Справа № 125/1793/18
Провадження №11-кп/801/508/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000166 від 22.05.2018 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09.04.2023, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, неодруженого, працюючого ТОВ «Жмеринський вагоноремонтний завод «Експрес», раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 289 КК України (в редакції чинній на день скоєння кримінального правопорушення) та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_11 вирішено відраховувати з моменту затримання, здійсненого на виконання вироку, що набрав законної сили.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 попереднє ув`язнення в строк покарання з 22.05.2018 по 17.09.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, працюючого монтажником в ТОВ «БМУ-6», на утриманні малолітня дитина 2019 року народження, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 289 КК України (в редакції чинній на день скоєння кримінального правопорушення) і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк покарання ОСОБА_9 вирішено відраховувати з моменту затримання, здійсненого на виконання вироку, що набрав законної сили.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 попереднє ув`язнення в строк покарання з 22.05.2018 по 11.06.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурорів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, маючи єдиний злочинний умисел спрямований на заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, 22.05.2018 близько 15 год. 00 хв. прибули до м. Бар Вінницької області, для зустрічі з ОСОБА_15 , який мав намір продати свій автомобіль марки «Audi A4» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 .

Реалізовуючи спільний злочинний умисел ОСОБА_9 , видаючи наміри придбати вказаний транспортний засіб попросив ОСОБА_15 надати йому можливість особисто проїхатись на автомобілі, на що останній погодився. В подальшому ОСОБА_9 керуючи транспортним засобом, на дорозі м. Бар-с. Іванівці підібрав особу відносно якої виділено матеріали в окреме кримінальне провадження, та ОСОБА_11 , які відповідно сіли до салону автомобіля.

Далі діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою з особою відносно якої виділено матеріали в окреме кримінальне провадження, та ОСОБА_11 , ОСОБА_9 будучи за кермом транспортного засобу, на трасі м. Бар-с. Іванівці заїхав в один із з`їздів на дорозі, де зупинився. В цей момент особа відносно якої виділено матеріали в окреме кримінальне провадження, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 діючи спільно та з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, застосували погрози та фізичне насильство до ОСОБА_15 , зокрема ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою, погрожував пістолетом, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи №255 від 13.08.2018 , є 4,5 мм пневматичним газобалонним пістолетом «Аникс» мод. А-101, № НОМЕР_2 , російського виробництва, призначеним для розважальної тренувальної стендової стрільби металевими кульками, та застосував фізичне насильство до ОСОБА_15 , яке виразилося в нанесенні удару рукояткою пістолета по потилиці останнього, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи №53 від 31.07.2018 року спричинило легкі тілесні ушкодження у вигляді синця на потилиці дещо справа, який виник від дії тупого твердого предмету.

Після того, як ОСОБА_15 вийшов з транспортного засобу, а ОСОБА_11 та особа відносно якої виділено матеріали в окреме кримінальне провадження, сіли до салону автомобіля, ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою, рушив по трасі м. Бар-с. Іванівці в сторону м. Вінниці. Таким чином ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та особа відносно якої виділено матеріали в окреме кримінальне провадження, заволоділи транспортним засобом марки «Audi A4» реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 вартість якого відповідно до висновку судово-автотоварознавчої експертизи №291 від 09.08.2018 становить 27 600 грн. 00 коп..

Своїми умисними діями, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 спричинили ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 27 600 грн. 00 копійок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_9 , як незаконний та необґрунтований, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом не було з`ясовано чи потерпілий ОСОБА_15 є власником чи законним користувачем автомобіля і чому завдана матеріальна шкода на суму 27600 грн, що належно не доведено.

Також відсутні докази, що ОСОБА_9 заздалегідь домовлявся з ОСОБА_11 та іншою особою, про пістолет у ОСОБА_11 . ОСОБА_9 не знав бо не був з ним знайомий, і в діях ОСОБА_9 ознаки незаконного заволодіння транспортним засобом відсутні.

Крім того, потерпілий не свідчив проти обвинувачених про насильницькі дії чи погрози з їх сторони, просив призначити їм покарання без реального позбавлення волі.

Також при призначені покарання слід врахувати, що ОСОБА_9 визнав свою вину за ч. 2 ст. 289 КК України, бо обвинувачення висунуте за ч. 3 ст. 289 КК України сформульоване на припущеннях та не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить змінити вирок щодо ОСОБА_11 і призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що ряд слідчих дій було проведено з порушенням вимог КПК України, а тому протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол проведення слідчого експерименту від 14.08.2018 з участю потерпілого, протокол проведення слідчого експерименту від 27.08.2018 з участю підозрюваного ОСОБА_16 мають бути визнані недопустимими доказами.

Також судом не вірно встановлена роль кожного обвинуваченого у вчиненому, так як про угон автомобіля ОСОБА_11 зрозумів лише коли ОСОБА_9 передав барсетку з документами потерпілого ОСОБА_16 , ударів потерпілому він не наносив та не мав попередніх домовленостей на незаконне заволодіння з іншими обвинуваченими, а тому кваліфікація дій за ч. 3 ст. 289 КК України є невірною та її слід змінити.

Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо ОСОБА_11 , перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом належно не було досліджено обставини та спосіб отримання потерпілим тілесних ушкоджень, потерпілий вказав лише про нанесення йому удару рукою по затилку, а про рукоятку пістолету не вказав.

Крім того, у обвинуваченого не було умислу застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, хоча він мав можливість, а було застосоване таке, що не було небезпечним та без будь-яких погроз, а тому потерпілий мав усвідомлювати, що дії обвинувачених не несуть реальної загрози для його здоров`я, про що також повідомив суд потерпілий у своєму клопотанні від 12.01.2021.

Також потерпілому була добровільно відшкодована майнова шкода обвинуваченими, а тому потерпілий ОСОБА_15 просить суд визнати таку обставину пом`якшуючою та не застосовувати до обвинувачених суворе покарання.

Заслухавши доповідь судді, захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах та просили про зміну кваліфікації дій обвинувачених з ч. 3 ст. 289 на ч. 2 ст. 289 КК України з пом`якшенням покарання, шляхом застосування статті 75 КК України до призначеного покарання, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_9 просили в апеляційному суді про пом`якшення покарання, зважаючи на те, що вони щиро каються у вчиненому, відшкодували шкоду потерпілому та вибачалися, а тому він не має претензій до обвинувачених і не наполягав на їх суворому покаранні, з часу вчинення злочину пройшло багато часу, вони більше не вчинили злочинів, працюють, а тому їх виправлення можливе без ізоляції від суспільства, прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарг, так як погоджуються з вироком суду, ознайомившись з доводами апеляційних скарг, поясненнями учасників, матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Захисники обвинувачених не погодились з кваліфікацією дій обвинувачених за ч. 3 ст. 289 КК України, посилаючись на відсутність доказів про те, що ОСОБА_9 заздалегідь домовлявся з ОСОБА_11 та особою матеріали відносно якої виділені в окреме провадження про вчинення протиправних дій з застосуванням погрози пневматичним пістолетом, який виявили у ОСОБА_11 , а також, що не зазначено, що потерпілий ОСОБА_15 сприймав погрозу як небезпечну для життя, а тому вважають правильною кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання, з застосуванням ст. 75 КК України.

Проте доводи апеляційний скарг спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_15 в судовому засіданні, де він пояснював, що дії ОСОБА_11 , який погрожував пістолетом і наніс удар руків`ям пістолета по голові, сприймав як реальну загрозу.

Зважаючи на те, що погроза була пістолетом, то у потерпілого були всі підстави сприймати таку погрозу реально і боятися за своє життя.

Також суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що хоча інші обвинувачені не погрожували потерпілому, проте своєю присутністю сприяли застосуванню погрози, яка була озвучена ОСОБА_11 , не висловили своєї незгоди з діями ОСОБА_11 , а разом з ОСОБА_11 залишили місце злочину на автомобілі потерпілого, а тому кваліфікація дій за ч. 3 ст. 286 КК України є вірною.

В апеляційному суді сторона захисту не просила про повторне дослідження доказів і надання їм іншої оцінки ніж та, що надана судом у вироку, а тому у апеляційного суду також відсутні підстави повторно досліджувати докази та надавати доказам іншу оцінку з метою перекваліфікації дій обвинувачених.

Щодо інших доводів апеляційних скарг з приводу неповноти судового розгляду, оскільки не встановлено хто є власником автомобіля, який перебував у користуванні потерпілого, то апеляційний суд бере до уваги, що на кваліфікацію дій обвинувачених не впливає те, що із тексту паспорта на автомобіль власником вбачається ОСОБА_17 , який дорученням уповноважив іншу особу користуватись даним автомобілем, також не здобуто доказів, що потерпілий ОСОБА_15 у незаконний спосіб заволодів даним автомобілем та користувався ним, оскільки даний автомобіль не перебуває у розшуку і не наведено підстави з яких порушено права власника ОСОБА_18 , те, що потерпілий ОСОБА_15 є законним володільцем даного автомобіля своїми діями визнали обвинувачені, а тому немає підстав для визнання неповноважним потерпілого у даному кримінальному провадженні.

Доводи щодо недоведеності вартості автомобіля, оскільки захист зазначив, що експертним висновком зафіксовано лише можливість вартості автомобіля в сумі 27600 грн також не є підставою для визнання недопустимим доказу вартості автомобіля, оскільки обвинувачені погодилися з зазначеною вартістю автомобіля та відшкодували потерпілому шкоду, не клопотали про встановлення іншої вартості автомобіля, а тому у апеляційного суду немає підстав не брати до уваги в якості доказу висновок щодо вартості зазначеного автомобіля.

Разом з тим апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано обставини, що можуть впливати при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_9 .

Суд вірно врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинувачених та обставину, що пом`якшує покарання повне відшкодування шкоди потерпілому.

Проте апеляційний суд вважає, що слід визнати обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених щире каяття, яке виразилось в тому, що обвинувачені висловили жаль з приводу вчиненого, не тільки відшкодували шкоду, але й просили вибачення у потерпілого, який звернувся до суду першої інстанції з клопотанням де зазначив, що обвинувачені йому відшкодували не тільки матеріальну, але й моральну шкоду в повному обсязі, він не має жодних претензій та образ на обвинувачених не тримає, а тому просив суд бути гуманним при призначенні покарання та не застосувати до обвинувачених суворе покарання і вважає, що покарання можливе без реального позбавлення волі.

Також обвинувачені не оспорювали кваліфікацію їх дій, це робили їх захисники, оскільки мали повноваження для вчинення дій, які покращили б становище обвинувачених, а тому не можна вважати, що це не є проявом щирого каяття обвинувачених, оскільки вони необізнані з тонкощами юридичної оцінки тих чи інших діянь. Наявність даних обставин, що пом`якшують покарання дають підстави для застосування ст. 69 КК України до призначеного покарання.

Апеляційний суд також погоджується з доводами захисту, що з часу вчинення злочину минуло більше п`яти років, за цей час обвинувачені не вчинили інших злочинів, не порушували громадський порядок, не вчиняли будь-яких дій, які би свідчили, що обвинувачені не стають на шлях виправлення. Обвинувачені ОСОБА_11 і ОСОБА_9 офіційно працевлаштовані, позитивно характеризуються.

Апеляційний суд також бере до уваги, що обвинувачені вперше притягуються до кримінальної відповідальності, їх молодий вік.

Також апеляційний суд бере до уваги не тільки дані характеризуючі обвинувачених, але і їх роль в даному кримінальному провадженні та тяжкість вчиненого злочину.

Зокрема обвинувачений ОСОБА_11 погрожував пістолетом та спричинив легкі тілесні ушкодження потерпілому, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК щодо призначення покарання у меншому розмірі покарання чим передбачено санкцію ч. 3 ст. 289 КК України і ст. 75 КК України до такого покарання, апеляційний суд вважає, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_11 , можливе застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_11 , а саме нижче від найнижчої межі.

Щодо призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , апеляційний суд також враховує його роль в даному кримінальному провадженні, наявність на його утриманні малолітньої дитини, міцних соціальних зв`язків, так як він перебуває в шлюбі, те що він працює де позитивно характеризується і вважає за можливе, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, але у виді реального покарання, а не шляхом застосування ст. 75 КК України, оскільки час, що пройшов після вчинення злочину свідчить про можливість його виправлення, а тому апеляційний суд також вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України до покарання і перейти до більш м`якого чим передбачено санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, і призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді виправних робіт по місцю роботи на максимальний термін, з виплатою відсотків щомісячно на користь держави, яке буде достатнім для недопущення вчинення ним нових злочинів.

Такі покарання на думку апеляційного суду відповідають як тяжкості вчиненого так і особам обвинувачених.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовільнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 09.04.2023 щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України (в редакції чинній на день скоєння кримінального правопорушення) з застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, що належить на праві особистої власності.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України (в редакції чинній на день скоєння кримінального правопорушення) з застосуванням ст. 69 КК України до основного покарання у виді 2 років виправних робіт по місцю роботи, з утриманням 20% на користь держави, з конфіскацією майна, що належить на праві особистої власності.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня приведення вироку для виконання.

Згідно з правилами ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 попереднє ув`язнення з 22.05.2018 по 11.06.2018 з розрахунку 1 день позбавлення волі відповідає 3 дням виправних робіт.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4