Номер провадження: 11-кп/813/425/23
Справа № 523/9480/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 19.01.2022 у к/п №0000015 від 02.01.2017 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання за:

- ч. 4 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 13 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років із конфіскацією усього майна, яке є його власністю, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII), строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з моменту набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 19.04.2018, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертних досліджень у сумі 13 262, 83 грн.

Згідно зі ст. 174 КПК України після набрання вироком законної сили скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді від 05.01.2017 та вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 02.01.2017 приблизно о 03:10 год., знаходячись біля зупинки громадського транспорту «Меркурій» по вул. Семена Палія 86/2 у м. Одесі, в ході обопільної бійки з раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , яка виникла на ґрунті раптових неприязних відносин між ними, побачив на шиї останнього золотий ланцюжок.

У цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_9 та заволодіння його майном, з метою реалізації якого останній, діючи умисно й з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, напав на нього та завдав йому не менше двох ударів в область голови.

Після цього ОСОБА_7 , діючи з умислом на позбавлення життя ОСОБА_9 та з корисливих мотивів, наявним при ньому колюче-ріжучим предметом типу ніж цілеспрямовано наніс ним один удар останньому в область життєво-важливих органів - в область грудної клітини зліва, чим спричинив згідно висновку судово-медичної експертизи №3(5) від 27.01.2017 тілесне ушкодження у вигляді одного проникаючого грудно-черевного колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітини зліва з пораненням серця та печінки, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Згодом, ОСОБА_7 у цей же час, з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном та, користуючись тим, що ОСОБА_9 не чинить опору, діючи умисно, відкрито й з корисливих мотивів, нахилившись до лежачого на землі потерпілого, зірвав лівою рукою з його шиї належний тому золотий ланцюжок вагою 15 гр., вартістю 8 500 грн., заволодівши яким з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В подальшому, ОСОБА_9 каретою швидкої допомоги доставлено до КУ «Одеська обласна клінічна лікарня», де о 04:15 год. 02.01.2017 настала смерть останнього, яка знаходиться у прямому причинному зв`язку з отриманим проникаючим грудно-черевним колото-різаним пораненням передньої поверхні грудної клітини зліва з пораненням серця та печінки.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишились суперечності щодо механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, зокрема, в матеріалах справи зазначено, що потерпілий ОСОБА_9 загинув о 04:15 год. 02.01.2017 в «Одеській обласній клінічній лікарні», у зв`язку з отриманням проникаючого грудно-черевного колото-різаного поранення передньої поверхневої грудної клітини зліва з пораненнями серця та печінки, проте в судово-медичній експертизі вказано про одне колото-різане поранення грудної клітки, через яке було пошкоджено серце та печінка, разом із тим зазначені органи знаходяться в різних частинах тулуба, та таке можливо лише при умові декількох ударів або дуже довгого леза ножа;

- судом 1-ої інстанції не враховано, що відповідно до показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та інших, вони бачили, як ОСОБА_7 тримає в руках ніж та наносить удари ножем потерпілому зверху до низу, проте відповідно до судово-медичної експертизи зазначено, що проникаюче грудно-черевне ушкодження було зроблено знизу в гору;

- суд безпідставно відхилив клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про допит судово-медичного експерта та свідків для з`ясування розбіжностей у справі;

- судом 1-ої інстанції не надано оцінки тому факту, що показання свідка ОСОБА_10 викликають сумніви, оскільки в момент вчинення правопорушення він знаходився у стані алкогольного сп`яніння та отримав тілесні ушкодження;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишено те, що під час затримання та обшуку ОСОБА_7 речі останнього не містили слідів крові потерпілого, а також речі потерпілого не містили біологічного матеріалу обвинуваченого;

- протокол огляду трупа та висновки судово-медичної експертизи підтверджують лише факт спричинення потерпілому ОСОБА_9 проникаючого ушкодження, проте надані стороною обвинувачення докази не підтверджують, що ці ушкодження були заподіянні саме ОСОБА_7 ;

- суд 1-ої інстанції не врахував того, що відповідно до протоколу огляду місця події працівники поліції знайшли дерев`яний хрестик, проте в процесі розгляду справи з`ясувалось, що зазначений предмет знайшов та приніс до поліції батько потерпілого, у зв`язку із чим не зрозуміло чи був на потерпілому ланцюжок з хрестиком на момент вчинення кримінального правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді 1-ої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне:

- поза увагою суду залишилось те, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2017 свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є недопустимими доказами, оскільки відповідно до наданих стороні захисту та суду відомостей, свідок ОСОБА_12 на момент прийняття участі у слідчих діях був неповнолітнім, а відомості щодо віку свідка ОСОБА_11 невідомі, при цьому всупереч вимогам КПК України, слідчим ОСОБА_13 не було залучено законного представника під час впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_12 , окрім того, обираючи фото, що використовувались для впізнання, слідча фактично позбавила будь-якої можливості обрати іншу фотографію ніж ту, на якій зображений ОСОБА_7 , зокрема розмір обличчя на фото, де зображений обвинувачений, займає розміру фото, на відміну від інших фото, де те саме не перевищує 1/3, фон фото на усіх зображеннях темний, а на фото із зображенням ОСОБА_7 білий, окрім того футболка, у яку вдягнений ОСОБА_7 білого кольору, а всі інші вдягнуті у чорний одяг;

- відповідно до виявлених під час допиту потерпілого обставин, встановлено, що слідчим при складенні протоколу огляду місця події від 02.01.2017, всупереч вимог ст. 104, 237 КПК України, було внесено неправдиві відомості у протокол, спотворено його зміст, а також було приховано факт того, що речовий доказ був добровільно виданий особою, яка пізніше, в тому числі і завдяки порушенню вимог КПК України слідчим, отримала статус свідка по справі;

- надаючи оцінку показанням повторно допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_14 в частині знайдення ним разом із свідком ОСОБА_10 дерев`яного хрестика на місці події, суд присяжних в оскаржуваному вироку вважає, що з урахуванням стану здоров`я потерпілого, його морального стресового стану, як особи, яка втратила молодого за віком сина, а також виходячи з давності подій, про які вказаний потерпілий надавав показання під час його повторного допиту, останній міг добросовісно й ненавмисно помилятися щодо означених обставин знахідки ним хрестика свого сина, тобто висновок суду ґрунтується на припущенні, що є недопустимим;

- допитуючи «засекречених свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 » з іншого приміщення, із закритим обличчям, суд, всупереч вимог ч. 4 ст. 370 КПК України, не виносив перед цим вмотивовану ухвалу з приводу такого допиту свідків, а також не поцікавився у обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, чи доцільно їх таким чином допитувати, про що свідчить як журнал судового засідання від 01.08.2019, так і аудіо-фіксація процесу судового засідання, на підставі чого допит зазначених свідків проведений судом незаконно, а відомості, одержані під час такого допиту, є очевидно недопустимими доказами;

- 01.11.2021 суд присяжних після останнього слова обвинуваченого ОСОБА_7 видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, проте 08.11.2021 суддя ОСОБА_15 одноособово скликав судове засідання та повідомив про те, що суд присяжних повертається з нарадчої кімнати у зв`язку з хворобою головуючого судді ОСОБА_1 та необхідністю розглядати інші справи, на підставі чого, починаючи з 08.11.2021 по день повернення судді ОСОБА_1 до складу суду присяжних 02.12.2021, суддя ОСОБА_15 ухвалив 180 судових рішень, які не стосуються обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , що беззаперечно свідчить про порушення судом принципу безперервності судового процесу, а через нього і таємниці нарадчої кімнати;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що стороною обвинувачення взагалі не доведено існування в природі «предмету посягання» ОСОБА_7 - золотого ланцюжка, нібито належного загиблому ОСОБА_9 , не надано жодного достовірного, допустимого та належного доказу того, що у ОСОБА_9 взагалі був саме золотий ланцюжок та що він був надітий на ньому в день смерті;

- до показань свідка ОСОБА_10 щодо нібито причетності ОСОБА_7 слід відноситись критично, оскільки ОСОБА_10 перед інцидентом разом із ОСОБА_9 вживали багато спиртних напоїв, зі слів очевидців він був у стані сильного алкогольного сп`яніння, тому пояснення, надані останнім стосовно того, що він після вжиття спритних напоїв у великій кількості, після одержаних в ході бійки ударів та після того, як йому якась особа задула в очі газовим балончиком, на відстані 10 метрів в темну пору доби нібито бачив ОСОБА_7 як особу, яка знімала з ОСОБА_9 ланцюжок є очевидно надуманими.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпані можливості їх отримати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що судом не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді та вичерпані можливості їх отримати, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалам провадження та дослідженим судом 1-ої інстанції доказам з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненому не визнав повністю, на початку судового розгляду повідомив про бажання надати показання у справі, проте в подальшому відмовився від надання будь-яких пояснень, мотивуючи це упередженим ставленням суду та не проведенням допиту свідка захисту.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні інкримінованого йому злочину та відмову від надання показань, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність провини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив про обставини, за яких йому зі слів працівників поліції та його доньки стало відомо про вбивство його сина - ОСОБА_9 , 1991 р.н., який разом зі своїм товаришем ОСОБА_16 відпочивали в барі, а потім його вбили та викрали золотий ланцюжок, який вони подарували від родини на день народження; свого сина ОСОБА_9 характеризує як спокійну, врівноважену, неконфліктну людину, який закінчив школу міліції, проходив службу в органах поліції, але звільнився за власним бажанням та останнім часом працював приватним охоронцем; син постійно носив на шиї одночасно золотий ланцюжок та дерев`яний хрестик на шнурці, на стадії досудового розслідування надавав фотознімки його сина із золотим ланцюжком, що були зроблені влітку незадовго до досліджених судом подій та надані йому для огляду в судовому засіданні;

- показання свідка ОСОБА_10 , який під час судового розгляду кримінального провадження розповів про обставини його спільного з товаришем ОСОБА_17 , на шиї якого до певного моменту тих подій був схожий на плетіння «бісмарк» золотий ланцюжок та дерев`яний хрестик на ниточці, та іншими його знайомими відпочинку в клубі «Карамель» на розі вул. С. Палія (Дніпропетровська дорога) та Десантного бульвару в м. Одесі, що мало місце в ніч приблизно з 01 до 03 год. 02.01.2017, де будь-яких конфліктних ситуації між ними та оточуючими він не бачив, а також про обставини того, як після спільного залишення ним та ОСОБА_9 цього нічного клубу з метою подальшого відпочинку в центрі міста, неподалік від зупинки таксі по вул. С. Палія у ОСОБА_9 з 2-3 незнайомими особами відбувся конфлікт з невідомих йому причин, який згодом переріс у бійку, до якої долучилось ще 5-6 незнайомих йому осіб та які всі разом завдавали удари йому та ОСОБА_9 ; під час цієї бійки він разом з ОСОБА_9 захищалися від нападу невідомих осіб, які завдавали удари руками і ногами по голові та тілу, від чого він впав на землю, де продовжив захищатися, але бачив як ОСОБА_9 теж впав на землю та при цьому біля того знаходився раніше незнайома йому особа - ОСОБА_7 , якого він роздивився у світлі нічного освітлення вуличних ліхтарів та в руці якого він бачив схожий на ніж предмет; він бачив, як ОСОБА_7 , схилившись до ОСОБА_9 , зірвав з його шиї, як він зрозумів, ланцюжок, а згодом у відділі поліції він впізнав підсудного за фотознімком (за характерними рисами обличчя, розрізом очей, формою носа, віком, зростом та тілобудовою), як особу, в руці якого він бачив ніж, коли той перебував поряд з лежачим на землі ОСОБА_9 , та особу, яка зірвала з шиї останнього золотий ланцюжок; після того як нападники зникли, він підійшов до лежачого на землі на проїзній частині дороги ОСОБА_9 , проте той ознак свідомості не подавав та, побачивши на його тілі кров, він викликав швидку медичну допомогу і поліцію;

- показання свідка ОСОБА_12 , допитаного в судовому засіданні суду 1-ої інстанції в порядку ч. 9 ст. 352 КПК України (з перешкодою візуалізації) з іншої зали суду, який повідомив суд про обставини його участі спільно з його знайомим на ім`я ОСОБА_18 ( ОСОБА_19 ) у бійці двох раніше невідомих осіб з чотирма раніше малознайомими йому особами, до якої також долучився раніше знайомий йому ОСОБА_20 разом з його товаришем на ім`я ОСОБА_21 , що мало місце в ніч з 01.01.2017 на 02.01.2017 неподалік від клубу «Фреді» на проїзній частини дороги по вул. С. Палія (Дніпропетровська дорога) та під час якої він бачив, як підсудний ОСОБА_22 наніс раніше незнайомому йому хлопцю удар в область живота та при цьому в руках у ОСОБА_23 був ніж; після бійки він разом з ОСОБА_18 , очі якого були пошкоджені використаним невідомою йому особою слізогінним газом, сіли до машини останнього, куди також сіли і ОСОБА_22 спільно з його товаришем на ім`я ОСОБА_21 , та вони поїхали з місця бійки; в машині під час руху ОСОБА_22 дуже нервував, дзвонив, як він зрозумів, своєму батьку та розповідав, що вдарив хлопця ножем; він бачив у підсудного ланцюжок плетіння «бісмарк», що той викрав у невідомого хлопця; через 10 хв. вони повернулися на місце бійки, де вже була поліція та ОСОБА_22 просив зачинити вікно автівки, щоб того, як він зрозумів, не впізнали, після чого вони поїхали на вул. Паустовського, звідки він пішов додому; ОСОБА_24 він знає, оскільки раніше разом доволі часто відпочивали в одній компанії, тому в поліції він одразу впізнав його фото; в подальшому, йому на телефон стали надходити дзвінки невідомих осіб з погрозами, щоб він не ходив до суду надавати покази, у зв`язку з чим він повідомив про це працівників поліції;

- показання свідка ОСОБА_11 , який був допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції аналогічним чином та пояснив обставини його участі у бійці неподалік від клубу «Фреді» групи раніше невідомих осіб, підійшовши до яких йому одразу забризкали очі слізогінним газом та його товариш на ім`я ОСОБА_16 ( ОСОБА_12 ), з яким він був разом, відвів його від місця бійки; подальших обставин бійки він не бачив, оскільки очі були уражені слізогінним газом, та невдовзі вони разом з ОСОБА_16 сіли до його автівки та поїхали за водою, щоб промити очі, при цьому в автівці у той же час перебував також ОСОБА_20 , який під час руху надавав йому серветки для протирання очей та в руках якого він бачив золотий ланцюжок плетіння «бісмарк», а в рукаві - ніж з рукояткою чорного кольору; після того, як в районі «Молодої Гвардії» купили воду для очей, вони на автомашині повернулися до місця бійки, проте там вже була поліція та ОСОБА_22 попросив його відвезти його на вул. Паустовського; в подальшому, в поліції він впізнав фотознімок ОСОБА_24 , який як йому відомо постійно носив із собою ніж, а йому на телефон почали надходити погрози з боку ОСОБА_7 , про що він повідомив працівників поліції;

- показання свідка ОСОБА_25 , який під час судового розгляду повідомив про обставини відпочинку загиблого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 у нічному клубі «Карамель», де він працює охоронцем, під час якого суттєвих конфліктних ситуації у зазначених осіб не було та це мало місце в перших числах січня 2017 року, а також про обставини подальшого залишення ними вказаного клубу та про те, як невдовзі у ту ж ніч йому стало відомо про вбивство першого із означених осіб неподалік від клубу, у зв`язку з чим працівниками поліції був вилучений відеозапис подій тієї ночі;

- протокол огляду місця події від 02.01.2017 з фото-таблицею до нього, відповідно до якого місцем огляду була ділянка місцевості на відстані біля 100 метрів від бару «Монте-Крісто» по вул. Семена Палія (Дніпропетровська дорога) 86 в м. Одесі , де були виявлені й вилучені змиви зі слідами крові загиблого ОСОБА_9 , його дерев`яний натільний хрестик, капюшон від куртки ОСОБА_26 , газовий балончик чорного кольору;

- протокол огляду трупа від 02.01.2017 з фото-таблицею до нього, згідно якого було проведено огляд трупу ОСОБА_9 та опис наявних на його тілі відповідних тілесних ушкоджень, а також виявлені та вилучені предмети його одягу: футболка чорного кольору, кофта темно-сірого кольору, куртка чорного кольору, в`язана шапка та шарф чорного кольору, джинсові штани синього кольору, ремінь чорного кольору, пара чоботів чорного кольору;

- відтворені в судовому засіданні записи з камер зовнішнього спостереження нічних клубів «Карамель» та «Монте-Крісто», які містяться на двох СД-дисках та за якими простежується відвідування першого з клубів загиблим ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_26 , а також рух невідомих осіб в бік другого клубу та від місця бійки, що розташоване неподалік від зупинки громадського транспорту «Меркурій» по вул. С. Палія в м. Одесі;

- протокол огляду предметів від 03.01.2017, відповідно до якого об`єктами огляду були означені вище СД-диски із записами камер відеоспостереження нічних клубів «Карамель» та «Монте-Крісто»;

- висновки судово-медичної експертизи №5 та №3(5) від 27.01.2017, згідно яких на трупі ОСОБА_9 виявлені певні тілесні ушкодження, зокрема: проникаюче грудно-черевне ушкодження, розташоване на передній поверхні грудної клітини зліва, яке володіє груповими ознаками колото-різаної рани, що виникло від удару плоского колюче-ріжучого предмету типа ножа, клинок якого має обушок з добре вираженими ребрами, гостре лезо, ширину зануреної частини не більше 2,8см та довжину клинка не менше 8-9см, а смерть зазначеної особи, що настала о 04:15 год. 02.01.2017, знаходиться у причинному зв`язку з проникаючим колото-різаним ушкодженням грудної клітини та живота з пораненням серця та печінки, крововиливами в ліву плевральну, черевну та навколосерцеву сумку та безпосередньою причиною смерті є гемотампонада (крововилив в навколосерцеву сумку);

- результати судово-імунологічної експертизи, викладені у висновках №39 від 30.01.2017 та №51 від 03.02.2017, відповідно до яких виявлені при огляді місця події сліди крові та сліди крові на предметах одягу ОСОБА_9 (куртці, кофті, джинсових брюках, шарфу та пару черевиків) належать останньому;

- висновок судово-криміналістичної експертизи №15 від 17.01.2017, згідно якого на вилучених при огляді трупу ОСОБА_9 куртці, кофті і футболці спереду зліва розташовано по одному колото-різаному ушкодженню, які співпадають, як між собою, так і з ушкодженням на клапті шкіри грудної клітини зліва, за своїм характером, локалізацію, орієнтацією та утворені одночасно одним плоским колюче ріжучим предметом типу ножа, а також вказують на розташування тіла загиблого передньою поверхнею тіла до травмуючого предмета;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2017 за участю свідка ОСОБА_11 , стосовно якого застосовані заходи забезпечення безпеки за Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, які приймають участь у кримінальному судочинстві» у вигляді конфіденційності відомостей про особу свідка, відповідно до якого, серед наданих йому фотознімків, свідок впізнав ОСОБА_7 як особу яка 02.01.2017 по вул. С. Палія 86 (Дніпропетровська дорога) в м. Одесі наносила удари загиблому ОСОБА_9 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 02.01.2017 приблизно о 03 год. нанесла тілесні ушкодження ОСОБА_9 , в руках якої свідок бачив схожий на ніж предмет та яка зірвала з шиї останнього золотий ланцюжок;

- добровільно надані на стадії досудового розслідування за заявою потерпілого ОСОБА_14 два фотознімки із зображеннями його загиблого сина - ОСОБА_9 із золотим ланцюжком на шиї, що був викрадений у того під час вбивства 02.01.2017;

- досліджені в судовому засіданні речові докази - пакети експертної служби МВС з натільним дерев`яним хрестиком, капюшоном, курткою чоловічою з натуральної шкіри, джинсовими брюками, балончиком, шапкою, шарфом, парою чоловічих чоботів та кофтою сірого кольору, а також з чотирма паперовим конвертами зі змивами крові ОСОБА_10 та двома паперовими конвертами зі змивами крові з місця події.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Враховуючи викладене, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - достатності та взаємозв`язку, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що провина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена в ході судового розгляду та кваліфікував його дії за:

- ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Надаючи оцінку твердженням захисника щодо недопустимості доказів, а саме протоколів пред`явлення особи для впізнання за фото-знімками від 14.04.2017 за участю свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , апеляційний суд зауважує на наступному.

Частина 1 ст. 87 КПК України встановлює, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Так, на підставі аналізу змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд визнав недопустимим доказом в зазначеному проваджені вищезгаданий стороною захисту протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2017 за участю свідка ОСОБА_12 в силу вимог ст.ст. 86, 227, 228 КПК України на тій підставі, що на момент проведення вказаної слідчої дії, тобто станом на 14.04.2017, свідок був неповнолітньою особою ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та орган досудового розслідування не забезпечив участь в проведенні слідчої дії законного представника вказаного свідка ОСОБА_12 (т. 4, а.с. 166, зворотна сторона).

Відтак, посилання сторони захисту на неврахування судом того, що такий доказ є недопустимим не відповідають дійсності та спростовуються матеріалами провадження.

Водночас, захисник в якості підстави для визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2017 за участю свідка ОСОБА_11 зауважує на тому, що в матеріалах провадження відсутні відомості щодо його віку.

Разом із тим, колегія суддів наголошує на тому, що такі твердження є помилковими та голослівними, натомість, відповідно до постанови слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одеса ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_13 від 14.04.2017 в межах к/п №0000015 було застосовано заходи безпеки у вигляді забезпечення конфіденційності відомостей про особу свідка та встановлено, що в матеріалах кримінального провадження та в інших процесуальних документах свідок буде фігурувати під вигаданими даними - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 199-201 письмових доказів к/п).

При цьому, твердження захисника з приводу того, що відомості стосовно віку зазначеного свідка ОСОБА_11 наразі є невідомими не відповідають дійсності, оскільки відомості щодо віку особи, стосовно якої застосовуються заходи безпеки у вигляді забезпечення конфіденційності даних не підлягають зміні відповідно до вимог п. «а» ст. 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», натомість, заміні підлягають прізвища, імені, по батькові на псевдоніми.

Отже, передбачених законом підстав для залучення в порядку ст. 227 КПК України законного представника свідка ОСОБА_11 під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками у слідчого не було, оскільки свідок на момент проведення зазначеної слідчої дії, тобто станом на 14.04.2017, був повнолітнім, внаслідок чого вищезгаданий протокол не може бути визнаний недопустимим доказом з цієї підстави.

Що стосується тверджень сторони захисту з приводу того, що, обираючи фото, що використовувалось для впізнання, слідчий фактично позбавив можливості вибрати іншу фотографію ОСОБА_7 та його фото містить різкі відмінності від фото інших учасників слідчої дії, суд апеляційної інстанції їх оцінює критично з огляду на таке.

Відповідно до ч. 7 ст. 228 КПК України, фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Так, на підставі аналізу змісту протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2017 за участю свідка ОСОБА_11 вбачається, що фотознімок підозрюваного ОСОБА_7 був пред`явлений свідку разом із трьома фотознімками інших учасників слідчої дії, при цьому, фотографії, всупереч твердженням захисника, не мають різких відмінностей між собою за формою, фоном фотографії, розміром зображеного обличчя; особи на інших фотознімках тієї ж статті та не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з ОСОБА_7 ; слідча дія проводилась в присутності двох понятих (а.с. 205-207 письмових доказів к/п).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів доходить переконання про те, що слідчим не було допущено порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст. 228 КПК України, при проведенні зазначеної вище слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2017, на які посилається сторона захисту та які були б підставою для визнання вказаного доказу недопустимим відповідно до вимог ст.ст. 86, 87 КПК України.

Також, колегія суддів критично оцінює доводи захисника з приводу внесення у протокол огляду місця події від 02.01.2017 неправдивих відомостей та спотворення його змісту щодо виявлення дерев`яного хрестика загиблого ОСОБА_9 на тій підставі, що потерпілий під час його повторного допиту в судовому засіданні зазначив, що знайшов хрестик на місці події разом зі свідком ОСОБА_10 та видав його слідчому.

Так, відповідно до змісту протоколу огляду місця події від 02.01.2017, під час проведення огляду ділянки місцевості за адресою: м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога, 86 в присутності двох понятих був виявлений та вилучений, серед іншого, дерев`яний натільний хрест розміром приблизно 3 см, що підтверджується ілюстративною таблицею фотознімків в якості додатку до зазначеного проколу (а.с. 23-31 письмових доказів к/п).

При цьому, під час повторного допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 29.01.2020 потерпілий ОСОБА_14 повідомив, що золотий ланцюжок не знайшли в ході досудового розслідування, а дерев`яний хрестик знайшли на місці події, при цьому, зазначив, що хрестик знайшов він разом зі свідком ОСОБА_10 ; не пам`ятає, що було після того, як знайшли хрестик та де він зараз також не пам`ятає (т. 2, а.с. 165-166).

Посилання захисника на те, що потерпілий ОСОБА_14 в ході його допиту під час судового розгляду справи зазначав, що добровільно видав дерев`яний натільний хрест співробітникам поліції не відповідають дійсності, натомість, потерпілий зазначених тверджень не робив та навпаки наголошував на тому, що він не пам`ятає подальшої долі вказаного хрестика після його знаходження на місці події, а матеріали кримінального провадження не містять жодного процесуального документа, який би підтверджував добровільну видачу потерпілим ОСОБА_14 або свідком ОСОБА_10 хрестика органу досудового розслідування.

Натомість, постановою слідчого СВ Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_27 від 19.05.2018 вищезгаданий натільний дерев`яний хрест, вилучений 02.01.2017 під час проведення огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Дніпропетровська дорога, 86, був визнаний речовим доказом та долучений до матеріалів к/п №0000015 (а.с. 193 письмових доказів к/п).

Окрім того, під час судового розгляду провадження, в судовому засіданні від 04.08.2020, прокурором ОСОБА_28 було надано на дослідження суду 1-ої інстанції речові докази, серед яких також був дерев`яний натільний хрест, який знаходився в пакеті експертної служби (т. 2, а.с. 288-292).

Відтак, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції надав вірну критичну оцінку показанням повторно допитаного потерпілого ОСОБА_14 в цій частині щодо виявлення дерев`яного хрестика його сина, оскільки останній міг добросовісно помилятись щодо цієї обставини з огляду на тривалий сплив часу з моменту події та стресового стану, натомість, його пояснення з приводу добровільної видачі хрестика суперечать іншим вищезазначеним письмовим доказам в матеріалах кримінального провадження.

З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту з приводу того, що висновок суду щодо врахування показань потерпілого ОСОБА_14 ґрунтується на припущенні, оскільки судом 1-ої інстанції було належним чином обґрунтовані підстави для прийняття до уваги зазначених показань, із наведенням відповідних мотивів для цього.

Водночас, заслуговують на увагу посилання захисника та обвинуваченого на те, що свідок ОСОБА_10 перед подією злочину вживав разом із загиблим ОСОБА_9 алкогольні напої, проте зазначена обставина не може бути підставою для сумніву у правдивості та достовірності показань вказаного свідка, наданих ним під час судового розгляду кримінального провадження, оскільки факт перебування у стані алкогольного сп`яніння не заперечується самим свідком.

Більш того, показання свідка ОСОБА_10 , який перед допитом був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та за дачу завідомо неправдивих свідчень (т. 1, а.с. 254), стосовно обставин заволодіння обвинуваченим ОСОБА_7 золотим ланцюжком загиблого ОСОБА_9 підтверджуються та узгоджуються також із іншими зібраними по справі доказами, зокрема, показаннями інших свідків-очевидців події - ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Суд апеляційної інстанції критично оцінює доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо суперечностей механізму заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому з огляду на наступне.

Відповідно до аналізу висновку судово-медичної експертизи №3(5) від 27.01.2017, на трупі ОСОБА_9 виявлене, серед іншого, проникаюче грудо-черевне тілесне ушкодження, розташоване на передній поверхні грудної клітини зліва в 129 см від підошвенної поверхні та в 4 см від серединної лінії, яке володіє груповими ознаками колото-різаної рани, виникло від удару пласким колюче-ріжучим предметом типу ножа, клинок якого має обушок з добре вираженими ребрами, гостре лезо, ширину зануреної частини не більше 2,8 см та довжину клинка не менше 8-9 см; по ходу ранового каналу пошкоджені: хрящові частини у края реберної дуги 8,9-го лівих ребер, діафрагма, ліва доля печінки, зовнішня оболонка серця та правий край правого шлуночка серця; на момент виникнення колото-різаного поранення грудної клітини потерпілий ОСОБА_9 найбільш вірогідно знаходився у вертикальному положенні та був звернений лівою передньою поверхнею тіла до травмуючого знаряддя (ножа) та нападника; смерть ОСОБА_9 знаходиться у причинному зв`язку із проникаючим колото-різаним ушкодженням грудної клітини та живота з пораненням серця та печінки, крововиливами в ліву плевральну, черевну та навколосерцеву сумку, безпосередньою причиною смерті є гемотампонада - крововилив в навколосерцеву сумку (а.с. 85-91 письмових доказів к/п).

Посилання обвинуваченого на те, що серце та печінка, які були ушкоджені одним колото-різаним пораненням грудної клітини потерпілого ОСОБА_9 , знаходяться в різних частинах тулуба, що свідчить про те, що таке можливо лише при умові декількох ударів або дуже довгого леза ножа є особистими припущеннями сторони захисту, не ґрунтуються на будь-яких наукових знаннях та суперечать матеріалам кримінального провадження, зокрема, вищевказаному висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 , яким навпаки було встановлено спричинення тілесних ушкоджень серця та печінки одним колото-різаним ушкодженням, довжина клинка якого становить не менш ніж 8-9 см.

Що стосується тверджень обвинуваченого стосовно того, що механізм заподіяння потерпілому ОСОБА_9 проникаючого ушкодження, зазначений свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не збігається із механізмом отримання ушкоджень, встановленим висновком судово-медичної експертизи, колегія суддів зауважує на тому, що зазначені вище свідки не були безпосередніми очевидцями заподіяння обвинуваченим ОСОБА_7 саме колото-різаного тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_9 , натомість, були свідками обопільної бійки, в результаті якої загиблий отримав, серед іншого, також садна голови, при цьому, свідок ОСОБА_11 взагалі не бачив моменту заподіяння останньому тілесних ушкоджень, оскільки йому вразили очі сльозогінним газом (т. 2, а.с. 60-64), а свідок ОСОБА_10 приймав безпосередню участь у бійці, захищаючись, та бачив лише, як обвинувачений стояв над загиблим та, схилившись, зірвав з його шиї ланцюжок (т. 1, а.с. 258-276), проте всі троє свідків зауважували на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 мав при собі ніж.

Відтак, на переконання апеляційного суду, лише особа, яка володіє спеціальними знаннями у сфері медицини, в даному випадку експерт, може точно встановити механізм заподіяння конкретного тілесного ушкодження, а також їх точну кількість та причинний зв`язок між заподіяними ушкодженнями та наслідками, що настали (смерть потерпілого ОСОБА_9 ), на підставі чого суперечності щодо механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 , не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

Надаючи оцінку твердженням обвинуваченого стосовно того, що вищевказаний висновок судово-медичної експертизи не підтверджує факт заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень саме ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що, дійсно, зазначений висновок підтверджує лише факт спричинення потерпілому колото-різаного ушкодження грудної клітини, проте, у взаємозв`язку із іншими зібраними органом досудового розслідування усними, письмовими та речовими доказами доводить безпосередню причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Не відповідають дійсності твердження захисника про недоведеність стороною обвинувачення фізичного існування предмету посягання - золотого ланцюжка, нібито належного загиблому ОСОБА_9 .

Так, дійсно, в ході досудового розслідування зазначеного кримінального провадження не було знайдено предмету злочину - золотого ланцюжка, належного потерпілому ОСОБА_9 , незаконне заволодіння яким інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 .

Разом із тим, всупереч твердженням захисника, факт існування вказаного золотого ланцюжка, який був одягнений на потерпілому ОСОБА_9 в день події злочину, підтверджується дослідженими судом 1-ої інстанції доказами, які є допустимими, належними та взаємоузгодженими, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який зазначив, що його син - загиблий ОСОБА_9 постійно носив на шиї одночасно золотий ланцюжок разом із дерев`яним натільним хрестиком на шнурі; показаннями свідка ОСОБА_10 , який у вечір події відпочивав разом із загиблим та бачив на його шиї золотий ланцюжок, схожий на плетіння «бісмарк»; показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які пояснили, що ОСОБА_7 після бійки дуже нервував, телефонував батькові, а в його руках вони бачили золотий ланцюжок плетіння «бісмарк»; протоколом огляду місця події від 02.01.2017, відповідно до якого під час огляду ділянки місцевості був знайдений зірваний дерев`яний натільний хрест; добровільно наданими за заявою потерпілого ОСОБА_14 двома фотознімками із зображеннями його загиблого сина ОСОБА_9 із золотим ланцюжком на шиї.

Отже, на переконання колегії суддів, стороною обвинувачення був доведений факт існування золотого ланцюжка, не зважаючи на те, що сам ланцюжок не було відшукано під час досудового розслідування.

Водночас, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого щодо того, що під час затримання та обшуку ОСОБА_7 речі останнього не містили слідів крові потерпілого, проте, обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий лише 19.04.2018 (а.с. 41-44 письмових доказів к/п), тобто за спливом більше року з моменту події кримінального правопорушення - 02.01.2017, що об`єктивно свідчить про те, що речі затриманого не могли містити будь-яких біологічних слідів загиблого ОСОБА_14 .

Щодо тверджень обвинуваченого ОСОБА_7 про безпідставне відхилення судом його клопотання про допит судово-медичного експерта, колегія суддів зауважує на безпідставності таких доводів, натомість, аналіз матеріалів судового провадження свідчить про те, що стороною захисту впродовж всього судового розгляду не заявлялось клопотання про допит судово-медичного експерта, а наявний в матеріалах провадження висновок є повним, зрозумілим та не викликає будь-яких сумнівів у викладеному змісті, тобто підстав для його роз`яснення немає.

Апеляційний суд критично оцінює твердження захисника про те, що допит свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_11 проведений судом незаконно та одержані під час їх допиту показання є недопустимими доказами з огляду на таке.

Відповідно до ч. 9 ст. 352 КПК України, у виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, і в разі їх обґрунтованості відмовити у проведенні допиту свідка в порядку, визначеному цією частиною.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 01.08.2019 прокурор ОСОБА_30 заявив клопотання про допит свідків зі зміненими анкетними даними ( ОСОБА_12 та ОСОБА_11 ) з перешкодою візуалізації, після чого були вислухані заперечення сторони захисту проти задоволення зазначеного клопотання та ухвалою суду, радячись на місці, клопотання сторони обвинувачення було задоволено та було вирішено допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 проводити з дотриманням заходів безпеки, в різних залах суду (т. 2, а.с. 50-52).

Зазначена обставина спростовує посилання сторони захисту на проведення допиту зазначених свідків без попереднього постановлення відповідної ухвали, внаслідок чого допит вказаних свідків, на переконання колегії суддів, було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону та отримані під час такого допиту показання є допустимими доказами в зазначеному провадженні, в розумінні вимог ст.ст. 86, 87 КПК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів констатує, що зазначені стороною захисту докази судом 1-ої інстанції були оцінені повно та всебічно, в сукупності, яка безумовно свідчить про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо непричетності до вчинених злочинів суд апеляційної інстанції розцінює як позицію захисту, направлену на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжких злочинів.

Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Не знайшли свого підтвердження також доводи сторони захисту з приводу порушення судом таємниці нарадчої кімнати з огляду на таке.

Так, ч.ч. 1 та 2 ст. 367 КПК України встановлено, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (п. 4 ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Пункт 5 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зобов`язує суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати та закритого судового засідання.

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом, важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню та в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

На підставі аналізу змісту ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові Об`єднаної палати ККС ВС від 24.02.2020 у справі №128/2455/15-к (провадження №51-7241кмо18), відповідно до яких, з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Разом із тим, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні від 13.10.2021 суд постановив ухвалу про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та перейшов до судових дебатів (т. 4, а.с. 109-110), після чого в судовому засіданні від 01.11.2021, після надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_7 , видалився до нарадчої кімнати (т. 4, а.с. 113-114).

В подальшому, в судовому засіданні від 08.11.2021 суддя-учасник колегії ОСОБА_15 перервав нарадчу кімнату у зв`язку із захворюванням головуючого судді у справі ОСОБА_1 коронавірусною хворобою, після чого оголосив перерву в судовому засіданні до одужання головуючого, тобто судовий розгляд було відновлено (т. 4, а.с. 116).

Згодом, в судовому засіданні від 18.01.2022 суд присяжних, під головуванням судді ОСОБА_1 , заслухавши думку учасників провадження, постановив ухвалу про перехід до судових дебатів, після чого сторони кримінального провадження повторно виступили з промовами, обвинуваченому ОСОБА_7 було надано останнє слово та суд видалився до нарадчої кімнати (т. 4, а.с. 161-162), після виходу з якої, 19.01.2022, було проголошено оскаржуваний вирок (т. 4, а.с. 164).

Відтак, в даному випадку, на переконання суду апеляційної інстанції, зазначена обставина не свідчить про допущення порушення судом принципу безперервності судового процесу та через нього таємниці нарадчої кімнати, оскільки її перерва була обумовлена поважною причиною - хворобою головуючого по справі судді, після її перерви суд повернувся до стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами, із забезпеченням учасникам провадження правом повторно виступити в судових дебатах, а також із наданням обвинуваченому ОСОБА_7 останнього слова.

Отже, зазначене порушення таємниці нарадчої кімнати за своїм характером та з огляду на обставини зазначеного провадження не перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, тому не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України та вищевикладеного правового висновку Об`єднаної палати ККС ВС у справі №128/2455/15-к, а також не може слугувати підставою для скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що, зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, суд 1-ої інстанції допустив помилку.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд вірно та обґрунтовано зарахував ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання, тобто з 19.04.2018, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, проте не зазначив кінцевий термін такого строку.

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі - Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Водночас, ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС) від 29.08.2018 у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII). В такому разі Закон України №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону України №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія зазначеного закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, не допускається.

Вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII) передбачають, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

На підставі аналізу письмових доказів в зазначеному провадженні вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 19.04.2018 (а.с. 41-44 письмових доказів к/п) по теперішній час, на підставі чого, враховуючи те, що злочини були вчиненні останнім 02.01.2017, суд 1-ої інстанції, на переконання колегії суддів, обґрунтовано зарахував останньому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015) та вищевикладеній правовій позиції ВП ВС у справі №663/537/17.

Водночас, згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, серед іншого, початок строку відбування покарання.

Разом із тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає чіткого нормативного врегулювання початку строку відбування покарання у виді позбавлення волі.

Натомість, ч.ч. 1 та 2 ст. 532 КПК України передбачено, що вирок або ухвала суду 1-ої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В свою чергу, положення ч. 1 ст. 87 КВК України встановлюють, що особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили.

Системний аналіз вищевикладених вимог закону дає підстави дійти висновку про те, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі відраховується з дня набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, при цьому, до такого строку зараховується строк попереднього ув`язнення до моменту набрання таким вироком законної сили.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку при зарахуванні обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення помилково не визначив кінцевий термін такого строку, зокрема, не зазначив, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в період часу з 19.04.2018 по день набрання вироком законної сили.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 19.04.2018 по день набрання вироком законної сили, тобто по 23.06.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015).

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно конкретного періоду зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, колегія суддів доходить висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційних скарг сторони захисту та, відповідної зміни вироку суду з підстав, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 19.01.2022, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 19.04.2018 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.»

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4