Справа № 130/203/23
Провадження №11-кп/801/786/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката

в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000017, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 07.01.2023 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 зі змінами та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 травня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жмеринка Вінницької області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.06.2014 Ужгородським районним судом Закарпатської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

-30.08.2019 Вінницьким районним судом Вінницької області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

-08.05.2020 Ужгородським районним судом Закарпатської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 ч. 1, 70 ч. 4, 71 КК України до 4 (чотирьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавлення волі;

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 08.01.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 в період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, який в подальшому продовжувався, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину проти власності повторно вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.

ОСОБА_7 07 січня 2023 року в період часу з 09:00 години до 10:00 години в місті Жмеринці Вінницької області з метою заволодіння чужим майном через незамкнені вхідні двері пройшов всередину житлового будинку АДРЕСА_2 , де на кухні помітив належну потерпілій ОСОБА_10 жіночу сумку, звідки таємно викрав гаманець, в якому знаходились гроші в сумі 6000 гривень та банківські картки АТ «Райффайзен банк Аваль» та АТ «ПриватБанк», якими протизаконно заволодів.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 травня 2023 року через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не взяв до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та з`явлення з зізнанням, які були встановлені в ході судового розгляду. За таких обставин, на переконання захисника, у суду були усі підстави для прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України. Також захисник вказує на неправильне вирішення питання про речові докази.

Прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі зі змінами ставить питання про зміну вироку суду першої інстанції в частині вирішення питання про речові докази через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Вказує на те, що судом прийнято невірне рішення про знищення речових доказів, які належать обвинуваченому та які відповідно до положень ст. 100 КПК України мають бути йому повернуті.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого вважаючи вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим. При цьому підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні в межах внесених змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі. Також не заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора у частині внесених змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно задовольнити частково з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які ніким не оспорюються та перевірці в апеляційному порядку не підлягають.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора та захисника про допущені порушення кримінального процесуального закону під час вирішення питання про долю речових доказів суд зазначає, що відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому п. 1 6? ч. 9 ст. 100 КПК України визначено виключний перелік підстав конфіскації речей, грошових котів та документів, які були визнані речовими доказами. Системний аналіз зазначеної норми дає підстави дійти висновку про те, що речові докази, які не були предметом кримінального правопорушення та не залишили на собі їх слідів повинні бути повернутими особі, якій вони належать.

Натомість у порушення зазначеної норми закону судом прийнято рішення про знищення одягу, телефонів та іншого майна, яке належить обвинуваченому,

Такі порушення кримінального процесуального закону відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги сторони захисту про неврахування судом обставин, що пом`якшують покарання (щирого каяття та з`явлення з зізнанням), суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі з огляду на таке.

Послідовна практика, насамперед Верховного Суду вказує на те, що розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним у постанові від 15.11.2021 (справа № 199/6365/19) ККС ВС дійшов висновку про те, що щире каяття це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_7 лише під час судових дебатів визнав вину, не вжив заходів до відшкодування заподіяної злочином майнової шкоди. Таким чином суд дійшов вірного висновку про те, що обвинувачений не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Щодо неврахування іншої обставини, яка відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України пом`якшує покарання, суд наголошує, що з`явлення з зізнанням (явка з повинною) це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником правоохоронний орган, прокурора або суд про скоєний чи підготовлюваний ним злочин. До такого ж висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 17.04.2018 (справа № 359/6489/13-к).

Натомість з досліджених та оцінених судом письмових доказів убачається, що ОСОБА_7 жодних повідомлень до правоохоронних органів про вчинення ним кримінального правопорушення не подавав, при цьому під час затримання останнього на наступний день після вчинення злочину працівниками поліції було вилучено частину викраденого майна належні потерпілій гаманець та банківські картки.

За заведених обставин відсутні підстави для визнання обставини, яка пом`якшує покарання з`явлення з зізнанням.

Щодо підстав призначення покарання та можливості звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням суд зазначає, що відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Також суд наголошує, що частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Оскаржуваним вироком установлено, що ОСОБА_7 має ряд непогашених судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, посередньо характеризується за місцем проживання, не займається суспільно-корисною працею. Згідно складеної органом пробації досудової доповіді у ОСОБА_7 встановлено високий ризик повторного вчинення кримінальних правопорушень та середній ризик небезпеки для суспільства.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення очевидно не давали суду підстави для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, адже нагляд з боку органів пробації не забезпечить виправлення і перевиховання винного. За таких обставин призначене судом покарання в межах санкції частини статті, яке належить відбувати реально є необхідним для виправлення і перевиховання винного.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 25 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000017, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 07.01.2023 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині вирішення питання про речові докази через істотне порушення кримінального процесуального закону.

Абзац шостий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: чоловічу футболку бордового кольору, чоловічу куртку чорно-сірого кольору, мобільний телефон марки «Nokia» моделі «RH-112» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 без сім картки, навушники білого кольору, ключ дверний, мобільний телефон марки «Prestigio» моделі «Muze B1», у корпусі чорного кольору ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 із наявною в ньому сім-картою ТОВ «Лайфселл» та карткою пам`яті об`ємом на 1 ГБ, які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області повернути ОСОБА_7 , скасувавши арешт, накладений ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 12.01.2023.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Повний текст ухвали буде проголошено 13.07.2023 о 15.00 годині.

Судді: