ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023року

м. Київ

справа № 392/569/18

провадження № 51-1877км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2022 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000200 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обох інстанцій обставини

За вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 29 березня 2022 року, залишеним без змін ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він будучи службовою особою - виконуючим обов`язки начальника дільниці Смолінської шахти ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» у липні 2016 року отримав зі складу сталеві кулі діаметром 60 мм, загальною масою 8 т, однак не здійснив їх подальшу доставку до гідрозакладного комплексу, де розміщений кульовий млин, та не завантажив їх у млин, в який вони повинні бути завантажені, внаслідок чого завдав ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат» шкоди у сумі 185906, 40 грн, тобто вчинив привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем у великих розмірах.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протокол проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року та відеозаписи слідчих експериментів 23 та 27 квітня 2018 року.

Також зазначає, що місцевий суд усупереч встановленому порядку дослідження доказів у суді не допитав представника потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , а тому залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення у справі .

Окрім того, звертає увагу на відсутність у матеріалах провадження аудіозаписів судових засідань від 19 серпня, 12 листопада та 24 грудня 2021 року, а також 21 січня та 04 лютого 2022 року

Вважає, що при перегляді вироку за апеляційною скаргою сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином наведених у ній доводів, не дав на них умотивованих відповідей у своєму рішенні, не дослідив повторно усіх доказів у кримінальному провадженні за клопотанням прокурора та безпідставно залишив цю скаргу без задоволення.

З урахуванням цих обставин прокурор вважає, що оскаржувані судові рішення ухвалені без додержання вимог статей 370, 374 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК).

У поданих письмових запереченнях захисник ОСОБА_7 просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані вирок та ухвалу без зміни.

Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу частково і просила ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправданий та його захисник присили відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Приписами ст. 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких виходив суд апеляційної інстанції при ухваленні рішення, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути наведені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При перегляді вироку в кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.

Вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Такого висновку суд дійшов на підставі того, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність у його діях об`єктивної сторони злочину, у вчиненні якого він обвинувачувався.

На обґрунтування суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не було надано суду об`єктивних, достовірних та достатніх доказів, які б спростовували твердження ОСОБА_6 про те, що він завантажив кулі до млина і вантажний автомобіль із кулями не виїжджав за межі території підприємства .

Також суд вказав, що обвинувачення у справі ґрунтується на відсутності в Оперативному журналі дільниці запису про завантаження куль, що не передбачено «Инструкцией по технологии приготовления твердеющей закладки на закладочных комплексах предприятия», затвердженої головним інженером ДП «Східний гірничо-збагачувальний комбінат», а тому визнав копію цього журналу та висновок експертизи № 198/199/18-27 від 16 березня 2018 року, при проведені якої використовувалися дані журналу, неналежними доказами.

Крім того зазначив, що наказ ДП «Схід ГЗК» Смолінська шахта № 542 о/с від 07 липня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_6 станом на 16 липня 2016 року виконував обов`язки начальника дільниці №14 шахти, є незаконним, оскільки підписаний неуповноваженою посадовою особою.

При цьому послався на недопустимість, як доказу, протоколу проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року з участю ОСОБА_18 , оскільки усупереч вимог ст. 240 КПК у ньому не зазначено статусу цієї особи, хто які дії вчиняв, яку обстановку відтворював, а також результати цієї слідчої дії.

Через невідповідність вимогам ч. 1 та п. 3 ч. 2 ст. 105, ст. 240 КПК з урахуванням очевидної недопустимості суд відповідно до положень ч. 2 ст.89 цього Кодексу також визнав недопустимими доказами матеріали відеозаписів, які, як зазначив прокурор у суді, були зроблені під час проведення слідчих експериментів 23 та 27 квітня 2018 року, при цьому суд вказав, що в протоколах цих слідчих дій відсутні відомості про те, що до них долучено будь-які додатки. Водночас місцевий суд долучив до матеріалів кримінального провадження ці відеозаписи на двох дисках, щоб надати можливість судам апеляційної та касаційної інстанцій оцінити законність зробленого висновку.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив апеляційний суд скасувати вказаний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 3 роки.

На обґрунтування своїх вимог вказував на те, що місцевий суд узяв до уваги лише показання ОСОБА_6 надані на свій захист, однак не врахував інші досліджені в судовому засіданні докази, які їх спростовували та свідчили про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, зокрема показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , та письмові докази.

Крім того, зазначав про безпідставність висновків суду у вироку про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року та відеозаписів слідчих експериментів 23 та 27 квітня 2018 року.

Також вказував на порушення прав потерпілого в суді, оскільки його представнику ОСОБА_9 не було надано можливості дати пояснення та виступити у судових дебатах.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор звернув увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції не були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показання яких, на думку сторони обвинувачення, були у справі важливими.

Тому прокурор вважав, що всі ці порушення в сукупності призвели до неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

Проте при перегляді вироку апеляційний суд ці доводи ретельно не перевірив, їх не спростував, аргументованих відповідей на них у своєму рішенні не навів і фактично послався на ті ж самі висновки, які були наведені місцевим судом в оскаржуваному рішенні та зміст апеляційної скарги прокурора.

Зокрема, погодившись із висновками місцевого суду у вироку апеляційний суд при обґрунтуванні свого рішення формально послався на зазначені в ньому показання обвинуваченого, свідків та письмові докази, попри те, що правильність їх оцінки судом першої інстанції ставилась прокурором під сумнів.

Так, у своїй апеляційній скарзі прокурор вказував на конкретні докази, які, на думку сторони обвинувачення, спростовували показання ОСОБА_6 про те, що він завантажив кулі в млин.

Однак ці доводи прокурора апеляційний суд уважно не перевірив, у тому числі шляхом повторного дослідження обставин справи, та залишив без оцінки показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , надані під час судового розгляду, щодо механізму та порядку завантаження куль у млин, обсягу і складності такої роботи й неможливості виконати її одній людині.

При цьому апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року та відеозаписів слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року.

За правилами ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом.

Мета, порядок проведення та закріплення результатів слідчого експерименту визначаються положеннями ст. 240 КПК, відповідно до частини шостої якої про проведення слідчого експерименту слідчий складає протокол де докладно зазначає умови і результати проведення слідчого експерименту.

Зі змісту протоколів про проведення слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року в матеріалах провадження вбачається, що порядок їх проведення фіксувався за допомогою відеокамери «Соні» і оптичний диск з відеозаписом буде долучений до цих протоколів.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У вказаному кримінальному провадженні відсутні будь-які об`єктивні підстави вважати, що долучені до цих протоколів оптичні диски із відеозаписами проведення слідчої дії містять електронні документи створені не під час їх проведення, а в інший час та за інших обставин, або неуповноваженою особою.

З огляду на це, відсутність у протоколах даних про реквізити дисків із відеозаписами проведення слідчих експериментів не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень ст. 412 КПК та підставою для визнання цих доказів недопустимими. Як убачається зі змісту протоколів, всі учасники цих слідчих дій будь-яких зауважень з приводу складання протоколів та їх невідповідності вимогам КПК не заявляли. Під час виконання вимог ст. 290 КПК всі учасники були ознайомлені з матеріалами кримінального провадження, в тому числі і з протоколами слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року та відеозаписами до них.

Відсутність у протоколі слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року запису про процесуальний статус ОСОБА_18 , із яким ця слідча дія проводилась, також не є істотним порушенням вимог КПК та підставою для визнання цього доказу недопустимим. Зі змісту протоколу вбачається, що слідчий експеримент проводився слідчим з метою відтворення обстановки завантаження металевих куль до млина ГЗК для перевірки й уточнення відомостей у кримінальному провадженні. При цьому місцевий суд встановив, що ОСОБА_18 був залучений у кримінальному провадженні під час досудового розслідування як свідок і під час його допиту в судовому засіданні дав показання по суті справи.

Таким чином, висновки судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях про недопустимість як доказів протоколу слідчого експерименту від 23 квітня 2018 року та відеозаписів слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

В апеляційній скарзі прокурор ставив питання про дослідження доказів, зокрема відеозаписів слідчих експериментів від 23 та 27 квітня 2018 року, допит свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які не були допитані в суді першої інстанції.

У випадку відмови апеляційного суду в задоволенні клопотання учасників про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні таке рішення має бути обґрунтованим та зрозумілим.

Як убачається зі звукозапису судового засідання, під час апеляційного розгляду справи апеляційний суд протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у справі і при цьому не навів будь-яких мотивів на обґрунтування такого рішення, чим порушив вимоги статті 370 і ч. 2 ст. 372 КПК.

Допущені місцевим судом порушення суд апеляційної інстанції не усунув, а тому ухвалене ним рішення не може вважатися законним, яке відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.

Таким чином, ухвала апеляційного суду ухвалена без додержання вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило цьому суду ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення і таке порушення в розумінні вимог ст. 412 КПК є істотними.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

Оскільки вказані порушення вимог кримінального процесуального закону можуть бути усунуті під час нового розгляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.

При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них умотивовані відповіді і з додержанням вимог кримінального процесуального закону ухвалити у справі законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3