С О Л О М ' Я Н С Ь К И Й Р А Й О Н Н И Й С У Д М І С Т А К И Є В А
__________________________________________________________________________________________
Провадження 1-кс/760/5665/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

І. Вступна частина

22 червня 2023 року в м. Києві

Слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

скаржника адвоката ОСОБА_3 ,

підозрюваного ОСОБА_4 ,

прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань скаргу на письмове повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України в межах кримінального провадження №0000159 від 28.04.2022.

ІІ. Мотивувальна частина

В червні 2023 року захисник підозрюваного ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_3 - звернувся до суду зі скаргою на повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України в межах кримінального провадження №0000159 від 28.04.2022.

Скаржник зазначає, що слідчим відділом Солом`янського УП ГУНП в м. Києві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000159 від 28.04.2022, в якому ОСОБА_4 . 31.03.2023 старшим слідчим ОСОБА_6 повідомлено про підозру у зловживанні службовим становищем, тобто у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Як зазначає захисник, згідно з текстом повідомлення про підозру від 31.03.2023 ОСОБА_4 підозрюється у тому, що нібито зловживаючи службовим становищем, перебуваючи на посаді начальника КП «ШЕУ Солом`янського району м. Києва» уклав 08.02.2022 договір №27 про закупівлю товару - кам`яна сіль (для промислового перероблення) на суму 3 858 000,0 грн (з урахуванням ПДВ) - 2000 т по ціні 1929,00 грн/т (з урахуванням ПДВ), в результаті чого ТОВ «Констанза» було зайво сплачено 889 919, 25 грн. коштів місцевого бюджету.

Натомість, як зазначає адвокат, договір було укладено за результатами відкритих торгів на закупівлю: код за ДК 021:2015-14410000-8- Кам`яна сіль (сіль для промислового переробляння), які проводилися на підставі протокольного рішення уповноваженої особи КП «ШЕУ Солом`янського району» ОСОБА_7 від 11 січня 2022 року № 1/11/01/1, тобто у той час коли ОСОБА_4 ще не був призначений на посаду начальника комунального підприємства.

Крім того, рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів «UA-2022-01-11-006617-а» - ТОВ «Констанза» також приймалося уповноваженою особою КП «ШЕУ Солом`янського району» ОСОБА_7 на підставі статей 11 та 33 Закону України «Про публічні закупівлі», Положення про уповноважену особу, що затверджено рішенням КП «ШЕУ Солом`янського району», про що складено відповідний протокол від 27.01.2022 № 1/27/01.

Захисник стверджує, що показання допитаних у кримінальному проваджені свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не тільки не підтверджують обґрунтованість підозри ОСОБА_4 , а навпаки, повністю спростовують її.

Щодо відомостей отриманих під час огляду інтернет-сторінок ІНФОРМАЦІЯ_1» та «ІНФОРМАЦІЯ_2», на які посилається слідчий у письмовому повідомленні про підозру, то адвокат стверджує, що на вказаних сторінках розміщена документація щодо проведення тендеру із закупівлі кам`яної солі ДП «ІІІЕУ Солом`янського району», яка тільки підтверджує законність проведення тендерної процедур у відповідності із Законом України «Про публічні закупівлі», оскільки жоден із учасників не оскаржував цю процедуру до відповідного органу - Антимонопольного комітету України.

Аналізуючи зміст висновку експерта від 16.11.2023 №23-08/СЕЕ складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи, захисник зазначає, що судовий експерт ОСОБА_14 вдається до надання юридичної оцінки діям начальника ДП «ШЕУ Солом`янського району» ОСОБА_4 при укладанні договору з ТОВ «Констанза» та визначає їх як протиправні. Зокрема, експерт некомпетентно вказує, що посереднику - ТОВ «Костанза» - було зайво сплачено 889919,25 гривень, «або іншими словами, якщо б Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом`янського району» м. Києва було здійснено придбання безпосередньо в Державному підприємстві «АРТЕМСІЛЬ», що знаходиться за адресою: Україна, 84545, Донецька обл., Бахмутський р-н, місто Соледар, вул. Чкалова , будинок 1-А в 2022році, Місцевий бюджет не витратив би в 2022 році зайвих 889 919,25 (Вісімсот вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот дев`ятнадцять гривень 25 копійок) гривень...».

Так, експерт, на думку захисника, безпідставно визначила ТОВ «Констанза» як посередника, хоча це товариство є стороною договору, а також необгрунтовано вказувала на можливість укладення договору купівлі продажу товару КП «ШЕУ Солом`янського району» безпосередньо з ДП «Артемсіль», яке не було учасником тендеру.

Посилаючись на пункт 3 частини 1 статті 2 Закону України про «Публічні закупівлі» адвокат стверджує, що оскільки сума закупівлі товару становила понад 200 тисяч гривень, а саме 3858000,00 грн, КП «ШЕУ Солом`янського району» був зобов`язаний оголосити тендер з проведення закупівлі кам`яної солі, що жодним чином не суперечить чинному законодавству про публічні закупівлі.

Захист також звертає увагу на те, що з огляду на документи отриманні під час надання правничої допомоги ОСОБА_4 встановлено, що аналогічні договори за результатами проведених тендерів на придбання солі за ціною 1929,00 грн за тону укладені і іншими підприємствами м. Києва «Київхляхміст» та «Магістраль», а також комунальними підприємствами - ШЕУ Дарницького, Дніпровського, Голосійвського, Шевченківського, Оболонського, Солом`янського та Десняського районів, тобто така ціна є цілком ринковою.

У судовому засіданні захисник та підозрюваний ОСОБА_4 підтримали скаргу, наполягаючи на необгрунтованості підозри. Звернули увагу суду також на те, що основною вимогою ДП «Артемсіль» при укладанні договорів з контрагентами є обов`язкова передоплата. Натомість КП «ШЕУ Солом`янського району» не має права укладати договори з передоплатою. Крім того, як зазначила сторона захисту, розрахунок матеріальної шкоди здійснений експертом без врахування витрат на зберігання, перевезення залізницею, завантаження та відвантаження, доставку солі по місту Києву автомобільним транспортом. Дилерська угода ТОВ «Костанза» з ДП «Артемсіль» передбачає, що відвантаження солі покупцю здійснюється на території продавця, а тому усі подальші витрати пов`язані з доставкою солі до кінцевих користувачів (покупців) здійснюється за рахунок ТОВ «Костанза», що, очевидно, має свій вплив на кінцеву ціну.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги. Зазначив, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 здійснене у повній відповідності з положенням Кримінального процесуального кодексу України. Його зміст також відповідає вимогам закону. В ньому викладено зміст підозри, кваліфікація за ч. 2 ст. 364 КК України та стислий виклад обставин кримінального правопорушення. Крім того, як зазначив прокурор обгрунтованість підозри підтверджується зібраними доказами, які дозволяють зробити висновок про можливу причетність ОСОБА_4 до кримінального правопорушення.

Слідчим суддею було досліджено матеріали кримінального провадження, і на підставі всебічного аналізу зроблені наступні висновки.

Встановлено, що 31 березня 2023 року ОСОБА_4 старшим слідчим Солом`янського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 в межах кримінального провадження № 0000159 від 28.04.2022 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Згідно із текстом зазначеного повідомлення, у лютому 2022 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, але не пізніше 08 лютого 2022 року, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, у виконувача обов`язків начальника КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої невстановленої особи використанні службовою особою службового становища в супереч інтересам служби, що завдало тяжкі наслідки.

З цією метою ОСОБА_4 , будучи в.о. начальника КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва, діючи умисно, з метою зловживання своїм службовим становищем, тобто отримання неправомірної вигоди невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи всупереч інтересам служби, не маючи на меті вжити реальних заходів з належного вивчення середньоринкових цін на відповідні товари, пошуку інших заходів, спрямованих на ефективність використання бюджетних коштів та їх економію, тобто умисно, діючи всупереч встановлених ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципів (максимальна економія, ефективність та пропорційність, запобігання корупційним діям і зловживанням), скориставшись відсутністю на КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва відповідальної особи за моніторинг цін предметів та послуг, що закуповуються, 08 лютого 2022 року уклав із Товариством з обмеженою відповідальністю «Костанза» () договір закупівлі товару № 27 про закупівлю товару - кам`яна сіль (сіль для промислового переробляння) на суму 3858000,00 грн (з урахуванням ПДВ) - 2000 т по ціні 1929,00 гр./т (з урахуванням ПДВ).

При цьому, як зазначено у підозрі, ОСОБА_4 під час укладання вказаного договору діяв всупереч інтересам служби, так як останньому достеменно відомо, що ТОВ «Костанза» придбало кам`яну сіль (сіль для промислового переробляння) у державного підприємства «Артемсіль» () за ціною 774, 61 гр. за 1 тону. Такий висновок здійснений слідчим у зв`язку з тим, що при наданні тендерної документації ТОВ «Костанза» надало відомості, що придбало вказану сіль у ДП «Артемсіль», додатково надавши відповідні дилерські договори між ТОВ «Костанза» та ДП «Артемсіль».

Слідчий зазначає, що висновком судово-економічної експертизи встановлено, що посереднику - ТОВ «Костанза» - було зайво сплачено 889 919,25 грн, тобто, якщо б КП «ШЕУ Солом`янського району» м. Києва було здійснено придбання безпосередньо в ДП «Артемсіль» в 2022 році, місцевий бюджет не витратив би в 2022 році зайвих 889 919,25 грн.

Згідно з п. 3 ч 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.

Повідомлення має містити такі відомості:

1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;

2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;

3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;

4) зміст підозри;

5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;

7) права підозрюваного;

8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не визначає підстав для скасування підозри або визнання її необгрунтованою, а тому вивченню слідчим суддею підлягає сукупність наявних доказів, зібраних під час досудового розслідування, які підтверджують ймовірне судження, припущення, попередній висновок про причетність конкретної особи до вчинення кримінального правопорушення.

За загальною практикою Європейського суду з прав людини, що склалась з рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від 30 серпня 1990 року, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Натомість, підозра, про яку повідомлено ОСОБА_4 , на переконання слідчого судді не може вважатися обгрунтованою, оскільки викладені у ній обставини не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Так, укладенню 08 лютого 2022 року з Товариством з обмеженою відповідальністю «Костанза» () договору закупівлі товару № 27 передувала процедура, передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема проведення тендеру в онлайн-системі ProZorro. За результатами тендеру був визначений переможець - ТОВ «Костанза». При цьому, як безспірно встановлено, ДП «Артемсіль» не подавало заявки на участь в тендері, а тому пропозиція ціни від виробника була відсутня в тендерній документації.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження є лист Державного підприємства «Артемсіль» від 17.11.2021 №25/12-05-1015, в якому зазначається про те, що ТОВ «Костанза» є офіційним дилером ДП «Артемсіль» в 2022 році, має право здійснювати постачання продукції на територію України, брати участь в тендерах та аукціонах на постачання продукції ДП «Артемсіль» в 2022 році, від свого імені проводити переговори і укладати договори на постачання продукції в повному асортименті.

Посилання слідчого в письмовому повідомлені про підозру на те, що підозрюваному було достеменно відомо, що ТОВ «Костанза» придбало кам`яну сіль (сіль для промислового переробляння) у державного підприємства «Артемсіль» () за ціною 774, 61 грн за 1 тону, а тому мав би вжити заходів з метою придбання товару за прямим договором у виробника, не підтверджується жодними наявними у матеріалах провадження доказами. Так, додана ТОВ «Костанза» до заявки на участь в тендері копія Дилерського контракту №25/24-01-147 від 15.11.2021 не містить інформації про ціну закупівлі товариством солі у ДП «Артемсіль». Навпаки, згідно з пояснювальною запискою до вказаного контракту, ТОВ «Костанза» проінформувала тендерний комітет, що додатки до Дилерського контракту містять конфіденційну інформацію, що відноситься до комерційної таємниці, а тому у сканованих копіях сторінок Специфікацій ціни приховані.

Відомості про ціну продажу солі ДП «Артемсіль» на користь ТОВ «Костанза» були отримані слідчим лише в порядку витребування первинних бухгалтерських документів у вказаного товариства. Очевидно, ОСОБА_4 , як керівник іншої юридичної особи, не мав доступу до такої інформації.

Таким чином, твердження про обізнаність ОСОБА_4 про ціну закупівлі солі в ДП «Артемсіль» є припущенням слідчого, яке не підтверджується жодним доказом. Така обставина, вочевидь, впливає на обгрунтованість висновку про наявність у ОСОБА_4 будь-якого умислу на укладення договору всупереч інтересам служби.

Крім того, повідомлення про підозру у вчиненні ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України грунтується на Висновку проведеної судово-економічної експертизи №2308/СЕЕ, згідно з яким, «якщо б Комунальним підприємством «Шляхово-експлуатаційне управління по ремонту та утриманню автомобільних шляхів та споруд на них Солом`янського району» м. Києва було здійснено придбання безпосередньо в Державному підприємстві «АРТЕМСІЛЬ», що знаходиться за адресою: Україна, 84545, Донецька обл., Бахмутський р-н, місто Соледар, вул. Чкалова , будинок 1-А в 2022році, Місцевий бюджет не витратив би в 2022 році зайвих 889 919,25 (Вісімсот вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот дев`ятнадцять гривень 25 копійок) гривень...».

Такого висновку експерт дійшов співставивши середню ціну придбання ТОВ «Костанза» солі у ДП «Артемсіль» (774,61 грн за 1 тону) та ціни придбання солі КП «ШЕУ Солом`янського району» у ТОВ «Костанза» (1929,00 грн за 1 тону).

В той же час, як вбачається з умов Дилерського контракту №25/24-01-147 від 15.11.2021 (п.3.2), укладеного між ДП «Артемсіль» та ТОВ «Костанза», постачання товару здійснюється зі складу виробника, тобто усі витрати на навантаження, перевезення, розвантаження, зберігання та доставку безпосередньо кінцевому споживачу здійснюється в подальшому за рахунок ТОВ «Костанза».

Ці обставини підтверджуються протоколом допиту свідка ОСОБА_15 , директора ТОВ «Костанза», з показань якого вбачається, що загальна вартість товару складалася з наступних складових: безпосередня вартість товару, вартість вкладишу МКРВ (великий мішок на вагон), вартість залізничного тарифу, послуги з розвантаження, очистки, навантаження на автотранспорт, зважування та безпосередньо транспортні витрати до складів замовників.

У згаданому вище Висновку судово-економічної експертизи №2308/СЕЕ експерт і сам наголошував, що ним не брались до уваги при здійсненні дослідження супутні витрати щодо доставки товару до кінцевого споживача з огляду на відсутність достатніх даних та формулювання поставлених перед ним питань.

Таким чином, вказаний експертний висновок, вочевидь, не може свідчити про наявність реальної шкоди, завданої внаслідок придбання товару (солі) у ТОВ «Костанза», а не (формально) у ДП «Артемсіль», оскільки розрахунок проведений некоректно, без врахування суттєвих показників (супутніх витрат на доставку товару з м. Соледар Донецької області до складу КП «ШЕУ Солом`янського району» за адресою: м. Київ, вул.Святослава Хороброго, 16).

У підсумку, наявні у матеріалах кримінального провадження докази свідчать про те, що ОСОБА_4 при укладенні договору діяв в межах своїх повноважень з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суб`єктивна сторона у формі умислу на зловживання службовим становищем з метою отримання неправомірної вигоди невстановленими особами - є лише необгрунтованим припущенням органу досудового розслідування, а матеріальна шкода, начебто завдана у зв`язку з укладенням та виконанням Договору №27 від 08.02.2022, розрахована некоректно.

Викладені обставини свідчать про те, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України складене передчасно, достатніх доказів для пред`явлення такої підозри матеріали кримінального провадження об`єктивно не містять, а тому скарга сторони захисту є обгрунтованою, повідомлення про підозру підлягає скасуванню.

ІІІ. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 276, 277, 303, 304 КПК України, слідчий суддя ухвалив:

1.Скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах ОСОБА_4 , задовольнити.

Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_4 , складене 31.03.2023 старшим слідчим СВ Солом`янського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_6 , в межах кримінального провадження №0000159 від 28.04.2022 за ч.2 ст. 364 КК України.

2. Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: