, свідчить про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим кримінальним правопорушенням.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого щодо необхідності врахування такої обставині, яка пом`якшує йому покарання - щире каяття, апеляційний суд зазначає, що таке каяття має місце лише з метою уникнення реального відбуття покарання та немає ознак розкаяння у вчиненому, як таке, з огляду на наступне.

Виходячи з системного тлумачення законодавства і судової практики щире каяття характеризує ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення та проявляється в тому, що вона визнає свою вину, щиро жалкує про вчинене, бажає виправити ситуацію, що склалася, дає правдиві показання, негативно оцінює кримінальне правопорушення та засуджує свою поведінку. При цьому щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, що свідчать про щирість каяття обвинуваченого, з огляду на наступне.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 пояснював суду першої інстанції, що він лише замахнувся на дружину, але вона так близько підійшла у цей момент, що сама доторкнулася до його руки з ножем, у наслідок чого він спричинив їй тілесні ушкодження. Однак, колегія суддів вважає, що удар, який було здійснено обвинуваченим, був здійснений з застосуванням значної сили, адже внаслідок такого удару потерпіла отримала не лише проникаюче поранення (пошкодження передньої стінки шлунку і з кровотечею у черевну порожнину), що вказує на ту обставину, що даний удар був нанесений із застосуванням значної сили, оскільки ушкодження потерпілої при обставинах, на яких наполягає обвинувачений, мали би характер по дотичній, поверхневий, половинчастий, тощо.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого, про яке останній зазначає у поданій апеляційній скарзі, має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення, тому не може бути визнане пом`якшуючою покарання обставиною.

При цьому, апеляційний суд враховує також позицію потерпілої, викладену в апеляційній скарзі, яка наполягала на призначенні обвинуваченому більш м`якого покарання, однак звертає увагу на те, що думка потерпілої, не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 21 лютого 2019 року у справі №742/584/18.

Колегія суддів вважає, що для зміни насильницької поведінки обвинуваченого у майбутньому та формування у нього неагресивної моделі поведінки у стосунках, як з потерпілою, так і з оточуючими, обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

У свою чергу, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого, оскільки встановлених обставини, що пом`якшують покарання, недостатньо для застосування вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини, відповідно до якої складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Болградського районного суд Одеської області від 28 листопада 2022 року, у кримінальному провадженні №0000340, внесеному до ЄРДР 15.07.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3