Номер провадження: 11-кп/813/19/23
Справа № 521/4310/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0006888 від 05.11.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.06.2018 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Одесі, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК Українита виправданий, у зв`язку з не доведеністю вчинення обвинуваченим, вказаного злочину.

Кримінальне провадження, стосовно ОСОБА_10 закрито, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у суді.

Згідно оскарженого вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 обвинувачувався органами досудового розслідування в тому, що він, знаходячись на посаді директора комунального підприємства «Одескомунтранс», будучи службовою особою, який діє на умовах контракту, укладеного з Одеським міським головою, 06.08.2014 року, перебуваючи у своєму робочому кабінеті за адресою: м. Одеса, вул. Братів Поджио, 4 умисно затвердив своїм підисом офіційний документ, зміст якого щодо кількості матеріальних цінностей не відповідає дійсності, а саме інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей КП «Одескомунтранс» від 06.08.2014, у зв`язку з чим наявність перелічених в описі матеріальних цінностей під час інвентаризації не було перевірено взагалі, тобто обвинувачується у видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу (службове підроблення).

Не погоджуючись з вирокомсуду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі, строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати аналогічні керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, зокрема на посадах пов`язаних з доступом до розпорядження та управління товарно-матеріальними цінностями, строком на 3 (три) роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції не досліджені в повному обсязі докази, які мають значення для підтвердження винуватості обвинуваченого. Прокурор просив повторного дослідити всі докази, які були надані стороною обвинувачення у суді першої інстанції, зокрема:

- допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ;

Також прокурор просив повторно дослідити письмові докази:

- копію наказу директора КП «Одескоммунтранс» ОСОБА_10 №34 від 06.08.2014 року;

- копію інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс, складеного на підставі наказу директора №34 від 06.08.2014 року;

- копію інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс, складеного на підставі наказу директора №42 від 14.10.2014 року;

- копію розпорядження Одеського міського голови №1219к від 01.08.2011 року;

- копію розпорядження Одеського міського голови №1210к від 30.09.2014 року.

Прокурор зазначає, що виправдувальний вирок, судом першої інстанції ухвалений з порушенням вимог КПК України, а саме 09.12.2016; 23.03.2018; 17.05.2018 судові засідання були перенесені без фіксації судового процесу технічними засобами, хоча прокурор був присутнім у судовому засіданні, а 18.06.2018 (останнє слово обвинуваченого) та 19.06.2018 (проголошення вироку) не прослуховуються.

Прокурор посилається на те, що показання свідків, які були допитані під час судового розгляду: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не зазначені у вироку та в мотивувальній частині вироку не наведено мотивів не взяття цих доказів до уваги, як доказів на підтвердження доведеності вини обвинуваченого. Прокурор також звертає увагу що жоден зі свідків не підтвердив повноту, проведеної інвентаризації, що свідчить про намагання свідків ввести суд в оману.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_8 частково підтримав клопотання прокурора ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів та зазначив, що звукозаписи судових засідань, на відсутність яких посилався прокурор ОСОБА_7 , маються в наявності та прослуховуються, а тому відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з яких вирок підлягає скасуванню.

Крім того, прокурор ОСОБА_8 просив дослідити лише копію інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей від 06.08.2014 року, на дослідженні інших доказів не наполягав.

Щодо повторного допиту свідків прокурор ОСОБА_8 просив допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , оскільки їх показання в мотивувальній частині вироку викладені лише в одному реченні, без зазначення показань кожного з них, в той час, як вказані свідки не підтверджували того факту, що приймали безпосередню участь у проведенні інвентаризації.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 подала письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких послалась на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просила вирок залишити без змін. При цьому, захисник зазначила, що свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не допитувались судом першої інстанції, а тому їх показання не мали бути наведені у вироку. Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , під час допитів у суді першої інстанції підтвердили, що приймали участь в інвентаризації та займались підрахунком товарно-матеріальних цінностей, які перебували у їх віданні. Свідок ОСОБА_13 підтвердив суду, що приймав участь у перерахунку сміттєвих контейнерів разом з ОСОБА_17 , яка в свою чергу підтвердила суду, що допомагала в перерахунку контейнерів та вела чорнові записи, оскільки знала місце розташування контейнерів у районах міста. Захисник також зазначила, що інвентаризаційний опис від 06.08.2014 року, наданий прокурором під час судового розгляду у вигляді копії та не в повному обсязі, оскільки повний інвентаризаційний опис складається близько з 30 таких описів, про що зазначав ОСОБА_10 у своїх показаннях в суді першої інстанції. За таких обставин слід вважати, що наданий прокурором опис, досліджений не в повному обсязі та лише в копії. Крім того, на переконання захисника, прокурор необґрунтовано надає перевагу показанням свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які приймали участь в інвентаризаційному описі 14.10.2014 року, що суперечить ст.94 КПК України. При цьому, свідок ОСОБА_22 працював на той час лише місяць та пояснив, що після підписання акту протягом тривалого часу на маршрутах вони знаходили контейнери.

Захисник ОСОБА_9 також зазначила, що інвентаризація від 14.10.2014 року, якою нібито була встановлена відсутність контейнерів, була проведена з порушенням, оскільки свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 поясняли, що не виїжджали на підрахунок контейнерів, а свідка ОСОБА_13 взагалі примушували підписати акт без проведення перерахунку контейнерів, але останній відмовився підписати акт. Крім того, стороною обвинувачення не доведено наявність в діях ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки видача завідомо неправдивого офіційного документу, яка також не міститься в обвинуваченні. Також звертає увагу, що сам інвентаризаційний акт відсутній в матеріалах кримінального провадження, до якого долучена лише його незначна частина в копії. Захисник також зазначила, що судом було задоволено клопотання про допит свідка ОСОБА_18 , однак прокурор протягом тривалого часу не зміг забезпечити його явку в судові засідання та вони відкладались 5 разів, а свідок ОСОБА_12 допитувалась за клопотанням захисника, а не прокурора.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просили її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно вимог КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив, що за результатами судового розгляду поза розумним сумнівом стороною обвинувачення не доведено факт вчинення ОСОБА_10 службового підроблення, тобто видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз цих доказів.

Проте, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції не вірно виклав у вироку показання низки свідків, апеляційним судом, за клопотанням сторони обвинувачення, повторно допитано свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 , а також повторно досліджено письмовий доказ копію інвентаризаційного опису товарно-матеріальних цінностей КП «Одескоммунтранс», складеного на підставі наказу директора №34 від 06.08.2014 року.

Повторно дослідивши вказані докази та допитавши заявлених прокурором свідків, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Так, ч.1 ст.366 КК (в редакції, чинній на момент складення інвентаризаційного опису) передбачено кримінальну відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів. Згідно з приміткою до ст. 358 КК, яка законодавчо визначила ознаки предмета злочинів, передбачених статтями 357, 358, 366 КК, при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

При встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Окрім того, така правова позиція викладена у постановах ВСУ щодо ознак предмета службового підроблення (справи №5-10кс13, №5-50кс15), яка зводиться до того, що нормативне визначення службового підроблення визнає офіційними документами ті з них, що складаються і видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, які посвідчують певні факти і події, що мають правове значення. Ці документи мають бути належним чином складені за формою та містити необхідні реквізити.

Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним

Крім того, поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції зазначив, що органами досудового розслідування (згідно з обвинувальним актом) ОСОБА_10 фактично обвинувачувався в тому, що затвердив своїм підписом офіційний документ інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей КП «Одескомунтранс» на 06.08.2014 року.

Разом із цим в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_10 обвинувачується саме у видачі вищевказаного офіційного документу, проте на противагу такому формулюванню обвинувачення, в обвинувальному акті не зазначено, де і коли це відбулося, за яких обставин та кому саме був виданий вказаний документ.

Тобто обвинувальний акт не містить таких фактичних обставин і формулювання обвинувачення (щодо видачі завідомо неправдивого офіційного документа), що свідчить про те, що обвинувачення в цій частині ОСОБА_10 фактично не висувалося.

Водночас, згідно з диспозицією ст. 366 КК (в редакції, чинній на час складення інвентаризаційного опису) для наявності складу злочину за цією статтею кримінального закону у діях службової особи повинні мати місце видача службовою особою завідомо неправдивого документа.

При цьому, Верховний Суд у своїй постанові від 13 березня 2019 року (справа №759/116/16), погодився з висновками місцевого суду стосовно того, що само по собі складення службовою особою завідомо неправдивих документів без їх видачі або видача такою особою зазначених документів, складених іншою службовою особою, не утворює складу злочину, передбаченого ст. 366 КК України.

Згадані стороною обвинувачення в апеляційній скарзі Положення про інвентаризацію майна державних підприємств, що приватизуються (корпоратизуються), а також майна державних підприємств та організацій, яке передається в оренду (повертається після закінчення строку дії договору оренди або його розірвання), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №158 від 02.03.1993 року, а також Інструкція «По інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків», затвердженої Наказом Міністерства фінансів України №69 від 11.08.1994 року, на порушення яких посилається прокурор, під час судового розгляду прокурором суду не надавались та судом не досліджувалися, а тому не можуть бути прийняті апеляційним судом як належне та допустиме джерело доказу.

Більш того, колегія суддів звертає увагу, що у сформульованому прокурором обвинуваченні взагалі не зазначено з посиланням на нормативний документ, який би визначав форму та обов`язкові реквізити вказаного опису, які б давали суду можливість дійти до висновку, що такий документ містить всі ознаки офіційного документа та відповідно є таким, оскільки невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Проте, за відсутності посилання на те, якими обов`язковими ознаками має бути наділений Інвентаризаційний опис на 06.08.2014 року, як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції, позбавлені можливості дійти висновку, що він взагалі є офіційним документом. Крім того, вказаний опис не містить навіть його номеру, та вказівки яким чином він мав бути облікованим у бухгалтерському обліку підприємства.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до показань обвинуваченого ОСОБА_10 та повторно допитаного апеляційним судом свідка ОСОБА_11 , який на той час займав посаду заступника директора, інвентаризація не обмежувалась підрахунком сміттєвих контейнерів, а проводилась по всім фондам та активам підприємства.

Наведене знаходить своє підтвердження в тому числі й з огляду на те, що згідно з приміткою ст. 358 КК України, яка законодавчо визначила ознаки предмета злочинів, передбачених ст.ст. 357, 358, 366 КК України зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків.

Проте, стороною обвинувачення, як у сформульованому обвинуваченні, так і під час судового розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанції, не надано доказів того, що Інвентаризаційний опис на 06.08.2014 року спричинив, чи був здатним спричинити наслідки правового характеру.

Апеляційний суд звертає увагу, що КП «Одескомунтранс» є комунальним підприємством, що знаходиться в певних відносинах з Одеською міською радою в особі департаменту міського господарства.

Проте, стороною обвинувачення не було надано судам даних про форму цих взаємовідносин, інформованості міської адміністрації: про результати інвентаризації як на 06.08.2014 року, так і на 14.10.2014 року; наявності акту ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства або причин її не проведення; наявності розміру або відсутності шкоди, заподіяної діями (бездіяльністю) посадових осіб КП «Одескомунтранс» і чиїм інтересам (державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб).

Тобто, відсутність одного з таких основних критеріїв, як спричинення, чи можливість спричинення наслідків правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків, нівелює наявність в діях особи, в даному випадку ОСОБА_10 , ознак службового підроблення.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу, що у сформульованому обвинуваченні взагалі не зазначено ні мотив, ні мета складення такого документу, що є суб`єктивною ознакою злочину, передбаченого ст.366 КК України.

Згідно з ч.3 ст.99 КПК сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Частиною 4 цієї ж статті закону визначено, що дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, електронних комунікаційних системах, інформаційно-комунікаційних системах, комп`ютерних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа.

Відповідно до ч.5 ст.99 КПК для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.

Статтею 100 КПК визначено порядок зберігання речових доказів і документів у кримінальному провадженні, в тому числі частиною 2 встановлено, що речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 2 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності і допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Тобто, в даному кримінальному провадженні, де особі пред`явлене обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України головне питання полягає у наявності того самого завідомо неправдивого офіційного документу, або його копії, який має відповідати критеріям документальних доказів, визначених ст. 99 КПК.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації права особи на справедливий судовий розгляд, тому в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими. Якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, а також матеріалів кримінального провадження, прокурором в якості доказів були долучені: три копії Інвентаризаційного опису на 06.08.2014 року в КП «ОДЕСКОМУНТРАНС»; три копії Інвентаризаційного опису на 14.10.2014 року в КП «ОДЕСКОМУНТРАНС»; копія контракту №139 «А»-ДК від 30.09.2013 року про призначення ОСОБА_10 на посаду директора КП «Одескомунтранс»; копія розпорядження міського голови №1219/к-01р від 01.08.2011 року про призначення ОСОБА_10 на посаду директора КП «Одескомунтранс»; копія розпорядження міського голови №1210К від 30.09.2014 року про звільнення ОСОБА_10 з посади директора КП «Одескомунтранс».

При цьому, з матеріалів провадження не вбачається застосування визначеної процесуальним законом процедури долучення до справи копії наказу №34 від 06.08.2014 року про призначення щорічної інвентаризації основних фондів, нематеріальних активів, МБП, товарно-матеріальних цінностей, а сторона обвинувачення не надала в суді першої інстанції, а також на стадії апеляційного розгляду, раціонального пояснення стосовно того, коли саме та за яких обставин вказана копія була отримана стороною обвинувачення.

Інвентаризаційні описи, долучені за запитом прокурора у копіях, за відсутності оригіналу самого документа, службове підроблення якого інкримінується ОСОБА_10 .

При цьому, на супровідному листі КП «ОДЕСКОМУНТРАНС» від 07.02.2017 року за №14 на адресу прокурора ОСОБА_7 взагалі не міститься штампу вхідної кореспонденції Одеської місцевої прокуратури №2, а сам прокурор не є самостійною особою, яка вправі приймати документи, надані за запитом без реєстрації їх в органах прокуратури.

Крім того, матеріали кримінального провадження, в тому числі і реєстр матеріалів досудового розслідування, не міститься жодних відомостей про те, чи взагалі вилучався оригінал Інвентаризаційного опису на 06.08.2014 року в КП «ОДЕСКОМУНТРАНС», та яким чином було здійснено вилучення такого документа (в ході обшуку, надання тимчасового доступу), а також чи визнаний вказаний документ речовим доказом в даному кримінальному проваджені.

Згідно з приписами ч.1 ст.85 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Проте, із матеріалів кримінального провадження не вбачається законної хронології події стосовно того, яким чином прокурором отримані вище зазначені копії документів, тим більш вже на стадії судового розгляду кримінального провадження.

Також із матеріалів провадження не вбачається коли саме та за яких обставин були вилучені оригінали описів; чи здійснено огляд цих документів та чи долучено їх до вказаного кримінального провадження як речових доказів відповідно до ст.110 КПК, в тому числі шляхом долучення їх копій, або в наслідок їх виділення з іншого кримінального провадження. При цьому, зазначені обставини взагалі не можливо встановити з огляду на долучений прокурором реєстр матеріалів досудового розслідування до кримінального провадження №0006888.

Крім того, сторона захисту, як в запереченнях на апеляційну скаргу, так і в судовому засіданні, неодноразово зазначала про те, що в матеріалах провадження міститься копія інвентаризаційного опису від 06.08.2014 року, але не в повному його об`ємі. Сам обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що підпис у цьому документі схожий на його, однак для підтвердження факту підписання ним саме цього документу, необхідний оригінал документу.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що Інвентаризаційний опис від 06.08.2014 року не може мати ознак допустимого доказу, оскільки він долучений до матеріалів провадження вже після відкриття матеріалів стороні захисту, під час судового розгляду, але без дотримання визначеної процесуальним законом процедури такого відкриття.

Клопотання сторони обвинувачення під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій щодо надання тимчасового доступу до оригіналу вказаного документу, на переконання колегії суддів, вказує лише на те, що прокурор процесуальний керівник у кримінальному провадженні не скористався своїм обов`язком, який полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, саме щодо долучення документу, службове підроблення його ставиться у провину обвинуваченій особі, шляхом проведення слідчих дій, передбачених діючим КПК.

Апеляційний суд наголошує, що відповідно до ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Тобто, долучення в процесуальному порядку до матеріалів провадження речового доказу є саме обов`язком, а не правом прокурора, не вчинення якого прокурор намагався усунути за рахунок дії суду першої та апеляційної інстанції шляхом ініціювання необґрунтованих клопотань про тимчасовий доступ до речей та документів.

Зазначені обставини стосуються і дублікатів документів, однак докази, долучені прокурором, не містять підтвердження того, що копія Інвентаризаційного опису від 06.08.2014 року виділялась з іншого кримінального провадження, оскільки в реєстрі матеріалів кримінального провадження відсутні відомості про виділення з іншого провадження та визнання в кримінальному провадженні 0006888 копії документа як речового доказу, або під час досудового розслідування здійснювався тимчасовий доступ до речей та документів після внесення відомостей до ЄРДР.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що Інвентаризаційний опис (без номеру) товарно матеріальних цінностей на 06.08.2014 року КП «ОДЕСКОМУНТРАНС» був отриманий органом досудового розслідування або прокурором у порядку, встановленому КПК, а тому він є недопустимим доказом, в розумінні ст.ст. 86, 87, 94 КПК.

Крім того, в формулюванні обвинувачення висунутого ОСОБА_10 зазначено: «… ОСОБА_10 … умисно затвердив своїм підписом офіційний документ, зміст якого щодо кількості матеріальних цінностей не відповідає дійсності, а саме інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей КП «Одескомунтранс» від 06.08.2014, у зв`язку з чим наявність перелічених в описі матеріальних цінностей під час інвентаризації не було перевірено взагалі».

При цьому, як доказ того, що кількість матеріальних цінностей у вказаному опису не відповідає дійсності, прокурором під час судового розгляду долучено Інвентаризаційний опис на 14.10.2014 року, який долучений за тим же супровідним листом КП «ОДЕСКОМУНТРАНС» від 07.02.2017 року за №14 на адресу прокурора ОСОБА_7 .

Водночас, суд першої інстанції надана правильна оцінка вказаному опису та вірно зазначено, що можлива наявність факту нестачі на підприємстві, встановлена після звільнення ОСОБА_10 , жодним чином не підтверджує факт видачі останнім неправдивого документу.

За клопотанням прокурора апеляційним судом повторно допитано свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які окрім того, що підтвердили свої показання в суді першої інстанції, повідомили апеляційному суду наступне.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що інвентаризація на підприємстві в зазначений період проводилась не лише стосовно наявності контейнерів, а була загальною інвентаризацією, тобто перевірялась наявність всього майна, яке перебувало на балансі підприємства. Він по своїй ділянці перевіряв чорнові записи та звіряв їх з відомостями.

Свідок ОСОБА_17 пояснила суду, що особисто виїжджала зі свідком ОСОБА_13 , підраховувала сміттєві контейнери, вела чорнові записи та віддавала їх до бухгалтерії. Вона рахувала лише кількість контейнерів, які збігались по переліку, а перевірка проводилась два-три тижні.

Свідок ОСОБА_13 , який був членом інвентаризаційної комісії, підтвердив той факт, що разом із свідком ОСОБА_17 робив об`їзд всіх місць розташування контейнерів, підраховували контейнери, про що складався їх перелік, який передавався до бухгалтерії.

Свідок ОСОБА_24 , яка була на момент проведення інвентаризації головним бухгалтером підприємства, пояснила суду, що не виїжджала на місця знаходження контейнерів у зв`язку із завантаженістю. Під час проведення інвентаризації та за її результатами не було встановлено фактів нестачі контейнерів.

В свою чергу свідок ОСОБА_11 , який був членом інвентаризаційної комісії зазначив, що він контейнери не рахував, цим займались працівники з комерційного відділу, а він особисто перевірив чорнові записи та відомості, а сама інвентаризація мали великий об`єм, оскільки по ній перевірялись всі матеріальні цінності, які перебували на балансі підприємства.

Таким чином, слід констатувати, що жоден із допитаних як місцевим судом, так апеляційним судом, свідків не зазначив про встановлення фактів виявлення нестачі сміттєвих контейнерів.

Апеляційний суд зазначає, що встановлення факту порушення процедури проведення інвентаризації (за умови наявності визначеного порядку такої процедури), апріорі не може вказувати на наявність викладення в такій інвентаризації недостовірних відомостей щодо наявності товарно-матеріальних цінностей, при тому, що в даному випадку, двоє свідків особисто підтвердили під присягою в судах обох інстанції факт проведення інвентаризації, зокрема відвідування місця знаходження контейнерів та їх підрахунку.

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

За змістом ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), посилання прокурора на покази свідків, які за твердженням прокурора були допитані під час судового розгляду в місцевому суді, а саме свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , але їх показання не викладені місцевим судом у вироку, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки вказані доводи не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, в тому числі журналом судового засідання, участь в якому приймав прокурор, який звернувся з апеляційною скаргою.

Апеляційним судом встановлено, що 07.09.2016 року, під час судового розгляду кримінального провадження в місцевому суді, захисник ОСОБА_9 долучила пояснення свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , просила викликати та допитати вказаних осіб, посилаючись на те, що вони не були допитані під час досудового розслідування, але їх покази мають значення до з`ясування обставин справи (т.1 а.п. 27).

В подальшому, в ході судового розгляду судом допитано свідків, які були заявлені стороною обвинувачення, досліджено надані прокурором докази, проведено судові дебати, надано останнє слово обвинуваченому, після чого суд видалився до нарадчої кімнати, а по виходу оголосив вирок.

При цьому, в судовому засіданні 04.01.2018 року, як сторона обвинувачення, так і сторона захисту повідомили суду, що в них відсутні інші докази, яким вони підтверджують, та відповідно спростовують висунуте обвинувачення ОСОБА_10 .

Таким чином, слід констатувати, що сторона захисту не наполягала на розгляді та задоволенні раніше поданого клопотання стосовно виклику та допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , і саме з цих підстав вказані особи не були допитані місцевим судом, та відповідно їх показання і не могли бути покладені в основу вироку.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повторно дослідивши заявлені стороною обвинувачення докази, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_10 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.366КК України.

За таких підстав колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зводяться до його незгоди з прийнятим судом рішенням, але під час апеляційного розгляду скарги судом апеляційної інстанції встановлено протилежне.

За наведених обставин, доводи прокурора про існування підстав, п.п.1-3 ч.1 ст.415 КПК, які б могли бути підставою для скасування вироку та постановлення нового вироку, апеляційний суд визнає необґрунтованими.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.06.2018 року в кримінальному провадженні №0006888 від 05.11.2015 року, яким ОСОБА_10 виправданий за ч.1 ст.366 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим вказаного злочину залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4