Справа № 161/1956/23 Провадження №11-кп/802/369/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 травня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001918 від 18 жовтня 2022 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 лютого 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луцьк, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, українця, громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24.01.2022 року за ч.2 ст.185 КК України до 4 (чотирьох) місяців арешту. Звільнений по відбуттю покарання

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27.01.2023 року.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Луцькій слідчий ізолятор» залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільні позови не заявлено.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та арештованого майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати пов`язані з проведення експертизи у розмірі 2265,36 гривень.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_7 , 17.10.2022 року, близько 18 години (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року, продовженого Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строком на 90 діб, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав гаманець червоного кольору, який для потерпілої матеріальної цінності не становить, у якому знаходились грошові кошти у сумі 1200 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 08.11.2022 року, о 12 годин 18 хвилин, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Сім-23» №1108, що знаходиться за адресою: місто Луцьк, проспект Соборності, будинок 37в, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року, продовженого Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строком на 90 діб, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав термогорнятко «П-06/22/» вартість якого, згідно висновку експерта становить 346 гривень, чим спричинив ТОВ «Клевер Сторс» майнової шкоди на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , 22.11.2022 року, у період часу з 11 години 10 хвилин по 11 годину 52 хвилину, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину «Копійочка», що знаходиться за адресою: місто Луцьк, проспект Соборності, будинок 42, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року, продовженого Указом Президента України №573/2022 від 12.08.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» строком на 90 діб, продовженого Указом Президента України №757/2022 від 07.11.2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строком на 90 діб, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав провідні навушники у вигляді замка-блискавки без маркувальних позначень, вартість яких, згідно висновку експерта становить 88 гривень 26 копійок, прожектор світлодіодного чорного кольору з маркувальним написом «ZUM 10» вартість яких, згідно висновку експерта становить 121 гривню 33 копійки, нічник - лампу LED «mini-party light» кольоровий, який крутиться, вартість яких, згідно висновку експерта становить 128 гривень 67 копійок, новорічну гірлянду дзвіночки із прозорим шнурком довжиною 3 метри, вартість якої, згідно висновку експерта становить 108 гривень 17 копійок, кулон «La Fleur» інь-янь на нитці «KU-10-18», вартість яких, згідно висновку експерта не визначалась, фарбу для спортивного взуття і підошви «BLYSKAVKA» білого кольору об`ємом 75 мл, вартість якої, згідно висновку експерта становить 131 гривню 33 копійки, нічника кольорового мікс довжиною 5 см, вартість якого, згідно висновку експерта не визначалась, новорічну прикрасу кульку ажурну довжиною 10 см №196, вартість якої, згідно висновку експерта не визначалась, капсули для прання «Brix Color» 10 штук в упакуванні, вартість якого, згідно висновку експерта становить 71 гривню 67 копійок, ополіскувач «Silan» об`ємом 800 мл, вартість якого, згідно висновку експерта становить 95 гривень, шапку «Linea style YMCMB», вартість якого, згідно висновку експерта становить 62 гривні 50 копійок, чим спричинив майнової шкоди магазину «Копійочка» на загальну суму 806 гривень 93 копійки (а.с.85-86).

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд виніс йому занадто суворе покарання, не взявши до уваги той факт, що в обвинувальному вироку не було враховано пом`якшуючої обставини активне сприяння розкриттю злочину. Наявність такої пом`якшуючої обставини доводить те, що протягом досудового розслідування і в судовому засіданні він беззаперечно визнавав свою вину, давав відповіді на усі задані питання та надавав усі необхідні показання для встановлення істини по справі. Разом з цим присутність такої пом`якшуючої обставини доводиться тим, що під час судового розгляду він погодився на розгляд справи в порядку ст.349 КПК України.

Також суд невиправдано не взяв до уваги, що потерпіла сторона претензій до нього немає, на суворій мірі покарання не наполягала. Від вчинення кримінального правопорушення не настало тяжких наслідків, сторона обвинувачення не надала суду доказів, що за місцем проживання він характеризуюся негативно, не було взято до уваги, що у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває. Тому, на його думку, суд мав призначити покарання відповідно до положень ст.75 КК України, враховуючи наявність трьох пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст.75 КК України (а.с.94-95).

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого вважає, що вирок суду необхідно змінити, призначивши засудженому більш м`яке покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого.

Вказує на те, що призначаючи покарання обвинуваченому, суд врахував, що ОСОБА_7 раніше судимий за ч.2 ст.185 КК України до 4 місяців арешту, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні немає, на утриманні має матір - інваліда першої групи, в установах міста на обліку не перебуває. До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс повне визнання своєї провини, щире каяття, відшкодування шкоди. Однак, місцевий суд, постановивши обвинувальний вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки судом не були взяті до уваги інші обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.

Відповідно до ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає максимальний строк покарання у виді 8 років. Таким чином засудженому слід було призначити покарання у виді позбавлення волі з урахуванням положень ст.69-1 КК України, строк якого не перевищував би двох третин санкції ч.4 ст.185 КК України, тобто не більше 5 років 4-х місяців. Всупереч вимогам ст.69-1 КК України суд призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

Крім того, врахувавши наявність трьох пом`якшуючих вину та інших обставин, а також відсутність обтяжуючих, суд, призначаючи покарання, не обґрунтував відсутність підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України. Вважає, що наведено достатні фактичні обставини, підстави та аргументи, які в своєму поєднанні вказують на необхідність призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст.69 КК України та ст.75 КК України та звільнення від його відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два роки). В решіт вирок залишити без змін. (а.с.97-98).

В судове засідання не з`явилися потерпіла ОСОБА_10 , представник потерпілого (ТОВ «Клевер Сторс») ОСОБА_11 та представник потерпілого (магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - ФОП ОСОБА_12 ) ОСОБА_13 , хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від них на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілих. Їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг; думку обвинуваченого та його захисника, які свої апеляційні скарги підтримали та просили їх задовольнити; прокурора, яка заперечила доводи апеляційних скарг, проте просила змінити вирок та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69-1 КК України; апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом згідно із ч.3 ст.349 КПК України не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Під час судового розгляду обвинувачений повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення, в скоєному розкаюється, просив суворо не карати.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують обвинуваченого, як особу, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Статтями 50 та 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Водночас, щодо доводів обвинуваченого та його захисника в апеляційних скаргах про те, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості та про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні покарання положень ст.69 та ст.75 КК України, то вони є безпідставними та необгрунтованими.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, які пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав повне визнання своєї провини, щире каяття та відшкодування шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Крім цього судом враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, неодружений, дітей неповнолітніх на утриманні немає, має на утриманні матір - інваліда першої групи, в установах містах на обліку не перебуває.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що наведена сукупність встановлених обставин не дає підстав для застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 положень ст.69 КК України, яка передбачає призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом та положень ст.75 КК України, яка передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевим судом безпідставно не враховано положення ст.69-1 КК України.

Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.4 ст.185 КК України суд першої інстанції, встановивши наявність сукупності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання винного, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, не застосував положення ст.69-1 КК України та призначив покарання, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України, і цим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК Країни є підставою для зміни судового рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції з урахуванням сукупності вищевказаних пом`якшуючих обставин, а також особи винного, в сукупності із встановленими судом першої інстанції обставинами провадження, вважає за можливе зменшити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, а саме до 5 (п`яти) років позбавлення волі, яке і буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На думку суду апеляційної інстанції у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Таким чином вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20.02.2023 року щодо ОСОБА_7 в означуваній вище частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 414 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 лютого 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді