Справа № 462/5093/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/507/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2023 р. щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не притягався до кримінальної відповідальності, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробовуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 17.07.2022 року близько 18:50 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Рукавичка», в якому здійснює свою діяльність ТзОВ ТВК «Львівхолод», що на вул. Патона, 2/4А в м. Львові, діючи в умовах воєнного стану, введеного на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, та Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженого Законом № 2263-IX від 22.05.2022, таємно, шляхом вільного доступу викрав з полиць торгового залу 1 пляшку коньяку торгової марки «Aznauri» ємністю 0,5 л., вартістю 243 грн 90 коп без ПДВ та 2 пачки ковбаси «Elpozo» 80 грам, вартість кожної - 29 грн 30 коп без ПДВ, які заховав під куртку та вийшов з приміщення, не оплативши за вказаний товар. Крім того, продовжуючи свій злочинний умисел, цього ж дня 17.07.2022 року близько 18:59 год., ОСОБА_7 повернувся в магазин «Рукавичка», що на вул. Патона, 2/4А у м. Львові та таємно, шляхом вільного доступу викрав з полиць торгового залу пляшку лікеру «Шеріданс» ємністю 0,5 л. вартістю 527 грн 40 коп без ПДВ, яку заховав під куртку та вийшов з магазину, не оплативши вартості товару. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнову шкоду на загальну суму 829,90 грн.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2023 р. щодо стосовно ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 4 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробовуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік та покласти на нього передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою, визначеною уповноваженим органом з питань пробації.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, зважаючи на обставини кримінального правопорушення, його наслідки та особу обвинуваченого, таке покарання визначене судом першої інстанції ОСОБА_7 є явно несправедливим через його суворість.

Так, предметом посягання були продукти харчування і хоча до їх переліку й входили 2 пляшки алкогольних напоїв, загальна вартість викраденого не утворює істотної суспільної небезпеки. Також, суду було необхідно брати до уваги те, що зі сторони потерпілого до обвинуваченого жодних претензій не було.

Обвинувачений є неповнолітнім, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, судом встановлено дві обставини, що пом`якшують покарання, які, водночас слід розцінювати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. За таких обставин, на думку прокурора, призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років не відповідає положеннями та меті ст. ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, хоча застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання й належить до дискреційних повноважень суду, незастосування її у даному випадку призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також судом першої інстанції при ухваленні зазначеного вироку не взято до уваги висновки досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, складеної Залізничним районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області на підставі ухвали суду від 29.11.2022. Так, відповідно до зазначеної доповіді, у випадку звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання буде доцільним покласти на обвинуваченого обов`язок виконати заходи, передбачені апробаційною програмою.

Покладення відповідного обов`язку передбачено п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, однак, за наявності очевидних підстав для застосування зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції цього не зробив, що вказує на те, що складання досудової доповіді щодо ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні призначено суто формально, оскільки суд, ухвалюючи вказаний вирок, її висновками не керувався та взагалі не згадує її у своєму рішенні.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, захисника обвинуваченого, який не заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано у повному обсязі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином у судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При обранні виду та міри покарання суд, реалізовуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, вважає, що покарання повинно бути відповідним скоєному і сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Так, судом першої інстанції призначено обвинуваченому мінімальне покарання в межах санкції статті ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_7 від його відбування з іспитовим строком 1 рік.

Однак, зважаючи на обставини кримінального правопорушення, його наслідки та особу обвинуваченого, колегія суддів погоджується із доводами прокурора про те, що зазначене вище покарання є явно несправедливим через його суворість.

Так, предметом посягання були продукти харчування і хоча до їх переліку й входили 2 пляшки алкогольних напоїв, загальна вартість викраденого не утворює істотної суспільної небезпеки. Також, суду було необхідно брати до уваги те, що зі сторони потерпілого до обвинуваченого жодних претензій не було.

Вивчаючи дані про особу обвинуваченого, колегія суддів враховує, що він є неповнолітнім, раніше до кримінальної відповідальності не притягався. Судом першої інстанції встановлено дві обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, які, водночас, слід розцінювати, як такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

За таких обставин призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років , хоч й із застосуванням ст. ст. 75, 104 КК України, на думку колегії суддів, не відповідає положеннями та меті ст. ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується із думкою прокурора про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, що відповідатиме ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином колегія суддів , враховуючи конкретні обставини справи та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає за можливе застосувати до нього положення ст. 75 КК України із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Щодо доводів прокурора про покладення на обвинуваченого обов`язку виконати заходи, передбачені пробаційною програмою, у відповідності п. 4 ч. 3 ст. 76 КК України, то колегія суддів не знаходить для цього підстав, враховуючи особу обвинуваченого та оскільки така пробаційна програма не складена відповідним органом.

У відповідності вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких умов, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Виходячи з вищенаведеного, апеляційна скарга заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2023 р. щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.04.2023 р. щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробовуванням та іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4