Дата документу 08.05.2023 Справа№ 331/3159/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3159/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/484/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 травня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, українець, громадянин України, маючий базову середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 19 липня 2022 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт;

2) 11 червня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

3) 26 листопада 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 16 квітня 2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік,

4) 12 лютого 2021 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 13 травня 2022 року умовно-достроково на невідбутий строк 23 дні,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили застосовано у вигляді особистого зобов`язання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

26 липня 2022 року, приблизно о 16.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, знаходячись на пляжі «Молодіжний» навпроти будинку № 1-В по вул. Запорізькій в м. Запоріжжі, скориставшись тим, що неповнолітній ОСОБА_10 поклав на лавку мобільний телефон та відволікся, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 6 Pro», у корпусі чорного кольору, в чохлі чорного кольору, вартістю 3537 грн. 34 коп., поклавши телефон до кишені своїх шортів, після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку.

Разом з тим, через один місяць після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_7 знову вчинив корисливий злочин, що свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення злочинів, а отже й про його небезпеку та загрозу для суспільства.

Крім того, вказане вказує на антисоціальну спрямованість особи ОСОБА_7 та усталеність його протиправної поведінки, а також про те, що він зневажливо ставиться до суспільства та встановлених у ньому правил.

Вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та факт його вчинення в умовах воєнного стану.

Також суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 не працює, суспільно корисною працею не займається, матеріальна шкода відшкодована потерпілому не внаслідок активних дій обвинуваченого, а тільки завдяки тому, що він був затриманий співробітниками поліції, у зв`язку з чим не встиг розпорядитися викраденим майном.

Таким чином, з моменту скоєння злочину ОСОБА_7 не вчинив жодної дії, спрямованої на відшкодування матеріальної шкоди.

До того ж, з обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 не міг не визнавати вину, оскільки така позиція лише б погіршила його становище та дала б підстави суду для вирішення питання про призначення більш суворого покарання.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав визнання вини та щире каяття за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, але відбув покарання у повному обсязі, має постійне місце проживання, не працюючий, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

Крім того, суд першої інстанції врахував думку потерпілої про можливість призначення ОСОБА_7 умовного покарання, об`єм обвинувачення, розмір завданої шкоди, яка була відшкодована потерпілій шляхом повернення викраденого майна.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 4 рази судимий за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних нетяжких злочинів проти власності, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення через менш, ніж 3 місяці після відбуття покарання за попереднім вироком, раніше 1 раз звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та 2 рази умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з вчиненням виключно корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи наявність пом`якшуючих покарання обставин, які полягають у визнанні обвинуваченим своєї вини, щирому каяття, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в мінімальних межах санкції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинуваченого ОСОБА_7 було затримано 26 липня 2022 року (а.с. 24-26), 28 липня 2022 року відносно нього було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с. 35). Оскаржуваним вироком запобіжний захід відносно обвинуваченого було змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання і згідно листа начальника ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» ОСОБА_7 було звільнено з-під варти 20 вересня 2022 року.

Вказаний строк попереднього увезення підлягає зарахуванню у строк призначеного покарання.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 вересня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 26 липня 2022 року по 20 вересня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4