ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/1982/21

Провадження № 11-кп/4820/246/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засідання в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000248, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 червня 2020 року, на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 грудня 2022 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кам`янець-Подільський Хмельницької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України та виправдано, та

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що в період з 01 год. по 01.05 год. 16 червня 2020 року, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення крадіжки, на автомобілі марки «Volkswagen» LT 35, реєстраційний номер НОМЕР_1 , приїхали до домогосподарства по АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , прийшли на територію зазначеного домогосподарства та підійшли до вхідних дверей житлового будинку. Шляхом витягування з дерев`яного одвірка металевої скоби до якої кріпився навісний замок на вхідних дверях житлового будинку, проникли всередину будинку, звідки з однієї з кімнат, умисно, таємно, викрали холодильник марки «LG GR292SQ», вартістю 4433 грн., та морозильну камеру «Zanussi ZFU27400XA», вартістю 6238 грн., які повантажили до автомобіля марки «Volkswagen» LT 35, реєстраційний номер НОМЕР_1 та в подальшому розпорядились викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 10671 грн.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 3 статті 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор Кам`янець-Подільської окружної прокуратури подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 грудня 2022 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На думку прокурора зазначений вирок суду є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суд, ухвалюючи рішення та посилаючись при цьому на порушення вимог статті 87 КПК України, жодним чином не зазначив підстав для визнання вказаних вище доказів недопустимими та не вказав, у чому саме полягало порушення фундаментальних прав і свобод особи.

Прокурор зазначає, що згідно з постановою Верховного Суду від 08.10.2019 по справі № 639/8329/14-к, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, суд повинен виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, в лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи. Суд визнаючи доказ недопустимим має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.

Прокурор не погоджується з думкою суду, що надані стороною обвинувачення докази здобуті з порушенням вимог КПК України, є сумнівними та такими, що не доводять факт того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України.

Крім цього, виправдавши ОСОБА_7 за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 статті 413 та п.4 ч.1 статті 409 КПК України, також є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заперечує прокурор обґрунтованість висновків суду щодо недопустимості протоколу аудіо-, відео контролю місця від 13.10.2020 з огляду на те, що відсутні посилання на технічні носії фіксації, що були використані, а також те, що оперативний працівник поліції вийшов за межі наданого йому доручення і безпідставно виконав ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду № 3253т та № 3254т від 20.08.2020.

Зазначає, що висновок суду про відсутність посилання у протоколі аудіо-, відео контролю місця від 13.10.2020 на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації не ґрунтується на вимогах закону, оскільки такі відомості, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею та не можуть вноситися до протоколів НСРД (постанова Верховного Суду від 17.11.2021 по справі № 712/13887/17).

Наголошує, що огляд місця події, тобто домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 проведений слідчим з урахуванням вимог ст.ст. 233, 237 КПК України, згідно з якими проникнення до житла особи здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді. Так, в матеріалах справи є заява потерпілої ОСОБА_9 від 17.06.2020 про згоду на огляд домогосподарства, яка є його власницею.

Щодо критичної оцінки судом заяви ОСОБА_10 від 17.06.2022 щодо добровільної видачі холодильника марки «Zanussi» моделі «2-U27400Х4» сірого кольору, який йому завантажили ОСОБА_7 та ОСОБА_11 15.06.2020, та протоколу огляду вказаного майна, оскільки в якості понятих до огляду залучено осіб, які фактично постійно залучаються як поняті на прохання працівників поліції, тому вказані поняті не можуть бути об`єктивними, прокурор вважає, що такі висновки суду є лише припущеннями.

Судом також вказано на те, що слідчим складено протокол огляду холодильника марки «Zanussi», але при цьому відсутній протокол добровільної видачі майна, але прокурор наголошує, що таке твердження суперечить чинному кримінальному процесуальному законодавству, оскільки відсутня така слідча дія, як добровільна видача майна.

На думку прокурора, судом також безпідставно та без відповідного законодавчого обґрунтування визнано неналежним та недопустимим доказом заяву свідка ОСОБА_12 від 19.06.2020 щодо добровільної видачі холодильника марки «LG» моделі «GR292S0» білого кольору, який їй відчужили ОСОБА_7 та ОСОБА_13 17.06.2020, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомила, що вона надавала дозвіл працівникам поліції та понятим, як приїхали разом з поліцейськими, на проникнення до її житла з метою вилучення придбаного нею холодильника марки «LG» моделі «GR29250» білого кольору та підписувала заяву про добровільну видачу вказаного майна працівниками поліції. Також прокурор посилається на свідчення допитаної в судовому засіданні ОСОБА_14 , яка була залучена в якості понятої до огляду холодильника марки «LG».

Прокурор не погоджується з позицією суду, який визнав недопустимими висновки експертів № 12.1-0323:20К від 22.06.2020 та № 12.1-0327:20K від 24.06.2020 за результатам проведення судових товарознавчих експертиз щодо вартості викраденого майна.

Також, судом безпідставно визнано неналежними та недопустими доказами проведений органом досудового розслідування тимчасовий доступ до інформації ПрАТ Київстар про виходи на зв`язок в зоні базових станцій за період з 01.04.2020 по 17.06.2020.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що листи слідчого та поштові квитанції, які свідчать про виконання слідчим ухвали слідчого судді Кам?янець-Подільського міськрайонного суду від 15.12.2020 у передбачений законом строк, не досліджувалися, оскільки сумнівів у проведенні тимчасового доступу до інформації ПрАТ Київстар про виходи на зв?язок в зоні базових станцій у передбачений ухвалою слідчого судді строк, у сторін не виникало. Однак, судом вказана інформація не перевірялася та в судовому засіданні не досліджувалася.

На думку прокурора, судом також безпідставно зазначено про те, що обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні складено слідчим, який не входить до групи слідчих, яким доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні.

Окрім цього, прокурор вважає, що суд неправильно застосував статтю 373 КПК України, на підставі якої ухвалив виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Так, стаття 373 КПК України містить вичерпний перелік обставин, за яких судом ухвалюється виправдувальний вирок, та не містить такої обставини як недоведеність вини обвинуваченого.

На подану прокурором апеляційну скаргу ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 подали заперечення, в яких просили апеляційну скаргу прокурора відхилити, вирок суду першої інстанції залишити без змін. Зазначили, що вважають вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 грудня 2022 року законним, обґрунтованим, виваженим і вмотивованим, а апеляційну скаргу прокурора - необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

ОСОБА_7 не визнає власну вину у вчиненому злочині, наголошує, що він дійсно допоміг продати холодильник своєму знайомому, але не знав, що холодильник був краденим, дізнався про це пізніше від ОСОБА_13 .

Щодо матеріалів НСРД у приміщенні поліції, ОСОБА_7 зазначає, що перед початком записаної розмови з ними проводив бесіду оперативний співробітник поліції, який рекомендував їм «визначитися, хто буде брати відповідальність на себе» за вчинену крадіжку.

На думку ОСОБА_7 , працівники поліції звинувачують саме його, оскільки він раніше судимий. Зазначає, що він повідомляв слідчим, що до крадіжки може бути причетний ОСОБА_15 , але це повідомлення залишилося без уваги. Оперативний працівник поліції наполегливо просив ОСОБА_7 взяти вину на себе.

Крім того, органом досудового слідства не встановлено вартість викрадених речей, допитаний в судовому засіданні судовий експерт вказав у своєму висновку No12.1-0327:20K від 24.06.2020 року, що через відсутність методики дослідження вартості викраденого майна ним зроблено аналіз цін об`єктів дослідження через інтернет та обрану їх середню вартість; чи знаходиться в робочому стані викрадене майно і його технічний стан не досліджувався, тому висновок експерта не може бути належним доказом.

Стороною захисту було заявлено клопотання про призначення додаткової товарознавчої експертизи, в якій просили встановити яка вартість викраденого майна станом на 16.06.2020 року.

Відтак, на думку ОСОБА_7 , його обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях і суперечливих доказах органу досудового розслідування і будь-якими письмовими чи іншими доказами не підтверджується, докази здобуті стороною обвинувачення з порушенням вимог КПК України і не доводять беззаперечно факт, що саме ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурори просили задовольнити повністю вимоги апеляційної скарги, скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні інкримінованого правопорушення, наполягали, що крадіжку вчинили вдвох ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , який зараз перебуває за межами України, підозру вручили його батькові.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, зазначили, що зібрані докази не доводять беззаперечно факт, що саме ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 185 КК України. Обвинувачений наполягав, що не винен у вчиненні крадіжки.

Потерпіла та її представник адвокат ОСОБА_16 в судове засідання не з`явилися, були повідомлені належним чином, надали клопотання про проведення апеляційного розгляду у їх відсутність, апеляційну скаргу прокурора підтримали та просили задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не визнали доводів апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, частково дослідивши докази кримінального провадження, повторно допитавши свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

На підставі вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями статті 62 Конституції України, Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Статтею 6 Європейської конвенції про захист прав та основних свобод встановлено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним допоки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до частини 3 статті 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Задовольнивши клопотання прокурора та повторно дослідивши у судовому засіданні докази цього кримінального провадження, колегія суддів погоджується з позицією прокурора щодо необґрунтованого визнання судом недопустимими низки доказів, які надала сторона обвинувачення для підтвердження обставин, що викладені в обвинувальному акті.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтями 86, 87 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист і шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Так, суд визнав протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 13.10.2020 таким, що він не відповідає вимогам статті 252 КПК України, оскільки не містить відомостей про осіб залучених до його проведення, зокрема зі змісту протоколу не зрозуміло, кому саме слідчий доручив проводити відеофіксацію, а також не міститься посилання на технічні засоби фіксації, що були використані, та первинні носії інформації.

Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду з огляду на наступне.

Відповідно до частини 6 статті 246 КПК України, проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Згідно з розділом 3 пунктом 3.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам.

У пункті 4.1 цієї ж Інструкції зазначається, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Слідчим Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 було видане доручення адресоване т.в.о. начальника Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, у підпорядкуванні якого безпосередньо перебуває оперуповноважений капітан поліції ОСОБА_19 про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку статті 40 КПК України (т. 2 а/п 3). За результатом проведення НС(Р)Д оперуповноваженим було складено протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 13 жовтня 2020 року (т.2 а/п 4-5), в якому він вказав, що інші особи до проведення аудіо-, відеоконтролю не залучалися.

Аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що слідчий, доручаючи оперативному підрозділу, відповідно до статті 40 КПК України, проведення НС(Р)Д, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення. У свою чергу, оперуповноважений самостійно провів аудіо-, відеоконтроль місця, інших осіб не залучав, оскільки не має таких повноважень, про що зазначив у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 13.10.2020.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що оперуповноважений вийшов за межі своїх повноважень, оскільки посилається в протоколі на ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 20 серпня 2020 року № 3252т, 3253т, 3254т, як на підставу проведення НС(Р)Д, у той час як слідчим доручалося виконання ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 20 серпня 2020 року № 3252т. Зазначене стало підставою для визнання судом такого протоколу недопустимим доказом.

З цього приводу прокурор пояснив, що слідчим 01.09.2020 у порядку статті 40 КПК України так само надавалося доручення т.в.о. начальника Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області на виконання ухвал слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 20 серпня 2020 року № 3253т та 3254т, які безпосередньо не стосуються особи ОСОБА_7 , але взаємопов`язані з фактичними обставинами цього кримінального провадження.

Враховуючи зазначені вище обставини та норми чинного законодавства, колегія суддів вважає, що зміст протоколів НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України, а формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу не може автоматично спричиняти визнання його недопустимим.

Зазначене корелюється зі сталою позицією Верховного Суду, який вже неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що суд має надати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене істотне порушення КПК та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к).

Також Суд зазначав, що, якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19).

Щодо відсутності у протоколі аудіо-, відео контролю місця посилання на технічні засоби фіксації, що були використані та первинні носії інформації, не грунтуються на вимогах закону. Більше того, такі відомості, як устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею. А отже, володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, зумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, статтею 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.

Такий висновок міститься у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16.

Отже, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо необґрунтованого визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 13.10.2020 є слушними, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 13.10.2020 є допустимим доказом у цьому кримінальному провадженні, як отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Також ухвалюючи вирок, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 17.06.2020 з доданою до нього фототаблицею (т.1 а/п 158-173), оскільки у матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , також відсутня інформація про аудіо- відеофіксацію вказаного огляду.

Однак, колегія суддів з зазначеним висновком не погоджується та вважає його безпідставним з наступних підстав.

Статтею 30 Конституції передбачено, що кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються в скоєнні злочину, можливий інший, установлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду й обшуку.

Така конституційна гарантія кореспондує зі змістом частини 1 статті 233 КПК, відповідно до якої ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною 3 цієї статті.

За змістом статті 237 КПК, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

У досліджених як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, матеріалах кримінального провадження міститься власноручно підписана заява потерпілої ОСОБА_9 про надання дозволу працівникам поліції провести огляд її будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Огляд проводився за її участю з застосуванням фотоапарату Canon Power Shot SX 412 IS, що зафіксовано в цьому ж протоколі огляду місця події.

Таким чином, у разі наявності добровільної згоди власника майна на проведення огляду його житла, навіть при відсутності дозволу суду, така слідча дія буде вважатися правомірною в світлі правил КПК України та не тягне за собою недопустимості доказу. Такої позиції і притримується Верховний Суд у постанові від 5 квітня 2020 року у справі №740/3390/15.

Отже, колегія суддів вважає протокол огляду місця події від 17.06.2020 з доданою до нього фототаблицею є допустимим доказом у цьому кримінальному провадженні, як отриманий у порядку, встановленому КПК України, апеляційні доводи прокурора в цій частині є слушними.

Так само колегія суддів не знайшла підстав для критичної оцінки та визнання недопустимими доказами заяву ОСОБА_10 від 17.06.2020 про те, що він добровільно видав працівникам поліції холодильник марки «Zanussi», який йому 15.06.2020 завантажили в автомобіль в с. Малинівці ОСОБА_7 та ОСОБА_13 (т.1 а/п 190), та протокол огляду холодильника з фототаблицею до нього від 17.06.2020 (т.1 а/п 191-203).

Суд першої інстанції визнав понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 необ`єктивними, оскільки вони постійно залучаються працівниками поліції в якості понятих, вказав на відсутність протоколу добровільної видачі майна (тобто, холодильника) та зазначив про порушення права ОСОБА_10 на захист, оскільки йому не роз`яснили передбачені статтею 63 Конституції України права.

З приводу зазначеного доречно зауважив прокурор, що викладені вимоги суду не ґрунтуються на чинному законодавстві, з чим колегія суддів погоджується.

Відповідно до вимог статті 223 КПК України слідчі (розшукові) дії, яким є і огляд речей, є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

На підставі вимог статті 237 КПК України, слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.

Згідно заяви ОСОБА_10 від 17.06.2020, він добровільно видав працівникам поліції холодильник марки «Zanussi», сірого кольору, який йому 15.06.2020 завантажили в автомобіль в с. Малинівці ОСОБА_7 та ОСОБА_38 (т.1 а/п 190).

З протоколу огляду від 17.06.2020 та фототаблиці до нього (т.1 а/п 191-203) вбачається, що під час огляду виданого ОСОБА_10 холодильника були присутні поняті ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , огляд відбувався за участі ОСОБА_10 , з використанням фотоапарату. Під час огляду встановлено, що виданий ОСОБА_10 як холодильник об`єкт є морозильною камерою марки «Zanussi», сірого кольору.

Також у матеріалах справи міститься постанова слідчого від 17.06.2020 про визнання морозильної камери "Zanussi", модель ZFU27400XA, сірого кольору, речовим доказом у цьому кримінальному провадженні та її передачі до кімнати зберігання речових доказів (т. 1, а/п 204) та копія ухвали слідчого судді від 18.06.2020 про накладенні арешту на цю ж морозильну камеру (т.1 а/п 206).

Вимог про складання в окремому порядку протоколу про добровільну видачу речі КПК України не містить.

Мотиви суду визнання понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 упередженими та зацікавленими не ґрунтуються на вимогах закону та дійсно існуючих, об`єктивно доведених та підтверджених обставинах. До того ж, суд не обґрунтував, яким чином участь цих понятих вплинула на законність проведеної процесуальної дії чи призвела до серйозного порушення прав інших учасників кримінального провадження, які можуть стати реальною підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Більше того, враховуючи зміст частини 7 статті 223 КПК України та позицію Верховного Суду у постанові від 16 вересня 2020 року по справі № 760/23459/17, поняті при проведенні огляду добровільно виданого предмета не є обов`язковими учасниками цієї процесуальної дії, вони можуть залучатися слідчим, прокурором лише у випадках, коли вони вважають це за доцільне.

Щодо порушення права ОСОБА_10 на захист, бо йому не роз`яснили положення статті 63 Конституції України, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_10 при проведенні огляду повідомили про його права та обов`язки, передбачені статтями 223, ч.3 ст.66 КПК України, що підтверджується його підписом в протоколі огляду. Положення статті 63 Конституції України роз`яснюються особі під час її допиту чи при наданні нею будь-яких пояснень в органах державної влади.

Таким чином, під час апеляційного розгляду було встановлено, що заява ОСОБА_10 від 17.06.2020 про добровільну видачу працівникам поліції морозильної камери марки «Zanussi» та протокол її огляду з фототаблицею до нього від 17.06.2020 є допустимими доказами, отримані у порядку, встановленому КПК України, без порушень вимог статті 223, 237 КПК України, тому колегія суддів вважає апеляційні доводи прокурора в цій частині обґрунтованими.

Крім того, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами висновки судового експерта № 12.1-0323:20К від 22.06.2020 року, № 12.1-0327:20К від 24.06.2020 року про ринкову вартість морозильної камери «Zanussi ZFU27400XA», станом на 16.06.2020 року, холодильника марки «LG GR292SQ», оскільки було встановлено, що на момент проведення вказаних товарознавчих експертиз об`єкти дослідження з камери зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РВП Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області не вилучалися, допитаний в судому засіданні судовий експерт ОСОБА_22 пояснив, що через відсутність методики дослідження вартості викраденого майна ним зроблено аналіз цін об`єктів дослідження в мережі Інтернет та обрано середню вартість.

Водночас у висновку експерт вказує, що при проведенні експертизи використовував серед іншого «Методику визначення вартості майна» Харківського НДІСЕ та інформацію з мережі Інтернет, зазначає, що об`єкт на дослідження надійшов в опечатаному не упакованому вигляді та додає зображення об`єкта.

Експертизу було доручено старшому судовому експерту відділу судової експертизи (м. Кам?янець-Подільський) Хмельницького НДЕКЦ МВС ОСОБА_22 , який має вищу економічну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчої експертизи за експертною спеціальніст12.1 «Визначення вартості (оцінка) машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», (свідоцтво видане ЕКК МВС № 10843 14.09.2011, свідоцтво про підтвердження кваліфікації видане ЕКК MBC № 99 15.03.2016), стаж експертної роботи з 2011 року. Експерт був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов?язків за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Тож, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції не мав підстав для будь-яких сумнівів у кваліфікації експерта чи обранні ним методики проведення експертизи, а тому безпідставно визнав висновки експертиз № 12.1-0323:20К від 22.06.2020 року та № 12.1-0327:20К від 24.06.2020 недопустимими доказами.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що орган досудового розслідування безпідставно провів тимчасові доступи поза межами дії ухвали слідчого судді, а саме 15.02.2021 року (т.2 а/п 26-27; 28), тому доказ отримано у не процесуальний спосіб та визнав його недопустимим, з чим не може погодитись колегія суддів.

Так, ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 15.12.2020 року надано тимчасовий доступ до інформації ПрАТ Київстар про виходи на зв`язок в зоні базових станцій за період з 01.04.2020 року по 17.06.2020 року терміном на два місяці.

Оскільки дія ухвали слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 15.12.2020 тривала два місяці, і відповідно до правил обчислення процесуальних строків на підставі статті 115 КПК України, дія ухвали слідчого судді тривала до 15 лютого 2021 року включно.

Відповідно до матеріалів справи, процесуальна дія слідчим проводилася 15 лютого 2021 року, у той же день був складений протокол тимчасового доступу до речей і документів (т. 2 а/п 26), тож суд першої інстанції дійшов хибного висновку, визнавши цей протокол, а разом із ним і довідку начальника УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області від 23.02.2021 № 242/121/18-2021, якою зафіксовано, що ОСОБА_7 в період з 00.42 год. по 02.04 16.06.2020 перебував на місці вчинення злочину в с. Малинівці та з`єднувався з номером НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_23 .

Окрім того, колегія суддів вважає, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за частиною 3 статті 185 КК України у цьому кримінальному провадженні, складений 31.03.2021 слідчим СВ Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_24 , затверджений прокурором ОСОБА_25 , повністю відповідає вимогам статті 291 КПК України. Висновок суду першої інстанції, що цей документ складений слідчим, який не входить до групи слідчих, яким доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, не відповідає дійсності та спростовується постановами начальника СВ Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_26 від 09.03.2021 та 16.03.2021 про визначення групи слідчих (т. 2 а/п 230-231), крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування, доданий до обвинувального акту містить посилання на постанову від 16.03.2021 року про визначення групи слідчих у кримінальному провадження (т1 а/п 9).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку , що процесуальні аспекти збору доказів у кримінальному провадженні були дотримані, зібрані в ході досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази є належними та допустимими, отриманими у порядку, встановленому КПК України, тому апеляційні доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Стосовно достатності наявних доказів для обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, то колегія суддів вважає, що а також їх недостатніми, щоб обґрунтовано та без сумнівів, дотримуючись принципів презумпції невинуватості особи та доведення вини особи поза розумним сумнівом, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні крадіжки за наведених у обвинувальному акті обставинах та засудити до покарання.

Тож, колегія суддів дійшла висновку про відсутність доказів на спростування висновку суду першої інстанції про недоведеність вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України.

Так, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , мотивував своє рішення тим, що обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях і суперечливих доказах органу досудового розслідування та будь-яким письмовими чи іншими доказами не підтверджене.

Висновок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених у ході судового розгляду доказах, серед яких, зокрема, показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не визнав своєї вини та повідомив, що працівники поліції вибрали його в жертву та наполегливо просили взяти вину на себе.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що ввечері наприкінці травня приблизно 27-28 травня 2020 року після сварки з дружиною погодився проїхати разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , поїхали в сторону с. Малинівці, при в`їзді до вказаного села він вийшов з автомобіля та направився до річки. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_13 поїхали дальше, оскільки останній мав зустріч із ОСОБА_27 . Біля річки Дністер зустрів знайомого рибака з яким спілкувались, через деякий час йому посигналили і він піднявся до автомобіля. Біля автомобіля були ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_27 , він пригостив останнього пляшкою пива та пачкою цигарок, після чого поїхали додому. Наступного дня йому зателефонував ОСОБА_13 і попросив допомогти продати холодильники, які йому дав на продаж ОСОБА_27 . Він допоміг продати холодильник своєму знайому, але те, що холодильник крадений йому відомо не було. Проте, що проданий ним холодильник є краденим йому стало відомо від ОСОБА_13 , якого викликали в поліцію з цього приводу. Стосовно матеріалів НСРД в приміщенні поліції, пояснює, що перед початком записаної розмови, з ними проводив «профілактичну» бесіду оперативний працівник, який рекомендував їм визначитись між собою, хто із них візьме на себе відповідальність за скоєну крадіжку, щоб не притягувати всіх. Після чого їх завели в одне із приміщень поліції. В ході даної розмови він сказав ОСОБА_10 , що хто це затіяв той і нехай відповідає, і він не збирається брати на себе те, чого не робив. Однак, працівники поліції в жертву вибрали його, як раніше судимого, коли в черговий раз його викликали в поліцію він в присутності захисника повідомив слідчому, що до вказаної крадіжки може бути причетним ОСОБА_27 , але його повідомлення залишили без уваги. Оперативний працівник поліції наполегливо просив його взяти вину на себе, тим самим спасти інших, мотивуюче дане тим, що справу відносно нього все рівно направлять до суду.

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 підтвердив свідок ОСОБА_13 , який показав, що точної дати не пам`ятає на початку літа 2020 року на роботі зустрів знайомого ОСОБА_27 - «дядя ОСОБА_28 », який попросив його знайти буса і приїхати до нього в с. Малинівці Кам`янець-Подільського району забрати речі. Домовився з ОСОБА_10 з`їздити за речами в с. Малинівці по дорозі підібрали ОСОБА_7 . Останній при в`їзді в село, поблизу каплички вийшов, а він з ОСОБА_10 поїхали дальше. Дядя ОСОБА_28 зустрів їх на вулиці, біля подвір`я були два холодильники, в будинку горіло світло, вони завантажили його холодильники, які той просив продати. ОСОБА_29 провів їх каплички, де забрали ОСОБА_7 і повернулись в м. Кам`янець-Подільський, обвинуваченому не було відомо про холодильники. Наступного дня попросив ОСОБА_7 допомогти продати холодильники дяді ОСОБА_30 , проте, що вони крадені не було відомо. Також, підтвердив той факт, що працівники поліції викликали його, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 і рекомендували взяти вину себе одному із них.

При цьому, слідчий ОСОБА_31 в суді підтвердив той факт, що влітку 2020 року ОСОБА_7 разом зі своїм захисником повідомляли йому, що до вказаної крадіжки може бути причетним ОСОБА_27 , але він через зайнятість не зміг особисто перевірити вказані обставини, а згодом йому стало відомо, що ОСОБА_27 помер.

Таким чином, в ході судового розгляду було встановлено, що приблизно о 01 год. 16 червня 2020 року шляхом проникнення до житлового будинку по АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , було таємно викрадено холодильник марки «LG GR292SQ», вартістю 4433 грн., та морозильну камеру «Zanussi ZFU27400XA», вартістю 6238 грн. та завдано потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 10671 грн., що підтверджується показання потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_32 , заявою від 17.06.2020 ОСОБА_9 про те, що з 11 по 17 червня 2020 року невстановлені особи проникли до її будинку по АДРЕСА_2 , звідки викрали холодильник марки «LG» та морозильну камеру «Zanussi» (т.1 а/п 56); протоколом огляду місця події від 17.06.2020, висновками експерта та іншими дослідженими судом доказами, що не оспорюється сторонами кримінального провадження, тобто встановлено факт вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, колегія суддів вважає недоведеним факт вчинення цього кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 .

Так, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує, що перебував поблизу місця вчинення злочину, оскільки приїхав разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в с. Малинівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області, на автомобілі під керуванням ОСОБА_10 , але крадіжки не вчиняв, що підтвердив свідок ОСОБА_13 .

Таким чином, протокол тимчасового доступу від 15.02.2021 року та довідка начальника УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області від 23.02.2021 року № 242/121/18-2021 року (т2 а/п 26-31), що відповідно до аналізу трафіка з`єднань абонентський номер НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 в період з 00.42 год. по 02.04 16.06.2020 року фіксувався, як абонент ОСОБА_33 на місці вчинення злочину в с. Малинівці та з`єднувався з номером НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_23 , підтверджує покази обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 , але не є доказом того, що крадіжку вчинив ОСОБА_7 , оскільки перебування ОСОБА_7 в зоні дії станції с.Малинівці Кам`янець-Подільського району Хмельницької області за встановлених обставин не доводить його участі у крадіжці.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що за наведеною довідкою начальника УОТЗ ГУНП в Хмельницькій області від 23.02.2021 року інші підозрювані ОСОБА_13 та ОСОБА_10 перебували в зоні дії базових станцій м. Кам`янця-Подільського, що суперечить показам свідка ОСОБА_13 .

В ході апеляційного розгляду були повторно допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , а також оголошено покази ОСОБА_32 в суді, яка перебуває за межами України.

Свідок ОСОБА_17 повідомив, що перед тим казав ОСОБА_7 , що тещі потрібен холодильник, оскільки той знав людину, яка возить з Німеччини побутову техніку, потім ОСОБА_34 подзвонив та запропонував холодильник за 3000 грн, він подивився на нього та погодився, в той самий день і привезли на «бусі» холодильник, привезли втрьох, однак на наступний день, коли ОСОБА_17 поліція повідомила, що холодильник крадений, він звернувся до ОСОБА_7 , той сказав, що не знав, що холодильник крадений та повернув гроші.

Свідок ОСОБА_12 , яка є тещею ОСОБА_17 , підтвердила його покази, оскільки влітку у неї зламався холодильник, то шукала б/у холодильник, просила зятя знайти. Холодильник привезли, бачила двох чоловіків, гроші віддала ОСОБА_39. Коли приїхала поліція, то вона віддала холодильник, працівники поліції її не примушували до цього, вона все робила добровільно. Потім зять гроші повернув.

Свідок ОСОБА_35 , яка є дочкою потерпілої, суду показала, що після крадіжки до неї зверталися двоє чоловіків, серед яких був ОСОБА_7 , хотіли компенсувати моральну шкоду, казали, що при крадіжці було троє осіб, хотіли вигородити одного, при цьому ОСОБА_36 мовчав, а розмовляв інший.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив покази свідків, показав, що ОСОБА_13 запропонував продати холодильник, він знав, що ОСОБА_10 їздить за кордон за речами, думав його. До тещі ОСОБА_17 холодильник привозили втрьох, за продаж холодильника ОСОБА_13 дав йому 500 гривень, після того, як дізнався, що холодильник крадений, забрав гроші у ОСОБА_13 та повернув ОСОБА_17 . У ОСОБА_32 був з Пасечником, розмовляв ОСОБА_37 , він нічого не казав.

В ході огляду місця події від 17.06.2020 за результатами огляду домогосподарства по АДРЕСА_2 у вказаному будинку виявлено сліди засобів захисту рук, який вилучено, а також зроблено змив пото-жирових речовин, але за висновком судового експерта № 4.1.0324:20К від 22.06.2020 року слід контактної поверхні слідоутворюючого об`єкта розмірами 23х20 мм на відрізку плівки, вилучений під час огляду місця події по АДРЕСА_2 , не придатний для ідентифікації (т.1 а/п 182-185), тобто наведені докази не доводять перебування ОСОБА_7 у вказаному будинку на час крадіжки.

Із заяви ОСОБА_10 від 17.06.2020 вбачається, що він добровільно видав працівникам поліції холодильник марки «Zanussi», який йому 15.06.2020 завантажили в автомобіль в с. Малинівці ОСОБА_7 та ОСОБА_38 , що не може бути доказом вчинення крадіжки холодильника ОСОБА_7 .

За результатами аудіо-, відеоконтролю місця від 13 жовтня 2020 року, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 вирішують між собою, хто з них повинен зізнатись в крадіжці, при цьому розмова стосується тільки того, що зізнатися в крадіжці повинен один з трьох, тоді як розмова не йде про обставини та хто саме вчинив цю крадіжку.

Також згідно з протоколом за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21 жовтня 2020 року, ОСОБА_7 в телефонній розмові 14.10.2020 з невідомою особою розповідає, що має намір помиритись з потерпілою, ОСОБА_10 має надати потерпілій 1000 доларів США за те, щоб вона змінила покази, а ОСОБА_13 має взяти всю вину на себе та отримати м`яке покарання (т. 2 а/п 6), тоді як за протоколом огляду від 18 лютого 2021 року диску DVD-R №45т від 02.09.2020 з інформацією з транспортних телекомунікаційних мереж вбачається, що ОСОБА_7 в телефонній розмові 14.10.2020 з невідомою особою розповідає, що слідчий наполягає, що потрібно справу закривати, тому потрібно визначитися, хто приїде, розмовляють про необхідність для цього надати потерпілій гроші на відшкодування збитків та за зміну показів на користь ОСОБА_13 , на запитання опонента навіщо йому йти до слідчого, ОСОБА_36 говорить, що він там був та є свідком цієї ситуації (т.2 а/с 10-20).

Викладені у протоколах огляду розмови не містять жодних викривальних та прямо вказуючих на ОСОБА_7 , як на винного у вчиненні крадіжки, реплік, тому оцінивши ці докази у своїй сукупності, колегія суддів не вважає їх такими, що підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому правопорушення.

Таким чином, з протоколу огляду диска DVD-R № 45 від 02.09.2020, на якому міститься інформація з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю місця від 13 жовтня 2020 року, показів свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що працівники слідчого відділу поставили ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 вимоги визначитися, хто візьме вину на себе за вчинення крадіжки та понесе покарання, за таких умов, враховуючи, що ОСОБА_13 є свідком у даному провадженні, його покази щодо непричетності ОСОБА_7 до цієї крадіжки, факт обговорення крадіжки між ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , а також ОСОБА_7 в телефонних розмовах, без посилання на фактичні обставини вчиненої крадіжки, не можна вважати доказом підтвердження участі ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_9 .

Отже, колегія суддів, визнавши необґрунтованим визнання судом першої інстанції ряду доказів недопустимими, визнавши ці докази допустимими та проаналізувавши їх в сукупності з іншими доказами, вважає, що сукупність наявних доказів не доводить "поза розумним сумнівом" вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно зазначив щодо необхідності дотримання принципу презумпції невинуватості та стандарту доведення вини "поза розумним сумнівом", що стороною обвинувачення не надано доказів, які б без жодного "розумного сумніву" підтвердили, що саме ОСОБА_7 винний у скоєнні правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України.

Серед засад кримінального провадження суди мають приділяти особливу увагу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до частини 1 статті 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Зазначене узгоджується і з судовою практикою ЄСПЛ, згідно з якою «доказування, зокрема, має випливати зі сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Згідно з вимогами частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З огляду на наведене вище, колегія суддів визнає безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановила, що покази допитаних судом свідків та письмові докази, надані стороною обвинувачення та досліджені у судовому засіданні, не є достатніми, щоб стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому суд першої інстанції обґрунтовано, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України, виправдав його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.185 КК України.

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і протягом апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово заперечував свою причетність до цього кримінального правопорушення та заявляв, що працівники поліції наполегливо просили його взяти вину на себе. Зазначені обставини ніяким чином не спростовані стороною обвинувачення під час судового розгляду. Втім, з огляду на матеріали кримінального провадження, зафіксовані результати проведених НСРД, показання ОСОБА_13 , який розповів обставини того дня, визнав, що ОСОБА_7 не знав, що холодильник крадений, підтвердив факт примусу зі сторони працівників поліції щодо необхідності одному з них взяти вину на себе, тож все це у своїй сукупності надає колегії суддів підстави для сумнівів в обґрунтованості та законності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Окрім того, прокурор вважає, що суд не застосував закон, який підлягає застосуванню, оскільки виправдовуючи ОСОБА_7 використав підставу, яка не передбачена статтею 373 КПК України, а саме: «недоведеність вини обвинуваченого у вчинення кримінального правопорушення» Утім, таке твердження, на думку колегії суддів, не є доцільним та носить надто формалізований характер, оскільки така помилка суду першої інстанції ніяким чином не впливає на законність та обґрунтованість ухваленого рішення та не може слугувати підставою для його скасування.

Зазначене також узгоджується з висновком колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду, викладеному у постанові від 24 липня 2019 року у справі №361/4314/16-к.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не підтвердилися під час апеляційного розгляду, тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 01 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3