Справа №573/1716/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/112/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Справи в порядку виконання судових рішень у кримінальних провадженнях
УХВАЛА

Іменем України

19 липня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 573/1716/20 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Білопільського районного суду Сумської області від 16.02.2021 щодо відмови в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення, звільнення від відбування покарання та заміни покарання,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою задовольнити вимоги його клопотання про застосування ч. 5 ст. 80 КК з одночасним приведенням вироку Апеляційного суду Сумської області від 28.12.2004 у відповідність до імперативних вимог ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015). Вважає помилковими висновки суду щодо непідсудності клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання Білопільському районному суду, так як вирок відносно нього був ухвалений 28.12.2004 Апеляційним судом Сумської області як судом першої інстанції, який згідно вимог КПК не наділений процесуальними повноваженнями суду першої інстанції, тому саме Білопільський районний суд Сумської області є тим судом, якому підсудне клопотання, у зв`язку з чим районний суд зобов`язаний був розглянути його по суті, не вдаючись до питання про підсудність. Також зазначає, що суд при розгляді клопотання в частині звільнення від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 80 КК дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для його задоволення.

22.09.2020 до Білопільського районного суду Сумської області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_8 , у якому він просив зарахувати строк попереднього ув`язнення з 22.03.2004 до 29.03.2005 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015). 24.11.2020 засуджений доповнив свої вимоги та просив зарахувати строк його перебування в установі попереднього ув`язнення під час виконання вироку для проведення слідчих дій та участі у судових розглядах кримінальних проваджень у строк попереднього ув`язнення з 14.02.2019 (прибуття до Сумського СІЗО) до дня розгляду його клопотання. Також просив вирішити питання застосування до нього положень ч. 5 ст. 80 КК щодо строку давності виконання обвинувального вироку та звільнити його від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку Апеляційного суду Сумської області від 28.12.2004, а у разі неможливості такого застосування, замінити покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на певний строк.

Ухвалою Білопільського районного суду Сумської області від 16.02.2021 відмовлено у задоволенні клопотання засудженого про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за непідсудністю та роз`яснено ОСОБА_8 право на звернення з даним клопотанням до суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок. Також відмовлено у задоволенні клопотання засудженого про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку або заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Своє рішення суд першої інстанції умотивував тим, що на даний час система перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі не реформована, зміни до законодавства не внесені, а суди не є суб`єктами уповноваженими на виконання позитивного обов`язку держави із задоволення вимог ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу, просили скасувати ухвалу суду та задовольнити клопотання, доводи прокурора ОСОБА_7 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зокрема, відповідно ч. 1 ст. 51 КК, до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі види покарань, зокрема: п. 11) позбавлення волі на певний строк; п. 12) довічне позбавлення волі. Кримінальний закон розкриває зміст цих покарань в різних його статтях (ст. 63 і 64 КПК) і виокремлює правила щодо їх призначення, що і вказує на те, що довічне позбавлення волі не є законодавчо визнаним різновидом такого виду покарання як позбавлення волі, а навпаки, є окремим видом, який має свій спеціальний порядок та умови його відбування.

Вироком Апеляційного суду Сумської області від 28.12.2004 ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст. 94, п. «з» ст. 93, ч. 1 ст. 123 КК (у ред. КК 1960 р.), ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 визначено рахувати з 22.03.2004. Ухвалою Верховного Суду України від 29.03.2005 вказаний вирок відносно ОСОБА_8 залишений без змін.

Відповідно розпорядження вирок апеляційного суду набрав законної сили 29.03.2005 та звернутий до виконання, а засудженому ОСОБА_8 компетентним органом визначено відбувати призначене покарання у виді довічного позбавлення волі в ДУ «Замкова виправна колонія (№ 58) м. Ізяслав Хмельницької області.

На теперішній час засуджений ОСОБА_8 тимчасово переведений до Сумського СІЗО для розгляду скарг і клопотань, поданих ним в порядку виконання вироку та з інших підстав.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що клопотаннязасудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покаранняповинно розглядатися місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, що не в повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема п. «ґ»: перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно положень п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку, а згідно ст. 539 КПК у разі необхідності вирішення питань, передбачених, зокрема п. 14 ч. 1 ст. 537 цього Кодексу, клопотання може бути подане або до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання (п. 1 ч. 2), або до суду, який ухвалив вирок (п. 4 ч. 2).

Тобто, враховуючи вищенаведене підсудність розгляду клопотання особи про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання є альтернативною, тобто особа може подавати таке клопотання як до суду, де відбуває покарання, так і до суду, який ухвалив відносно неї вирок.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Апеляційного суду Сумської області від 28.12.2004 ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів вчинених на території Білопільського району.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпідставно дійшов висновку, що таке клопотання має розглядатися лише тим судом, у межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, внаслідок чого оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог КПК (ч. 1 ст. 412 КПК).

Враховуючи специфіку допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне після скасування судового рішення постановити нову ухвалу, якою відмовити засудженому в частині задоволення його клопотання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк призначеного йому покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015), у зв`язку з тим, що відсутні підстави для такого зарахування, оскільки ухвалою Білопільського районного суду Сумської області від 03.08.2021 засудженому було зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.03.2004 до 29.03.2005 включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі. Вказана ухвала переглянута Сумський апеляційним судом і залишена без змін.

Що стосується доводів ОСОБА_8 про зарахування строку перебування в установі попереднього ув`язнення до строку відбування покарання після набрання вироком законної сили, то вони задоволенню не підлягають, оскільки вказаний період часу не охоплюється положеннями ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ від 26.11.2015) і не включається у строк попереднього ув`язнення, оскільки згідно ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а починаючи з 29.03.2005 ОСОБА_8 знаходився в СІЗО вже в статусі засудженого, вирок щодо якого набрав законної сили та не мав відповідно статусу попередньо ув`язненої особи.

Колегія суддів вважає, що відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку давності виконання обвинувального вироку, оскільки з дня набрання чинності обвинувальним вироком він був звернутий до виконання і виконується у передбачений кримінальним процесуальним законом строк і спосіб, що унеможливлює застосування ст. 80 КК, тобто застосування давності до цього судового рішення.

Крім того, відповідно ч. 1-2 ст. 1 КПК, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України, а згідно ч. 3 цієї статті зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

Завданнями кримінального провадження, крім іншого, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ч. 1 ст. 2 КПК), а законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до КК та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 1, 4, 6 ст. 3 КК).

До 06.11.2022 законодавство України про кримінальну відповідальність не передбачало можливості застосування до осіб, засуджених до покарання у виді довічного позбавлення волі, положень як ст. 81 («Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання»), так і ст. 82 КК («Заміна покарання або його невідбутої частини більш м`яким»), про свідчить, крім іншого, рішення Конституційного Суду України № 6-р(ІІ)/2021 від 16.09.2021, яким ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) в тім, що вона унеможливлює її застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у виді довічного позбавлення волі, а також зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, установлене ст. 81, 82 КК України, у відповідність до Конституції України та цього Рішення.

Таким чином, на національному рівні Конституційний Суд України визнав, що норми закону України про кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 81, ч. 1 ст. 82 КК) не містять положень, які надають суду повноваження для застосування до осіб, яких засуджено до покарання у виді довічного позбавлення волі, умовно-дострокового звільнення від відбування призначеного покарання та заміни покарання, тому ці норми КК не відповідають Конституції України (є неконституційними). При цьому, оскільки ч. 1 ст. 82 КК не відповідає Конституції України (є неконституційною), то це унеможливлює її застосування до вказаної категорії засуджених до внесення законодавцем відповідних змін чи нової редакції ч. 1 ст. 82 КК (ч. 1, 4, 6 ст. 3 КПК).

Згідно ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), яке розтлумачене в рішенні ЄСПЛ від 12.03.2019 у справі «Пєтухов проти України» (Petukhov v. Ukraine), заява № 41216/13), Високий Суд зазначив, що сам факт того, що зрештою покарання у виді довічного позбавлення волі може бути відбутим у повному обсязі не суперечить ст. 3 Конвенції. Отже, перегляд покарання у виді довічного позбавлення волі необов`язково має призвести до звільнення відповідного засудженого. Характер встановленого за ст. 3 Конвенції порушення свідчить, що для належного виконання цього рішення від держави-відповідача вимагатиметься впровадження реформи системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі. Механізм такого перегляду повинен гарантувати перевірку у кожному конкретному випадку, чи обґрунтовано триваюче тримання під вартою законними пенологічними підставами, та має надавати засудженим до довічного позбавлення волі можливість передбачити з певним ступенем точності, що їм треба зробити, аби було розглянуто питання щодо їх звільнення, та за яких умов це можливо, відповідно до стандартів, розроблених практикою Суду.

Тобто, рішенням ЄСПЛ зобов`язано державу впровадити реформу системи перегляду покарань у виді довічного позбавлення волі, та не встановлено будь-яких обов`язків держави щодо заміни покарання засудженим до довічного позбавлення волі. При цьому колегія суддів враховує, що національним законодавством України станом на час ухвалення рішення судом першої інстанції не передбачалось будь-якого іншого способу вирішення порушеного засудженим питання, крім заміни засудженому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше 25 років актом про помилування (ст. 87 КК).

Аналогічну правову позицію висловила і Велика Палата Верховного Суду (далі ВП ВС), яка 08.07.2020 розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за заявою ОСОБА_11 про перегляд судових рішень, постановлених щодо нього, з підстав встановлення рішенням ЄСПЛ від 12.03.2019 (заява № 41216/13) у справі «Пєтухов проти України № 2» порушення Україною вимог ст. 3 Конвенції у зв`язку з тим, що покарання заявника у виді довічного позбавлення волі є таким, яке неможливо скоротити. При цьому у своїх інших рішеннях ЄСПЛ також неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності, зокрема у п. 31 рішення в справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), у п. 109 рішення у справі «Церква Бесарабської Митрополії та інші проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova), у п. 53 рішення в справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine) та у п. 19 рішення в справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine).

ВП ВС зазначила, що встановлені порушення Конвенції щодо ОСОБА_11 полягають у тому, що в Україні немає законодавчих підстав пенологічного характеру, які забезпечують особам, засудженим до довічного позбавлення волі, перспективу реального звільнення або перегляду призначеного покарання.

Враховуючи національне законодавство та практику ЄСПЛ, ВП ВС дійшла таких висновків: а) довічне позбавлення волі як пропорційний та справедливий вид покарання за скоєння найтяжчих злочинів не суперечить ідеї людської гідності, яка лежить в основі Конвенції, та не являє собою порушення ст. 3 цієї Конвенції; б) лише нескорочуване довічне позбавлення волі є порушенням ст. 3 Конвенції; в) відсутнє порушення ст. 3 Конвенції в тому випадку, коли існує нормативно визначений на національному рівні та практично ефективний механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі; г) механізм перегляду покарання у виді довічного позбавлення волі повинен надавати національним органам можливість оцінити зміни поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції. ВП ВС зауважила, що в національному законодавстві України існує суттєва законодавча прогалина, що стосується врегулювання можливості звільнення осіб, засуджених до довічного позбавлення волі. Однак заповнення прогалин у нормативно-правових актах, прийняття законів, внесення до них змін і доповнень, узгодження їх положень між собою є прерогативою законодавчої влади і не належить до повноважень суду будь-якої інстанції. Адже варто розрізняти повноваження щодо правотворення, які належать законодавчому органу, та повноваження щодо правозастосування, що реалізуються судовими органами в процесі здійснення правосуддя.

З огляду на викладене, як ЄСПЛ, так КСУ і ВП ВС констатували de facto певну законодавчу прогалину в питаннях неможливості в Україні здійснювати оцінку змін поведінки довічно ув`язненого і констатувати прогрес, який не виправдовує триваючого утримання в ізоляції, але вказаного роду прогалини мають усуватися виключно законодавцем, а не судом, оскільки при вирішенні конкретного клопотання засудженого у кримінальному провадженні правозастосувач, яким в даному випадку є суд, повинен діяти відповідно до точного змісту норми права, яку він застосував, у межах своєї компетенції, суворо дотримуватися процедури розгляду порушених особою питань, тобто користуватися принципом законності, згідно якого «дозволено робити лише те, що передбачено в законі» (ст. 19 Конституції України, рішення КСУ № 7-рп/2009 від 16.04.2009).

В справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Оthers v. the United Kingdom), рішення від 23.09.1998 (п. 54) ЄСПЛ наголосив, що «Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба з належною порадою, передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, які може спричинити певна дія. Вислови «законний» та «згідно з процедурою, встановленою законом», зумовлюють повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права».

Тільки 18.10.2022 пп. 1 і 2 п. 2 ЗУ «Про внесення змін до Кодексу про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини» від № 2690-ІХ (набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім пп. 2, 11 п. 3 цього Закону, які набирають чинності через один рік після набрання чинності цим Законом) були внесені зміни до КК і п. 3 ч. 3 ст. 81 після слів «тяжкий злочин» був доповнений словами «у разі заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавленням волі на певний строк», тобто вказана норма Закону почала відсилати до ст. 82 КК (Заміна покарання або його невідбутої частини більш м`яким), ч. 5 якої у свою чергу почала регламентувати порядок можливої заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі строком від п`ятнадцяти до двадцяти років, якщо засуджений відбув не менше п`ятнадцяти років призначеного судом покарання.

Таким чином, починаючи з 06.11.2022 законодавець визначив порядок звільнення від покарання умовно-достроково та заміни покарання більш м`яким для осіб, які відбувають покарання у виді довічного позбавлення волі, а тому засуджений станом на 16.02.2021 не мав підстав для заміни йому призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, внаслідок чого доводи його апеляційної скарги є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу про відмову в задоволенні клопотання засудженому про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015), а в іншій частині ухвалу суду залишити без змін, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу засудженого.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Білопільського районного суду Сумської області від 16.02.2021 в частині відмови в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_12 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити в цій частині нову ухвалу.

Відмовити засудженому ОСОБА_13 в задоволенні його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015).

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4