Номер провадження: 11-сс/813/1375/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000199, внесеного до ЄРДР 05.06.2023 року,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Оскаржуваною ухвалою було частково задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене з прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та застосовано до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 70 (сімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 187 880 (сто вісімдесят сім тисяч вісімсот вісімдесят) грн, строком до двох місяців, а саме до 27.09.2023 року.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваним інкримінованих кримінальних правопорушень, наявністю ризика, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою у зв`язку із допущенною слідчим суддею неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, з огляду на наступне:

- відсутня обґрунтована підозра у вчиненні підозрюваним інкримінованих кримінальних правопорушень. У вказаному кримінальному провадженні відсутні будь-які докази завдання його діями матеріальних збитків. Відсутні претензії з боку розпорядника грошових коштів, у зв`язку з цим Раухівська селищна рада Березівського району Одеської області невизнана потерпілим у вказаному кримінальному провадженні;

- сторона обвинувачення не довела, існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України. У свою чергу підозрюваний з моменту першого допиту надає правдиві свідчення щодо обставин справи, надав необхідні документи та зразки почерку та з`являється за кожним викликом слідчого, тобто з моменту повідомлення про підозру поведінка останнього не змінилась;

- слідчим суддею не враховані усі дані про особу підозрюваного ОСОБА_8 , який раніше не судимий, одружений має на утриманні доньку студентку та мати пенсійного віку, з моменту народження має постійне місце проживання та займається освітньою діяльністю, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання.

Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити у застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави та застувати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Позиції учасників судового розгляду.

У судовому засідання захисник та підозрюваний підтримали апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 176 КПК України запобіжними заходами є: 1) особисте зобов`язання; 2) особиста порука; 3) застава; 4) домашній арешт; 5) тримання під вартою. Тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів, оцінює в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; майновий стан підозрюваного; наявність судимостей у підозрюваного.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у проваджені СУ ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0000199, внесені до ЄРДР 05.06.2023 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, в рамках кримінального провадження.

За версією органу досудового розслідування, яка викладена у клопотанні, 11.05.2023 року між начальником відділу освіти ОСОБА_8 та ФОП " ОСОБА_10 " укладено договір № 4482 на капітальний ремонт (заміна вікон (заходи з енергозбереження) в Раухівському будинку культури за адресою: АДРЕСА_1 (далі - договір № 4482 від 11.05.2023) на загальну суму 1 498 498,00 грн., яка передбачає укладення договору без проведення процедури відкритих торгів.

Відповідно до п. 1.1. договору № 4482 від 11.05.2023 ФОП " ОСОБА_10 " приймає на себе обов`язки, у відповідності із завданням відділом освіти виконати за визначену в договірній ціні плату надати послуги - за ДК 021:20-7 - енергозбереження, а саме: заміна вікон в Раухівському Будинку культури за адресою: смт. Раухівка, Березівський район, Одеська область, вул. Гвардійська, 66, виконання яких має підтверджуватись актом приймання виконаних робіт.

Крім того, відповідно до п.п. 3.1., 5.1., 6.1., зазначеного договору, договірна ціна визначається на підставі кошторисної документації ФОП " ОСОБА_10 " та становить 1 498 498,00 (один мільйон чотириста дев`яносто вісім тисяч чотириста дев`яносто вісім гривень 00 копійок) без ПДВ., а виконання робіт виконання робіт здійснюється матеріалами ФОП " ОСОБА_10 ". Оплата за виконанні роботи здійснюється на підставі Актів приймання виконаних робіт КБ-2, та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3 та оплачується шляхом банківського переведення на рахунок ФОП " ОСОБА_10 ".

Розрахунок відбувається за фактично виконаний об`єм робіт, що підтверджується актом приймання виконаних робіт протягом 5 робочих днів.

Відповідно до дефектного акту, локального кошторису та договірної ціни, а також акту № 1 від 17.05.2023 до договору № 4482 від 11.05.2023, ФОП " ОСОБА_10 " мав виконати, а начальник відділу освіти ОСОБА_8 мав прийняти та оплатити наступні роботи, а саме: знімання незасклених віконних рам площею 326,0663 м2 (фактично не виконано 211,3863 м2), демонтаж віконних коробок в кам`яних стінах у кількості 88 шт., (фактично не виконано 85 шт.), (демонтаж) установлення пластикових підвіконних дощок 129,8 м, (фактично не виконано 71,6 м), розбирання відливів з листової сталі 230,45 м, (фактично не виконано 172,25 м), заповнення віконних прорізів готовими блоками площею до 1 м2 площею 3,84 м2, (фактично не виконано 2,16 м2) блоки віконні металопластикові об`ємом площею 3,84 м2, (фактично не виконано 2,16 м2), заповнення віконних прорізів готовими блоками площею до 3 м2 з металопластику 24,5268 м2, (не виконані в повному обсязі), блоки віконні площею 24,5268 м2, (не виконані в повному обсязі), заповнення віконних прорізів готовими блоками площею більше 3 м2, площею 297,6995 м2, (фактично не виконано 184,6995 м2), блоки віконні площею 297,6995 м2, (фактично не виконано 184,6995 м2) установлення віконних зливів 230,45 м, (фактично не виконано 186,02 м,), установлення пластикових підвіконних дощок 129,8 м, (фактично не виконано 101,8 м), заповнення дверних прорізів готовими блоками площею до 2 м2 площею 1,86785 м2, (фактично не виконано 1,4585 м2), заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею більше 3 м2 площею 6,36935 м2, (фактично не виконано 4,5335 м2), блоки дверні металопластикові площею 297,6995 м2, (фактично не виконано 197,1195 м2).

Однак, ОСОБА_11 17.05.2023 більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у смт Раухівка Березівського району Одеської області, діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на одержання неправомірної вигоди ФОП " ОСОБА_10 ", усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, достеменно знаючи про стан виконання робіт по договору № 4482 від 11.05.2023, укладеного між ним як начальником відділу освіти та ФОП " ОСОБА_10 " на капітальний ремонт (заміна вікон (заходи з енергозбереження) в Раухівському будинку культури за адресою: АДРЕСА_1 на загальну суму 1 498 498,00 грн, засвідчив власним підписом та печаткою відділу освіти завідомо не достовірні відомості, внесені до офіційного документу - акту №1 від 17.05.2023 приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в., які фактично виконані не були.

Зокрема, ОСОБА_8 зафіксував актом №1 від 17.05.2023 приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в щодо наступних об`ємів та факту виконання робіт, а саме: знімання незасклених віконних рам площею 211,3863 м2, демонтаж віконних коробок в кам`яних стінах у кількості 85 шт., (демонтаж) установлення пластикових підвіконних дощок 71,6 м, розбирання відливів з листової сталі 172,25 м, Заповнення віконних прорізів готовими блоками площею до 1 м2 площею 2,16 м2, блоки віконні металопластикові об`ємом площею 2,16 м2, заповнення віконних прорізів готовими блоками площею до 3 м2 з металопластику 24,5268 м2, блоки віконні площею 24,5268 м2, заповнення віконних прорізів готовими блоками площею більше 3 м2, площею 184,6995 м2, блоки віконні 184,6995 м2, установлення віконних зливів 186,02 м, установлення пластикових підвіконних дощок 101,8 м, заповнення дверних прорізів готовими блоками площею до 2 м2 площею 1,4585 м2, заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею більше 3 м2 площею 4,5335 м2, блоки дверні металопластикові 197,1195 м2.

Вищевказані будівельні роботи ФОП " ОСОБА_10 " фактично не виконані, акт № 1 від 17.05.2023 приймання виконаних будівельних робіт примірної форми КБ-2в, до якого внесена недостовірна інформація про фактичний об`єм та вартість виконаних будівельних робіт ОСОБА_8 використав, шляхом подачі до ГУ Державної Казначейської служби в Одеській області.

Таки чином, 17.05.2023, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у смт Раухівка Березівського району Одеської області, діючи з єдиним злочинним наміром, спрямованим на одержання неправомірної вигоди фізичною особою підприємцем ФОП " ОСОБА_10 ", шляхом зловживання службовим, передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, та бажаючи їх настання, будучи достовірно обізнаним із порядком укладання та виконання господарських договорів від імені відділу освіти, діючи в супереч інтересам відділу освіти, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, метою яких було отримання ФОП " ОСОБА_10 " неправомірної вигоди, шляхом підписання та використання офіційного документа, що містять неправдиві відомості щодо об`ємів виконаних робіт з капітального ремонту (заміна вікон (заходи з енергозбереження) в Раухівському будинку культури за адресою: АДРЕСА_1 згідно договору № 4482 від 11.05.2023 укладеного між ним як начальником відділу освіти та ФОП " ОСОБА_10 , що стало підставною для безпідставного перерахування з банківського рахунку НОМЕР_1 відділу освіти Раухівської ТГ на рахунок НОМЕР_2 відкритий в АТ «Сенс Банк», що належить ФОП " ОСОБА_10 ", у сумі 976 986 (дев`ятсот сімдесят шість тисяч дев`ятсот вісімдесят шість) грн., що згідно Примітки 1 до ст. 364 КК України в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що є тяжкими наслідками, за роботи які фактично ФОП " ОСОБА_10 " виконанні не були.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_8 набув статусу підозрюваного, оскільки 28 липня 2023 року складено та вручено останньому письмове повідомлення про підозру, згідно з яким він підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст.366 КК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом огляду будівлі від 09.06.2023 року; протоколом тимчасового доступу від 14.06.2023 року; висновком експерта від 27.06.2023 року № 186; висновком експерта від 03.07.2023 № 275; висновком експерта від 26.07.2023 №684; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у їх сукупності.

На думка апеляційного суду, зазначені у клопотанні обставини підозри, підтверджуються достатніми, на даному етапі розслідування доказами, і у висновках, які зробив орган досудового розслідування, чогось необґрунтованого чи довільного не встановлено. На думку апеляційного суду, встановлені факти та інформація можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 , про підозру якого йдеться, міг вчинити кримінальні правопорушення, у вчиненні яких йому було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні № 0000199, внесеному до ЄРДР 05.06.2023 року.

При цьому, на даному етапі слідчим суддею не вирішуються питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, не надається оцінка доказам з точки зору їх допустимості та достатності для визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, у даному кримінальному провадженні існують доведені органом досудового розслідування ризик, передбачений ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування, який обумовлений наступним.

ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні зокрема, тяжкого злочину, та, розуміючи, що за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень йому може бути призначене покарання у виді позбавлення волі з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, останній, перебуваючи на волі, буде мати можливість переховуватись від органів слідства та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Крім того, колегія суддів наголошує, що під час апеляційного розгляду сторона захисту не навела інших обставин, які б дозволяли інакше оцінити наявність або ж відсутність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Апеляційний суд приймає до уваги доводи сторони захисту про міцні соціальні зв`язки та позитивні характеристики підозрюваного ОСОБА_8 , однак у світлі інкримінованих обставин справи, зокрема, у вчинені умисного, тяжкого кримінального правопорушення, яке полягає у використанні чиновником своїх владних повноважень для вирішення питань, що суперечать інтересам служби, свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, тому зазначене не є настільки переконливими обставинами, що могли б знизити встановлений ризик до маловірогідних чи до їх виключення.

При визначенні ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 70 (сімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 187 880 (сто вісімдесят сім тисяч вісімсот вісімдесят) грн, слідчий суддя врахував відомості, що характеризують особу підозрюваного, встановлений ризик, розмір збитків, тому апеляційний суд вважає, що визначений розмір, буде з одного боку утримувати підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки. Натомість, стороною захисту вищезазначені обставини не спростовані.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Доводи апеляційної скарги з приводу неврахування слідчим суддею всіх обставин кримінального провадження не є слушними, оскільки оскаржувана ухвала слідчого судді містить обґрунтування з цього приводу, про що зазначено вище.

Враховуючи встановлені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, у зв`язку з чим оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.

Керуючись статями 24, 176, 177, 178, 182, 194, 196, 370-372, 376, 404, 407, 409,419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02 серпня 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, в рамках кримінального провадження № 0000199, внесеного до ЄРДР 05.06.2023 року, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4