Номер провадження: 11-кп/813/1389/23
Справа № 523/1388/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, змінену апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.01.2023 у к/п №0000571 від 10.08.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Першотравневе Комінтернівського р-ну Одеської обл., громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- 03.11.2022 Комінтернівського райсуду Одеської обл. за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту. Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його поміщення до установи відбування покарання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 10.08.2022 у невстановлений час, знаходячись біля буд. 2 по вул. Ростовській в м. Одеса, незаконно придбав шляхом знахідки кристалічну речовину загальною масою 0,767 г., яка містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) з кількісним вмістом 0,607 г., та зберігав її при собі без мети збуту до виявлення та вилучення працівниками поліції 10.08.2022 в період часу з 01:00 год. по 01:15 год. при проведенні огляду біля будинку № 130/5 по просп. Добровольського в м. Одеса.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій вказував на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з таких підстав:

- судом 1-ої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.11.2022 за ч.ч.1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, хоча зазначені відомості мають значення при призначенні покарання обвинуваченому;

- судом 1-ої інстанції не вказано якому саме органу слід доручити виконання вказаного вироку, що у подальшому призведе до проблем із його виконанням.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_10 просив скасувати вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.01.2023 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Водночас, 13.06.2023 на адресу апеляційного суду від прокурора ОСОБА_9 надійшли зміни до апеляційної скарги, в яких він додатково вказує на те, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з таких підстав:

- згідно обвинувального акту ОСОБА_7 був засуджений вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.11.2022 за ч.ч.1, 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, однак, суд 1-ої інстанції безпідставно не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.01.2023 та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.11.2022 остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців обмеженні волі. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі та просила її задовольнити, водночас захисник ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення, при цьому обвинувачений ОСОБА_7 просив залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається матеріалів провадження, учасники кримінального провадження надали згоду на розгляд обвинувального акту за їх відсутності, обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у зв`язку з чим судовим розгляд був проведений у спрощеному порядку, який перебачений ст. 382 КПК України. ( а.п.72).

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості кримінального проступку, повне визнання обвинуваченим своєї вини, відсутність обставин

, які обтяжують покарання, сімейний стан, відсутність законних джерел до існування та прийшов до висновку про те, що покарання у виді арешту буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним інших злочинів.

Оскільки прокурор не оспорює призначене обвинуваченому покарання, апеляційний суд, не не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині.

В той же час, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно допущеного судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з таких підстав.

Як вбачається, з матеріалів провадження, ОСОБА_7 03.11.2022 був засуджений Комінтернівським райсудом Одеської обл. за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.ч. 1 ,2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

Водночас, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом із цим, Об`єднана палата Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 зробила наступні висновки, щодо застосування норм права.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Разом із цим, відповідно до обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України 10.08.2022, тобто до постановлення вироку Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.11.2022.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

В той же час, з приписів ч. 1 ст. 72 КК України вбачається, що одному дню арешту та відповідають два дні обмеження волі.

Водночас ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами передбаченими у ч. 1 цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16.03.2023 ОСОБА_7 був затриманий та направлений в ІТТ у ГУНП в Одеській обл. для подальшого відбуття покарання в виді арешту на виконання вироку суду 1-ої інстанції (а.п.84).

Окрім того, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 прибув до ДУ Казанківської ВК №93 Миколаївської обл. 05.04.2023, де утримується до сьогоднішнього дня (а.п.85).

Також, апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 утримувався в режимі попереднього ув`язнення в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у період з 24.10.2022 по 08.12.2022 під час розгляду кримінального провадження в Комінтернівському райсуді Одеської обл., тому вважає за необхідне зарахувати зазначений період у строк відбутого ним покарання.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК Українипередбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК Українинеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню, в частині призначеного покарання із ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 від 13.06.2023 задовольнити частково.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 26.01.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України скасувати,в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 03.11.2022 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеженні волі строком на 2 (два) роки 6 (шести) місяців.

У строк покарання за вказаним вироком зарахувати строк утримання ОСОБА_7 в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» із 24.10.2022 по 08.12.2022 із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням обмеження волі, та період з 16.03.2023 із моменту його затримання та подальшого утримання в Казанківській ВК №93 Миколаївської обл. (арештний дім) по день набрання вироком апеляційного суду законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання його копії.

Копію вироку апеляційного судунегайно вручити прокурору та направити до ДУ Казанківської ВК №93 Миколаївської обл. для вручення засудженому ОСОБА_7 та викоання інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3