Номер провадження: 11-кп/813/1036/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.05.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Малиновського районного суду міста Одеси від 06 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.11.2020 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси від за ч.1 ст.121, ч.2 ст.190, ч.1 ст.187 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 9 місяців;

- 26.11.2021 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбування ОСОБА_7 покарання постановлено рахувати з 06.01.2023 року.

До набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволені повністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму в розмірі 7 884 грн. у якості компенсації за заподіяну матеріальну шкоду та суму у розмірі 2 116 грн. у якості компенсації за заподіяну моральну шкоду.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, на початку жовтня 2021 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння майном невизначеного кола осіб шляхом обману, діючи умисно, за допомогою всесвітньої мережі «Інтернет», з метою пошуку потенційних потерпілих, розмістив оголошення на сайті «OLX.ua» про надання допомоги в оформленні посвідчення водія та відкритті відповідних водійських категорій.

В подальшому, потерпілий ОСОБА_9 , побачивши зазначене оголошення на сайті «OLX.ua», почав листування з ОСОБА_7 через застосунок «Telegram», в ході якого останній, з метою введення потерпілого ОСОБА_9 в оману для подальшого отримання грошових коштів, повідомив потерпілому про те, що за грошову винагороду в розмірі 300 доларів США він зможе допомогти в отриманні посвідчення водія категорії «С», «Е» з правом керування вантажними транспортними засобами з причепом, при цьому не маючи наміру реалізовувати свої зобов`язання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 09 жовтня 2021 року о 09 годині, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_9 біля магазину «Метро», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Аеропортівська, 29, де в подальшому отримав від потерпілого грошові кошти у сумі 300 доларів США та посвідчення водія серії НОМЕР_1 від 24.06.2021 на ім`я ОСОБА_9 . В подальшому, ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_9 направились до ТСЦ №5142 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області, де ОСОБА_7 запропонував потерпілому очікувати виклику працівником сервісного центру, а сам, не маючи наміру реалізовувати свої зобов`язання, покинув приміщення реєстраційно-сервісного центру, таким чином отримавши можливість розпорядитися отриманими грошовими коштами на власний розсуд.

Своїми противоправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 300 доларів США, що згідно курсу Національного Банку України, станом на 09.10.2021 становить 7 884 грн.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного покарання, та ухвали в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при постановленні вироку відносно ОСОБА_7 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 4 ст. 70 КК України, яка в даному випадку не мала бути застосована.

Так, вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 26.11.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

У зв`язку з тим, що вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 26.11.2021 року відносно ОСОБА_7 набрав законної сили, а новим вироком йому призначено покарання, яке необхідно відбувати реально, то кожен вирок має виконуватися самостійно.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та вважала за можливе недоліки вироку суду першої інстанції, зазначені в апеляційній скарзі, виправити шляхом внесення зміни вироку, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, вмотивованим рішенням, є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначені вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 дотримані не були.

Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Зокрема, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Так, Верховний Суд у своєму рішенні від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17) зазначив, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зважаючи на те, що на час ухвалення 06.01.2023 року Малиновським районним судом м. Одеси вироку відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 26.11.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, набрав законної сили, а новим вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.01.2023 року за ч. 2 ст. 190 КК України йому призначено покарання, яке необхідно відбувати реально, то кожен з вищевказаних вироків підлягає до сам остійного виконання.

За таких обставин судом першої інстанції при розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не було дотримано вищевказаних вимог КПК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 4 ст. 70 КК України, яка в даному випадку не мала бути застосована.

Відповідно до п. 3 ч. ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він, в цій частині, підлягає скасуванню з ухваленням, нового вироку, зважаючи на що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії відповідного рішення суду.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12