Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/254/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2023 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 лютого 2023 року,, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

20.11.2008 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 199 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки.

14.12.2009 року Жовтневим судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік. На підставі ст. 71 ч.1 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 діб. Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.05.2013 року звільнений 21.05.203 року умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 5 місяців 13 діб.

15.06.2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 183, ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч.1, ч.2 ст. 357, 71 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 4 роки.

08.08.2017 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч. 2 ст. 186, з урахуванням ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 21.11.2017 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 міс.

13.08.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.190, ч.1 ст. 357, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

26.09.2019 року Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 міс.,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 КК України та ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Також вказаним вироком ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 361 КК України визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов задовольнити повністю та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди 20000 грн.

У відповідності до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 вчинив заволодіння офіційним документом шляхом шахрайства, вчинене з корисливих мотивів, та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, вчинену в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

04.06.2022 року близько 08.00 год., ОСОБА_12 перебував на АДРЕСА_2 , де побачив раніше не знайомого ОСОБА_7 , який в цей час знаходився біля банкомату AT КБ «ПриватБанк» та проводив операції зі зняття готівки за допомогою власної банківської картки № НОМЕР_1 .

В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на заволодіння шляхом обману офіційним документом, який належав ОСОБА_7 з метою подальшого заволодіння грошовими коштами, а саме на заволодіння зазначеною банківською карткою, яка є офіційним документом, оскільки містить зафіксовану на матеріальному носієві інформацію, яка підтверджує та посвідчує певні факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, та видана повноважною особою юридичної особи.

Так, 04.06.2022 року близько 08.07 год. ОСОБА_12 , реалізовуючи свій злочинний намір, підійшов до ОСОБА_13 та під вигаданим приводом з надання і допомогти по зняттю грошових коштів з банкомату, з повідомленням недостовірної інформації у здійсненні зазначених транзакцій, шляхом обману, заволодів і банківською карткою та інформацією про код доступу (ПІН-код) до неї. Після цього, ОСОБА_12 , впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та не викриті потерпілим, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, непомітно підмінив платіжну банківську картку потерпілого на іншу банківську картку № НОМЕР_2 , відкриту на ім`я ОСОБА_14 , яку заздалегідь підготував та приніс з собою, надавши її ОСОБА_15 .

Таким чином, ОСОБА_12 обернувши платіжну банківську картку на свою користь, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим внаслідок своїх злочинних дій позбавив можливості потерпілого ОСОБА_13 використовувати офіційний документ за призначенням.

В подальшому, 04.06.2022 року, близько 08.15 год., ОСОБА_12 , заволодівши банківською карткою № НОМЕР_1 AT КБ «ПриватБанк», на ім`я ОСОБА_16 , отримавши інформацію щодо даних картки (номер картки, строк її дії та CVV-код), утримуючи її при собі, прибув до банкомату, за адресою: м. Кропивницький, вул. Андріївська 84, та знаючи пін-код до неї, діючи умисно, без дозволу власника, за допомогою банкомату, до якого вставив банківську картку ОСОБА_17 ввів пін-код та сформував заявку від імені потерпілого на зняття грошових коштів із банківського рахунку «для виплат» відкритого у банку AT КБ «ПриватБанк», у свою чергу система банкомату, сприймаючи дану операцію, як операцію проведену ОСОБА_7 о 08:15 год. 04.06.2022 видав через банкомат, грошові кошти в сумі 20 000 гривень, якими ОСОБА_9 заволодів та розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 , винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на два роки, за ч. 1 ст. 361 КК України - у виді обмеження волі строком на два роки, за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на сім років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строк на сім років. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що на думку сторони обвинувачення вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Також, вирок підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що висунуте ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 1 ст. 361 КК України сформульоване в обвинувальному акті, як несанкціоноване втручання в роботу інформаційних (автоматизованих) мереж (в редакції статті зі змінами, внесеним Законом України від 24.03.2022 № 2149-ІХ), а суд виправдовуючи ОСОБА_9 сформулював обвинувачення за ч. 1 ст. 361 КК України як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації (тобто в редакції статті, що діяла до 24.03.2022).

Також, поза увагою суду залишилось, що банкомат «ПриватБанку» , в якому обвинувачений здійснював операції по зняттю грошових коштів з картки потерпілого відповідно до Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою.

А умисні, цілеспрямовані дії обвинуваченого ОСОБА_9 по проведенню операцій зі зняття коштів, направлені на здійснення ним протиправних дій в інформаційній (автоматизованій) мережі, та порушуючи процедуру отримання дозволу на проведення операцій з використанням спеціального платіжного засобу авторизації, не санкціоновано, тобто самочинно, без дозволу держателя спеціального засобу або уповноваженої особи, втрутився в роботу банківського терміналу самообслуговування, що виразилось у вводі персонального ідентифікаційного номеру платіжної картки потерпілого ОСОБА_7 (ПІН- коду), встановленого на картку для ідентифікації держателя спеціального платіжного засобу під час здійснення операцій з їх використання, використовуючи дані клієнта АТ КБ «Приватбанк» ОСОБА_7 , ввів шляхом оновлення персонального ідентифікаційного номеру платіжної картки (ПІН-код) та отримав доступ до електронної автоматизованої системи банкомату через вищевказану банківську картку, у результаті чого отримав доступ та втрутився у роботу вказаної електронної системи без дозволу ОСОБА_7 , що виразилось у знятті грошових коштів з банківського терміналу самообслуговування.

Окрім того, відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

В судовому засіданні, яке відбулось 29.09.2022, відповідно до встановленого порядку дослідження доказів, прокурором оголошено письмові матеріали кримінального провадження. Серед інших, прокурором оголошено протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від ОСОБА_7 та заяву потерпілого на долучення до матеріалів кримінального провадження банківської карти, яку він отримав у ОСОБА_9 , протокол огляду банківської картки та визнання її речовим доказом у кримінальному провадженні. Однак, суд ухвалюючи вирок у справі не надав оцінку вказаним вище доказам, не послався на них мотивуючи своє рішення як про визнання ОСОБА_9 винним так і про визнання його невинуватим, а так само в рішенні суду 1-ї інстанції відсутні мотиви з яких суд відкинув докази сторони обвинувачення.

Однак, в резолютивній частині вироку, суд вирішуючи питання про речові докази, вирішив і питання про залишення речового доказу - банківської картки АТ «ПриватБанку» при матеріалах кримінального провадження, чим на думку прокурора допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а рішення суду, в цій частині, є суперечливим.

Крім того, прокурор зазначає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, суд мав би врахувати, що не дивлячись на позитивну характеристику за місцем проживання та наявність малолітньої доньки, ОСОБА_9 вину у вчинених злочинах не визнавав в повному обсязі, є неодноразово судимою особою, в тому числі й, за аналогічні злочини, вчиненими в ідентичний спосіб та жертвами своїх злочинів обирає саме людей пенсійного віку, які відносяться до мало захищеної та вразливої категорії людей. За таких обставин, суд мав би призначити більш суворе покарання за сукупністю злочинів, вчинених ОСОБА_9 .

Отже на переконання прокурора, призначене ОСОБА_9 покарання за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції судом апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 змінити та кримінальне провадження за ч. 1 ст. 357, ч.1 ст. 361, ч.4 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_9 - закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що у даному випадку має місце невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, яка полягає у тому, що суд першої інстанції так і не встановив в який спосіб ОСОБА_9 заволодів ПІН кодом картки потерпілого ОСОБА_17 , та зняв гроші з його карткового рахунку, що призвело до порушення надійної системи безпеки. Крім сучасної технології захисту, керувати кредиткою власнику видається персональний пін-код. Чотиризначна комбінація цифр насамперед необхідна при переведенні в готівку грошових коштів.

Захисник вважає, що ОСОБА_9 ніяк не міг знати ПІН код картки потерпілого.

Також захисник вважає, що має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто було застосовано ч. 1 ст. 357 та ч.4 ст. 185 КК України, які не підлягали застосуванню.

Захисник зазначає, що в даному випадку існує дуже багато сумнівів щодо заволодіння карткою потерпілого і ПІН кодом картки та програмного забезпечення самого банкомату АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ПРИВАТБАНК».

Було відмовлено у задоволенні клопотання про допит спеціаліста АК КБ «ПриватБанк» в області ІТ технологій щодо пояснень роботи банкомату з Клієнтом, а саме які операції пропонує система у разі початку роботи з пластиковою карткою.

При неправильному введенні персональних даних банківської наприклад картки Ощад: пристрій видасть квитанцію про невірно набраний пін-код і запросить повторний набір; слід провести перевірку відповідності введених номерів та виданих банком; якщо немає можливості звірити цифри, процедуру рекомендується відкласти; коли код неправильно запроваджено тричі поспіль, то картка блокується чи залишається всередині банкомату чи терміналу.

Чи видає банкомат АК КБ «ПриватБанк» квитанції у разі неправильного введення ПІН коду так і не було з`ясовано, оскільки потерпілий змінив свої покази та зазначив, що у банкоматі по вул. Андріївська в м. Кропивницькому двічі вводив ПІН код, і потім забрав картку.

Звертає також увагу на протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.06.2022 року згідно якої ОСОБА_17 вказав, що заволоділи його карткою та заволоділи близько 22 000 грн. (двадцять дві), що не відповідає фактичному готівковому зняттю - 20 000 (двадцять тисяч гривень).

Сам диск, який був досліджений в судовому засіданні не є оригіналом відеозапису, тому у відповідності ч. 3 ст. 99 КПК, не є оригіналом відеозапису, не з`ясовано в який спосіб проводився запис на диск та з якого пристрою.

Відповідно до ч.,ч. 1-2 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Захисник вважає, що в даному випадку зібрання доказів призвело до отримання незаконних доказів «Плодів отруєного дерева» чи «Плодів зіпсованого дерева».

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати.

Зазначає, що суд першої інстанції посилається на обставини, які не відповідають дійсності взагалі. Зокрема суд не надає відповіді на те, в який спосіб він заволодів карткою потерпілого, так, як на той час коло підходив ОСОБА_17 , у нього в руках вже була картка у руці і на відео чітко видно, що після того, як підійшов потерпілий до нього, і він почав йому допомагати зняти кошти. Однак він не готує знаряддя для того, щоб потерпілому підмінити картку на таку саму, як вказує суд першої інстанції.

У будь якому разі суд не надав обґрунтованої відповіді на те, як він заволодів ПІН - кодом, а це є важливим, оскільки без даного ПІН - коду неможливо скористатися карткою та знати кошти.

Крім того, ОСОБА_9 зазначає, що суд безпідставно не бере до уваги його пояснення та ставить їх під сумнів, але бере до уваги покази потерпілого, який посилаючись на інсульт, заявляє, що не пам`ятає всих обставин та кожен раз відповідає по різному.

Також зазначає, що він звертав увагу суду на неповноту досудового розслідування, бездіяльність, однобічне та необ`єктивне розслідування, однак суд його клопотання проігнорував, як проігнорував клопотання про допит ІТ спеціаліста банку.

ОСОБА_9 вважає, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковане, а його винуватість у вироку ґрунтується на недопустимих доказах.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, при цьому підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно з п.п.2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до вимог ч.1ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ст.374 КПК України у мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно із вимогами ст. 91 КПК України до обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, серед інших, належать подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші його обставини вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Однак, як убачається із матеріалів кримінального провадження вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані, обставини справи були розглянуті поверхово, усі докази належним чином не досліджені та їм не надана належна юридична оцінка.

Так, суд першої інстанції обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 357 та ч.4 ст. 185 КК України послався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_17 , а також наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, перелік, яких наведено у вироку, які на думку суду є об`єктивні, належні, допустимі, які є послідовними, достатньо вагомими, чіткими, узгодженими між собою.

Разом з цим, суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув увагу та у вироку не дав мотивованої оцінки доводам сторони захисту, щодо спосібу заволодіння ОСОБА_9 ПІН коду картки потерпілого.

Крім того, у вироку не зазначено мотиви відхилення численних клопотань сторони захисту , зокрема , щодо визнання недопустимими доказами, а саме: заяви потерпілого від 07.06.2022 року, протокол допиту потерпілого від 09.06.2022 року, копію витягу з ЄРДР від 08.06.2022 року, протокол особи за фотознімками від 09.06.2022 року, зазначивши лише про те, що такі доводи не заслуговують на увагу та фактично вказують на незгоди з висунутим ОСОБА_9 обвинуваченням.

Не зазначені районним судом мотиви відхилення клопотання про виклик та допит власника банківської картки № НОМЕР_2 ОСОБА_14 , яку за версією сторони обвинуваченя ОСОБА_9 підмінив на картку потерпілого ОСОБА_17 .

Також, відсутні мотиви відмови у задоволенні клопотання сторони захисту про допит спеціаліста АК КБ «ПриватБанк» в області ІТ технологій щодо пояснень роботи банкомату, що на переконання колегії суддів істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі.

Тобто, суд першої інстанції не дослідив належним чином всі обставини, в тому числі щодо порушення вимог КПК України під час проведення досудового розслідування, отримання доказів всупереч вимогам КПК, про які заявляла сторона захисту у судовому засіданні, і у зв`язку з цим не надав обґрунтованої та мотивованої оцінки всім доказам провадження щодо їх належності та допустимості.

Разом з цим, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у несанкціонованому втручанні в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно -комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 361 КК України.

Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_9 за даним епізодом зазначив, що у його діях відсутній склад даного кримінального правопорушення. При цьому об`єктивну сторону злочину, суд визначив несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації, тобто в редакції статті даної норми кримінального закону, яка вже не діяла на момент скоєння злочину (04.06.2022). Окрім того, суд 1 інстанції вийшов за межі обвинувачення, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України є неприпустимим.

Таким чином, під час ухвалення вироку суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Таким чином, як вбачається з вироку суду першої інстанції, вказана норма закону судом грубо порушена, оскільки у вироку не викладена оцінка усіх доказів у справі, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не було зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Наведені порушення, на думку колегії суддів, є порушенням права обвинуваченого на захист та такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення по справі, а вирок суду першої інстанції постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки, ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були належним чином перевірені на предмет їх належності та допустимості, суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження та неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження та позбавлення сторони захисту та обвинуваченого протягом всього часу судового розгляду провадження можливості здійснювати захист належним чином, відповідно до загальних засад кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України), з огляду на відсутність у суду апеляційної інстанції, відповідно до ст.404 КПК України, можливості досліджувати докази та вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім того, за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не може дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи (абз. 2 п. 5 постанови пленуму ВСУ № 1 від 15.05.2006 р. «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку»).

Оскільки, вирок суду скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів не входить в обставини та суть, як прийнятого рішення, так і доводів апеляційних скарг, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду. Суворо дотримуючись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості. Перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах і дати їм належну правову оцінку. Вжити всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне, мотивоване і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального закону.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити тримання під вартою.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 лютого 2023 року, щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0001410 щодо ОСОБА_9 в Кіровському районному суді м. Кіровограда.

ОСОБА_9 залишити під вартою на строк не більш ніж на 60 діб з 10 травня 2023 року.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4