ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5579/23

Провадження № 11-сс/4820/172/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Хмельницького апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2023 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

До слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області надійшла скарга ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. В обґрунтування доводів скарги зазначено, що 09.02.2023 р. ОСОБА_5 , за допомогою поштового зв`язку, звернувся до директора ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, з заявою про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.146-1, ч.2 ст.146-1, ч.3 ст. 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст. 364, ч.2 ст.365, ч.1 ст.366, ч.1 ст.422, ч.1 ст.426, ч.5 ст.426-1 КК України, однак відомості до ЄРДР за поданою ОСОБА_5 заявою внесенні не були. У скарзі ОСОБА_5 просив зобов`язати уповноважену особу ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за заявою ОСОБА_5 від 09.02.2023 р., за фактом вчинення військовими та поліцейськими кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.146-1, ч.2 ст.146-1, ч.3 ст. 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст.364, ч.2, ст.365, ч.1 ст.366, ч.1 ст.422, ч.1 ст.426, ч.5 ст.426-1 КК України, та не пізніше 24 годин з моменту внесення таких відомостей надати ОСОБА_5 витяг з ЄРДР.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2023 року відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому просить поновити строк на апеляційне оскарження, який пропустив з поважних причин, а оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою зобов`язати уповноважену особу ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, внести відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань по його заяві про злочин від 09.02.2023 року.

Стверджує, що копію ухвали слідчого судді отримав після закінчення строку на апеляційне оскарження, на проголошенні тексту ухвали слідчого судді не був присутнім, що підтверджується матеріалами провадження.

Вважає, що ухвала є упереджена, необґрунтована та така, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України та ухвалена на припущеннях слідчого судді.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що його заява про злочин від 09.02.2023 відповідає вимогам ст.214 ч.5 КПК України, а саме містить короткий виклад обставин, що беззаперечно свідчать про вчинення злочинів під час несення військової та правоохоронної функції, як визначеними так і невідомими особами, зазначене прізвище чи посади відомих правопорушників, названі правові кваліфікації злочинів з зазначенням відповідних частин і статей Кримінального Кодексу України.

Крім того, вказує, що ні слідчий суддя, ні уповноваженні особи ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, ні Хмельницький зональний відділ військової служби правопорядку не згадують про поліцейського, який разом з військовим його затримував, що є суттєвим для встановлення всіх обставин провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просив розглянути скаргу у його відсутності, був повідомлений належним чином про час та місце розгляду його апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали судової справи, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржувана ухвала слідчого судді винесена з дотриманням вказаних вимог кримінального процесуального закону, містить належне мотивування і обґрунтування.

Відповідно до статті 55 Конституції України, права і свободи громадянина України захищаються судом. Суть такого захисту полягає в тому, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади.

Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчий суддя зазначив такі обставини звернення ОСОБА_5

14.02.2023 р. ОСОБА_5 звертався до директора ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, із заявою, датованою 09.02.2023 р., про злочин, в якій зазначав, що «в суботу 04.02.2023 о 08:20 год. четверо осіб, які відмовилися представитися, троє у форменому одязі ЗСУ, а один НПУ, не пред`явивши жодних документів, які дають їм право не це, заарештували ОСОБА_5 і під конвоєм, без дозволу ОСОБА_5 та його дружини, один з них зайшов до кімнати сім`ї ОСОБА_5 , після чого силоміць забрали ОСОБА_5 з його житла та завезли в ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_1 ), де чоловік в окулярах, який відмовився представитись, у форменому одязі ЗСУ (як пізніше йому в гуртожитку сказали - солдат ОСОБА_6 ), силоміць відібрав у ОСОБА_5 тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 10.10.2019, нічого йому про це не надавши, при ОСОБА_5 заповнив якийсь документ (як пізніше з`ясувалося "повістка на відправку") і, не виходячи з кабінету, віддав його ОСОБА_5 та сказав, що ОСОБА_5 вже військовий, після чого, разом з двома іншими чоловіками, які були в кабінеті, змусив ОСОБА_5 на двох якихось паперах написати своє прізвище і розписатися, а в третьому (у вигляді бланку) записати своє прізвище, дату народження, місце проживання і слова "у зв`язку з мобілізацією", показуючи пальцем де це робити. Після цього, ОСОБА_6 сказав ОСОБА_5 , що він вільний і може йти. ОСОБА_5 з другого класу усе читав виключно в окулярах, бо має поганий зір (змішаний астигматизм обох очей), але зараз не може читати, бо не має окулярів, які втратив, тікаючи від обстрілів з лінії фронту в Донецькій області від російських агресорів, а тому не знає під чим і в чому розписався. В наданому сім`ї ОСОБА_5 тимчасовому житлі ( АДРЕСА_2 ) дружина ОСОБА_5 оглянула і прочитала надану йому "повістку про відправку". Виявилося, що на цій «повістці про відправку» проставлена гербова печатка ІНФОРМАЦІЯ_2 , та засобами кольорового друку відтворено підпис начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 . За формою та змістом ця "повістка про відправку" не відповідає законодавчо затвердженій формі повістки (додаток 11 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 30.12.2022 № 1487). Так, група військовослужбовців (в т.ч. військовослужбовець, якому ввірено зберігання гербової печатки військової частини), які її виготовляли, проставляли на ній гербову печатку військової частини, відтворювали підпис начальника (замість подання на його підпис), свідомо надали їй непередбачену законодавством назву (повістка на відправку), виключили з неї згадку про номер повістки та розпорядження, на підставі якого повістка вручається. За наведеного випливає, що за попередньою змовою між собою, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, застосовуючи насилля від імені України, з метою завдання шкоди Україні, в інтересах держави-агрєсора - російської федерації, у спосіб, який виключає довіру до держави та її захисників, як то військових та поліцейських, ставить під сумнів перемогу України над російською федерацією, розпалює ворожнечу між українцями з різних регіонів, зазначені в заяві військові та поліцейські вчинили дії, які мають ознаки злочинів, передбачених ч.1 ст.146-1, ч.2 ст.146-1, ч.3 ст. 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст. 364, ч.2 ст.365, ч.1 ст.366, ч.1 ст.422, ч.1 ст.426, ч.5 ст.426-1 КК України. У заяві ОСОБА_5 просив: протягом 24 годин з моменту реєстрації цієї заяви внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення зазначеними в заяві військовими та поліцейськими кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.146-1, ч.2 ст.146-1, ч.3 ст. 358, ч.4 ст.358, ч.1 ст. 364, ч.2 ст.365, ч.1 ст.366, ч.1 ст.422, ч.1 ст.426, ч.5 ст.426-1 КК України, та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надіслати йому витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.»

Листом №311 зкп/14-01-01-626/2023 від 24.02.2023 р., за підписом керівника першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, було повідомлено ОСОБА_5 , що перевірено факти, викладені у заяві ОСОБА_5 , однак об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення окремими військовими службовими особами кримінального правопорушення, не встановлено, у зв`язку з чим відсутні підстави для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами ОСОБА_5 , колегія суддів виходить з положень ст.214 ч.1 КПК України, за якою слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування. Згідно з ч.2 ст.214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається (ч.4 ст.214 КПК України).

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність (п.п.4, 5 ч.5 ст.214 КПК України).

Аналіз змісту положень ст. 214 КПК України свідчить, що повноваженням щодо оцінки відомостей, наведених у заяві чи повідомлених потерпілим, чи виявлених з іншого джерела, як таких, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наділені слідчий, дізнавач, прокурор.

Приписи ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Колегія суддів також керується усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду , яка у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про кримінальне правопорушення є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність ознак кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За приписом ч.1 ст.11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Слідчий суддя правильно зазначив, що вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за заявою є саме наявність у цій заяві обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення.

Верховний Суд у своїй постанові від 16.05.2019 р. у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».

Таким чином, ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

Крім того, Верховний Суд у своїй постанові від 07.06.2019 у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 461/4421/18, провадження № 51-2847км21) вказав: «…Якщо суд вирішує справу за обвинуваченням свідка у наданні завідомо неправдивих показань за відсутності вироку у справі, в якій такі показання надавалися, він таким чином обмежує можливість суду у тій справі повно і всебічно дослідити всі надані сторонами докази і прийняти рішення за своїм внутрішнім переконанням. Крім того, досліджуючи питання достовірності доказів свідка, суд змушений досліджувати докази, які є предметом оцінки в іншому кримінальному провадженні, а за обставин цієї справи - також питання, хто саме є винуватим у тому провадженні. Таким чином, Суд погоджується з судами попередніх інстанцій, що за відсутності встановленої вироком суду, який розглядає справу, у якій свідок дає показання, недостовірності його показань, неможливо встановити обов`язковий елемент складу злочину, передбаченого статтею 384 КК.»

Колегія суддів вважає, що викладені в апеляційній скарзі факти, рівнозначні викладеним у скарзі ОСОБА_5 , за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, оскільки не містять об`єктивних даних, які б свідчили про вчинення окремими військовими службовими особами, кримінального правопорушення, а сама заява не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для класифікації дій осіб за відповідними статтями Кримінального кодексу України.

Апеляційні доводи ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення, фактично ґрунтуються на його суб`єктивній незгоді із діями військових службових осіб та поліцейського, пов`язаними із врученням йому фактично повістки про мобілізаційне розпорядження, з якої вбачається, що солдату ОСОБА_5 , який направлений до лав Збройних Сил України у складі команди НОМЕР_2 , наказано з`явитись до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Апеляційні твердження ОСОБА_5 про те, що ТУ ДБР, розташоване у місті Хмельницькому, та слідчий суддя при дослідженні обставин провадження не зазначили прізвища осіб, які на думку заявника, вчинили кримінальні правопорушення щодо нього, не заслуговують на увагу, так як ініціювання кримінального переслідування щодо осіб, за встановлених обставин, є необґрунтованим засобом кримінально-правового примусу та не відповідає приписам кримінального процесуального закону.

Інших обставин, які не були предметом перевірки слідчим суддею заяви ОСОБА_5 апеляційна скарга не містить, тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_5 на бездіяльність бездіяльність уповноважених осіб ТУ ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань а судове рішення необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 214, 404-405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2023 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06 квітня 2023 року, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого в м. Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань - залишити без змін.

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3