ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/757/23 Справа № 184/1668/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000188 від 29.07.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч.1 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Орджонікідзе, Дніпропетровської області, українець, громадянин

України, має середню освіту, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей та інших осіб на утриманні не має, являється інвалідом 3-ї групи, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:-17.02.2022 Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України, до позбавлення волі строком 5 років, на підставі ст. 75, 76

КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

-29.09.2022 направлено обвинувальний акт до Орджонікідзевського міського суду за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України.

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень. На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання за даним вироком виконувати самостійно. Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2022 року виконувати самостійно. Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи 1132 гривні 68 коп. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , маючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено, «канабісу» без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів та суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст. ст. 2,7,12,25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року №60/95-ВР, при невстановлених слідством обставинах, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «канабіс», котрий став незаконно зберігати при собі, у задній лівій кишені одягнутих на ньому шортів, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками поліції.

29.07.2022 о 18 годині 48 хвилин неподалік буд. № 18А по вул. Партизанська, м. Покров, Дніпропетровська область під час проведення затримання гр. ОСОБА_6 , в порядку ст. 298-2 КПК України, в ході проведення особистого обшуку останнього було виявлено та вилучено один паперовий згорток, вмістом якого була висушена речовина рослинного походження, котра згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/225 80-НЗПРАП від 18.10.2022 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 10,155 г.

Відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 в д 06.05.2000 «канабіс» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Обвинувальний акт по даному кримінальному провадженню надійшов до суду із клопотанням прокурора про його розгляд у спрощеному порядку відповідно до положень ч.1 ст.302 КПК України, оскільки ОСОБА_6 беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згодний з розглядом обвинувального акта за його відсутності, відповідно до правил, передбачених ст.ст. 381-382 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 381 КПК України, суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

На вказаний вирок суду першим заступником керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту. Вказує, що як згідно вироку, кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_6 вчинив 29.07.2022, тобто до останнього вироку. Вважає, що судом не дотримано правової позиції висловленої в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.08.2021 (справа №185/10985/19). Вважає, що визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначивши йому покарання, суд не застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, а визначив зазначені вироки до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням ч.3 ст. 72 КК України, шляхом повного складання покарань, за цим вироком та вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2022 остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 9 місяців та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень, які виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то апеляційний суд вважає його достатньо мотивованим і обґрунтованим.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, згідно з вимогами ст.65 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком; наявністю пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що раніше судимий, офіційно не працевлаштований, не одружений, за місцем проживання за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 характеризується посередньо, громадський порядок не порушує. На обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра на диспансерному обліку не перебуває, що підтверджується довідкою КП «ЦМЛ ПМР ДО» (а.с.35-46).

На підставі ч.3 ст.72 КК України судом першої інстанції ухвалено покарання за даним вироком виконувати самостійно.

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України яке відповідає вимогам кримінального законодавства.

Щодо доводів прокурора про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то вони є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У статті 8 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст. 62).

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як із невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини, викладеній у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 26.04.2018 р. по справі № 639/9081/15-к, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися із нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при наявності попереднього вироку який не набрав законної сили.

Подібну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 15.11.2022 року по справі 330/2907/20 №51-6191км21 та у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 року по справі 487/6752/17 №51-4584км19.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та як вірно вказує у апелянт у апеляційній скарзі, кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_6 вчинив 29.07.2022, тобто до останнього вироку, а саме до вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2022 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України.

Проте апеляційним судом встановлено, що згідно матеріалів справи у суду першої інстанції на момент ухвалення стосовно ОСОБА_6 вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року не було відомостей про те, що вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2022 року щодо ОСОБА_6 набрав законної сили, адже зі змісту обвинувального акта та наявної в матеріалах кримінального провадження довідки про судимості (т. 1, а.с. 37) такої інформації не вбачається і прокурор не надав суду першої інстанції будь-яких доказів на підтвердження цього факту.

Враховуючи наведені положення, а також те, що на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2022 року, не набрав законної сили, апеляційний суд приходить до висновку, про відсутність підстав для визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на правову позицію висловленої в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.08.2021 (справа №185/10985/19), є неспроможним, оскільки у цьому рішенні не виникало питання щодо наявності іншого обвинувального вироку (вироків), який би на момент вчинення кримінального правопорушення, за яке призначається покарання, не набув чинності, оскільки апріорі такий вирок має бути чинним.

Крім того, суд звертає увагу на те, що питання про застосування покарання при наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому ст.ст. 537, 539 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000188 від 29.07.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого за ч.1 ст.309 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді