Справа № 761/647/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2984/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23.02. 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16.09.2020 р. , за невстановлених обставин, діючи умисно, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, наркотичний засіб - канабіс масою 130,21 г., наркотичний засіб оксикодон масою 0, 075 г., наркотичний засіб морфін масою 0, 010 г., наркотичний засіб трамадол масою 0, 185 г., наркотичний засіб дигідрокодеїн масою 0,223 г., психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах масою 5,523 г., психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону) масою 0, 570 г., психотропну речовину діазепам масою 0, 007 г., психотропну речовину клоназепам масою 0, 017 г., особливо небезпечні психотропні речовини - 25D-NBOMe масою 0, 048 г., 25В-NBOMe масою 0, 022 г., частину з яких почав незаконно зберігати у кВ. АДРЕСА_3 , а іншу частину - зберігав при собі, без мети збуту.

В подальшому, 16 вересня 2020 року в період з 21 год. 04 хв. по 21 год. 38 хв. біля буд. № 20 по пр. Перемоги у м. Києві під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 працівниками поліції виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою 48, 48 г., психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах масою 5,243 г., які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту.

Окрім цього, 16.09.2020 р. в період часу з 22 год. 00 хв. по 23 год. 12 хв. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в кВ. АДРЕСА_3 працівниками поліції виявлено та вилучено наркотичні засоби - канабіс масою 81, 73 г., наркотичний засіб оксикодон масою 0, 075 г., наркотичний засіб морфін масою 0, 010 г., наркотичний засіб трамадол масою 0, 185 г., наркотичний засіб дигідрокодеїн масою 0,223 г., психотропні речовини - амфетамін масою 0,280 г., PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-ону) масою 0, 570 г., діазепам масою 0, 007 г., клоназепам масою 0, 017 г., особливо небезпечні психотропні речовини - 25D-NBOMe масою 0, 048 г., 25В-NBOMe масою 0, 022 г., які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше ніж 16.09.2020р., у невстановленому місці, більш точні дата та час не встановлені, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, ОСОБА_7 без передбаченого законом дозволу придбав два обрізи гладкоствольної вогнепальної зброї. Усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї, його караність, не маючи дозволу на вогнепальну зброю, ОСОБА_7 в невстановлений досудовим розслідуванням час приніс вказану зброю до місця свого постійного проживання, де почав незаконно зберігати у тільки йому відомому місці, а саме у кВ. АДРЕСА_3 .

16.09.2020 в період з 22 год. 00 хв. по 23 год. 12 хв. працівниками поліції в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у кв. АДРЕСА_3 виявлено та вилучено обріз гладкоствольної вогнепальної зброї моделі «ТОЗ-Б» та обріз гладкоствольної вогнепальної зброї моделі «ИЖ-58», що відносяться до вогнепальної зброї, які ОСОБА_11 придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК України, а саме, як незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст 263 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосування ст. 75 КК України. Зазначає,що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання у порядку ст.75 КК України, суд проігнорував дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність як вчиненого діяння, зокрема, передбаченого ст. 309 КК України, так і особи обвинуваченого. Вказує, що розміри та великий асортимент психоактивних речовин, вилучених у обвинуваченого, відсутність у нього підтвердженої документально залежності від вживання таких речовин та спосіб фасування вказують на наявність умислу на збут вказаних речовин та свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого, суттєво впливають на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Вважає також, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 його щире каяття, оскільки наявність такої обставини не підтверджено матеріалами справи.

Захисник обвинуваченого у запереченнях на апеляційну скаргу зазначає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку, оскільки суд надав правильну оцінку обставинам, що підлягають врахуванню при застосуванні положень ст.75 КК України, врахував, що передбачене ст. 309 КК України кримінально-каране діяння є нетяжким злочином, що свідчить про відсутність підвищеної суспільної небезпеки, наявність умислу на збут виявлених наркотичних речовин, про що заявлено у апеляційній скарзі, не встановлена досудовим розслідуванням. Вказує, що кримінальні правопорушення були вчинені обвинуваченим в умовах складних життєвих обставин. Щодо особи обвинуваченого, то звертає увагу на те, що обвинувачений займається волонтерською діяльністю, є фізичною особою - підприємцем, добросовісно виконує покладені вироком обов`язки, повністю сплатив судові витрати, має виключно позитивні характеристики, на його утриманні знаходиться бабуся, яка потребує постійного догляду, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, в апеляційному порядку не оспорюється та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України сторонами не оскаржується.

Відповідно до вимог ст.75 КК України (у редакції на час вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із змісту вироку випливає, що при вирішенні питання про застосування вимог ст.75 КК України суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем навчання, на час вчинення злочинів був студентом НУ «Києво-Могилянська Академія», обставину, що пом`якшує покарання у вигляді щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покрання.

З огляду на наведене, суд дійшов вірного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, але в умовах обов`язкового контролю за його поведінкою з боку органів пробації.

Доводи апеляційної скарги прокурора на неправомірне визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , його щире каяття, є безпідставними.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Колегією суддів встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, за час досудового слідства та розгляду справи в суді першої інстанції свідомо та неухильно притримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також є помилковим твердження апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції при вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не врахував обставин, які свідчать про наявність умислу ОСОБА_7 на збут наркотичних та психотропних засобів, оскільки обвинувачення останньому за ст.307 КК України органом досудового розслідування та прокурором у суді у порядку ст.339 КПК України не висувалося.

З огляду на наведене, обґрунтованих доводів, які б спростували висновки суду про необхідність застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням , апеляційна скарга прокурора не містить.

Вироком суду ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Прокурором у апеляційній скарзі заявлено про необхідність призначення такого ж покарання.

Колегія суддів звертає увагу на те, що прокурором у апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів, якими б було обґрунтовано твердження апеляційної скарги про призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання як за кожне із кримінальних правопорушень, так і за їх сукупністю, яке б було явно несправедливим внаслідок м`якості.

Покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65,70 КК України.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: