Справа № 484/4976/23
Провадження № 1-кс/484/909/23
УХВАЛА

про тимчасовий доступ до речей і документів

м. Первомайськ 15.09.2023 року

Слідчий суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , розглянувши заявлене в кримінальному провадженні № 0000034 клопотання старшого слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_2 про здійснення тимчасового доступу до речей і документів,

УСТАНОВИВ:

Слідчим відділенням Первомайського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 05.06.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Старший слідчий СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_2 звернувся до суду із даним клопотанням, в якому зазначає, що за результатами розгляду тендерних пропозицій у Електронній системі « Прозорро » по виду закупівлі (Газове паливо (природний газ) 29.12.2020 року Відділом освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради укладено договір № 1/21 з ТОВ « КАСТУМ » щодо постачання постачальником природного газу замовнику у плановому обсязі 140134 м3 по ціні 3,49 м3 за 1 м3. Загальна сума договору склала 489 067,66 грн. Строк дії договору з 01.01.2021 по 31.12.2021 року.

В подальшому між відділом освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради укладено договір з ТОВ « КАСТУМ » було укладено 11 додаткових угод, 10 з яких були укладене з метою змін обсягів постачання газу до 55 639,09 м3 та збільшення ціни за 1 м3 газу до 8,79 грн.

14.07.2021 року було укладено 11 додаткову угоду щодо розірвання договору № 1/21 від 29.12.2020 року.

Згідно звіту про виконання договору про закупівлю сума оплати склала 299 142,74 грн.

Згідно ч. 2 ст. 189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону № 922 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися (в бік збільшення) після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема наступного випадку: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

В договорі № l/21 порядок внесення змін в частині підвищення ціни, а також спосіб підтвердження коливання відсутні.

Згідно пункту 2 додатку 1 до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України No3304-04/69987-06 від 24.11.2020 Норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Крім того, постановою Верховного суду України від 16.02.2023 у справі № 903/366/22 щодо можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення піни за одиницю товару до 10%, закріпленої у статті 41 Закону № 922, зазначено що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін, порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором, підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником, ціна за одиницю товару може збільшуватись на більше ніж на 10%, загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. При цьому, обмеження у 10% застосовуються як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються маті зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Додатковими угодами до договору № 1/21 ціна 1 м3 природного газу (з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності) збільшилась з 3,49 грн. з ПДВ до 8,79 грн. з ПДВ, або на 251,86 % у порівнянні з ціною договору.

В підтвердження наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору № 1/21 використовувались цінові довідки Харківської ТПП від 04.01.2021 № 1/21, від 05.01.2021 № 11/21, від 12.01.2021 № 37/21, від 12.01.2021 №38/21, від 12.01.2021 № 39/21, від 20.01.2021 № 130/21, від 08.04.2021 № 861/21.

Вказані цінові довідки не містять інформації щодо рівня зміни (коливання) ціни природного газу на ринку у період від дати укладання договору № 1/21 до дати з якої вносяться зміни додатковою угодою № 1, а також до дати з якою вносяться зміни наступними додатковими угодами.

Отже, зміна істотних умов в частині підвищення ціни за одиницю товару відбулась без дотримання пропорційності рівню коливання ціни такого товару на ринку природного газу, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону № 922.

Згідно довідки Управління Південного офісу Держаудит служби в Миколаївській області від 07.08.2023 року було встановлено, що в порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, внаслідок безпідставної зміни істотних умов договору в частині підвищення ціни за одиницю товару, Відділом освіти у період січень-квітень 2021 року зайво перераховано ТОВ « КАСТУМ » бюджетних коштів в сумі 171 200,57 грн., що призвело до втрат бюджетних коштів Відділом освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради на відповідну суму.

Порушення допущено начальником Відділу освіти ОСОБА_3 та директором ТОВ « КАСТУМ » ОСОБА_4 , якими підписано додаткові угоди № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 до договору № 1/21 від 29.12.2021 року.

Згідно висновку судово-економічної експертизи зайве перерахування грошових коштів ТОВ « КАСТУМ » у сумі 171 200,57 грн. документально підтверджується.

В ході досудового розслідування було отримано відповідь на запит слідчого в ході аналізу якого, було виявлено фотозображення з Інтернет ресурсу ukr.net , а саме електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_6 у якій відображено листування з ТОВ « КАСТУМ ».

Згідно офіційного бланку отриманого від Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради електронна адреса відділу ІНФОРМАЦІЯ_6

Враховуючи викладене в слідства є достатні підстави вважати, що у посадових осіб Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради наявний доступ до електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_6 , через яку здійснювалось листування з ТОВ « КАСТУМ » щодо умов виконання договору № 1/21 про постачання природного газу у тому числі щодо внесення змін у істотні умови договору.

Вказаний доступ до електронного листування перебуває у володінні Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради за адресою АДРЕСА_1 .

Враховуючи наявну можливість у посадових осіб Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради здійснити видалення листування з ТОВ « КАСТУМ » та блокування доступу до електронної пошти, існує реальна загроза знищення вказаного листування, тому вказане клопотання необхідно розглядати без повідомлення та виклику представників Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради .

Вказане листування може бути використано як докази у кримінальному провадженні, а без огляду та оцінки змісту листування неможливо отримати інформацію про наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають встановленню.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України, особисте листування та інші записи особистого характеру є охоронюваною законом таємницею.

Права, охоронювані через гарантування таємниці і невтручання в особисте життя та втілені в засадах кримінального провадження (ст. 14, 15 КПК України), вимагають реальних стримуючих та/або захисних механізмів при втручанні в нього. Це обумовлює певні особливості тимчасового доступу до особистого листування та записів особистого характеру. У першу чергу, слід звернути увагу на вид інформації, до якої може бути наданий тимчасовий доступ, адже КПК України одночасно містить приписи, які регулюють порядок доступу до приватного спілкування, положення про втручання в яке структурно закріплені в главі про негласні слідчі (розшукові) дії.

Водночас Кодекс не здійснює розмежування приватного спілкування і особистого листування, про яке йдеться в ст. 162 КПК України, а визначення понять «особисте листування» та «записи особистого характеру» у ньому відсутні.

З урахуванням ст. 93 КПК України, відповідно до якої сторони здійснюють збирання доказів шляхом проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом, тимчасовий доступ до речей і документів також є способом збирання доказів.

Інформація у вказаному вище листуванні надасть можливість дослідити механізм та мету вчинення злочину, встановити винних осіб, а також інших осіб, які можуть бути співучасниками злочину у даному кримінальному провадженні та володіти інформацією, необхідною для проведення досудового розслідування, а тому отримання тимчасового доступу до речей і документів, являється єдиним способом отримати дану інформацію.

На підставі вказаного вище, у розрізі кримінально-процесуального закону, у сторони обвинувачення виникла необхідність на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, шляхом надання можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Відповідно до ч. 2 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

На підставі наведеного та враховуючи, що під час проведення тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами матимуть суттєве значення для кримінального провадження, просить клопотання задовольнити.

Слідчий та прокурор в судове засідання надали заяви з проханням розглянути клопотання у їх відсутність.

Представник Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради в судове засідання не викликався з метою збереження інформації, яка міститься в клопотанні.

Ознайомившись з наданим клопотанням, доданими до нього документами, приходжу до висновку про те, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ч. 2 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, вилучити їх (ч. 1 ст. 159 КПК України).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, встановлено, що документи, доступ до яких просить отримати слідчий, які перебувають у володінні Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради , самі по собі та в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, не містять охоронювану законом таємницю, але в інший спосіб, ніж отримати тимчасовий доступ до цих документів, не представляється за можливе встановити суттєві обставини у кримінальному провадженні, а тому слід надати тимчасовий доступ.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 159-166 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Надати старшому слідчому слідчого відділення Первомайського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_2 та іншим слідчим, які входять до групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування у рамках кримінального провадження, відомості про яке внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034, тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, а саме до листування, яке міститься у електронній пошті ІНФОРМАЦІЯ_6 , доступ до якої перебуває у володінні Відділу освіти, культури, спорту та туризму Мигіївської сільської ради за адресою АДРЕСА_1 , шляхом надання можливості ознайомитися з електронним листуванням (у тому числі особистим листування осіб та інші записи особистого характеру), зробити копії, зокрема під час проведення слідчої (розшукової) дії - огляду.

Доступ слід надати на строк, що не перевищує один місяць з дня винесення ухвали.

У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України, слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: