Номер провадження: 11-кп/813/390/23
Справа № 504/834/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

представника служби у справах дітей ОМР ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_13 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0001188, внесеному до ЄРДР 03.11.2019 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня ЗОШ №71 м. Одеси, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187 та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією належного йому майна;

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією належного йому майна.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією належного обвинуваченому майна.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31.07.2019 р., остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_10 - залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту його затримання - 03.11.2019 року.

Цивільний позов ОСОБА_8 до законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 , про стягнення матеріальних збитків та моральної шкоди - задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_8 матеріальні збитки в розмірі 74800грн. та моральну шкоду у розмірі 500000грн.

Цивільний позов ОСОБА_7 до законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 , про стягнення моральної шкоди - задоволено частково. Стягнути з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 500000грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 02.11.2019 року, в період часу з 13 год. 00 хв. по 16 год. 00 хв., неповнолітній ОСОБА_10 разом із компанією хлопців та дівчат, серед яких, була і неповнолітня ОСОБА_15 , знаходились у лісосмузі, розташованої в с. Фонтанка Лиманського району Одеської області, де разом відпочивали та вживали алкогольні напої. В подальшому, приблизно о 16 год. 00 хв., ОСОБА_16 та ОСОБА_15 відійшли від відпочиваючих та направились до лісосмуги, розташованої поруч із вул. Східний спуск та Горіхової в с. Фонтанка Лиманського району Одеської області, де ОСОБА_16 помітив у ОСОБА_15 мобільний телефон марки «XIAOMI Redme», після чого, у нього виник злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном потерпілої, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та вчинення вбивства останньої з корисливих мотивів, з метою заволодіння її майном.

В той же день, в період часу з 16 год. 45 хв. по 20 год. 10 хв., ОСОБА_16 , перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, з метою реалізації свого злочинного умислу, з корисливих мотивів, почав наносити удари руками та ногами по обличчю та тулубу ОСОБА_15 , чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді травми голови, шиї та грудної клітини, що включає в себе: - закриту черепно-лицьову травму у вигляді сукупності ушкоджень: синців правій та лівій очних ділянках, які зливаються між собою у ділянці перенісся, множинних саден, що зливаються між собою, утворюючи майже суцільну ділянку осаднення, яка займає праву та ліву скроневі, виличні, щочні ділянки та ділянку підборіддя та розташовується на синцевій основі, розриву червоної кайми та слизової оболонки на верхній губі по серединній лінії, розриву слизової оболонки нижньої губи по середній лінії, який частково переходить на червону кайму, крововиливів у слизовій оболонці верхньої та нижньої губ і слизовій оболонці щочних ділянок, крововиливів під кон`юнктиву повік та білкову оболонку очей, саден та синців на правій та лівій вушних раковин, крововиливів в м`які тканини голови в борних та скроневих ділянках, крововиливів під м`якими мозковими оболонками на опуклій поверхні та основі мозку, вертикального перелому нижньої щелепи зліва в ділянці кута; - закриту травму грудної клітини у вигляді синців та саден у правій, надплечовій ділянці, крововиливів під плевру та тканину легенів. Ушкодження у вигляді синців в проекції передньої поверхні лівого плечового суглобу, на лівій молочній залозі та в проекції верхньо-внутрішнього квадранту правої молочної залози з двома саднами на його тлі, синців на спині у проекції правої лопаткової ділянки; - закриту травму шиї у вигляді сукупності ушкоджень: синців на передній поверхні, частково правій та лівій бічних поверхнях шиї у верхній та середній третинах, які частково зливаються між собою, на тлі яких безладно розташовуються множинні садна, крововиливів у м`язи язика, крововиливів у м`які тканини шиї та органокомплексу гортані, неповного перелому на дузі перснюватого хряща зліва, поблизу серединної лінії, який є прямим по морфології та міг утворитися від розгинання при прикладанні травмуючої сили в місці переламу, неповного перелому в місці переходу дуги в печатку перснюватого хряща зліва, який є непрямим по морфології та міг утворитися від згинання при прикладанні травмуючої сили вдалині від місця переламу, що призвело до її смерті внаслідок механічної асфіксії. Сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої травми шиї були небезпечними для життя в момент їх спричинення і за цим критерієм згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р., мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень; сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої черепно-лицьової травми при звичайному перебігу призводять до тривалого розладу здоров`я, строком понад 3 тижні (більш як 21 день), і за цим критерієм мають ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості, інші ушкодження у вигляді саден та синців мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше як шість днів і за цим критерієм мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Після чого, ОСОБА_16 впевнившись, що ОСОБА_15 не виявляє ознак життя, незаконно заволодів належним їй майном: мобільним телефоном марки «XIAOMI Redme», з яким з місця скоєння злочину зник та яким розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме статтею 98 КК України встановлено вичерпний перелік основних та додаткових покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх. При цьому, конфіскація майна як додаткове покарання відповідно до вимог ст. 98 КК України не може бути призначена особі, що вчинила злочин у віці до 18 років.

Виходячи з наведеного, прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років;

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31.07.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Не погоджуючись із вищенаведеним вироком, законний представник обвинуваченого ОСОБА_14 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій вказує, що незгодна з оскарженим вироком в частині вирішення цивільних позовів, посилаючись на наступне:

- з вироку не вбачається на підставі чого суд дійшов висновку про необхідності стягнення з законного представника обвинуваченого моральної шкоди за злочини, які вона не вчиняла;

- цивільними позивачами не було надано належних доказів щодо розміру моральної шкоди;

- судом при визначені розміру моральної шкоди не надана оцінка поведінки потерпілої, яка можливо і спровокувала обвинуваченого на злочин.

Виходячи з наведеного, законний представник обвинуваченого ОСОБА_14 просить скасувати вирок в частині цивільних позовів та постановити у цій частині новий вирок, яким зменшити розмір моральної шкоди.

Також, не погоджуючись із прийнятим рішенням, захисник ОСОБА_11 та обвинувачений ОСОБА_10 , кожен окремо, звернувся до суду із апеляційними скаргами, зазначивши, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення недоведена винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих злочинів.

На підставі наведеного, сторона захисту просить вирок скасувати та закрите кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Під час апеляційного розгляду 05.07.2023 року обвинуваченим надана змінена апеляційна скарга, в якій останній не заперечував фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції, однак вважав, що судом помилково кваліфіковано його дії за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, оскільки, відсутні докази, що свідчать про умисел на вбивство потерпілої з метою заволодіння майном.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні сторона захисту підтримала змінену апеляційну скаргу обвинуваченого у повному обсязі та просили змінити вирок суду першої інстанції та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 115 КК України.

Прокурор, потерпілі та їх представники заперечували проти апеляційних скарг сторони захисту, та просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з наступних підстав.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою провину у вчиненому не визнав повністю та відмовився від надання будь-яких пояснень, відповідно до ст.63 Конституції України.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим своєї провини у вчиненні інкримінованого йому кримінальних правопорушеннях та відмову від надання показань, суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність провини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показання потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила суду, що в той день, до неї на роботу прийшла її донька- ОСОБА_17 , і повідомила, що разом із знайомим ОСОБА_18 та дівчатами їдуть до ТЦ «Рив`єра», через деякий час, їй знову зателефонувала ОСОБА_19 і повідомила, що вони всі разом знаходяться в маршрутному таксі. Приблизно о 17год. 00хв., мати почала дзвонити доньці на мобільний телефон, проте він був відключений, внаслідок чого, вона через соціальні сеті знайшла телефон ОСОБА_18 , якому зателефонувала. Приблизно о 18год. 00хв., ОСОБА_18 прийшов до потерпілої на роботу і розповів, що вони разом із друзями, в тому числі, ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , після ТЦ «Рив`єра» пішли до «Лісків», де ОСОБА_22 залишилась із ОСОБА_23 , після чого, він її не бачив, на що, потерпіла попросила ОСОБА_18 показати місце, де вони гуляли. В подальшому, потерпіла разом із чоловіком та ОСОБА_18 поїхали до «Лісків» шукати доньку, яку відповідно не знайшли, внаслідок чого, вони звернулись до органів поліції із заявою про зникнення людини;

- показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що в той день, повернувшись вранці додому з праці, дочекався поки проснеться донька ОСОБА_22 , яка розповіла йому, що разом із друзями їде до ТЦ «Рив`єра» для святкування свята «Хелловін», на що він погодився, але попросив перед цим, зайти к бабусі, а також сповістити про свої плани мати, після чого, пішов відпочивати. Приблизно о 17год. 00хв, потерпілий прийшов к дружині на роботу, яка розповіла йому, що не може додзвонитись доньці, на що, він запропонував зателефонувати друзям ОСОБА_24 та з`ясувати, де вона. В подальшому, він разом із дружиною зустрілись з ОСОБА_18 , з яким поїхали до лісосмуги. В подальшому, потерпілий надав суду показання, аналогічні показанням потерпілої ОСОБА_8 . Крім того, потерпілий пояснив суду, що наступного дня, йому зателефонували працівники поліції і попросили приїхати до «Лісків» та привести належні доньці речі, щоб службова собака розпочала пошук ОСОБА_25 ;

- показання свідка ОСОБА_26 , який пояснив суду, що 02.11.2019р., приблизно о 15год., він разом із ОСОБА_27 та її двома подругами, поїхали до ТЦ «Рив`єра», де зустрілись з іншими хлопцями та дівчатами, з якими вирішили піти відпочивати до «Лісків» та вживати алкогольні напої. Під час перебування в «Лісках» до їх компанії приєдналась інша компанія, де був ОСОБА_16 . Після цього, компанія людей розділилась, одна частина компанії вживала алкогольні напої, серед якої, були ОСОБА_28 та ОСОБА_16 , інша - не вживала, в якій був він. Крім того, свідок зазначив, що бачив як ОСОБА_16 посадив ОСОБА_29 собі на шию і вони кудись пішли, через деякий час, свідок вирішив повертатись до дому, та захотів взяти із собою ОСОБА_29 , але останньої ніде не було, тоді він, разом із спільною подругою ОСОБА_30 , пішли шукати ОСОБА_31 , яку не знайшли і тому вирішили їхати додому. Через деякий час, свідку ОСОБА_32 на мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_33 і попросила його прийти до неї на роботу, щоб повідомити, що сталось з ОСОБА_34 , оскілки вона не могла їй додзвонитись. Після того, як свідок зустрівся з матір`ю, вони разом з батьком ОСОБА_24 поїхали до «Лісків» в пошуках останньої, яку знов таки не знайшли, тому поїхали до Суворовського ВП. Наступного дня, свідку зателефонував слідчий і попросив приїхати до «Лісків», для того, щоб вказати місце, де відпочивала їх компанія, при цьому, свідок бачив, як один з працівників поліції знайшов тіло ОСОБА_24 . Крім того, свідок ОСОБА_35 добавив, що бачив як ОСОБА_19 була п`яна, і для того, щоб вона не розбила свій мобільний телефон, він його забрав, але приблизно о 17год. 00хв., до нього підійшли ОСОБА_36 разом з ОСОБА_16 , який попросив свідка віддати йому цей телефон. Перед тим, як їхати додому, свідок ОСОБА_35 зателефонував ОСОБА_24 , для того щоб сповістити про те, що потрібно повертатись додому, на що ОСОБА_19 відповіла, що через 20 хвилин повернеться, коли через зазначений час вона не повернулась, свідок знов зателефонував, але телефон був вимкнений;

- показання свідка ОСОБА_37 , яка пояснила, що 02.11.2019р., біля ТЦ «Рив`єра», зустріла ОСОБА_38 з іншими знайомими, яка сказала, що вони купили горілку і йдуть до «Лісків», по дорозі до «Лісків» вони зустрілись ще з іншими людьми, серед яких був ОСОБА_39 . Через деякий час, свідок бачила як ОСОБА_19 з ОСОБА_40 кудись пішли, тоді вона зі своєю подругою ОСОБА_41 пішли за ними, на що, ОСОБА_36 попросила залишити їх з ОСОБА_16 вдвох. В подальшому, свідок разом із ОСОБА_42 вирішили повертатись додому, для чого зателефонували ОСОБА_24 і повідомили про свої наміри, на що остання відповіла, що приєднається до них через 20 хвилин, але через вказаний час ОСОБА_24 не було, тому вони вдвох з Косюгою пішли шукати ОСОБА_43 , яку не зустріли, після чого, поїхали додому. Крім того, свідок добавила, що телефон ОСОБА_16 якимось чином знаходився у неї в сумці, при цьому, хто його туди поклав їй не відомо, в подальшому, вказаний телефон передала ОСОБА_44 ;

- показання свідка ОСОБА_45 про те, що 02.11.2019р., приблизно о 22год. 00хв., вона знаходилась вдома, коли їй зателефонувала ОСОБА_46 і спитала, чи не знає вона, де зараз знаходиться ОСОБА_47 , оскільки телефон останній вимкнений, на що свідок запропонувала ОСОБА_48 зателефонувати ОСОБА_49 та батькам ОСОБА_24 і розповісти, що ОСОБА_19 пропала. В цей же день, ОСОБА_50 разом з ОСОБА_18 та ОСОБА_51 зустрілись з батьками ОСОБА_24 , яким розповіли усе, що їм було відомо, батьки ОСОБА_24 відразу зателефонували до правоохоронних органів, після чого, разом із ОСОБА_18 поїхали в «Ліскі» на пошуки доньки. Коли батьки разом із ОСОБА_18 поїхали, ОСОБА_46 повідомила свідку ОСОБА_52 , що телефон ОСОБА_16 знаходиться у неї і вона хоче їй його віддати. Після того, як свідок забрала у ОСОБА_53 телефон ОСОБА_16 , вона віддала його своїй матері, остання в свою чергу зателефонувала з вказаного телефону абоненту «Мама», але це виявилась не мати ОСОБА_16 , а його бабуся, яка попросила більш їй не дзвонити, тоді вони зателефонували в поліцію та повідомили, що телефон ОСОБА_54 знаходиться у них;

- показання свідка ОСОБА_55 про те, що 02.11.2019р. приблизно о 12год. 00хв., вона разом з подругами поїхали до ТЦ «Рив`єра», де зустріли ще своїх знайомих, серед яких був ОСОБА_39 , та всі разом пішли до «Лісків», для вживання алкогольних напоїв. Приблизно о 15год. 00хв., вся компанія прийшла до місця відпочинку, де почали вживати алкогольні напої, при цьому, ОСОБА_39 сидів окремо від компанії та був в недоброму настрої і вживав алкогольні напої;

- показання свідка ОСОБА_56 , яка пояснила, що 02.11.2019р. вона разом з друзями, перебуваючи в «Лісках», зустрілись з іншими друзями, серед яких була ОСОБА_36 та ОСОБА_39 . В подальшому, всі розділились на компанії і свідок не бачила, що відбувалось в компанії, де були ОСОБА_19 та ОСОБА_16 . В той же день, ввечері, вона разом з друзями повернулась до місця, де поруч зі школою зустріли ОСОБА_16 , який був у брудному одязі та з слідами крові на руках та одежі. На їх питання, що сталося, ОСОБА_16 відповів, що на нього з ОСОБА_57 напали цигані, ОСОБА_19 змогла втекти, а він з ними бився, тому в нього кров, та під час бійки, він відібрав у циган телефон, який відразу ж показав свідку та її друзям, при цьому, свідок ОСОБА_58 впізнала вказаний телефон як телефон, належний ОСОБА_59 ;

- показання свідка ОСОБА_60 , який пояснив, що 02.11.2019р., ввечері, до нього та його друзів, з якими він грав у баскетбол, підійшов його знайомий ОСОБА_39 , який був в брудній одежі та з слідами крові на рукавах, при цьому, останній розповів їм, що побився і під час бійки відібрав у когось мобільний телефон, який ж одразу показав. При цьому, якої моделі був цій телефон, свідок не пам`ятає, але пам`ятає, що телефон був темного кольору;

- показання свідка ОСОБА_61 , яка пояснила, що працює продавцем в ТЦ «Рив`єра». 02.11.2019р., вона перебувала на своєму робочому місці, коли, приблизно о 19год. 00хв., зайшла в магазин «Ашан», де поруч із собою побачила не знайомого хлопця, одежа і руки якого були в крові. На наступний день, свідок ОСОБА_62 з новин дізналась, що в «Лісках» була вбита дівчина, у зв`язку із чим вона вирішала надати покази слідчим. Крім того, свідок ОСОБА_61 добавила суду, що вказаний хлопець, якому на вид було приблизно 16 років, худорлявої статури, був вдягнутий у кофту сірого кольору та штани кольору «хакі», при цьому, свідок ОСОБА_61 , знаходячись в залі судових засідань впізнала ОСОБА_16 як хлопця, з яким перебувала в магазині «Ашан» та у якого були червоні «знебащені» очі;

- показання свідка ОСОБА_63 , який пояснив суду, що 02.11.2019р. він з своїми знайомими, перебуваючи в «Лісках», відпочивали. В подальшому компанії розділились, при цьому, ОСОБА_36 , побачивши ОСОБА_16 , приєдналась до компанії, де був останній, і вони розпочали вживати спиртні напої, оскільки свідок знаходився в іншій компанії, він не бачив з ким відлучалась ОСОБА_19 , проте перед поверненням додому, свідок знав, що ОСОБА_36 десь пропала і деякі знайомі, серед яких був ОСОБА_18 її шукали. Крім того, свідок добавив, що пам`ятає, що ОСОБА_16 того дня був вдягнутий в кофту сірого кольору та штани кольору «хакі»;

- показання свідка ОСОБА_64 , яка пояснила, що приблизно о 04год.00хв., коли разом з друзями рухались в автомобілі по вул. Жоліо-Кюрі, їх окликнув знайомий ОСОБА_16 , на тілі і одежі якого, побачила сліди крові, на їх питання що сталось, ОСОБА_16 повідомив, що побився, але не уточнив з ким саме, при цьому, ОСОБА_16 попросив закласти в ломбард мобільний телефон «XIAOMI». Після того, як свідок заклала до ломбарду вказаний мобільний телефон, на отриманні гроші вони придбали продукти харчування та поїхали всі разом додому, де й залишались до приїзду працівників поліції;

- показання свідка ОСОБА_65 , який надав показання суду, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_64 ;

- показання свідка ОСОБА_66 , який надав пояснення аналогічні показанням свідків ОСОБА_64 та ОСОБА_65 , щодо часу, місця та обставин зустрічі з ОСОБА_16 , при цьому свідок зазначив, що чув, як ОСОБА_16 розповідав про бійку, після чого, ОСОБА_16 запропонував здати наявний в нього мобільний телефон і на отримані гроші в розмірі 3000грн. була придбані продукти харчування, які вони вживали всі разом дома у Лопатинської, до моменту їх затримання працівниками поліції;

- протокол огляду від 04.11.2019р., згідно якого, ОСОБА_67 як представник ЖК «Авторський» надала дозвіл на огляд та вилучення працівниками поліції відеозаписів з серверу, який знаходиться на території будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , та на яких відповідно зображено відеозаписи контрольного пункту домоволодіння, що примикає до лісосмуги (на 6арк.);

- рапорт працівника поліції за №14398 від 03.11.2019р., відповідно до якого виявлено труп малолітньої ОСОБА_15 з ознаками насильницької смерті;

- протокол огляду місця події від 03.11.2019р. із ілюстративною фото-таблицею до нього, відповідного до якого, місцем огляду є відкрита ділянка місцевості, що розташована на території с. Фонтанка Лиманського району Одеської області, на якій знаходиться труп жіночої статі, на вигляд 15-20 років;

- протокол пред`явлення трупа для впізнання від 04.11.2019р., згідно до якого ОСОБА_7 за формою обличчя, кольором волосся та очей впізнав свою доньку ОСОБА_15 ;

- акт №324 від 03.11.2019р., згідно до якого смерть ОСОБА_15 перебуває у прямому причинному зв`язку з наявною у неї закритою травмою шиї та настала від механічної асфіксії;

- висновок експерта №19-334/2019, відповідно до якого при дослідженні трупа ОСОБА_15 виявлена поєднана травма голови, шиї та грудної клітки, яка включає до себе: -закриту черепно-лицьову травму у вигляді сукупності ушкоджень: синців правій та лівій очних ділянках, які зливаються між собою у ділянці перенісся, множинних саден, що зливаються між собою, утворюючи майже суцільну ділянку осаднення, яка займає праву та ліву скроневі, виличні, щочні ділянки та ділянку підборіддя та розташовується на синцевій основі, розриву червоної кайми та слизової оболонки на верхній губі по серединній лінії, розриву слизової оболонки нижньої губи по середній лінії, який частково переходить на червону кайму, крововиливів у слизовій оболонці верхньої та нижньої губ і слизовій оболонці щочних ділянок, крововиливів під кон`юнктиву повік та білкову оболонку очей, саден та синців на правій та лівій вушних раковин, крововиливів в м`які тканини голови в борних та скроневих ділянках, крововиливів під м`якими мозковими оболонками на опуклій поверхні та основі мозку, вертикального перелому нижньої щелепи зліва в ділянці кута; - закриту травму шиї у вигляді сукупності ушкоджень: синців на передній поверхні, частково правій та лівій бічних поверхнях шиї у верхній та середній третинах, які частково зливаються між собою, на тлі яких безладно розташовуються множинні садна, крововиливів у м`язи язика, крововиливів у м`які тканини шиї та органокомплексу гортані, неповного перелому на дузі перснюватого хряща зліва, поблизу серединної лінії, який є прямим по морфології та міг утворитися від розгинання при прикладанні травмуючої сили в місці переламу, неповного перелому в місці переходу дуги в печатку перснюватого хряща зліва, який є непрямим по морфології та міг утворитися від згинання при прикладанні травмуючої сили вдалині від місця переламу; -закриту травму грудної клітини у вигляді: синців та саден у правій, надплечовій ділянці, крововиливів під плевру та тканину легенів.

Також виявлені ушкодження у вигляді синців в проекції передньої поверхні лівого плечового суглобу, на лівій молочній залозі та в проекції верхньо-внутрішнього квадранту правої молочної залози з двома саднами на його тлі, синців на спині у проекції правої лопаткової ділянки.

Ушкодження у вигляді саден та синців, розривів верхньої та нижньої губ утворилися внаслідок дії тупого травмуючого предмета, індивідуальні ознаки контактуючої поверхні якого в ушкодженнях не відобразилися, не виключна можливість як при нанесенні ударів руками, ногами та іншими предметами, так і внаслідок закриття отворів носа і рота та здавленні руками шиї. Ушкодження у вигляді синців на передній поверхні лівого плечового суглобу та в проекції верхньо-внутрішнього квадранту правої молочної залози з двома саднами на його тлі, не виключають можливості спричинення внаслідок дії зубного апарату людини. Ушкодження у вигляді множинних крововиливів у кон`юнктиву повік та білкову оболонку очей, в м`які тканини шиї та органокомплексу гортані, під плевру та тканину легенів, неповних переломів на дузі перснюватого хряща зліва, поблизу серединної лінії та в місці переходу дуги в печатку перснюватого хряща зліва могли утворитися внаслідок здавлення шиї руками. Всі вказані ушкодження розташовуються у сусідніх анатомічних ділянках, були спричинені за короткий проміжок часу, незадовго до настання смерті, що не дає можливості встановити послідовність їх спричинення. Сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої травми шиї були небезпечними для життя в момент їх спричинення і за цим критерієм згідно «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р., мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень; сукупність ушкоджень які складають комплекс закритої черепно-лицьової травми при звичайному перебігу призводять до тривалого розладу здоров`я, строком понад 3 тижні (більш як 21 день), і за цим критерієм мають ознаки тілесних ушкоджень середньої тяжкості, інші ушкодження у вигляді саден та синців мають незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше як шість днів і за цим критерієм мають ознаки легких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_15 настала відразу після отримання тілесних ушкоджень; можливість самостійного здійснення нею будь-яких дій після отримання ушкоджень виключається. При судово-токсикологічному дослідженні крові трупа ОСОБА_15 , виявлений етиловий спирт у концентрації 1,28%, вказана концентрація етилового спирту в крові за життя могла відповідати легкому алкогольному сп`янінні.

- протокол огляду від 04.11.2019р., згідно якого, ОСОБА_67 як представник ЖК «Авторський» надала дозвіл на огляд та вилучення працівниками поліції відеозаписів з серверу, який знаходиться на території будівлі, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 та на яких відповідно зображено відеозаписи контрольного пункту домоволодіння, що примикає до лісосмуги;

-протокол огляду речей та документів від 05.11.2019р., відповідно до якого об`єктом огляду є відеозаписи з камер спостереження, на яких зображена група неповнолітніх осіб, серед яких є і ОСОБА_31 ;

- протокол огляду речей та документів від 05.11.2019р., відповідно до якого об`єктом огляду є відеозаписи з камер спостереження, на одному з яких зображені особа зовні схожа на ОСОБА_68 та іншому- ОСОБА_31 (на 5арк.);

- протокол обшуку від 03.11.2019р., згідно якого в квартирі АДРЕСА_3 , були виявлені та вилучені кофта з капюшоном сірого кольору, з слідами бурого кольору;

- висновок експерта №837 від 27.11.2019р., згідно якого, кров ОСОБА_15 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за системою АВО; згідно довідки №1452 від 08.11.2019р. КНП Лиманської Центральної районної лікарні: «Кров ОСОБА_10 відноситься до групи В(ІІІ)»; на светрі (за постановою кофті), шкарпетці, фрагменті гілки, вилучених з місця події, знайдена кров людини. При дослідженні на групову належність, в об`єктах виявлений тільки антиген Н (ізогемаглютиніни не виявлені), властивий, в якості основного, групі крові 0 з ізогемаглютинінами анти-В і анти-В за системою АВО. В об`єкті №8 виявлений антиген Н і ізогемаглютиніни анти-А і анти-В, властиві групі крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за системою АВО. Таким чином, враховуючи вказане вище, походження крові на светрі, шкарпетці, фрагменті гілки, вилучених з місця події, не виключається від ОСОБА_15 (носія антигену Н у якості основного);

- висновок експерта №878 від 28.11.2019р., відповідно до якого, кров ОСОБА_15 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за системою АВО; згідно довідки №1452 від 08.11.2019р. КНП Лиманської Центральної районної лікарні: «Кров ОСОБА_10 відноситься до групи В(ІІІ)»; на трусах ОСОБА_16 знайдена кров людини з домішкою потових виділень. При дослідженні на групову належність виявлені антигени В та Н (ізогемаглютиніни не виявлені), властиві особі носію даних групових факторів. Таким чином, враховуючи вказане вище, походження крові на трусах ОСОБА_16 , не можна виключити від самого підозрюваного ОСОБА_16 , але враховуючи наявність потових виділень в даних об`єктах, не виключається змішування крові особи носія антиген Н у якості основного, в тому числі ОСОБА_15 з потовими виділеннями ОСОБА_10 , носія антигену В системи АВО (на 4арк.);

- висновок експерта №838 від 28.11.2019р., кров ОСОБА_15 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за системою АВО; згідно довідки №1452 від 08.11.2019р. КНП Лиманської Центральної районної лікарні: «Кров ОСОБА_16 відноситься до групи В(ІІІ)»; на жіночих трусах, вилучених з місця події, знайдена кров людини без домішки сперматозоїдів. При дослідженні на групову належність, виявлений тільки антиген Н (ізогемаглютиніни не виявлені), властивий, у якості основного, групі 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В системи АВО. На жіночих штанах, колготах, трусах, сперматозоїди не знайдені. Таким чином, враховуючи вищевказане, походження крові на жіночих трусах, вилучених з місця події, не можна виключити від ОСОБА_15 (носія антигену Н у якості основного);

- висновок експерта №1191 від 16.03.2020р. та ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого, у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин з правої та лівої руки ОСОБА_16 виявлено кров людини, клітини з ядрами, та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження. У змивах з правої та лівої руки ОСОБА_16 , піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин з правої руки потерпілої ОСОБА_15 виявлено клітини з ядрами без домішки крові та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження. У ванній кімнаті, з ванни у ванній кімнаті, кофті, шкарпетці "4", футболці та штанах виявлено кров людини та встановлено її генетичн ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження. На правому кросівку виявлено кров людини та встановлено її генетичні ознаки, які є змішаними та для ідентифікації не придатні. У піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин з лівої руки ОСОБА_15 виявлено поодинокі клітини з ядрами без домішку крові, генетичні ознаки яких не встановлено, у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. На шкарпетці "3", на штанах, на правому та лівому кросівку виявлено кров людини, генетичні ознаки якої не встановлено, у зв`язку з недостатньою кількістю та/або деградацією біологічного матеріалу. Генетичні ознаки клітин з домішкою крові, виявлених у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин з правої та лівої руки ОСОБА_16 та слідів крові, виявленої на кофті і футболці є змішаними, містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Генетичні ознаки клітин без домішки крові, виявлених у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин з правої руки ОСОБА_15 та слідів крові, виявленої на кофті та на штанах збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_15 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_16 . Походження генетичних ознак клітин без домішки крові, виявлених у піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластин з правої руки ОСОБА_15 та слідів крові, виявленої на кофті та на штанах від ОСОБА_16 виключається. Генетичні ознаки слідів крові виявленої на шкарпетці "4" збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_16 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_15 . Походження генетичних ознак слідів крові виявленої на шкарпетці «4» від ОСОБА_15 , виключається. Генетичні ознаки слідів крові, виявленої на кофті є змішаними та можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки слідів крові, що домінують на кофті, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_15 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_16 . Походження домінуючих генетичних ознак слідів крові, виявленої на кофті ОСОБА_54 , виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішки крові, виявлених у змивах з правої та лівої руки ОСОБА_16 є змішаними та можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Походження домінуючих генетичних ознак клітин з ядрами без домішки крові, виявлених у змивах з правої та лівої руки ОСОБА_16 від ОСОБА_15 , виключається;

- протокол обшуку від 03.11.2019р., згідно якого, працівниками поліції в ломбарді «Скарбничка», розташованого по просп. Добровольського,75-а в м. Одесі, виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Xiaomi Redmе».

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Враховуючи викладене, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що провина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена у ході судового розгляду та кваліфікував його дії за:

- ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень;

- п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Тому, колегія суддів апеляційного суду не погоджується з доводами зміненої апеляційної скарги обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочин проти власності» розбій як злочин проти власності (ст. 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Відповідно до статей 3 і 27 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю. Право на життя є невід`ємним правом людини. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Згідно зі ст. 115 КК України вбивство - це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочин проти життя і здоров`я особи», за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як учинене з корисливих мотивів умисне вбивство, кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб (заволодіти грошима, майном тощо). При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також коли виник корисливий мотив - до початку чи під час вчинення цього злочину.

У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 4 ст. 187 КК України.

Відповідно до ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Разом з цим, системний аналіз кримінального закону свідчить, що питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Отже, з досліджених матеріалів кримінального провадження встановлено наступне: обвинувачений ОСОБА_10 створив умови для усамітнення з потерпілою ОСОБА_69 ; мобільний телефон марки «Xiaomi Redmе», який був влучений працівниками поліції в ломбарді «Скарбничка», належав потерпілій ОСОБА_70 , який у момент вчинення злочину перебував у неї, а обвинувачений ОСОБА_10 був обізнаний про це; щодо джерела походження мобільного телефону, який був закладений свідком ОСОБА_64 у ломбард «Скарбничка», на прохання обвинуваченого ОСОБА_10 , останній пояснював свідкам ОСОБА_71 , ОСОБА_72 , ОСОБА_64 , ОСОБА_73 та ОСОБА_74 , що відібрав його під час бійки з невідомими особами. Так, досліджений механізм та порядок дій обвинуваченого ОСОБА_10 , на думку апеляційного суду, свідчить про наявність у діях останнього прямого умислу на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, під час якого і було вчинено вбивство, з корисливих мотивів, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 наніс неодноразові удари у різні частини тулуба та голови потерпілої, зокрема, в області важливих органів: голови, шиї та грудної клітини, що спричинило ОСОБА_15 тяжкі тілесні ушкодження, а у подальшому - смерть цієї особи, а також на додаток до цього і наступні дії обвинуваченого із заволодіння майном потерпілої та залишення ним місця злочину, а також вжиття заходів, направлених на знищення слідів його причетності до вчиненого злочину, на що вказує повідомлення свідкам інформації, яка не відповідає дійсності, а також терміновість дій обвинуваченого щодо реалізації мобільного телефону, від імені іншої особи, відразу ж після вчинення злочину, - поза розумним сумнівом свідчать про наявність та зміст умислу ОСОБА_10 , направленого саме на вчинення розбійного нападу, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та на умисне вбивство, вчинене з корисливих мотивів.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи сторони захисту, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування або зміни вироку в оскаржуваній його частині, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Щодо міри призначеного обвинуваченому покарання апеляційний суд зазначає наступне.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу. Обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання.

Крім того, місцевий суд, призначаючи покарання, врахував, що відповідно до положень ст.12 КК України, вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, відносяться до категорії умисних особливо тяжких злочинів, які вчинені з корисливих мотивів та призвели до загибелі людини, дані про його особу, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив злочин у період іспитового строку, навчається та має постійне місце проживання, де характеризується задовільно.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому основного покарання у межах санкцій ч.4 ст.187 КК України та п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Натомість, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальне відповідальність під час призначення додаткового покарання, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 КК України до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні злочину, судом можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Окрім того, згідно із роз`ясненнями, викладеними у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, суди повинні враховувати, що конфіскація майна, як додаткове покарання, відповідно до ст. 98 КК України, не може бути призначена особі, що вчинила злочин у віці до 18 років, навіть у тому разі, коли на час розгляду справи судом вона досягла повноліття.

Як встановлено вироком, обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочини у неповнолітньому віці, а тому призначення йому додаткового покарання у виді конфіскації майна суперечить вимогам закону.

Отже, суд першої інстанції при ухваленні вироку у частині призначення покарання застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ст.407,409,413 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 про необґрунтованість судового рішення в частині відшкодування моральної шкоди, то вони, на думку суду, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

Статтею 56 КПК України визначено, що потерпілий має право, зокрема, на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Виходячи зі змісту ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до обвинуваченого, котрий вчинив суспільно небезпечне діяння.

Згідно з ч.1 ст.129 КПК України суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, зокрема, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Положеннями п.2 ч.2 ст.23 ЦК України визначено, що моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Із систематичного аналізу норм закону випливає, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, у порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Усталеною судовою практикою визначено, що розмір відшкодування моральної шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин, зокрема, тяжкості вимушених змін у його життєвих стосунках, часу та зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану тощо. При цьому слід виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, вирішуючи цивільні позови ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у частині відшкодування моральної шкоди, заподіяної смертю доньки, дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_8 заявила цивільний позов до законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 про стягнення на її користь витрат на поховання в розмірі 74800 грн. та моральної шкоди - 1 000 000 грн.

Потерпілий ОСОБА_7 пред`явив цивільний позов до ОСОБА_14 про стягнення на його користь моральної шкоди у розмірі 1 000 000 грн.

Суд першої інстанції, покладаючи на законного представника обвинуваченого обов`язок по відшкодуванню шкоди, врахував положення ст.1179 ЦК України, вік обвинуваченого, відсутність у нього зареєстрованого майна і постійного доходу, оскільки останній відповідно до з`ясованих характеризуючи даних не працював.

Так, відповідно до ч.ч.1,2 ст.1179 ЦК України неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Враховуючи наведене, твердження апелянта ОСОБА_14 в апеляційній скарзі про безпідставність покладення судом на неї обов`язку по відшкодуванню шкоди колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо визначення розміру моральної шкоди на рівні 500 000 грн. на користь кожного цивільного позивача, який апелянт просить зменшити, слід звернути увагу на таке.

Враховано, що гроші виступають еквівалентом моральної шкоди. Грошові кошти, як загальний еквівалент всіх цінностей, в економічному розумінні «трансформують» шкоду в загальнодоступне вираження, а розмір відшкодування «обчислює» шкоду. Розмір визначеної компенсації повинен, хоча б наближено, бути мірою моральної шкоди та відновленого стану потерпілого.

Положеннями ч.1 ст.3 Конституції України встановлено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, завданої батькам унаслідок учинення умисного вбивства неповнолітньої дитини, судом враховано глибину і тривалість моральних страждань протягом усього життя батьків, ступінь тяжкості злочину, характер дій винної особи (скоєння умисного вбивства), тяжкість вимушених змін у їх житті, пов`язаних зі смертю єдиної доньки, та ставлення винної особи до вчиненого.

Враховано, що подружжя ОСОБА_28 переживає душевні муки через загибель єдиної доньки, втрата якої є трагедією їхнього життя та психологічною травмою, яка до сьогодні спричиняє біль.

За таких обставин відшкодування моральної шкоди в розмірі 500 000 грн. кожному з батьків відповідає вимогам розумності, справедливості та виваженості й не може вважатися явно завищеним чи надмірним.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з ОСОБА_14 на користь потерпілих по 500 000 грн. кожному на відшкодування моральної шкоди.

При розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався вимог статей 22, 23, 1167, 1168, 1179 ЦК України, статей 127-129 КПК України, а рішення є обґрунтованим і достатньо вмотивованим.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, враховуючи допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_10 у частині призначення додаткового покарання, колегія суддів доходить висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційних скарг сторони захисту та задоволення апеляційної скарги прокурора та відповідної зміни вироку суду з підстав, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги законного представника обвинуваченого ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Доброславської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_13 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2022 року у кримінальному провадженні №0001188, внесеному до ЄРДР 03.11.2019 року, щодо ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років;

- за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років.

Згідно зі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 31.07.2019 р., остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3