ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2563/23 Справа № 185/4212/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0000009 від 01.03.2021 року щодо ОСОБА_8 , за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , а також прокурора Центральної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_9 , поданими на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вінниці, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді начальника Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити покарання за ч.1 ст.368 КК України у вигляді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, та організаціях державної та комунальної форми власності на строк 2 (два) роки.

Доля речових доказів вирішено у відповідності до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що на території Дніпропетровської області здійснює господарську діяльність структурний підрозділ «Дніпровська дистанція захисних

лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», який

створений відповідно до статуту АТ «Українська залізниця» та Положення про регіональну філію «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» (частка державної власності становить 100%), та є організаційною ланкою на залізничному транспорті, що створена з метою забезпечення господарської діяльності Товариства, утримання лісонасаджень для захисту залізничної колії в межах Філії від несприятливих природних явищ. Товариство утворює філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без статусу юридичної особи як на території України, так і за її межами, які діють на підставі положень. Управління Підрозділом здійснює начальник, який призначається на посаду начальником Філії за поданням начальника Служби за погодженням із заступником начальника регіональної філії.

Так, 17.11.2017 року відповідно до наказу (розпорядження) начальника дистанції № 55/ОС обвинуваченого ОСОБА_8 переведено на посаду начальника Павлоградської виробничої дільниці.

Відповідно до посадової інструкції начальника Павлоградської виробничої дільниці, з якою обвинуваченого ОСОБА_8 ознайомлено 08.09.2017 року, останній безпосередньо підпорядковується начальнику дистанції та заступнику начальника дистанції. В своїй діяльності начальник дільниці керується чинним законодавством України, забезпечує виконання виробничих завдань дільницею, їх експлуатацію, охорону та захист. Перевіряє та підписує акти виконаних робіт по цивільно-правових угодах; забезпечує та контролює відповідність роботи, що виконує працівник; приймає лісопродукцію від рубок догляду у майстрів, бригадирів по актам прийомки, реалізує і виручку здає в дистанцію; перевіряє кількісне і якісне виконання робіт по нарядам у відповідності з нормами виробітку, денними завданнями та розцінками; відповідає за реалізацію лісопродукції.

Таким чином, відповідно до службових обов`язків обвинувачений ОСОБА_8 є особою, яка обіймає на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та є службовою особою.

У лютому 2021 року свідок ОСОБА_10 звернувся до начальника Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу придбання для власних потреб дров твердих порід дерев.

Під час розмови, останній повідомив, що на даний час є великий попит на деревину твердих порід дерева, у зв`язку з чим, утворилась значна черга, тому для безперешкодного придбання дров, необхідно доплатити до офіційної вартості дров у розмірі 550 гривень за 1 кубічний метр, ще неправомірну вигоду у розмірі 150 гривень за 1 кубічний метр дров.

Внаслідок вищевказаних умисних, корисливих та протиправних дій начальника Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» обвинуваченого ОСОБА_8 , свідок ОСОБА_10 прийшов до висновку про неможливість купівлі дров за офіційною ціною без надання обвинуваченому ОСОБА_8 неправомірної вигоди на користь останнього, після чого 26.02.2021 року звернувся до правоохоронних органів.

Так, 17.03.2021 року приблизно об 15.40 год. під час зустрічі, яка відбулась на перехресті вул.Чернишевського та вул.Моссаковського у місті Дніпро обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету

незаконного збагачення, під час особистої зустрічі повторно повідомив свідкові ОСОБА_10 про необхідність надання на його користь неправомірної вигоди за безперешкодне придбання дров твердих порід дерева на очолюваному їм підрозділі АТ «Укрзалізниця», яка полягала у різниці між офіційною вартістю дров та ціною за 1 кубічний метр дров, яку він визначив у розмірі 700 гривень за 1 кубічний метр.

У подальшому, 30.03.2021 року об 11.30 годині знаходячись на території «Дніпровської дистанції захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», розташованої за адресою: вул.Шоссейна, 21А м.Павлограда Дніпропетровська область, начальник Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця», обвинувачений ОСОБА_8 надав розпорядження своїм підлеглим про завантаження для свідка ОСОБА_10 вантажного автомобіля ГАЗ 3307, д.н. НОМЕР_1 , дровами твердих порід дерева у розмірі 8.5 куб. метрів.

Після завантаження вантажного автомобіля ГАЗ 3307, д.н. НОМЕР_1 , обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання ним неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням свого службового становища в інтересах того, хто надає таку вигоду, достовірно знаючи, що питання щодо продажу дров твердих порід дерева належить до його службових повноважень, під час проведення співробітниками управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, надав свідкові ОСОБА_10 квитанцію №33 від 30.03.2021 року про сплату грошових коштів на користь АТ «Укрзалізниця» в розмірі 2754.00 гривень за 5 куб. метрів дров, одночасно повідомивши свідка ОСОБА_10 про те, що останньому необхідно передати йому грошові кошти за 8,5 куб. метрів дров у розмірі 5950.00 гривень.

У свою чергу, свідок ОСОБА_10 , діючи під контролем співробітників управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, виконуючи розпорядження обвинуваченого ОСОБА_8 , приблизно о 12.55 годині передав останньому грошові кошти у розмірі 5950.00 гривень, з яких 3196.00 гривень в якості неправомірної вигоди за безперешкодний продаж дров твердих порід дерева з боку обвинуваченого ОСОБА_8 .

Після отримання неправомірної вигоди обвинувачений ОСОБА_8 повідомив свідкові ОСОБА_10 про те, що вантажний автомобіль ГАЗ 3307, д.н. НОМЕР_1 , з дровами твердих порід дерева може виїхати з території Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень».

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України - як одержання службовою особою для себе неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження щодо нього у зв`язку із відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

Апелянт стверджує, що з боку правоохоронних органів існувала провокація

злочину, адже, саме свідок ОСОБА_10 був ініціатором неодноразових телефонних дзвінків із пропозицією продажу йому деревини за будь-яку ціну та обсягу, навіть без оформлення належних документів.

30.03.2021 року працівниками правоохоронних органів був проведений його, ОСОБА_8 , обшук та оглянутий автомобіль ГАЗ 3307 НОМЕР_1 , у якому знаходились дрова. Подальша доля транспортного засобу та деревини невідома. Правоохоронні органи ці предмети не вилучили та не долучили до матеріалів провадження у якості речових доказів. Також, у судовому засіданні не був допитаний у якості свідка водій автомобіля.

Оскільки апелянт є матеріально відповідальною особою, він, розуміючи негативні наслідки незаконного вилучення з підприємства 8,5 кубометрів деревини, вніс свої кошти на рахунок підприємства за деревину у додатковій кількості 3,5 кубометра на суму 1908 грн та за транспортні послуги - 1406,2 грн.

Реалізуючи свідку ОСОБА_10 деревину, він діяв виключно у межах своїх повноважень та посадової інструкції і ніколи не мав наміру отримувати неправомірну вигоду. Вважає, що під час досудового розслідування не знайшов підтвердження факт того, що саме він є тією посадовою особою, яка повинна нести відповідальність за ч.1 ст.368 КК України, оскільки матеріально -відповідальною особою є керівник чи особа, яка його заміщує і ставить свій підпис та візу на заяві про відпуск деревини.

ОСОБА_8 , крім того, додає, що під час його затримання і вручення підозри правоохоронці не роз`яснювали права на захист.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі також просить про скасування вироку суду та закриття провадження у зв`язку із відсутністю у діях його підзахисного ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Захисник наводить аналогічні за змістом доводи із апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 :

-щодо наявності у діях правоохоронних органів провокації злочину та використання задля цього свідка ОСОБА_10 ;

-відсутності процесуальних дій щодо огляду автомобіля із деревиною та допиту водія автомобіля з приводу відомих йому обставин відвантаження деревини;

-проведення не санкціонованого обшуку ОСОБА_8 30.03.2021 року, без застосування технічних засобів та роз`яснення права на захист;

-дії ОСОБА_8 , який діяв у межах своїх повноважень та посадової інструкції, по внесенню власних коштів на рахунок підприємства задля запобігання нестачі грошових коштів за додатково відвантажені 3,5 кубометрів деревини у розмірі 1908 грн та транспортні послуги 1406,2 грн.

Крім того, захисник посилається на незаконність проведення НСРД та недопустимість отриманих за результатами їх проведення доказів.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та виключити із переліку письмових доказів витяг із ЄРДР у кримінальному провадженні № 000009 як такий, що не є процесуальним джерелом доказів.

Під час апеляційного перегляду:

-обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подані ними апеляційні скарги у повному обсязі;

-прокурор відділу Дніпровської обласної прокуратури ОСОБА_6 заперечував проти задоволення доводів обох апеляційних скарг, підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та просив вирок зммінити на зазначених у ній підставах.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.368 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином умотивованими.

Незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду у суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження не визнавав свою вину у отриманні неправомірної вигоди, його вина у вчиненому повністю підтверджується:

- поясненнями допитаного судом свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду про обставину його попереднього знайомства із ОСОБА_8 та неодноразового придбання деревини ОСОБА_10 перед останніми подіями. Крім того, свідок пояснив про обставини останніх перемовин із ОСОБА_8 , за якими він зрозумів про бажання обвинуваченого привласнити собі частину грошей за відвантажену деревину «поза касою». Свідок приймав у подальшому участь у слідчих діях під контролем правоохоронних органів, до яких він звернувся із відповідною заявою;

- дослідженою судом копією заяви ОСОБА_10 , адресованої начальнику УСБУ в Дніпропетровській області, про вимагання начальником структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» ОСОБА_8 оплати, окрім офіційних платежів готівкою чи шляхом перерахування на банківську картку, по 450 гривень за один кубометр деревини за безперешкодне придбання необхідного об`єму деревини /т.1 а.п.60-61/;

- дослідженою судом квитанцією від 30.03.2021 року про сплату 2754 гривень ОСОБА_10 через АТ «Ощадбанк» на рахунок ПАТ «Укрзалізниця» «за дрова тв порід 5 куб м. Час проведення операції «11:48» /т.1 а.п.135/

- даними оголошеного судом протоколу огляду речей та документів від 30.03.2021 року, відповідно до якого на стадії досудового розслідування за участі свідка ОСОБА_10 та понятих були оглянуті грошові кошти, що належать УСБУ у Дніпропетровській області, загальною сумою 7000 гривень, зафіксовано номінали та кількість переданих ОСОБА_10 грошових купюр. /т.1 а.п.62-75/;

- дослідженими судом даними протоколу обшуку від 30.03.2021 року ( який був санкціонований ухвалою слідчого судді Бабушкінського райсуду м.Дніпропетровська від 31.03.2021 року), згідно якого на території Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» за адресою: м.Павлоград, вул.Шосейна, 21а, - був проведений обшук, в ході якого у начальника підрозділу, обвинуваченого ОСОБА_8 з кишені куртки були виявлені та вилучені грошові кошти в загальному розмірі 5950 гривень, зафіксовані номінали купюр, їх кількість та номери, які збігаються з грошима, що були видані свідкові ОСОБА_10 , а на території виробничої дистанції виявлений автомобіль ГАЗ 3307, д.н. НОМЕР_1 , кузов якого повністю завантажений кусками деревини різних порід. /т.1 а.п.76-81/.

- копією дослідженого судом наказу №55/ОС від 17.11.2017 року начальника структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» про переведення на посаду начальника Павлоградської виробничої дільниці обвинуваченого ОСОБА_8 з 17.11.2017 року /т.1 а.п.110/;

- копією посадової інструкції начальника Павлоградської виробничої дільниці структурного підрозділу «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», затверджена 08.09.2017 року, з якою обвинувачений ОСОБА_8 ознайомлений 08.09.2017 року. Вказана посадова інструкція визначає на державному підприємстві службові обов`язки обвинуваченого, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та закріплює за ним статус службової особи, відповідальної, зокрема, за відпуск деревини/т.1 а.п.113-116/.

- копією положення про структурний підрозділ «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень» регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» від 17.10.2016 року, який є організаційною ланкою на залізничному транспорті, яка створена з метою забезпечення господарської діяльності Товариства, утримання лісонасаджень для захисту залізничної колії в межах Філії від несприятливих природних явищ /т.1 а.п.117-128/;

- постановою про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (надалі НСРД) у вигляді контролю за вчиненням злочину від 03.03.2021 року /т.1 а.п.139-141/.

- ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2021 року про надання дозволу на проведення НСРД, а саме аудіо-, відео контролю особи відносно обвинуваченого ОСОБА_8 терміном 45 діб /т.1 а.п.191-192/.

- даними оголошеного судом протоколу про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії від 01.04.2021 року, /т.1 а.п.152-154/;

- протоколом про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії від 01.04.2021 року, відповідно до якого під час здійснення аудіо-, відеоконролю особи обвинуваченого були отримані фактичні дані, які записані та перенесені на відповідні носії інформації /т.1 а.п.155-159/;

- ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 04.03.2021 року про надання дозволу на проведення НСРД, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонента оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», що знаходиться у постійному користуванні обвинуваченого ОСОБА_8 терміном 45 діб /т.1 а.п.189-190/.

- даними протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії від 20.04.2021 року, згідно якого вході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - абонента оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», що знаходився у постійному користуванні обвинуваченого ОСОБА_8 в період часу з 04.03.2021 року по 17.04.2021 року були записані розмови обвинуваченого з ОСОБА_10 від 15.03.2021 року та 17.03.2021 року про наміри зустрічі в м.Дніпро, від 24.03.2021 року, 25.03.2021 року, 29.03.2021 року про обговорення питань, пов`язаних з придбанням дров, оформлення заяви на придбання дров, їх об`єму, можливої дати завантаження, від 30.03.2021 року сповіщення про приїзд для закупівлі дров /т.1 а.п.160-176/.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції погоджується, що суд першої інстанції, проаналізувавши сукупність вищевикладених доказів, дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України і доведеність «поза розумним сумнівом» у причетності ОСОБА_8 до його вчинення.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника є аналогічними за змістом із наведеними стороною захисту доводами під час розгляду матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, судом такі доводи проаналізовані, їм надана відповідна оцінка, із посиланням на відповідні докази та матеріали провадження і колегія суддів погоджується з ними.

Зокрема, суд зазначив про законність проведення обшуку 30.03.2021 року на території Павлоградської виробничої дільниці СП «Дніпровська дистанція захисних лісонасаджень», оскільки такий дозвіл був наданий слідчому ухвалою Бабушкінського райсуду Дніпропетровської області від 31.05.2021 року, відповідно до положень ч.3 ст.233 КПК України.

Суд першої інстанції також правильно визначив відповідність займаної ОСОБА_8 посади та коло наданих йому посадовою інструкцією повноважень таким, що відповідає характеристиці передбаченої ч.1 ст.368 КК України суб`єкта зазначеного кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_8 був відповідальною особою за відпуск деревини та займав посаду, пов`язану із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємстві. Крім того, подальші дії ОСОБА_8 по самостійному внесенню власних коштів на рахунок підприємства суд правильно розцінив як спробу уникнути кримінальної відповідальності.

Судом також детально проаналізована висловлена обвинуваченим та захисником позиція щодо наявності у діях правоохоронних органів провокації злочину та надана обґрунтована оцінка відсутності такої обставини з огляду на знайомство

ОСОБА_8 та ОСОБА_10 задовго до останніх подій, неодноразове придбання ОСОБА_10 деревини та обізнаність останнього щодо тарифів, змісту зафіксованих під час проведення НСРД розмов сторін та виставлених обвинуваченим умов .

Колегія суддів також погоджується і з висновком суду щодо законності та відповідності вимогам чинного КПК України НСРД, оскільки, судом досліджений та відображений по хронології у вироку суду повний обсяг процесуальних документів, який стосувався проведення оперативних негласних слідчих дій, зокрема, їх санкціонування слідчими суддями Дніпровського апеляційного суду, належною фіксацією результатів проведених дій тощо.

Підстав для скасування чи зміни вироку, у тому числі і за наведеними у апеляційній скарзі захисника і обвинуваченого, а також у апеляційній скарзі прокурора доводами, колегія суддів не убачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.405.407,418 та 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена учасниками кримінального провадження у касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4