Справа № 128/2306/20
УХВАЛА

08 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький районний суд Вінницької області

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника- адвоката ОСОБА_5

представника потерпілого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в м. Вінниці в режимі відеоконференції клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000008 від 14.01.2019 відносно ОСОБА_4 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 425 КК України, прокурору, -

ВСТАНОВИВ:

30.12.2021 до Вінницького районного суду Вінницької області з Вінницького апеляційного суду, згідно ухвали від 22.12.2021, надійшло кримінальне провадження по обвинувальному акту, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000008 від 14.01.2019 відносно ОСОБА_4 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 425 КК України.

Ухвалою судді від 04.01.2022 кримінальне провадження по обвинувальному акту, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000008 від 14.01.2019 відносно ОСОБА_4 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 425 КК України - прийнято до провадження судді Вінницького районного суду Вінницької області ОСОБА_1 та призначено підготовче судове засідання.

У підготовчому судовому засіданні прокурор просив призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта.

Представник потерпілого ОСОБА_6 підтримав позицію прокурора.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 , заявив клопотання, підтримане самим обвинуваченим ОСОБА_4 , про повернення обвинувального акта прокурору, яке мотивовано наступним.

Обвинувальний акт - це важливий процесуальний документ досудового розслідування, який оформляє його результати та в якому підводяться підсумки досудового слідства, обґрунтовуються доказами висновки слідчого, прокурора щодо винуватості підозрюваного і юридичної кваліфікації його діянь, формулюється в остаточному вигляді обвинувачення.

Згідно ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Затвердження прокурором обвинувального акту щодо обвинуваченого та не скріплення його печаткою установи є порушенням вимог до реквізитів офіційного документу.

У примітках до ст. 358 КК України надається поняття офіційного документу, яким слід вважати документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднання громадян, юридичних осіб, незалежно від форм власності та організаційно-правових форм, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Саме підписання й затвердження обвинувального акту прокурором та скріплення його підпису печаткою надає цьому документу статус офіційного і свідчить про належний нагляд за досудовим розслідуванням.

Згідно наказу Державного бюро розслідування від 06.02.2019 №27 «Про затвердження інструкції з діловодства у Державному бюро розслідувань» службові, процесуальні, фінансово-господарські та інші документи, складені в ДБР, копії цих документів, а також вихідні документи посвідчуються чи засвідчуються печатками або штампами.

На документах, що засвідчують права громадян і юридичних осіб, або у яких фіксується факт витрачання котів і проведення операцій з матеріальними цінностями, а також на документах, що створені у процесі виконання ДБР функцій органу досудового розслідування, підпис працівника ДБР скріплюється гербовою печаткою.

Наведене вище свідчить про те, що необхідним для обвинувального акту не лише підпис працівника ДБР, який склав обвинувальний акт, а й відбиток гербової печатки ДБР на ньому, яка відсутня на обвинувальному акті від 31.08.2020.

Обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні ніби-то затверджений підписом прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_3 , не містить печатки Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України і Центрального апарату Державного бюро розслідувань та сторона захисту ставить під сумнів, що підпис на першому аркуші обвинувального акту належить прокурору ОСОБА_3 і на останньому аркуші обвинувального акту належить ОСОБА_8 та затверджений і підписаний саме цими особами, а відповідно зазначений обвинувальний акт не має статусу офіційного документу.

Зазначена правова позиція визначена постановою Верховного Суду України у справі №5- 50кс15 від 09.07.2015.

Згідно зі ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Так, у ч. 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

При цьому, твердження прокурора про констатацію певних подій не повинно порушувати принципу презумпції невинуватості обвинуваченої особи.

П. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» № 8 від 24.10.2003 визначено - суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (у справі «Абрамян проти Росії») більш ґрунтовно тлумачить зазначену норму, вказуючи на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, та як деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. Оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 р. у справі «Камінські проти Австрії» №9783/82 п. 79).

Крім того, відповідно до положення п.п. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісье та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

До того ж право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого п.п. «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_4 є повним повторенням змісту оголошеної підозри, при цьому містить неконкретні та розпливчаті формулювання обвинувачення, арифметичні помилки у визначенні загальних сум завданих збитків, опис обставин кримінального правопорушення, які стороною обвинувачення встановлені не були, зокрема.

Сторінки № 5, 74 та 78 обвинувального акта у відношенні ОСОБА_4 містять посилання на ст.ст. 82-84, 88 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, які на думку сторони обвинувачення, регламентують обов`язки начальника фінансової служби бригади.

З вказаним неможливо погодитися з наступних причин.

Так, сторінка № 74 обвинувального акту «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » містить визначення періоду у який, за твердженням сторони обвинувачення, обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення, а саме: з 31.03.2016 по 31.01.2019 р.р.

В той час як, ст.ст. 82-84, 88 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який діяв на момент нібито вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення з 31.03.2016 по 31.01.2019 було визначено обов`язки начальників служб полку, у тому числі і помічника командира полку з фінансово-економічної роботи - начальника фінансової служби.

В той же час, 30.10.2003 відповідно до директиви Міністра оборони України від 02.12.2002 №Д- 115/1/* 11 сформовано військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 гвардійську Волгоградську ордена Червоного прапора авіаційно -транспортну бригаду).

30.11.2007 відповідно да директиви Міністра оборони України від 16.10.2007 №Д-322/1/*10 456 гвардійську Волгоградську ордена Червоного прапора авіаційну бригаду транспортну переформовано у 456 гвардійську Волгоградську ордена Червоного прапора бригаду транспортної авіації.

29.02.2016 відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 23.12.2015 №Д-322/1/32дск 456 гвардійську Волгоградську Червоного прапора бригаду транспортної авіації перейменовано у 456 гвардійську бригаду транспортної авіації.

30.10.2016 відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 17.10.2016 №Д-322/1/18дск 456 гвардійську бригаду транспортної авіації перейменовано у 456 бригаду транспортної авіації.

Тобто, в період інкримінованого стороною обвинувачення ОСОБА_4 кримінального правопорушення ( з 01.03.2016 по 31.01.2019) військова частина НОМЕР_1 була військовим формуванням «бригада», а відповідно, визначення в обвинувальному акті місця проходження служби обвинуваченого, як на посаді помічника командира частини- начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , не відповідає дійсності.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України почав регламентувати обов`язки начальників служб бригади з дня набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов`язку та проходження військової служби» (закон №205-ІХ) а саме з 30.11.2019, тобто через 10 місяців після закінчення періоду, у якому ОСОБА_4 інкримінується вчинення злочину.

Наведене вище свідчить, що в період з 01.03.2016 по 31.01.2019 обвинуваченим ОСОБА_4 не могло бути допущено порушення вимог статей 82-84 та 88 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а посилання сторони обвинувачення саме на ці правові норми є незаконним, безпідставними та такими, що не можуть бути застосовані до викладеної вище ситуації.

Обвинувальний акт містить посилання на наступні накази Міністра оборони України, які відсутні у публічному доступі, а саме:

наказ № 905 від 19.12.2014, яким затверджено Інструкцію з організації та ведення бухгалтерського обліку в Збройних Силах України (сторінки 6 та 7 обвинувального акта);

наказ № 590 від 12.11.2010, яким затверджено «Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України» (сторінки 74 та 78 обвинувального акта).

Про вказане свідчить відсутність посилання в обвинувальному акті на реєстрацію цих наказів в міністерстві юстиції України, а також на офіційний веб-сайт Міністерства оборони України

На вказаному сайті опубліковані накази Міністерства оборони України починаючи з 2012 року, однак у цьому переліку відсутні накази, на які посилаються сторона обвинувачення.

При цьому, накази Міністра оборони України на офіційному веб-сайті України взагалі не було опубліковано.

Таким чином, саме офіційним веб-сайтом Міністерства оборони України підтверджується відсутність у відкритому доступі наказу Міністра оборони України від 12.11.2010 № 590, яким затверджено «Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України».

Щодо наказу Міністра оборони України від 19.12.2014 № 905, яким затверджено Інструкцію з організації та ведення бухгалтерського обліку в Збройних Силах України, то попри те, що офіційний веб-сайт Міністерства оборони України містить інформацію про накази Міністра починаючи з 2012 року, однак саме цей наказ не опублікований самим міністерством, що підтверджується роздруківкою.

Про відсутність зазначених вище наказів Міністра оборони України в матеріалах кримінального провадження свідчить і відсутність посилання на них в Реєстрі.

Відсутність зазначених вище наказів Міністра оборони України в публічному доступі, а також у матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 , з якими сторона захисту не була ознайомлена при виконанні вимог ст. 290 КПК України, в той час як сторона обвинувачення володіла зазначеними документами, але не додала їх до матеріалів кримінального провадження, є порушенням права на захист обвинуваченого та невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК.

У розділі обвинувального акту «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» міститься інформація про безпідставну видачу коштів з каси військової частини.

Слід зазначити про те, що в якості обґрунтування обвинувачення на сторінці 74 та 78 обвинувального акту сторона обвинувачення посилаються, зокрема, на пункти 8.1.4. та 8.1.12. Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 12.11.2010 № 590 (далі - Положення).

В той же час, в Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься ухвала слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області від 20.05.2020 у справі № 734/2953/17, в мотивувальній частині якої зазначено наступне:

«Відповідно до п.п. 8.1.4., 8.1.8, 8.1.12 Положення про фінансове господарство військової частини Збройних Сил України, виплата грошового забезпечення військовослужбовцям здійснюється за роздавальними відомостями або шляхом відкриття карткових рахунків порядком та в розмірах, передбачених чинним законодавством. У разі виплати грошового забезпечення військовослужбовцям через карткові рахунки фінансовим органом складається відомість (у двох примірниках), яка надається в установу банку, і на якій робиться відмітка банку про її отримання для зарахування. Перший примірник повертається до фінансового органу. Підтвердженням щодо виплати грошового забезпечення (у тому числі через карткові рахунки) за черговий місяць є роздавальна відомість.»

Зазначена ухвала перебуває у відкритому доступі та публічно доступна.

Тобто, нормативним актом Міністерства оборони України чітко визначено, що для нарахування грошового забезпечення, у тому числі щодо перерахування на картковий рахунок військовослужбовцям первинним документом є саме роздавальна відомість.

Про необхідність посилання на роздавальну відомість, в якій здійснено нарахування грошового забезпечення, та в подальшому перераховано на картковий рахунок, були обізнані органи досудового розслідування. Про вказане свідчить, зокрема, зазначена інформація про нарахування грошового забезпечення ОСОБА_9 (відомість № 320 за жовтень 2016), а також ОСОБА_10

(відомість № 251 за вересень 2018).

Щодо інших виплат грошового забезпечення (грошової допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань), які зазначені в обвинувальному акті, то ані розділ «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» обвинувального акту, ані розділ «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту не містить посилання на номери та дати або періоди складання роздавальних відомостей, відомостей на перерахування коштів на картковий рахунок військовослужбовців та номери платіжних доручень, що є невід`ємною частиною документальних доказів, необхідних для здійснення виплати за безготівковим порядком та належного обгрунтування інкримінованого обвинувачення, що свідчить про не конкретизацію обвинувачення, невідповідністю обвинувального акту вимогам КПК та є порушенням права обвинуваченого на захист.

Обвинувальний акт не містить посилання на Положення про ведення касових операцій у національній валюті в України, затвердженого постановою правління Національного банку України від 27.12.2017 № 148 (далі - Положення №148), яке визначає порядок ведення касових операцій у національній валюті України юридичними особами (крім банків) та їх відокремленими підрозділами незалежно від організаційно-правової форми та форми власності, органами державної влади та органами місцевого самоврядування під час здійснення ними діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності, фізичними особами, які здійснюють підприємницьку діяльність, фізичними особами.

Відповідно до пункту 3 Положення № 148 касовий ордер є первинним документом (прибутковий або видатковий касовий ордер), що застосовуються для оформлення надходжень (видачі) готівки з каси.

Пункт 23 Положення містить визначення, що касові операції оформлюються касовими ордерами, видатковими відомостями, розрахунковими документами, електронними розрахунковими документами, документами за операціями із застосуванням електронних платіжних засобів, іншими касовими документами, які згідно із законодавством України підтверджували б факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) готівки.

Пункт 30 Положення визначає, що виплати, пов`язані з оплатою працю, проводяться касиром установи/підприємства за видатковими касовими ордерами, складеними на кожного одержувача чи за видатковими відомостями.

Пункт 40 Положення визначає, шо касир здійснює запис в касовій книзі за операціями одержання або видачі готівки за кожним касовим ордером і виданою відомістю в день її надходження або видачі. За відсутності руху готівки в касі протягом робочого дня запис в касовій книзі в це день не здійснюється.

Касир щоденно в кінці робочого дня підсумовує операції за день, виводить залишок готівки в касі на початок наступного робочого дня і передає до бухгалтерії як звіт касира другі примірники, що є невід`ємною частиною аркуша касової книги (копію записів у касовій книзі за день), за прибутковими і видатковими касовими ордерами під підпис у касовій книзі.

Готівка, видана за видатковими відомостями на виплати, пов`язані з оплатою праці, відображається в касовій книзі після закінчення строків цих виплат згідно з пунктом 18 розділу II цього Положення, а закриття вищезазначених документів та виписка відповідних видаткових касових ордерів здійснюється в порядку, визначеному в пункті 31 розділу III цього положення.

Аналогічні вимоги містилось у постанові правління Національного банку України від 15.12.2004 № 637 «Про затвердження Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за№ 40/10320.

Системний аналіз наведеного вище, свідчить про те, що пакет документів, які підтверджують видачу грошових коштів через касу, складається з роздавальної (видаткової) відомості та видаткового касового ордеру, а їх відсутність не може свідчити про закінчення такої фінансової операції, як списання коштів, виданих з каси, в даному випадку військової частини НОМЕР_1 .

Про наведені вище приписи нормативно-правових актів з питань, які регламентують порядок оформлення касових операцій, стороні обвинувачення було достовірно відомо, про що свідчить посилання сторони обвинувачення на сторінці 8 у розділі «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» на Постанову правління Нацбанку України № 637.

Більш того, сторона обвинувачення в обвинувальному акті посилається на Положення про бухгалтерську службу військової частини НОМЕР_1 , затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.12.2017 № 603 «Про організацію бухгалтерського обліку військової частини на 2018 рік», зокрема на пункт 2.2., який містить посилання саме на Постанову правління Нацбанку України від № 637 в той час, як Постанова правління Національного банку України від 15.12.2004 № 637 «Про затвердження Положення про ведення касових операцій» втратила чинність на підставі постанови правління НБУ від 29.12.2017 №148.

Однак, не зважаючи на зазначені вище приписи нормативно-правових актів щодо ведення та оформлення готівкових операцій, обвинувальний акт не в повній мірі містить інформацію стосовно видаткових касових ордерів, за якими списувалися грошові кошти у касовій книзі, зокрема, відомості № 69 та 70 за березень 2016 р., № 116 та 117 за квітень 2016 р. та інші.

Враховуючи викладене вище, а також відсутність в обвинувальному актів посилання сторони обвинувачення на понад 100 видаткових касових ордерів (із зазначенням їх номерів та дат складання), свідчить про не завершення процедури списання готівкових коштів, а отже ставить під сумнів питання фактичного витрачання військовою частиною коштів.

Неконкретизація обвинувачення також полягає у тому, що в обвинувальному акті при посиланні сторони обвинувачення на перерахування коштів на картковий рахунок фізичних осіб, номери карткових рахунків цих фізичних осіб не зазначаються.

Більш наглядно та детально про наведені вище обставини зазначено у табличному форматі в додатку № 1 до даних заперечень.

На сторінці 9 в розділі «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» обвинувального акту міститься посилання на функціональні обов`язки начальника фінансово - економічної служби військової частини НОМЕР_1 , затверджені командиром даної військової частини 03.01.2017, зокрема, зазначено про те, що начальник фінансово - економічної служби ОСОБА_4 зобов`язаний не рідше одного разу на місяць особисто перевіряти правильність визначення розміру нарахування сум грошового забезпечення військовослужбовців та заробітної плати працівників за відповідний місяць (не менше 1/6 чисельності складу військової частини, за списком, на місяць) про що робити відповідний запис у роздавальних відомостях та завіряти його особистим підписом.

Але, обвинувальний акт не містить інформації стосовно спискової чисельності працівників та військовослужбовців за кожний окремий місяць починаючи з березня 2016 року та закінчуючи січнем 2019 року, а саме: інформації про загальну кількість особового складу військової частини НОМЕР_1 (як військовослужбовців, так і працівників), зазначених у роздавальних відомостях, на які мітиться посилання в обвинувальному акті, у зв`язку з чим посилання на обов`язок здійснення перевірки обвинуваченим ОСОБА_4 правильності нарахування грошового забезпечення та заробітної плати не менше як 1/6 чисельності особового складу є не обґрунтованим та безпідставним, а відповідно чи було виконано це зобов`язання ОСОБА_4 або не виконано, стороною обвинувачення в обвинувальному акті не досліджено взагалі.

За результатами опрацювання інформації, зазначеної в обвинувальному акті, а також для її наочності було складено додаток 1 «Аналіз інформації стосовно розміру збитків (переплати заробітної плати працівникам та грошового забезпечення військовослужбовцям), спричинених ОСОБА_4 кримінальним правопорушенням, зазначених в розділах «Фактичний виклад обставин кримінального правопорушення» та «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акта».

В даному додатку було співставлено інформацію, яка зазначена в розділах «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» та «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту, за результатами чого встановлено наступне.

Так, на сторінці 78 розділу «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту зазначено, що внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_4 було зайво витрачено кошти військової частини НОМЕР_1 в загальній сумі 1 490 843,18 грн, з яких сума зайво сплачених податків становить 505 879,59 грн.

В обвинувальному акті міститься інформація про суму зайво сплачених податків в розмірі 505 879,59 грн.

В той же час, в розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту міститься інформація стосовно розміру зайво сплачених податків, а саме: зайва виплата податків у зв`язку з безпідставним нарахуванням непередбачених законодавством видів грошового забезпечення військовослужбовцям, на загальну суму 189 350,52 грн (сторінка 77 обвинувального акта); зайва виплата податків у зв`язку з безпідставним нарахуванням надбавок і премій до заробітної плати працівникам, на загальну суму 75 397,90 грн (сторінка 78 обвинувального акта).

Таким чином, загальна сума зайво виплачених податків у зв`язку з безпідставним нарахуванням грошового забезпечення та заробітної плати становить 264 748,42 грн. ( 189 350,52+75 397,90 = 264 748,42), що на 241131,17 грн. ( 505 879,59-264 748,42 = 241 131,17) є меншим за розмір зайво нарахованих стороною обвинувачення податків, зазначених в розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту.

Зазначені в обвинувальному акті суми завданої ніби - то ОСОБА_4 шкоди, вказані саме з врахуванням сплачених податків, при тому що якщо такі податки були дійсно сплачені, суми їх сплати неможливо віднести до суми завданих збитків, оскільки ці суми, у визначений законодавством спосіб підлягають поверненню або зарахуванню при сплаті податків у майбутні періоди.

За нормативно-правовими актами, якими унормовано виплати грошового забезпечення військовослужбовцям та заробітної плати працівникам, на фонд грошового забезпечення (заробітної плати) відбувається нарахування єдиного соціального внеску в розмірі 22 відсотки, а також утримання військового збору в розмірі 1,5 відсотки та податку з доходів фізичних осіб - 18 відсотків

При цьому, обвинувальний акт не містить переліку податків та зборів, які включено до зайво сплачених коштів в розмірі 505 879, 59 грн.

Зокрема порядок нарахування на фонд грошового забезпечення врегульовано Законом України «Про збір та облік внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон № 2463).

При цьому, ставка ЄСВ для платників, зазначених у ст. 4 Закону № 2464. встановлюється у розмірі 22 % до визначеної ст. 7 Закону № 2464 бази нарахування ЄСВ частина п`ята ст. 8 Закону № 2464).

Водночас абзацом третім частини першої ст. 7 Закону № 2464 встановлено, що нарахування та сплата ЄСВ за деякі категорії застрахованих осіб, зазначених у абзаці сьомому п. 1 частини першої ст. 4 Закону № 2464. здійснюється за рахунок коштів державного бюджету в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з п. 3 Порядку нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за деякі категорії застрахованих осіб, затвердженого постановою КМУ від 02.03.2011 № 178, за осіб, які проходять строкову військову службу у Збройних Силах України, інших утворених відповідно до закону військових формуваннях, СБУ та службу в органах і підрозділах цивільного захисту, в тому числі у разі отримання декількох видів грошового забезпечення, допомоги або компенсації одночасно, ЄСВ визначається у розмірі мінімального страхового внеску за кожну особу, встановленого законом.

Крім того, згідно з приписами частини тринадцятої статті 9 Закону № 2426, суми помилково сплаченого єдиного внеску зараховуються в рахунок майбутніх платежів єдиного внеску або повертаються платникам у порядку і строки, визначені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Пенсійним фондом та фондами загальнообов`язкового державного соціального страхування.

Статтею 43 Податкового кодексу України (далі - ПКУ) визначено умови повернення або помилково перерахованих коштів.

Так, відповідно до приписів пункту 43.1 статті 43 ПКУ помилково та/або надміру сплачені суми грошового зобов`язання підлягають поверненню платнику відповідно до цієї статті та статті 301 Митного кодексу України, крім випадків наявності у такого платника податкового боргу.

Пунктом 43.2 статті 43 ПКУ унормовано, що у разі наявності у платника податків податкового боргу, повернення помилково та/або надміру сплаченої суми грошового зобов`язання на поточний рахунок такого платника податків в установі банку або шляхом повернення готівковими коштами за чеком, у разі відсутності у платника податків рахунку в банку, проводиться лише після повноваго погашення такого податкового боргу платником податків.

Згідно з пунктом 43.3. статті 43 ПКУ обов`язковою умовою для здійснення повернення сум грошового зобов`язання та пені є подання платником податків заяви про таке повернення (крім повернення надміру утриманих (сплачених) сум податку з доходів фізичних осіб, які повертаються контролюючим органом на підставі поданої платником податків податкової декларації за звітний календарний рік за результатами проведення перерахунку цього загального річного оподаткованого доходу) протягом 1095 днів від дня виникнення помилково та/або надміру сплаченої суми та/або пені.

Правовий аналіз статті 43 ПКУ свідчить про можливість повернення надмірно сплачених сум податків та зборів за заявою платника податків. Таким чином, включення надмірно сплачених податків (зборів) не може включатися до суми збитків, зазначених в обвинувальному акті.

Обвинувальний акт містить визначення розміру збитків завданих військовій частині нібито внаслідок злочинних дій ОСОБА_4 із зазначенням сум зайво сплачених податків, в той час як таких порядок визначення збитків є безпідставним та незаконним, оскільки Законом № 2464 та ПК України передбачено можливість повернення зайво сплачених грошових коштів у вигляді податків (зборів), або використання (зарахування) таких переплат у майбутніх періодах, в даному випадку військовою частиною НОМЕР_1 .

На сторінці 13 розділу «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» обвинувального акту зазначене наступне: « ОСОБА_4 , не вчиняючи зазначених дій, які повинен був вчинити на невиконання вимог вище вказаних нормативно-правових актів та посадових інструкцій, безпідставно нарахував ряду військовослужбовців грошову допомогу на оздоровлення та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань шляхом складання, погодження та надання до каси військової частини НОМЕР_1 відповідних видаткових відомостей, за якими нараховано кошти в сумі 867 733,09 грн, а частина у сумі 479 368,40 грн, використана касиром фінансово-економічної служби військової частини ОСОБА_11 з метою привласнення ввіреного їй майна - готівкових коштів військової частини НОМЕР_1 ».

Результати опрацювання зазначеної інформації відображено в додатку 2 «Аналіз переплати грошового забезпечення військовослужбовцям та привласнення даної виплати ОСОБА_11 , зазначених на сторінках 13-21 обвинувального акта».

Так, на сторінках 13-21 розділу «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» обвинувального акта міститься деталізована інформація стосовно начебто безпідставних виплат грошового забезпечення військовослужбовцям, а саме: грошової допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

За результатами опрацювання зазначеної в обвинувальному акті інформації та перерахування приведених стороною обвинувачення нарахованих сум, вбачається що загальний розмір нарахованого грошового забезпечення військовослужбовцям сумарно становить не 867 733,09 грн, як це зазначає сторона обвинувачення, а 619 745,49 грн., при цьому сума привласнених ОСОБА_11 грошових коштів становить не 479 368,40 грн, а 465 061,85 грн., що на 247 987,60 грн (867 733,09 грн. - 619 745,49 грн. ) та на 14 306,55 грн. (479 368, 40 грн. - 465 061,85 грн.) є меншими за первинно зазначені стороною обвинувачення суми, що в свою чергу свідчить про невідповідність зазначених стороною обвинувачення розрахунків фактичним обставинам.

В подальшому, на сторінках 22 - 73 розділу «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» обвинувального акту міститься деталізація фактів кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_4 (в розрізі роздавальних відомостей, прізвища, ім`я та по батькові осіб, яким начебто здійснено незаконну виплату тощо), а на сторінках 73 - 80 в розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту міститься стислий виклад фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення.

Результати опрацювання стороною захисту зазначеної інформації наведено в додатку 1 «Аналіз інформації стосовно розміру збитків (переплати заробітної плати працівникам та грошового забезпечення військовослужбовцям), спричинених ОСОБА_4 кримінальним правопорушенням, зазначених в розділах «Фактичний виклад обставин кримінального правопорушення» та «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акта».

Отже, за результатами опрацювання даної інформації встановлено наступне.

В розділі «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» зазначено загальний розмір переплати (фактичних збитків) на загальну суму 1 400 348, 28 грн, що на 90 494,9 грн є меншою за суму зайво витрачених коштів військової частини НОМЕР_1 , зазначеної на сторінках 73 та 78 обвинувального акта.

В розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » загальний розмір переплат (фактичних збитків) є 899 517, 43 грн, що на 591 325, 75 грн є меншою за суму зайво витрачених коштів військової частини НОМЕР_1 , зазначеної на сторінках 73 та 78 обвинувального акта.

Загальний розмір переплат (фактичних збитків), зазначених у вказаних розділах обвинувального акту між собою суттєво відрізняється, а саме на суму 500 830, 85 грн.

Обвинувальний акт містить суперечливі дані.

Так, роздавальна відомість № 224 за липень 2016 (видатковий касовий ордер №69 від 29.07.2016): на сторінці 74 обвинувального акту зазначено суму переплати в розмірі 6 191,86 грн, в той час коли сумарно за кожним працівником (сторінки 27-28 обвинувального акту) за даною відомістю розмір переплати становить 6 470, 19 грн.

Роздавальними відомостями № 301, 308 за вересень 2016 року ОСОБА_12 зайво виплачено 7 755, 0 грн, в той час коли у розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » заборгованість ані за відомістю № 301 за вересень 2016 року, ані за відомістю № 308 за вересень 2016 року не зазначено.

Роздавальна відомість № 320 за жовтень 2016 року: ОСОБА_9 зайво виплачено 3 636, 13 грн, в той час коли в розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » заборгованість за роздавальною відомістю № 320 за жовтень 2016 року не зазначена.

В розділі «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» містить інформацію про перерахування 15.11.2016 ОСОБА_13 коштів на картковий рахунок в сумі 3 710,4 грн, в той час коли в розділі «Формулювання обвинувачення» інформацію про безготівкове перерахування 15.11.2016 в сумі 3 710,4 грн відсутня.

Роздавальна відомість № 421 за грудень 2016 року містить інформацію, відповідно до якої сума переплати за кожним працівником становить 19 234,96 грн, в той час коли розділ «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » не містить жодного посилання на роздавальну відомість № 421 за грудень 2016 року.

Роздавальна відомість № 422 за грудень 2016 року містить інформацію, відповідно до якої сумарна сума переплати за кожним працівником становить 27 184,00 грн, в той час коли розділ «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » не містить жодного посилання на роздавальну відомість № 422 за грудень 2016 року.

Роздавальна відомість № 51 (видатковий касовий ордер №17 від 28.02.2017) містить інформацію про те, що сумарна сума переплати за кожним працівником становить 12 276, 0 грн, в той час коли відповідно до розділу «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » загальний розмір переплати за даною роздавальною відомістю становить 10 244,0 грн.

Таким чином, різниця між інформацію, яка зазначена у двох розділах обвинувального акта становить 2 032, 0 грн.

За результатами опрацювання інформації, наведеної в обвинувальному акті, встановлено невідповідність інформації, зазначеної в розділі «Фактичний виклад обставин кримінального правопорушення» (як з по фамільною деталізацією, так і за зведеною інформацією), з інформацією, зазначеною в розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акта, яка полягає в наступному.

В розділі «Фактичний виклад обставин кримінального правопорушення» обвинувального акту наведено інформацію як з по фамільною деталізацією безпідставних нарахувань грошового забезпечення військовослужбовцям та заробітної плати працівниками, так і у зведеному порядку, тобто із зазначенням сум переплат, які привласнила ОСОБА_11 .

В розділі «Фактичний виклад обставин кримінального правопорушення» міститься інформація щодо привласнення ОСОБА_11 коштів, а саме:

а) за першим варіантом загальний розмір привласнених нею коштів становить 744 635.01 грн, з врахуванням податків становить 210 946.89 грн;

б) за більш укрупненою деталізацією, зазначеною в описовій частині обвинувального акту (в розрізі відомостей), загальний розмір привласнених ОСОБА_11 коштів становить 98 186.65 грн, у тому числі з врахуванням податків - 78 058.35 грн.

В той же час, при розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акта загальний розмір привласнених ОСОБА_11 коштів становить 758 085,38 грн.

Обвинувальний акт містить п`ять варіантів привласнених ОСОБА_11 коштів, що свідчить про невідповідність доведених обставин кримінального правопорушення, нібито встановлених органами досудового розслідування фактичним обставинам.

Так, з ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_14 від 27.08.2020 по справі № 127/18339/20 про розгляд клопотання слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області про продовження строку досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000661 внесеного до ЄРДР 14.01.2019 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України працівником фінансово-економічної служби в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_11 вбачається привласнення нею грошових коштів в сумі 16 144,55 грн.

Пункт 211 Розділу 1 Реєстру матеріалів досудового розслідування містить інформацію про повідомлення 17.08.2020 ОСОБА_4 раніше повідомленої підозри за ч. 3 ст. 425 КК України до якої входить і 16 144,55 грн.

Текст зміненої підозри від 17.08.2020 повністю відповідає тексту обвинувачення викладеному в обвинувальному акті.

Так, в Реєстрі міститься посилання на єдину постанову про виділення матеріалів кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11 в окреме кримінальне провадження № 0000572 ( пункт 205 арк. 40 реєстру ).

В той же час, в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням - провадження № 1- кс/127/8239/20 розміщена ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_14 від 27.08.2020 у справі № 127/18339/20, в якій зазначено наступне:

«Постановою прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_15 від 18.08.2020 було виділено з матеріалів кримінального провадження № 0000008 від 14.01.2019 матеріали досудового розслідування в окреме кримінальне провадження № 0000661 від 18.08.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. Виділенню підлягали матеріали кримінального провадження, які є доказами вчинення кримінальних правопорушень гр. ОСОБА1, згідно опису у 1 томі кримінального провадження № 0000661.

Постановою прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_15 від 18.08.2020 було виділено з матеріалів кримінального провадження № 0000008 від 14.01.2019 матеріали досудового розслідування в окреме кримінальне провадження № 0000662 від 18.08.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України. Виділенню підлягали матеріали кримінального провадження, які є доказами вчинення кримінальних правопорушень гр. ОСОБА1 , згідно запису у 1 томі кримінального провадження № 0000662».

Фактично співпадає дата оголошення уточненої підозри ОСОБА_4 та дати виділення у к.п. № 0000661 та № 0000662 у відношенні ОСОБА_11 .-17.08.2020 та 18.08.2020.

Відповіддю від 16.09.2020 на адвокатський запит адвоката ОСОБА_5 військова прокуратура Вінницького гарнізону зазначила, що ОСОБА_4 не є стороною у кримінальному провадженні № 0000661 за ч. 1 ст. 191 КК України від 18.08.2020.

Тобто ОСОБА_4 інкримінується привласнення грошових коштів в сумі 16144, 55 грн., які також інкримінуються ОСОБА_11 , що є не конкретизацією обвинувачення.

Окремої уваги заслуговує і наступні факти, які свідчать про неконкретику, зазначену в обвинувальному актів, що випливає з наступного.

Так, на сторінці 13 розділу «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» обвинувального акту містить наступні твердження: «в період з 31.03.2016 по 27.12.2018, перебуваючи у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), двічі (в окремих випадках тричі) на рік грошову допомогу на оздоровлення та матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань».

Нижче в обвинувальному акті міститься деталізація нараховано грошової допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Так, за результатами опрацювання деталізації щодо грошової допомоги на оздоровлення вбачається, що в пункті 13 на сторінках 15-16 обвинувального акту зазначено: «військовослужбовцям ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яким згідно відомості № 325 за листопад 2018 року нараховано матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та виплачено через касу частини, а в подальшому зазначеним особам повторно 29.12.2018 (в порушення вимог Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом MO України від 07.06.2018 № 260) нараховано та виплачено таку допомогу згідно відомості № 338 за грудень 2018 року через касу частини, чим переплачено 24968,00 грн.».

Стосовно матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань вбачається, що в пункті 24 на сторінці 21 зазначено: «військовослужбовцю ОСОБА_18 , в грудні 2018 року, нараховано та сплачено матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань шляхом зарахування 27.12.2018 на картковий рахунок, а в подальшому зазначеній особі повторно 29.12.2018 (в порушення вимог Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом MO України від 07.06.2018 № 260) нараховано даний вид допомоги згідно відомості № 338 за грудень 2018 року, яку шляхом підроблення цієї відомості привласнила касир ОСОБА_11 в сумі 515,00 грн., чим переплачено 522,84 грн.».

Також слід звернути увагу на те, що з наведеного вище вбачається, що виплата військовослужбовцям по видатковій відомості №338 за грудень 2018 року була здійснена через касу військової частини. Однак, в розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту на сторінці 79 обвинувального акту міститься інша дата списання коштів за видатковою відомістю №338, а саме: 28.12.2018.

Враховуючи наведене вище, а також на те, що на сторінці 13 обвинувального акту зазначено про період кримінального правопорушення стосовно нарахування грошової допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових читань, а саме: з 31.03.2016 по 27.12.2018, то сторона обвинувачення не мала на меті включати до суми збитків, які начебто нанесені діями ОСОБА_4 суми коштів, видані 29.12.2018 за видатковою відомістю №338 за грудень 2018 року. Однак, вказане суперечить інформації, наведеної в розділі «Формулювання обвинувачення ОСОБА_4 » обвинувального акту, в якому на сторінці 77 зазначено про включення до суми правопорушення за видатковою відомістю №338 стосовно виплати ОСОБА_18 коштів.

Наведене вище свідчить про нечіткість формулювання обвинувачення.

Відповідно до положень ст. 109 КПК України - реєстр матеріалів досудового розслідування . -надається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити: 1) номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; 2) реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; 3) вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен відображати хід і проміжні результати досудового розслідування, використані в розслідуванні джерела доказів, а тому в ньому обов`язково повинні міститися: в хронологічному порядку дані про кожну процесуальну дію, проведену під час досудового розслідування - її номер, найменування та час проведення (дата ічасовий відрізок), зокрема, повідомлення про внесення відомостей, які можуть свідчити про вчиненні кримінального правопорушення, до Єдиного реєстру досудових розслідувань і початок досудового розслідування, помітка про ознайомлення сторони захисту, потерпілого з матеріалами досудового розслідування до його завершення, інформація про кожну проведену слідчу (розшукову) дію, данні про факт відкриття матеріалів кожною стороною протилежній стороні по закінченні досудового розслідування та письмового підтвердження факту надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ст. 290 К ПК України): зазначення в певній послідовності про прийняті під час досудового розслідування рішення, зокрема, вручення письмового повідомлення про підозру (відповідно до ч. 4 ст. 278 КПК України слідчим та прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про дату та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України), постанови слідчого, прокурора, ухвали слідчого судді, суду, які містять найменування документа, дату прийняття рішення, предмет урегульованих відносин, наслідки для відповідних учасників цієї процесуальної ситуації, всі обставини, пов`язані із застосуванням заходів забезпечення кримінального провадження (дати прийняття, строк застосування), які приймаються на підставі ухвали слідчого судді або суду. Крім цього, відповідно до ч. З ст. 283 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань прокурором також вносяться відомості такої процесуальної дії, як закінчення досудового розслідування.

В порушення вимог ст. 109 КПК України, у долученому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування не містяться в хронологічному порядку дані про кожну процесуальну дію, проведену під час досудового розслідування - її номер, найменування та час проведення (дата і часовий відрізок).

Так, у п. 23 Розділу 2 ( аркуш реєстру 19 ) Реєстру міститься посилання на постанову прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону ОСОБА_19 від 06.04.2019 про об`єднання матеріалів досудового розслідування № 0000008 за ч. 3 ст. 191 КК України та № 0000038 за ч. 1 ст. 366 КК України під № 0000008.

При цьому, ніякої інформації у відношенні якої особи або групи осіб, коли саме були внесені відповідні відомості щодо кримінального провадження № 0000038 за ч. 1 ст. 366 КК України Реєстр не містить.

В той же час, як матеріали кримінального провадження № 0000008 від 14.01.2019 містять дані про прийняття Військовою прокуратурою Вінницького гарнізону постанов від 18.08.2020 про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000008 в окремі кримінальні провадження за № 0000661 за ознаками вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 191 КК та № 0000662 за ознаками вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 366 КК у відношенні ОСОБА_11 .

Реєстр не містить ніякого відображення цих процесуальних дій.

18.08.2020 ухвалою Київського апеляційного суду залишено без задоволення апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_4 , адвоката ОСОБА_20 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03 червня 2020 року про відсторонення від посади заступника начальника фінансово-економічної служби військової частини № НОМЕР_1 ОСОБА_4 .

При цьому Реєстр не містить ніякого відображення цієї процесуальної дії.

Так, в Реєстрі міститься посилання на постанову прокурора військової прокуратури ОСОБА_3 від 17.07.2020 про виділення матеріалів кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11 в окреме кримінальне провадження за № 0000572 ( пункт 205 розділ 2 арк. 40 реєстру ). Зазначена інформація не містить даних, щодо яких фактів стосується дане кримінальне провадження.

В той же час, в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням - справа № 127/18339/20, провадження № 1-кс/127/8239/20 розміщена ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_14 від 27.08.2020, в якій зазначено наступне.

«Постановою прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_15 від 18.08.2020 було виділено з матеріалів кримінального провадження № 0000008 від 14.01.2019 матеріали досудового розслідування в окреме кримінальне провадження № 0000661 від 18.08.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ent 191 КК України. Виділенню підлягали матеріали кримінального провадження, які є доказами вчинення кримінальних правопорушень гр. ОСОБА_1, згідно опису у 1 томі кримінального провадження № 0000661.

Постановою прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_15 від 18.08.2020 було виділено з матеріалів кримінального провадження № 0000008 від 14.01.2019 матеріали досудового розслідування в окреме кримінальне провадження № 0000662 від 18.08.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України. Виділенню підлягали матеріали кримінального провадження, які є доказами вчинення кримінальних правопорушень гр. ОСОБА1 , згідно запису у 1 томі кримінального провадження № 0000662.

Постановою прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_15 від 25.08.2020 було об`єднано в одному кримінальному провадженні матеріали досудових розслідувань № 0000661 та № 0000662 за єдиним № 0000661.»

В той час як, Реєстр матеріалів досудового розслідування № 0000008 не містить інформації про існування постанови про виділення з матеріалів даного кримінального провадження в окреме кримінальне провадження за М 0000662 від 18.08.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, та про існування Постанови про виділення в окреме кримінальне провадження за № 0000661 від 18.08.2020 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України. , що є порушенням вимог ст. 109, 291 КПК України та права на захист.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.06.2020 по справі № 757/22586/2-к у відношенні ОСОБА_4 було обрано міру запобіжного заходу - тримання під вартою із застосуванням альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави.

Після прийняття ухвали суду ОСОБА_4 був службою військового правопорядку взятий під варту та поміщений до гаупвахти Київського гарнізону.

Відповідно до п. 5 ст. 208 КПК України про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави, затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому.

Після п. 193 Реєстру ( арк. 39 ) який свідчить про прийняття ухвали слідчого судді про обрання міри запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_4 - тримання під вартою, реєстр не містить посилань сторони обвинувачення на відображення такої процесуальної дії, як складання протоколу затримання ОСОБА_4 , в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання ОСОБА_4 відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого, підписаний особою яка його склала та затриманим. Реєстр також не відображає обставин вручення протоколу' затримання затриманому під його розпис.

Теж саме, відображено у розділі ПІ «Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані під час досудового розслідування» п. 1 арк. 42 Реєстру - Ухвала слідчого судді про обрання ОСОБА_4 міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з альтернативною внесення застави у розмірі 168160 грн. ( застава внесена за ОСОБА_4 - 01.07.2020).

Тобто, часовий проміжок у житті ОСОБА_4 з 03.06.2020 по 01.07.2020, а саме коли, ким у який саме час він був затриманий, де утримувався, коли, ким у який саме час він був звільнений матеріали кримінального провадження та Реєстр не відображають, що дає підстави стороні захисту стверджувати, що такий протокол стороною обвинувачення у відношенні підозрюваного ОСОБА_4 не складався взагалі, а відповідно ОСОБА_4 утримувався під вартою незаконно.

Пункт 192 Розділу 2 Реєстру містить посилання сторони обвинувачення на прийняття 02.06.2020 постанови про залучення захисників ОСОБА_4 , адвокатів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

При цьому, 05.06.2020 прокурором було прийнято постанову про задоволення клопотання сторони захисту та адвокатам ОСОБА_4 надано дозвіл на ознайомлення з матеріалами справи.

Але, не зважаючи, що прийняття прокурором постанови від 05.06.2020, яка є безумовною процесуальною дією сторони обвинувачення, в порушення вимог ст. 109 КПК України, ця дія ніяким чином не відображена у Реєстрі.

Розділ І« Проведені під час досудового розслідування процесуальні дії» пункт 368 Реєстру містить посилання сторони обвинувачення наступного змісту - Відкриття матеріалів досудового розслідування сторонам та надання їм доступу до них з можливістю ознайомитися, дата здійснення дії- 18.08.2020, 28.08.2020.

Зазначений пункт не містить інформації, кому саме з сторін кримінального провадження були відкриті матеріали досудового розслідування, оскільки 26.08.2020 ОСОБА_4 поданням стороні обвинувачення письмової заяви, відмовився від подальшої участі у його захисті адвокатів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , та заявив про подальшу участь у захисті від обвинувачення адвоката ОСОБА_5 .

При цьому, стороні обвинувачення, ще з 14.08.2020 було достовірно відомо про укладення ОСОБА_4 09.07.2020 договору про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_5 , оскільки 14.08.2020 той звернувся до Військової прокуратури Вінницького гарнізону з адвокатським запитом, до якого були долучені належним чином засвідчені копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, копія посвідчення адвоката та копія ордеру адвоката на захист ОСОБА_4 , тобто повний перелік документів визначений ст. 50 КПК України на підтвердження повноважень адвоката у кримінальному провадженні.

Більше того, 18.08.2020 за вих. № 5/2040 Військова прокуратура Вінницького гарнізону надала відповідь на адвокатський запит, чим визнана легітимність повноваження адвоката ОСОБА_5 у захисті ОСОБА_4 .

Відповідно до ст. 110 КПК України процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

При цьому, сторона обвинувачення ухилилася від прийняття процесуального рішення у формі постанови, щодо залучення адвоката ОСОБА_5 , як це було у випадку із залученням адвокатів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , до участі у захисті ОСОБА_4 не тільки до моменту завершення досудового розслідування - 18.08.2020, а і до направлення обвинувального акту до суду.

Також сторона обвинувачення ухилилася від відновлення досудового розслідування та прийняття процесуального рішення у формі постанови, після подання ОСОБА_4 26.08.2020 заяви про відмову від свого подальшого захисту адвокатами ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , та залучення для свого подальшого захисту адвоката ОСОБА_5 .

Тобто, процесуальний статус адвоката ОСОБА_5 до завершення досудового розслідування стороною обвинувачення не був визначений.

Зазначена бездіяльність сторони обвинувачення створила ситуацію, що із залученими постановою прокурора від 02.06.2020 адвокатами ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , по яким також не було прийнято процесуальне рішення про їх відсторонення від захисту підозрюваного, вимоги ст. 290 КПК України в межах процесуальних строків досудового розслідування не були виконані, оскільки вони процесуально залишалися адвокатами ОСОБА_4 в той час як вимоги ст. 290 КПК виконані з адвокатом ОСОБА_5 , статус якого у кримінальному провадженні не визначений жодним процесуальним документом.

Крім того, Реєстр не містить інформації про надання доступу до матеріалів кримінального провадження захиснику ОСОБА_4 , адвокату ОСОБА_5 в той час, як 31.08.2020 о 13 год. 40 хв. захисником було отримано за підписом старшого слідчого ДБР ОСОБА_22 повідомлення від 28.08.2020 про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування в обсязі 42 томів у приміщенні ДБР за адресою: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 15.

При цьому, на скаргу захисника від 28.08.2020 Військовою прокуратурою за вих. № 5/2093 28.08.2020, повідомлено, як захиснику ОСОБА_4 , надано доступ з 28.08.2020 до матеріалів кримінального провадження у його відношенні.

Зазначене повідомлення, відповідно до дати поштового відправлення, зазначеної у поштовому штемпелі, військовою прокуратурою було направлено адресату лише 03.09.2020.

Тільки 05.09.2020 захисником було отримано простим поштовим відправленням повідомлення Військової прокуратури Вінницького гарнізону нібито від 28.08.2020 вих. № 5/2091 за підписом прокурора ОСОБА_23 про надання доступу до матеріалів кримінального провадження. При цьому на поштовому конверті відображений поштовий штемпель з датою відправлення від 31.08.2020, який свідчить про фактичне отримання відправлення вже після 31.08.2020.

В порушення вимог ч. 1 ст. 290 КПК, якою регламентовано сторону обвинувачення повідомити захисника підозрюваного про завершення досудового розслідування, на відміну від інших учасників кримінального провадження, захисник ОСОБА_4 не був повідомлений про завершення досудового розслідування 18.08.2020 та відкритті йому матеріалів кримінального провадження до 31.08.2020 о 13 год. 40 хв.

Тільки 31.08.2020 о 13 год. 40 хв., після копіювання на електронні носії інформації матеріалів кримінального провадження, стороною захисту були підписаний протокол виконання вимог ст. 290 КПК.

Під час судового розгляду стосовною обвинувачення до апеляційної скарги було надано протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, складного в м. Києві в період з 18.08.2020 по 25.08.2020, підписаного захисниками підозрюваного ОСОБА_4 - адвокатами ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та без участі підзахисного - ОСОБА_4 .

Відповідно до інформації, наведеної в даному протоколі, ОСОБА_24 та ОСОБА_21 за період ознайомлення з матеріалами досудового розслідування мали змогу ознайомитися лише з 27 томами кримінального провадження, щодо інших матеріалів, то ознайомлення адвокатами було припинено у зв`язку з відмовою підозрюваного від послуг адвокатів.

За приписами статті 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова фіксується у протоколі процесуальної дії.

Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник залучається у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

В той же час, статтею 290 КПК України передбачено необхідність ознайомлення з матеріалами досудового розслідування не лише підозрюваним, а й його захисниками.

В реєстрі матеріалів кримінального провадження № 0000008 та в судовій справі №128/2306/20 відсутній протокол про відмову підозрюваного ОСОБА_4 від адвокатів ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Також про порушення вимог статті 54 КПК України під час досудового розслідування за у кримінальному провадженні №0000008 свідчить і те, що протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 18-25.08.2020 підписаний в м. Києві, в той час коли підозрюваний ОСОБА_4 перебував у м. Вінниці.

Вказане призвело до того, що попри обов`язковість одночасного ознайомлення з матеріалами досудового розслідування обвинуваченого та його захисників, ОСОБА_4 в період з 18.08.2020 по 30.08.2020, ніби-то здійснював ознайомлення з матеріалами кримінального провадження без участі адвоката.

В той же час, сам протокол про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 18-25.08.2020 викликає суттєвий сумнів за наступних підстав.

18.08.2020 підозрюваному та захисникам вручено повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. У вказаному повідомленні зазначено, що підозрюваний та захисники мають змогу ознайомитися з матеріалами кримінального провадження у робочі дні починаючи з 20.08.2020 (включно) у приміщенні Військово прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України, за адресом: м. Вінниця, вул. Стрілецька, 105, каб. 7.

Наведене вище свідчить про те, що фактично стороні захисту - адвокатам ОСОБА_20 та ОСОБА_21 надано доступ до матеріалів кримінального провадження з 20.08.2020, а не з 18.08.2020, як це зазначено в протоколі.

Також з повідомлення про надання доступу від 18.08.2020 вбачається, що фактично матеріали кримінального провадження перебували в будівлі Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України, а саме: за адресом: м. Вінниця, вул. Стрілецька, 105 (вказане підтверджується як повідомленням від 18.08.2020, так і першою сторінкою протоколу від 18- 25.08.2020). Однак, з протоколу вбачається, що захисниками ОСОБА_4 - адвокатами ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ознайомлення з 27 томами кримінальної справи відбувалось у приміщенні Державного бюро розслідування за адресом: и. Київ, вул. С. Петлюри, 15. При цьому, матеріали содової справи не містять документів, які б підтверджували передання матеріалів кримінального провадження від органу прокуратури до Державного бюро розслідування в період з 18.08.2020 по 25.08.2020.

Про те, що матеріали кримінального провадження не планувались до передання з м. Вінниця до м. Києва свідчить чітке визначенням місця ознайомлення з матеріалами досудового слідства, а саме: м Вінниця, вул. Стрілецька, 105, каб. 7.

Наведене вище свідчить про суперечність зазначених вище документів, та не можуть бути свіченням початку захисниками підозрюваного ОСОБА_4 адвокатами ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та завершенням ними виконання вимог статті 290 КПК України.

Повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів справи містить відомості про завершення досудового розслідування, а отже про вчинення всіх заходів, спрямованих на зібрання доказів для складання обвинувального акту.

В той же час, захисником було проаналізовано реєстр досудового розслідування, який міститься в матеріалах судової справи №128/2306/20 та встановлено наступне.

Пі час проведення досудового розслідування було винесено постанови про відібрання експериментальних зразків підпису та почерку для експертного дослідження, зокрема: у ОСОБА_25 (постанова від 22.11.2019, пункт №46 Реєстру II «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення»); у ОСОБА_26 (постанова від 05.12.2019, пункт №66 Реєстру II); у ОСОБА_17 (постанова від 19.12.2019, пункт №80 реєстру II). Проте, вказані постанови стороною обвинувачення (органами досудового слідства) не були реалізовані, про що свідчить відсутність протоколів отримання зразків почерку у зазначених осіб..

Стосовно проведення експертизи по відомостях, то слід зазначити, що реєстр матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що попри наявність постанови про доручення проведення почеркознавчої експертизи від 27.01.2020, а саме: видаткової відомості №209 за липень та №306 за листопад 2018 (пункт №114 реєстру II), така постанова була реалізована не в повному обсязі, оскільки відповідно до пункту 307 реєстру І «Проведені під час досудового розслідування процесуальні дії» свідчить про те, що експерт у своєму висновку від 10.04.2020 №584-597/20-21 здійснив експертне дослідження за відомостями №290 за липень 2018 та №306 за жовтень 2018.

Вказане вище свідчить про те, що постанова від 27.01.2020 про проведення почеркознавчої експерти не виконана в повному обсязі.

Більш того, певні процесуальні дії, які з проведення почеркознавчої експертизи, так і з відібрання зразків підпису та почерку були проведені без прийняття відповідної постанови, зокрема, відібрання разків підпису у ОСОБА_27 відбулось без постановления відповідного протоколу; проведення експертизи відомості №183 за квітень 2016 року було здійснено без відповідної постанови.

За результатами опрацювання реєстру матеріалів досудового розслідування, вбачається, що станом на 18.08.2020 всі передбачені процесуальними документами заходи не були виконані, що унеможливлює завершення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Не відібрання зразків підписів військовослужбовців, а саме: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_17 свідчить про неповноту проведення процесуальних дій та не дослідження питання стосовно підроблення їх підписів. Вказане є суттєвим з огляду на інформацію, яка викладена в розділі «Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення» обвинувального, зокрема: в пункті 23 на сторінці 21 обвинувального акту зазначено: «військовослужбовцям ОСОБА_25 та ОСОБА_28 , згідно відомості № 325 за листопад 2018 року нараховано матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань, яку шляхом підроблення цієї відомості привласнила касир ОСОБА_11 , в сумі 25320,90 грн.»; в пункті 13 на сторінці 19 обвинувального акту зазначено: «військовослужбовцям ОСОБА_26 та ОСОБА_29 , згідно відомості № 64 за березень 2018 року нараховано матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань, яку шляхом підроблення цієї відомості привласнила касир ОСОБА_11 , в сумі 24735,04 грн». Отже відсутність протоколу про відібрання зразків підписів ставить свідчить про неконкретику обвинувачення.

При такій ситуації, сторона захисту має всі підстави стверджувати про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, при складанні реєстру матеріалів досудового розслідування вимог ст. 109 КПК, а також і права обвинуваченого на захист.

В той час, як поняття «завершення досудового розслідування» має нормативну і практичну об`єктивізацію, насамперед, через ст. 290 КПК України. Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, сторона обвинувачення зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Як вбачається з цієї норми, момент завершення досудового розслідування залежить від рішення прокурора, коли на його думку, наявні достатні докази для складання обвинувального акта.

Водночас ч. 4 ст. 110 КПК України закріплює, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Досудове розслідування, яке має наслідком звернення до суду з обвинувальним актом, має три ключові етапи: початок - визначається внесенням відомостей до ЄРДР; завершення - пов`язується з фактом складання обвинувального акта, закінчення - фіксується направленням до суду обвинувального акта.

Відповідно до ч. 3 ст. 37 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення та відповідно належить до суб`єктів, які здійснюють кримінально-процесуальну діяльність у період від завершення до закінчення досудового розслідування.

Ст. 221 КПК України передбачає ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення. Слідчий, прокурор зобов`язаний за клопотанням сторони захисту надати їм матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за винятком матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню.

Положення, які окремо регламентують право сторони захисту на заявлення клопотань про виконання будь-яких процесуальних дій та обов`язок їх розгляду, відносить його реалізацію протягом усього досудового розслідування. Клопотання сторони захисту, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій сторона обвинувачення зобов`язані розглянути у строк, що становить не більше ніж 3 дні з моменту подання, та задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Право заявляти такі клопотання протягом усього досудового розслідування до його закінчення витікає з назви ст. 220 КПК України «Розгляд клопотань під час досудового розслідування». На відміну від назви ст. 221 КПК України, яка обмежує свою дію моментом завершення досудового розслідування, адже назва статті звучить як «Ознайомлення з матеріалами досудового розслідування до його завершення».

За змістом частини четвертої статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Вимоги до обвинувального акту визначені статтею 291 КПК України, а їх недотримання прокурором є безумовним порушенням права обвинуваченого на захист.

У рекомендаційному листі ВСС України від 03.10.2012 №223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до КПК України», та лист ВСС України, вих №223 402/0/4316 від 14.03.2016, зазначається що судовий розгляд проводиться в межах висунутого особі обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є основою для захисту обвинуваченого в суді, а межі судового розгляду справи окреслюються висунутим обвинувачення перевірки якого відбувається під час судового розгляду.

Крім того, вказане знаходить своє відображення в рішенні ЄСПЛ від 25.07.2000, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», де визначено: «обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно : детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.10.2020 №199 майора ОСОБА_4 , заступника начальника фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 , звільнено наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.09.2020 № 650 з військової служби в запас за підпунктом «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Відповідно до підпункту «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), у тому числі ті, які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Таким чином, Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято рішення про звільнення майора ОСОБА_4 саме з підстав закінчення строку дії контракту, укладеного з ним, та його небажання для продовження дії контракту, а не підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», якою передбачено звільнення військовослужбовця з військової служби через службову невідповідність.

Таким чином, зазначений наказ є доказом наявності реабілітуючих обставин звільнення з військової служби ОСОБА_4 та безпідставності висунутого проти нього обвинувачення.

В матеріалах кримінального провадження міститься доручення прокурора Військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_30 в порядку статті 290 КПК України від 18.08.2020, яким доручено Старшому слідчому в особливо важливих справах першого відділу управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених військовослужбовцями, Головного управління ДБР майору ДБР ОСОБА_8 повідомити підозрюваному ОСОБА_4 та його адвокатам - ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , а також потерпілому (військова частина НОМЕР_3 ) про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008, надати їм доступ до матеріалів досудового розслідування та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця , якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави.

В той же час, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить процесуального документа, яким повідомлено потерпілу особу - військову частину НОМЕР_1 про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008.

Вказане свідчить про невиконання слідчим на стадії досудового розслідування у даному кримінальному провадженні вказівок прокурора, які є обов`язковим до виконання, та свідчить про передчасність передачі обвинувального акту, реєстру матеріалів кримінального провадження та цивільного позову до суду, а реєстр на містить доказів виконання цієї дії.

В матеріалах судової справи наявні обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування та цивільний позов.

За результатами опрацювання обвинувального акту та співставлення інформації, яка міститься в ньому з інформацією, наявною в реєстрі матеріалів досудового розслідування, виявлено наступне.

Під час досудового розслідування були проведені процесуальні дії, зокрема, проведення допитів свідків, складено постанови про отримання зразків підпису та почерку для проведення експертизи і складено відповідні протоколи, а також проведені почеркознавчі експертизи.

В той же час, слід звернути увагу суду на неповноту проведення досудового розслідування, що полягає у наступному.

Попри те, що були складені протоколи про відібрання зразків почерку та підпису для проведення експертизи, залишилися видаткові відомості, по яким не було проведено експертизи, а саме:

№ 68 за березень 2016 року: відібрано зразки підпису ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . За вказаною відомістю сторона обвинувачення стверджує, здійснюючи безпідставні виплати за даною відомістю, у тому числі вказаним особам діями підозрюваного нанесено збитки в сумі 707,0 грн та 1 180,0 грн. відповідно;

№70 за березень 2016 року: відібрано зразки підписів у ОСОБА_33 , проте незважаючи на те, що обвинувальний акт містить інформацію про нанесення підозрюваним збитків в сумі 807,0 грн, експертиза вказаної відомості так і не була проведена;

№115 за квітень 2016 року: відібрано зразки підписів ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . Однак, попри те, що обвинувальний акт містить нанесення ОСОБА_4 збитків від незаконної виплати даним особам в розмірі 962,50 грн та 1 180,0 грн відповідно, експертиза так і не була проведена;

№ 116 за квітень 2016 року: попри відібрання зразків підпису ОСОБА_34 та твердження сторони обвинувачення в обвинувальному актів про нанесення ОСОБА_4 збитків від виплати ОСОБА_35 безпідставно коштів в сумі 962,50 грн, експертиза даної видаткової відомості не була проведена.

Аналогічна ситуація з непроведення експертизи видаткових відомостей за травень 2016 року №161, 162, 163, за червень 2016 №187, 188 та 189; за липень 2016 № 224, 225 та 226, серпень 2016 року №258, 259 та 260; вересень 2016 та листопад 2016 №270, 274 та 353 та інші відомості.

Попри те, що обвинувальний акт містить інформацію не лише про нанесення збитків діями ОСОБА_4 , а й привласнення коштів ОСОБА_11 , під час досудового розслідування не вчинені наступні дії.

Не допитані в якості свідків в даному кримінальному провадженні особи, а також не відібрані зразки підписів, не проведені почеркознавчі експертизи, за наступними видатковими відомостями:

№ 68 за березень 2016: ОСОБА_36 , якій начебто безпідставно виплачено кошти в сумі 962,50 грн, які за твердженням сторони обвинувачення були привласнені ОСОБА_11 ;

№ 115 за квітень 2016 року: ОСОБА_36 , якій начебто безпідставно виплачено кошти в сумі 962,50 грн, які за твердженням сторони обвинувачення були привласнені ОСОБА_11 ;

№ 161 за травень 2016 року, № 187 за червень 2016 року, № 224 за липень 2016 року, № 336 за жовтень 2016 року: ОСОБА_36 , якій начебто безпідставно виплачено кошти в сумі 1 025,0 грн за кожною відомістю, що за твердженням сторони обвинувачення були привласнені ОСОБА_11 ;

№ 408 за грудень 2016 року: ОСОБА_36 , якій начебто безпідставно виплачено кошти в сумі 1 155,0 грн, які за твердженням сторони обвинувачення були привласнені ОСОБА_11 ;

№ 15 за січень 2017 року, № 48 за лютий 2017 року, № 155 за травень 2017, № 193 за червень 2017 року, № 229 за липень 2017 року, № 345 за жовтень 2017 року, № 386 за листопад 2017 року, № 420 за грудень 2017 року : ОСОБА_36 , якій начебто безпідставно сплачено кошти в сумі 1 384,00 грн за кожною відомістю, які за твердженням сторони обвинувачення були привласнені ОСОБА_11 .

Попри проведення згідно з даними реєстру матеріалів досудового розслідування почеркознавчих експертиз, проте їх проведення викликає розумний сумнів, у зв`язку з тим, що у певних осіб не були відібрані зразки підписів, а саме: відомість № 72 ВКО №22 від 31.03.2016 (з 8 осіб, посилання на яких містить обвинувальний акт, протокол про відібрання зразків підпису та почерку для проведення експертизи складено лише щодо ОСОБА_37 ), № 78 за березень 2016 року (з чотирьох осіб, посилання на яких міститься в обвинувальному акті, відібрано зразки підпису лише у двох осіб, а саме: ОСОБА_38 та ОСОБА_39 ), №118 ВКО №33 від 29.04.2016 (з 8 осіб, посилання на яких містить обвинувальний акт, протокол про відібрання зразків підпису та почерку для проведення експертизи складено лише у ОСОБА_40 , ОСОБА_37 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 ) тощо.

Висновок почеркознавчої експертизи №4861-4865/20-21 (щодо видаткових відомостей за період з 01.01.2016 по 31.01.2019) стосується визначення факту підписання видаткових відомостей командиром військової частини ОСОБА_43 , начальником фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_1 - ОСОБА_4 , бухгалтерами ОСОБА_44 , ОСОБА_11 та ОСОБА_45 , тобто її проведення не стосується факту підтвердження або спростування факту отримання коштів за такими відомостями працівниками та/або військовослужбовцям військової частини НОМЕР_1 .

Наведене вище свідчить про недоведеність висновків, що зазначені в обвинувальному актів.

З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє викладення детального інформування ОСОБА_4 про причини обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, що виключає повне розуміння обвинуваченим та його стороною захисту суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту, а за правилами ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, який висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, наявні обставини, що перешкоджають судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_4 .

Все вищевикладене свідчить про невідповідність обвинувального акта та реєстру вимогам ст. 291 КПК України, що є істотним порушенням права на захист обвинуваченого ОСОБА_4 та є беззаперечною підставою для повернення цього процесуального документу прокурору.

Прокурор ОСОБА_3 заперечував щодо повернення обвинувального акта прокурору з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення та складанням якого завершується досудове розслідування.

Відповідно до ч. 3 ст. 291 КПК України обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Кримінально - процесуальний кодекс України, є основоположним законодавчим актом, вимогам якого повинен відповідати обвинувальний акт, у вищевикладених нормам якого чітко вказано, що обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, що безумовно свідчить про те, що скріплення обвинувального акту печаткою органу досудового розслідування та прокуратури не є вимогою якій повинен відповідати обвинувальний акт.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України обвинувальний акт може бути повернутий прокурору лише у випадку його невідповідності (недотриманні вимог) викладених у ч. 2 ст. 291 КПК України. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_4 повністю відповідає вимогам, викладеним у вказаних положеннях КПК України, а зазначені захисником у клопотанні відомості, можуть бути вивчені та взяті до уваги при дослідженні доказів у кримінальному провадженні, але аж ніяк при вирішенні питання про призначення кримінального провадження до судового розгляду.

Будь-які інші зауваження до обвинувального акту мають отримати відповідну оцінку суду під час судового розгляду справи та не є підставами для повернення обвинувального акту прокурору.

Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які об`єктивно перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Будь - яких недоліків, які могли б перешкоджати суду призначити судовий розгляд, на думку сторони обвинувачення, захисником у клопотанні не наведено.

Відповідно до практики Верховного суду України, суд під час проведення підготовчого судового засідання, суд повинен перевірити додатки, шо були додані до обвинувального акта при його направленні до суду, в тому числі наявність реєстру матеріалів досудового розслідування.

До обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000008 додано реєстр матеріалів досудового розслідування. Невідповідність зазначеного реєстру, реальним найменуванням та номерам процесуальних дій, реквізитам процесуальним рішень, видам заходів забезпеченням кримінального провадження, може бути перевірено та встановлено на стадії безпосереднього дослідження доказів у кримінальному провадженні, при долучені процесуальних документів, письмових доказів та безпосередньому допиті свідків кримінального провадження.

На думку сторони обвинувачення, наразі, на стадії підготовчого судового розгляду, будь - які підстави для повернення обвинувального акту прокурору, у зв`язку із невідповідністю реєстру матеріалів досудового розслідування, відсутні.

29.05.2020 у кримінальному провадженні № 0000008 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 425 КК України ОСОБА_4

21.07.2020 виконуючим обов`язки військового прокурора Вінницького гарнізону у кримінальному провадженні № 0000008 продовжено строки досудового розслідування кримінального провадження до 3 місяців, тобто до 29 серпня 2020 року.

18.08.2020 підозрюваному ОСОБА_4 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри.

18.08.2020 підозрюваному ОСОБА_4 та його захисникам ОСОБА_20 та ОСОБА_21 повідомлено про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 та надано доступ до матеріалів досудового розслідування. Цього ж дня, останніми розпочато ознайомлення із матеріалами досудового розслідування, тобто фактично виконання вимог ст. 290 КПК України, розпочалось 18.08.2020.

25.08.2020 захисниками ОСОБА_20 та ОСОБА_21 завершено ознайомлення з 27 томами кримінального провадження, після чого ознайомлення припинено у зв`язку із відмовою підозрюваного ОСОБА_4 від послуг вказаних захисників.

28.08.2020 повідомлено про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000008 та надано доступ до матеріалів досудового розслідування захиснику ОСОБА_5

30.08.2020 підозрюваним ОСОБА_4 завершено ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та речовими доказами до нього.

31.08.2020 захисником ОСОБА_5 розпочато ознайомлення із матеріалами досудового розслідування та речовими доказами до них, яке завершено у цей же день.

03.09.2020 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000008 надійшов до Вінницького районного суду Вінницької області.

Відповідно до ч. 5 ст. 219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не включається у строки передбачені цією статтею.

Згідно ч. 9 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, що було сторонами зроблено.

Таким чином залишок строку досудового розслідування з 18.08.2020 по 29.08.2020, який становив 11 днів, збігав 10.09.2020.

Відповідно до ст. 314 КПК України питання щодо відповідності протоколів вимогам кримінально процесуального законодавства не вирішується у підготовчому судовому засіданні, а підлягає дослідженню при визнанні доказів вини обвинуваченого, документальним доказом на предмет їх відкриття стороні захисту.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі № 946/1753/20 від 07.12.2021 зазначено, що період з моменту повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, та відкриття матеріалів провадження для ознайомлення у строки досудового розслідування не включається. Проте, факт завершення досудового розслідування має бути належно підтверджений, як і факт повідомлення цієї інформації стороні захисту. Тобто, у строк досудового розслідування не включається весь період часу з моменту направлення або безпосереднього вручення такого повідомлення стороні захисту про завершення досудового розслідування до моменту закінчення ознайомлення цієї сторони з матеріалами досудового розслідування.

Схожу правову позицію про темпоральний відлік строків досудового розслідування висловлено у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (постанова від 15 вересня 2021 року у справі № 711/3111/19, провадження № 51-2890км19).

Також, правова позиція про не включення строку ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в строки досудового розслідування висвітлена Верховним Судом, зокрема, колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 676/6116/18 від 15.03.2021 та у справі № 991/6516/21 від 21.04.2021.

У постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 991/3921/20 від 06.12.2022 також зазначається, що період з наступного дня після виготовлення та надсилання повідомлення про завершення досудового розслідування сторонам, до фактичного закінчення ознайомлення сторін із матеріалами досудового розслідування не включається у строки досудового розслідування. Водночас у вказаному рішенні суд прийшов до висновку, що той факт, що день повідомлення про завершення досудового розслідування та день фактичного надання доступу до матеріалів досудового розслідування можуть не співпадати, не свідчить про те, що строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування необхідно обраховувати з моменту фактичного надання доступу до таких матеріалів а проміжок часу між цими днями не повинен включатися у строк досудового розслідування.

Рішеннями Вінницького апеляційного суду у провадженні № 11-кп/801/1294/2021 від 22.12.2021 та у провадженні № Ц-кп/801/683/2021 від 09.06.2021, у справі № 128/2306/20, було двічі скасовано ухвали суддів Вінницького районного суду щодо закриття кримінального провадження № 0000008, встановлено що направлення обвинувального акту у вказаному провадженні відбулось у межах строків досудового розслідування а відповідність протоколів про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування вимогам кримінально процесуального законодавства не могло бути предметом дослідження під час проведення підготовчого судового засідання.

Таким чином, підстави для повернення обвинувального акта прокурору, у відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 214 КПК України, відсутні, оскільки обвинувальний акт повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а зазначені захисником відомості щодо обсягу обвинувачення та належності доказів повинні бути досліджені судом під час судового розгляду та враховані при ухваленні вироку.

Представник потерпілого ОСОБА_6 підтримав позицію прокурора.

Заслухавши заявлене клопотання, врахувавши думку прокурора та представника потерпілого, оглянувши обвинувальний акт з додатками до нього, суд прийшов до наступного висновку.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення зокрема про повернення обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу.

Згідно ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Вимоги до обвинувального акту передбачені ст.291 КПК України.

Згідно ч.1, 2, 3 ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст.3 КПК України обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

У відповідності до ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); розмір пропонованої винагороди викривачу; дату та місце його складення та затвердження.

Ч.3 ст.291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. На виконання вимог цієї норми обвинувальний акт підписаний слідчим та прокурором.

Згідно з ч.4 ст.291 КПК України до обвинувального акта додається: реєстр матеріалів досудового розслідування; цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування; розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування, і реєстру матеріалів досудового розслідування (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу); розписка або інший документ, що підтверджує отримання цивільним відповідачем копії цивільного позову, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування не до підозрюваного; довідка про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій зазначаються: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Перелічені у ч.4 ст.291 КПК України додатки, з урахуванням категорії справи, долучені до обвинувального акта щодо ОСОБА_4 .

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в той же час прокурор, згідно ст. 36 КПК України, будучи самостійним у своїй процесуальній діяльності, сам звертається до суду з обвинувальним актом і, відповідно, сам визначає обставини кримінального правопорушення, які він вважає встановленими.

На цій стадії судового провадження суд не може надати оцінку тому чи встановлено прокурором обставини, про відсутність яких в обвинувальному акті вказує захисник, а тому і підстав стверджувати, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України немає.

За таких обставин, визнати обґрунтованими наведені мотиви захисника - суд не може, оскільки судом не встановлено невідповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, а передчасність складання обвинувального акта, в розумінні вимог ст. 291 КПК України, не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Підстав для прийняття рішення, передбачених п.3 ч.3 ст.314 КПК України - судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 291, 314, 336, 376 КПК України, -

УХВАЛИВ :

В задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта, внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000008 від 14.01.2019 відносно ОСОБА_4 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 425 КК України, прокурору відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 12.05.2023 о 13 год. 50 хв.

Суддя ОСОБА_1