ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023року

м. Київ

справа № 634/1042/18

провадження № 51-620 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_7 та касаційну скаргу його законного представника ОСОБА_8 на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 01 липня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000254, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Сахновщина Харківської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 01 липня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 заподіяну шкоду у розмірі 62 549, 68 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 січня 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02 серпня 2017 року, приблизно о 09 год, разом з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи на території домоволодіння останнього, яке розташоване на АДРЕСА_2 , взяли з дозволу ОСОБА_11 пневматичну гвинтівку «Иж-38» калібру 4,5 мм, яка належить його вітчиму, спорядили її, і на дворі здійснювали постріли в бік огорожі.

В подальшому ОСОБА_7 , маючи на меті заподіяння тілесних ушкоджень, тримаючи в руках пневматичну гвинтівку, сказав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що тепер знає куди йому стріляти і вони розцінили ці слова ОСОБА_7 як реальну загрозу для себе, розвернулися та заховалися в приміщенні гаражу, ОСОБА_10 у шафі, а ОСОБА_11 за відкритими дверцятами цієї шафи. ОСОБА_7 , тримаючи заряджену гвинтівку в руках, а палець на спусковому гачку, попрямував слідом за ними в гараж та діючи ситуативно, протиправно, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , маючи можливість передбачити настання суспільно небезпечних наслідків та бажання чинити саме таким чином, тримаючи в руках заряджену пневматичну гвинтівку, спрямовану у бік ОСОБА_11 , натиснув на спусковий гачок гвинтівки та влучив останньому в голову.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження, посилаючись на невідповідність висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого.

На обґрунтовування своїх доводів зазначає, що його вина у суді першої інстанції не доведена поза розумним сумнівом та його дії неправильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки у нього був відсутній умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а тому вважає правильною кваліфікацію за ст. 128 КК України.

Вказує, що він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, тому суд першої інстанції повинен був закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 419 КПК України, належним чином не спростував доводів його апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильної кваліфікації його діяння та суворості призначеного покарання.

Стверджує, що апеляційний суд вийшов за межі обвинувачення щодо фактичних обставин кримінального провадження, зазначених у вироку місцевого суду, порушивши його право на захист.

Посилається на те, що вказаний суд незаконно та безпідставно відхилив його клопотання про повторне дослідження доказів.

Вважає, що суди не врахували досудову доповідь з інформацією про його соціально психологічну характеристику, а тому призначене судом покарання не відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

У доповненні до касаційної скарги засуджений та у касаційній скарзі його законний представник ОСОБА_8 , які є по суті аналогічні за змістом, просять скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування зазначають про те, що в порушення вимог ст. 370 КПК України суд першої інстанції обґрунтував вирок неналежними, недопустимими та недостовірними доказами, які не було оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Зазначають, що висновки експертиз є недостовірними, а тому їх не можна визнати допустимими доказами. Судовим експертом у висновку № 508-KE/17 від 05.12.2017 та висновку експерта № 288-KP/17 порушено стандарти та методика проведення судово-медичної експертизи, не здійснено фото-відеофіксацію пошкоджень та опис кулі, яку було вийнято з раневого каналу, не досліджено, чи була вказана куля випущена з гвинтівки ИЖ-38 чи з іншої зброї, чи відповідає раневий канал і пошкодження заряду до даної гвинтівки, судово-балістичними експертизами у висновках № 544 від 20.11.2017 та № 732 від 27.02.2018 не враховано особливість гвинтівки та відсутність запобіжника в конструкції, що дозволяло при її падінні самостійно вистрелити.

Вказують, що місцевим судом при призначенні покарання не було враховано такі пом`якшуючі обставини, як активне сприяння розкриттю злочину та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Стверджують, що суд першої інстанції безпідставно не застосував до засудженого положення статей 69, 75 КК України із врахуванням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, оскільки не звернув належної уваги на встановлені в провадженні пом`якшуючі покарання обставини, дані про особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його наслідки, а також те, що засуджений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково. Вирок суду постановлений без урахування вимог статей 498-502 КПК України.

Не погоджуються з розміром стягнення моральної шкоди, вважають його занадто великим і таким, що суперечить обставинам вчиненого злочину та порушує принципи справедливості та розумності. Зазначають, що розмір шкоди нічим не обґрунтовано.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційні скарги.

Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просила залишити їх без задоволення, а судові рішення без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту касаційних скарг вбачається, що не погоджуючись із визнанням винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, скаржники оспорюють правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, наводять власну оцінку доказам, відмінну від оцінки, що надав суд першої інстанції.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, не підлягають. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є підставами для скасування чи зміни судових рішень в апеляційному порядку, згідно зі ст. 409 КПК України.

Слід зазначити, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, дослідженим у судовому засіданні, належно оцінених судом і є обґрунтованим.

В основу вироку місцевий суд поклав:

- показання потерпілого ОСОБА_11 , який вказав, що 02 серпня 2017 року, близько 09 год, до домоволодіння АДРЕСА_2 , де він проживає, прийшли його товариші ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , з якими на передодні домовилися поїхати на ставок. Але у зв`язку з тим, що вітчим доручив йому обдирати на вікнах стару краску, вони залишилися. Коли прийшли хлопці, то вони пішли до гаражу шукати приладдя для зняття фарби. У гаражі ОСОБА_7 побачив рушницю і спитав, чи можна постріляти, і він, ОСОБА_11 , дозволив. Першим здійснював постріл ОСОБА_7 , який самостійно заряджав рушницю кулями. Коли ОСОБА_7 шукав куди здійснити постріл, повернувся до нього та ОСОБА_10 , тримаючи в руках заряджену рушницю та дивлячись на них сказав, що знає куди буде стріляти. Він і ОСОБА_10 подумали, що ОСОБА_7 буде стріляти по них, і тому сховалися у гаражі, щоб ОСОБА_7 по них не вистрілив. Він сховався за відчиненою половинкою дверцят шафи. Через деякий час, щоб з`ясувати де знаходиться ОСОБА_7 , він виглянув із-за дверцят, нічого не побачив та одразу відчув сильний біль, потім впав і більше нічого не пам`ятає. ОСОБА_7 з ОСОБА_10 завели його у будинок, де промивали рану. Тоді він зрозумів, що ОСОБА_7 здійснив постріл і влучив у нього. ОСОБА_7 просив його сказати батькам, що грали у «квача» і він, ОСОБА_11 , упав та розбив голову, з чим погодився. Коли промили рану, прийшли батьки. 02.08.2017 року, о 16 год, його доправили до Сахновщинської лікарні, а потім до лікарні у м. Харків, де був прооперований;

- показання свідка ОСОБА_12 про те, що зранку 02.08.2017 вони з ОСОБА_7 прийшли до ОСОБА_11 , де вирішили допомогти йому обідрати від старої фарби рами вікон, щоб швидше поїхати на ставок. ОСОБА_11 відкрив гараж, де вони помітили рушницю та набої, які лежали на полиці. Хто запропонував стріляти і хто здійснив постріл першим, не пам`ятає. ОСОБА_7 стріляв у залізо, яке лежало у дворі біля паркану на відстані приблизно 5 метрів від дверей гаражу, потім стріляв він. У подальшому ОСОБА_7 хотів ще постріляти і тримаючи в руці рушницю спочатку подивився на залізо, а потім на ОСОБА_11 та на нього і сказав, що знає куди буде стріляти. Вони злякалися, забігли до гаражу і ОСОБА_7 бачив це. У гаражі він, ОСОБА_10 , сховався у шафі, закривши за собою одну половину дверцят, а ОСОБА_11 залишився стояти за другою половиною дверцят шафи, яка була відчинена. Не бачив, що сталося, а виглянув з шафи, коли почув звук пострілу. ОСОБА_11 лежав на спині, зі сторони правої скроні текла кров, був ледь в свідомості, не розмовляв. Він підійшов до ОСОБА_11 , а ОСОБА_7 стояв біля виходу з гаража з рушницею в руках. Потім ОСОБА_7 підійшов до них без рушниці та запитував у ОСОБА_11 , що з ним, але останній не відповідав;

- показання свідка ОСОБА_13 , з яких слідує, що після вказаної події, під час зустрічі з ОСОБА_7 та його матір`ю, обвинувачений спочатку сказав, що послизнувся на траві, потім заявив, що перечепився та впав, а рушниця самостійно здійснила постріл. У ОСОБА_7 було декілька версій, у зв`язку з чим він зрозумів, що обвинувачений говорить неправду.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується відомостями, які містяться в досліджених судом протоколі огляду місця події від 03.08.2017 зфототаблицею (т. 2 а. п. 5-10); висновках судових експертиз № 288-КР/17 від 21.09.2017, № 544 від 20.11.2017, № 508-КЕ/17 від 05.12.2017 та № 732 від 27.02.2018 (т. 2 а. п. 15-16, 19-20, 31-41, 44-46); протоколі огляду місця події з фототаблицею від 18.02.2020 (т. 2 а. п. 129-156).

Разом з цим, місцевий суд віднісся критично до показань ОСОБА_7 , які не узгоджуються із іншими доказами, та оцінив їх як такі, що покликані ввести в оману суд відносно фактичних обставин кримінального провадження.

Проаналізувавши досліджені у справі докази та надавши оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, дотримуючись вимог статей 86, 87, 94 КПК України, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу в межах, визначених ст. 404 КПК України, та в порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу, обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, та навів докладні мотиви ухваленого рішення.

Твердження сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 складу вказаного кримінального правопорушення, оскільки у нього не було умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, а тому його дії слід кваліфікувати як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень через необережність, тобто за ст. 128 КК України, були предметом розгляду судів попередніх інстанцій та обґрунтовано визнані безпідставними, оскільки вказана версія подій суперечать матеріалам кримінального провадження.

Так, згідно диспозиції ст. 128 КК України, спричинення тяжкого тілесного ушкодження із суб`єктивної сторони характеризується необережною формою вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Місцевий суд слушно зазначив, що показання ОСОБА_7 про те, що постріл не здійснював, постріл відбувся самостійно, так як він перечепився через поріг, тобто без натискання на спусковий гачок, не заслуговують довіри, оскільки спростовуються висновками експертів, які проводили судово-балістичні експертизи.

Також суд обґрунтовано критично оцінив пояснення ОСОБА_7 стосовно обставин падіння в приміщенні гаражу, про які останній вказував, оскільки вони спростовуються протоколом огляду місця події від 18.02.2020, проведеного за участю всіх учасників процесу Сахновщинським районним судом Харківської області.

Проаналізувавши наявні у справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов належного висновку, що у засудженого відсутні такі ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, як злочинна самовпевненість чи злочинна недбалість,а тому обґрунтовано зазначив про доведеність винуватості ОСОБА_7 , який діючи ситуативно і протиправно, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , маючи можливість передбачити настання суспільно небезпечних наслідків та маючи бажання чинити саме таким чином, тримаючи в руках заряджену пневматичну гвинтівку, спрямовану у бік ОСОБА_11 , натиснув на спусковий гачок гвинтівки та влучив останньому в голову, в область лобової долі, внаслідок чого потерпілому було спричинено тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

В судових рішенняхсудами попередніх інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками судів та вважає, що сторона обвинувачення довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Доводи касаційних скарг про те, що висновки експертиз є недостовірними, а тому їх не можна визнати допустимими доказами, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

З висновку експерта № 288-КР/17 за результатами судово-медичної експертизи вбачається, що згідно медичної документації ОСОБА_11 02.08.2017 поступив в дитяче нейрохірургічне відділення «Обласна клінічна лікарня-центр екстренної та медичної допомоги та медицини катастроф» з діагнозом: «відкрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку. Вогнища контузії правої лобної ділянки. Чужорідне тіло правої гемісфери головного мозку. Забита рана м`яких тканин голови». Проведена операція 04.08.2017: «резекційна краніотомія, ПХО раневого каналу, чужорідне тіло з речовини мозку не витягувалось». Вказане тілесне ушкодження має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя згідно

п.2.1.3.а «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995.

Згідно висновку експерта № 508-КЕ/17 від 05.12.2017 за результатами комісійної судово-медичної експертизи, у неповнолітнього ОСОБА_11 мала місце гостра відкрита проникаюча черепно-мозкова травма у формі забою головного мозку важкого ступеню з формуванням вогнищ розрощення правих лобової та тім`яної долей по ходу раневого каналу з наявністю чужорідного тіла (кулі) правої тім`яної долі парасагіттально, дірчастого перелому лобової кістки праворуч з наявністю рани в лобовій області праворуч, - тобто: кульового відкритого проникаючого сліпого сегментарного поранення правої лобово-тім`яної області з наявності раневого каналу, який бере початок з рани в лобовій області праворуч, що наскрізь пошкоджує лобову кісту праворуч з утворенням дірчастого перелому, проникає в порожнину черепу, пошкоджує тверду та м`які мозкові оболонки, тканину головного мозку в правій лобовій та тім`яній долях, де сліпо закінчується, з наявністю чужорідного тіла металевої щільності (кулі). Вказане поранення могло утворитися 02.08.2017 від ударно-пробивної кулі, яка могла бути випущена в результаті пострілу з вогнепальної чи пневматичної зброї. Вказане поранення голови відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Як слідує з висновку експерта № 544 від 20.11.2017 за результатами судово-балістичної експертизи, досліджена пневматична гвинтівка «Иж-38» калібру 4,5 мм, заводський номер НОМЕР_1 , до категорії вогнепальної зброї не відноситься. Вказана гвинтівка справна і придатна для використання за призначенням - для стрільби кулями для пневматичної зброї відповідного калібру за рахунок сили стисненого газу.

Відповідно до висновку експерта № 732 від 27.02.2018 за результатами судово-балістичної експертизи, надана для дослідження пневматична гвинтівка «Иж-38» калібру 4,5 мм, заводський номер НОМЕР_1 , виготовлена промисловим способом. Пострілів з даної пневматичної гвинтівки в ситуаціях, описаних в дослідницькій частині (при сильних струсах, ривках, а також шляхом проведення експериментів, при яких по різних частинах пневматичної гвинтівки наносилися численні удари гумовим, дерев`яним та металевим молотком (більше 10 ударів) та за таких же умов здійснювалися падіння пневматичної гвинтівки з висоти 0,2-0,5 м різними частинами на підлогу, вкритою гумою), без натискання на спусковий гачок не відбувалось.

Твердження в касаційних скаргах про те, що не здійснено опис та не досліджено кулю, яку було вийнято з раневого каналу, є надуманими, оскільки з наведених висновків судово-медичних експертиз вбачається, що куля - чужорідне тіло з речовини мозку не витягнута.

Крім того, суд касаційної інстанції вважає, що вказані експертизи були проведені з дотриманням процесуальних норм та методики їх проведення, містять відомості, які мають значення для кримінального провадження, а тому вони є належними та допустимими доказами.

Доводи сторони захисту про те, що судом не досліджувалась речові докази, зокрема, пневматична гвинтівка, що унеможливлює посилання суду у вироку на висновки експертів, є безпідставними.

За змістом п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 1-3 ст. 22 КПК України кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Згідно приписів ч. 3 ст. 26 КПКУкраїни суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом. Змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження, яка передбачена п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналів судових засідань, після дослідження письмових доказів наданих стороною обвинувачення, у тому числі висновків експертів № 732 від 27.02.2018 та № 544 від 20.11.2017, учасники судового провадження не заявляли клопотання про дослідження у судовому засіданні речових доказів, у тому числі пневматичної гвинтівки.

Таким чином, суд касаційної інстанції погоджується з твердженням апеляційного суду про те, що не дослідження судом пневматичної гвинтівки не спростовує висновків експертів за результатами її дослідження.

Крім того, під час вивчення матеріалів кримінального провадження не знайшли свого підтвердження доводи засудженого та його законного представника про відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про те, як з`явилася медична документація у справі, оскільки наведене спростовується ухвалою слідчого судді Сахновщинського районного суду Харківської області від 22.02.2018, протоколом тимчасового доступу до речей і документів із додатком до нього від 14 березня 2018 року (т. 2 а. п. 22-23, 24-27).

Доводи касаційних скарг про порушення права на захист, так як на початку слідства не було залучено захисника за призначенням, та засуджений із законним представником не брали участі у слідчих діях, є безпідставними, оскільки з реєстру матеріалів досудового розслідування за № 0000254 слідує, що 29.08.2018 та 23.10.2018 було винесено постанови про залучення захисника підозрюваного (т. 1 а. п. 6-10). Разом з цим, перевіркою матеріалів кримінального провадження було встановлено, що усі слідчі дії, у яких брав участь ОСОБА_7 , проводились за участю захисника.

Таким чином касаційний суд не вбачає будь-яких порушень права ОСОБА_7 на захист, передбаченого ст. ст. 20, 42, п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України.

Також судом апеляційної інстанції вірно зазначено, що зі змісту заявленого в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 клопотання про повторне дослідження доказів слідує, що воно зумовлене незгодою сторони захисту з юридичною оцінкою місцевим судом доказів по справіта встановлених обставин кримінального провадження, в ньому не наведено будь-яких обґрунтувань, які б указували на те, що докази сторони обвинувачення судом першої інстанції були досліджені не повністю або з порушеннями, що вказує на відсутність передбачених

ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Водночас, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони захисту з доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таким чином, вказаний суд дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів апеляційним судом розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Що стосується посилань засудженого та його законного представника на безпідставність стягнення з останньої на користь законного представника потерпілого - ОСОБА_9 моральної шкоди у розмірі 50 000 гривень, то вони також не вбачаються обґрунтованими.

Згідно з положеннями ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Крім того, згідно ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, у її душевних стражданнях через протиправну поведінку щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, установлених ч. 2 цієї статті.

При цьому розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається судом залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести в рішенні відповідні мотиви.

Таким чином, законодавець визначив загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди, тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

Визначаючи розмір моральної шкоди, яку слід стягнути із законного представника ОСОБА_8 на користь законного представника потерпілого, суд першої інстанції врахував душевні страждання, негативний вплив на усталений спосіб життя потерпілого тавстановив її у розмірі 50 000 грн.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд належним чином вмотивував своє рішення та дійшов правильного висновку про необхідність стягнення моральної шкоди у сумі 50 000 грн, оскільки стягнення її саме у вказаному розмірі відповідає принципам справедливості, виваженості та розумності.

При перегляді кримінального провадження в цій частині, апеляційним судом належним чином перевірені доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 та прийнято рішення про їх безпідставність, з наведенням в ухвалі докладних підстав.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставною для скасування судових рішення, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає переконливими доводи касаційної скарги засудженого про те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок суду, при обґрунтуванні свого рішення в мотивувальній частині ухвали необґрунтовано вийшов за межі обвинувачення відносно фактичних обставин кримінального провадження та вказав, що ОСОБА_7 мав навички поводження зі зброєю та здійснив прицільний постріл, оскільки суд першої інстанції зазначених обставин не з`ясовував та у вироку вони не встановлені.

Вказане порушення не є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та не вплинуло на правильність її постановлення за результатами розгляду кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів касаційної інстанції вважає за необхідне виправити допущене судом апеляційної інстанції порушення шляхом зміни ухвали апеляційного суду.

Суди першої і апеляційної інстанцій, призначаючи покарання, врахували обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і дані про його особу та дійшли обґрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого з призначенням покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Проте строк такого покарання місцевий суд призначив без належного врахування тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу ОСОБА_7 , який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, навчається в Красноградському коледжі КЗ «ХГПА» ХОР, де характеризується як стриманий, урівноважений та неконфліктний, не працює, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вчинив злочин будучи неповнолітнім, визнавши вказану обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, на що не звернув належної уваги суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, та покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Вищезазначені обставини, на думку колегії суддів, дають підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі, встановленому у санкції ч. 1 ст. 121 КК України, а тому на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України оскаржувані судові рішення підлягають зміні.

Безпідставними є доводи касаційних скарг щодо можливості застосування інституту звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, у зв`язку із наступним.

Вказаний довід за своїм змістом стосується питання, яке пов`язане із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Призначення покарання та звільнення від його відбування, попри нерозривний взаємозв`язок з точки зору правових наслідків для засудженого, мають відмінну юридичну природу і є окремими заходами, які послідовно застосовуються судом у разі прийняття відповідного рішення. При цьому вирішення питання про обрання особі виду та розміру покарання передує вирішенню питання про звільнення від його відбування з випробуванням, що прямо випливає зі змісту положень ч. 1 ст. 75 КК України.

За правилами ст. 75 КК України (в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, визначені ст. 75 КК України.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст мети й мотивів протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

На переконання колегії суддів Верховного Суду, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про відсутність підстав для застосування приписів статей 75, 76 КК України, з наведенням достатніх мотивів у цій частині.

Крім того, доводи скарг про безпідставне незастосування до засудженого положень ст. 69 КК України, є також необґрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Зі змісту вказаної норми слідує, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті, можливе з урахуванням даних про особи та лише у тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання (не менше двох), настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як про це зазначено у своїх скаргах, оскільки судами попередніх інстанцій встановлено лише одну обставину, що пом`якшує покарання, - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, що виключає можливість застосування вказаної норми права.

Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то воно означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним (постанова Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 674/1608/17).

Разом з тим, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які свідчать про те, що ОСОБА_7 активно сприяв правоохоронним органом у розкритті вказаного кримінального правопорушення, тому доводи касаційних скарг в цій частині є безпідставними.

Щодо посилань сторони захисту на те, що вирок суду постановлений без урахування вимог статей 498-502 КПК України, то такі є неспроможними виходячи з наступного. Вказані положення процесуального закону регулюють застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, які не досягли віку кримінальної відповідальності, проте у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 121 КК України, з огляду на положення ч. 2 ст. 22 цього Кодексу.

За таких обставин касаційні скарги засудженого та його законного представника підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу з доповненням засудженого ОСОБА_7 та касаційну скаргу його законного представника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 01 липня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Виключити з мотивувальної частини ухвали Харківського апеляційного суду від

11 січня 2022 року посилання на те, що ОСОБА_7 мав навички поводження зі зброєю та здійснив прицільний постріл.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3