КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 серпня 2023 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.03.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.125 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.125 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2021, ОСОБА_7 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до покарання призначеного за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2021, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що22.09.2021, в період часу з 09:00 до 14:30, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «М`ясокомбінатСалтівський», що розташований за адресою вул. Градинська, 9 в м. Києві, де проводить ремонтні роботи ТОВ «УБК ДОМІНО», переслідуючи корисливий мотив, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав чуже майно, що належить ТОВ «УБК ДОМІНО», а саме: пилосмок, «HILTI VC20L-X230V», заводський номер , вартістю 27 641,40 грн.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи вищевказаний інструмент в руці, вийшов за межі приміщення магазину, тим самим повторно, таємно викрав вище вказаний інструмент та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «УБК ДОМІНО» матеріальну шкоду на загальну суму 27 641,40 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем призваним на військову службу за мобілізацією на особливий період, проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , всупереч вимогам ст. 17 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, будучи зобов`язаним свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, 30.08.2022 близько о 20:00, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у загальному коридорі під`їзду, побачив раніше знайомого йому сусіда з квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_8 , з яким виник словесний конфлікт, в процесі якого у ОСОБА_7 виникла гостра неприязнь до ОСОБА_8 та раптовий умисел на спричинення йому легких тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.

Реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 підійшов до потерпілого ОСОБА_8 та на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, наніс останньому не менше п`яти ударів, а саме: два удари кулаком правої руки в ділянку носа, один удар правою рукою в ділянку лівого ока, один удар правою рукою в ділянку горла, один удар правою рукою в ділянку правого вуха, внаслідок чого ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у виді:

- забійних ран на спинці та правому скаті носа в верхній третині, на передній поверхні правої вушної раковини в проекції нижньої третини завитка з переходом на ямку;

- садна на шкірі нижньої губи справа з переходом на червону кайму, в підборідковій ділянці справа, в правій надключичній ділянці, на передній поверхні грудної клітки справа в проекції 2-4 ребер, на переднє-зовнішній поверхні правового плечового суглобу з переходом на зовнішню поверхню плеча до рівня середньої третини, на зовнішній поверхні лівого плеча у верхній третині;

- синці на спинці та скатах носа в верхнє-середній третині з переходом на повіки лівого ока, в лівій тім`яно-потиличній ділянці.

За своїм характером ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи правильність правової кваліфікації,просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, за ч.2 ст.125 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до 2 років обмеження волі. Згідно з ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2021, шляхом часткового складання призначених покарань, до остаточного покарання у виді 2 років 3 місяців обмеження волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що ОСОБА_7 23.10.2021 засуджений Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Інкриміновані кримінальні правопорушення вчинено ним 22.09.2021 - до ухвалення попереднього вироку, та 30.08.2022 - після його ухвалення. Звертає увагу, що судом при призначенні покарання помилково застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, які застосуванню не підлягали. Внаслідок такої помилки, під час призначення покарання обвинуваченому, один і той же вирок помилково враховано двічі.

В судові засідання апеляційного суду 31.05.2023 та 01.08.2023 обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 не з`явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлялися належним чином, про причини неявки не повідомили.

Відповідно до ч.4 ст.401, ч.4 ст.405 КПК України участь обвинуваченого у розгляді апеляційної скарги, в якій не порушується питання про погіршення його становища, не є обов`язковою.

З урахуванням викладеного, з метою дотримання вимог ст.28 КПК України щодо розумності строків апеляційного розгляду, колегією суддів було прийнято рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вид та розмір призначеного судом ОСОБА_7 покарання як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за їх сукупність за оскаржуваним вироком на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, учасниками провадження не оскаржуються.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, вчиненні як до попереднього вироку Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2021, так і після.

При цьому вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.10.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, а оскаржуваним вироком до покарань, які слід відбувати реально.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків та правопорушення, вчиненого до постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції помилково застосував одночасно положення ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

Як вбачається із висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду верховного Суду від 08.02.2021 (справа № 390235/19), якщо одне або кілька кримінальних правопорушень були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК не застосовуються, у такому випадку суд призначає остаточне покарання за правилами ст.71 КК за сукупністю вироків.

Отже у суду першої інстанції не було підстав для застосування ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на викладене колегія судів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурорапершого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.03.2023 щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку Деснянського районного суду м. Києва від 03.03.2023 щодо ОСОБА_7 рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.03.2023 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3