КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

26 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000210 за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петропавлівська Борщагівка, Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

та його захисника - ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 13.01.2020 приблизно о 13 годині 00 хвилин, знаходячись по вул. Бахмацькій, 15 в м. Києві, незаконно зберігав при собі, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), маса якого в речовині становить 0,162 г.

Так, ОСОБА_7 , 13.01.2020 приблизно о 11 годині, знаходячись за місцем проживання, а саме по АДРЕСА_1 , вирішив придбати для особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб - метадон. Надалі, ОСОБА_7 за допомогою всесвітньої глобальної мережі Інтернет домовився про придбання наркотичного засобу - метадон у невстановленої досудовим розслідуванням особи.

Надалі, ОСОБА_7 скориставшись терміналом Приватбанк, що по вул. Рубежівській в м. Києві, перерахував грошові кошти в сумі 600 грн. на невстановлений досудовим розслідуванням банківський рахунок, після чого отримав повідомлення на телефон про те, що придбаний наркотичний засіб знаходиться у згортку з фольги, який у свою чергу знаходиться у паперовому пакеті з надписом Цукор , який сховано під деревом, що біля другого під'їзду будинку № 68/ 1 по вул. Рубежівській, у м. Києві .

В подальшому, ОСОБА_7 , 13.01.2020 приблизно о 11 годині 50 хвилин прибув до обумовленого місця, розташованого неподалік буд. 68/1 по вул. Рубежівській у м. Києві, де забрав придбаний, за вищевказаних обставин, наркотичний засіб, який знаходився у згортку з фольги, який у свою чергу знаходився у паперовому пакеті з надписом Цукор, який останній сховав до лівої кишені своєї куртки, та почав зберігати для власного вживання, без мети збуту.

В той час, як ОСОБА_7 , цього ж дня приблизно о 13 год. 00 хв. знаходився по вул. Бахмацькій, 15 в м. Києві, його було викрито працівниками поліції, яким він добровільно видав зі своєї лівої кишені куртки згорток фольги, всередині якого знаходилась кристалічна порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,378 г, що є наркотичним засобом - метадон (фенадон).

Маса метадону (фенадону) в речовині становить 0,162 г.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, виконувач обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16.06.2020 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 08.08.2019, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виконувати самостійно. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, зазначає про те, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зокрема, як вказує апелянт, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в незастосуванні кримінального закону, який підлягає обов`язковому застосуванню.

Як зазначає апелянт, з посиланням на ч. 7 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила, новий злочин. Так, обвинувачений ОСОБА_7 засуджений 08 серпня 2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України та знову вчинив злочин 13 січня 2020 року, однак Святошинський районний суд м. Києва не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував ст. 71 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню. На переконання апелянта, суд повинен був визначити остаточне покарання у виді сукупності невідбутого покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.

Крім того, як звертає увагу апелянт, місцевий суд проігнорував конкретні обставини вчинення злочину, а саме, наполегливе прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, продовжуючи немедичне вживання наркотиків, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, обвинувачений повторно вчинив аналогічний злочин.

На думку прокурора, викладене доводить категоричне небажання обвинуваченого перевиховуватись, а також те, що попередні заходи кримінальної репресії виявились недостатніми. Відомостей про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства судом отримано не було, а тому, як зазначає прокурор, суд не міг послатися на них у вироку.

За таких обставин прокурор вважає, що місцевий суд не мав обґрунтованих підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності виниОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, не працює, має постійне місце проживання та реєстрації.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до переконання, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК України, поклавши на нього обов`язки у відповідності до ст. 76 КК України, оскільки виправлення ОСОБА_7 можливе в умовах без ізоляції від суспільства, і таке покарання, на думку суду, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.

Незважаючи на доводи, наведені в апеляційній скарзі виконувача обов`язків прокурора м. Києва щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, та щодо невідповідності призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також висновки, наведені у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2021 року у справі № 759/6691/20, відповідно до якої суд касаційної інстанції задовольнив касаційну скаргу прокурора, скасував попередню ухвалу Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, про те, що звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, за обставин, встановлених судом, слід вважати безпідставним, колегія суддів вважає неможливим задоволення апеляційної скарги прокурора, виходячи з наведених у ній підстав, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ст. 533 КПК України, вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 свідчать про те, що, у зв`язку із скасуванням судом касаційної інстанції ухвали Київського апеляційного суду від 21 квітня 2021 року, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, фактично не набрав законної сили, а тому не підлягав виконанню на території України.

Водночас, як встановлено під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції, після рішення суду касаційної інстанції та до прийняття рішення судом апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, Києво-Святошинським районним судом Київської області, за результатами розгляду клопотання провідного інспектора Бучанського РВ № 2 філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області, 13 жовтня 2022 року, було постановлено ухвалу у справі № 759/6691/20, відповідно до якої ОСОБА_7 , звільнено від покарання, призначеного за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Вказана ухвала від 13 жовтня 2022 року набрала законної сили, оскільки не була оскаржена в апеляційному порядку протягом встановленого законом строку, у зв`язку з чим ОСОБА_7 , відповідно до вимог, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, набув статус особи, що не має судимості.

Приймаючи до уваги наведені обставини та вимоги норм процесуального і матеріального права, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти рішення щодо задоволення вимог апеляційної скарги виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 про скасування вироку Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року та ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку, незалежно від обґрунтованості наведених у ній доводів, оскільки прийняттю такого рішення перешкоджає наявність не скасованої ухвалиКиєво-Святошинського районного суду Київської області від 13 жовтня 2022 року, яка набрала законної сили.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає необхідним, за наслідками апеляційного розгляду, ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 759/6691/20

Номер провадження : 11-кп/824/1363/2023

Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1