В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000605

за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 05.10.2022 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці,

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2022 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2022, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 26.05.2022 по 11.11.2022 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави на рахунок судові витрати в розмірі 3 380,90 грн. за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 вважати засудженим ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2022, більш суворим, призначеним даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор ОСОБА_9 вважає рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання невмотивованим, безпідставним та таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання.

Зазначив, що при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, до нього вже двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, він також відбував покарання реально.

Вказав, що судом також належним чином не оцінено тих обставин, що ОСОБА_6 ніде не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняє свої матеріальні потреби, що, на думку прокурора, свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Вважає, що обставина, що визнана судом пом`якшуючою покарання, а відповідно й вплинула на рішення про звільнення від відбування покарання, --щире каяття, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку.

Зазначив, що матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 , адже останній, усвідомлюючи, що стосовно нього розглядається в суді справа за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в цей період вчиняє аналогічний, але кваліфікований тяжкий злочин, що ніяк не може свідчити про його намір стати на шлях виправлення.

Також прокурор додав, що призначивши покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2022, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, яке належить відбувати реально, та звільнивши від відбування остаточного покарання з випробуванням, суд фактично ревізував міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

26.05.2022 приблизно о 12:30, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи на ринку " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в м. Миколаєві по пр. Миру, 2-А, підійшов до кіоску продажу товарів, який перебуває у користуванні у ФОП " ОСОБА_10 " та діючи в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, строк дії якого продовжено, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з прилавку продажу з одягом товар на загальну суму 408 грн., чим заподіяв ФОП ОСОБА_11 майнову шкоду.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, в умовах воєнного стану та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Потерпілий ОСОБА_11 належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду до суду не з`явився, про причини неявки не повідомив. Його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційні скарзі прокурора доводи, суд дійшов таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, в умовах воєнного стану, є правильними. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

З огляду на межі вимог апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, апелянтом не оспорюються.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_6 , то воно призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкцій ч. 4 ст. 185 КК України. Вирок в цій частині прокурором не оспорюється, оскільки судом першої інстанції призначено за видом та розміром таке покарання, яке і просить апелянт.

Разом з тим, є обґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є хибними.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції зазначив про врахування ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, а також дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 19.06.2014 з діагнозом: "Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності", характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведених даних про особу винного та обставини, яка пом`якшує його покарання, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, та його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Але, приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції повною мірою не врахував, що останній вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, до нього вже двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, він також відбував покарання реально.

Однак, це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не робив належних висновків та незадовго після погашення чергової судимості знову вчиняв умисні корисливі злочини.

Також, судом належним чином не оцінено і дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається.

Тому є слушними доводи прокурора, що шляхом вчинення корисливих злочинів обвинувачений задовольняє свої матеріальні потреби, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Окрім того, суд також вважає слушними доводи апелянта про відсутність щирого каяття ОСОБА_6 у вчиненні злочину та безпідставне врахування цієї обставини як такої, що дає підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, виходячи з наступного.

Так, відповідно до роз`яснень, наведених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 р. №12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

У вказаному випадку, хоча ОСОБА_6 визнав вину у вчиненні злочину, але відсутні підстави вважати, що він висловив щире каяття, оскільки воно проявляється не тільки у визнанні вини обвинуваченим. Із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась.

Дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд першої інстанції взагалі не мотивував рішення в цій частині, не врахував, що ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що стосовно нього розглядається в суді справа за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в цей період вчинив аналогічний тяжкий злочин.

Зазначене, на переконання апеляційного суду, не може свідчити про намір обвинуваченого стати на шлях виправлення. Навпаки, наведене свідчить про те, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує.

Окрім того, всупереч вимогам кримінального та кримінального процесуального законів, призначивши покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2022, та звільнивши його від відбування остаточного покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що покарання за вироком від 05.10.2022 визначено у виді у виді арешту, тобто яке належить відбувати реально.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки це рішення прийнято без врахування вищевказаних обставин.

Суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не сприятиме його виправленню.

З урахуванням наведеного, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, із ухваленням нового вироку на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи, що судом апеляційної інстанції прийнято рішення про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, обвинуваченому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати у строк покарання строк його перебування під вартою з 26.05.2022 по 11.11.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2022, більш суворим, призначеним за даним вироком, - до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбування ОСОБА_6 покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, та зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 26.05.2022 по 11.11.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12