ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2655/23 Справа № 211/4651/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000355за апеляційною скаргою прокурора на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого: 1) вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт; 2) вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.02.2023 року за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; 3) вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 року за ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 року, призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу від 21.02.2022 року засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 (сто двадцять) годин громадських робіт.

Після вступу вироку Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу в законну силу, 20.04.2022 року Довгинцівським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області засудженого ОСОБА_7 поставлено на облік.

Одночасно, 20.04.2022 року ОСОБА_7 , відповідно до пункту 7 глави 2 розділу IV Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, під розписку був особисто ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений, що в разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України.

Відповідно до виданого 20.04.2022 року Довгинцівським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області засудженому ОСОБА_7 направлення він з 21.04.2022 року повинен був приступити до відбування покарання у вигляді громадських робіт у КП «Криворізький онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради на умовах відпрацювання 4 години кожного дня, окрім вихідних та святкових днів, однак відповідно до довідки з КП «Криворізький онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради № 299 від 25.04.2022 року ОСОБА_7 не з`явився та не приступив до відпрацювання покарання. Надалі керівництвом КП «Криворізький онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради винесено наказ № 124 від 27.04.2022 року, згідно якого ОСОБА_7 повинен приступити до відпрацювання громадських робіт з 27.04.2022 року.

Однак засуджений ОСОБА_7 27.04.2022 року приступивши до відбування покарання у виді громадських робіт у КП «Криворізький онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради вибірково, а саме по 4 години кожного з днів 27.04.2022 р., 28.04.2022 р., 29.04.2022 р., 08.07.2022 р., 11.07.2022 р., 13.07.2022 р., 14.07.2022 р., 09.09.2022 р. відповідно до табелів виходу на роботу відпрацював лише 32 години громадських робіт із 120 годин, призначених йому вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.02.2022 року.

Таким чином, ОСОБА_7 умисно порушив графіки з травня по жовтень 2022 року виходу на роботу особи, засудженої до покарання у вигляді громадських робіт, складені КП «Криворізький онкологічний диспансер» Дніпропетровської обласної ради та погоджені Довгинцівським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області.

При цьому засуджений ОСОБА_7 , незважаючи на неодноразові виклики до Довгинцівського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області від 03.05.2022 р., 27.05.2022 р., 06.06.2022 р., 19.07.2022 р. та 12.08.2022 р., будучи ознайомленим 20.04.2022 року з порядком та умовами відбування покарання, а також будучи попередженим 09.05.2022 року, що в разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності відповідно до статті 389 КК України, не повідомляючи про причини, більше двох разів з травня по вересень 2022 року та починаючи з 10.09.2022 року без поважних причин не вийшов на громадські роботи.

Таким чином, ОСОБА_7 допустив відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК України ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт. Станом на 01.11.2022 року невідбута частина покарання ОСОБА_7 складає 88 годин громадських робіт. Тобто, ОСОБА_7 , достеменно знаючи про наявність вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.02.2022 року та про встановлення йому місця і часу відпрацювання громадських робіт, умисно ухилився у вказаний період від відбування громадських робіт строком 120 годин, порушуючи порядок і умови відбування даного покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та його вину, вказує, що суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання помилково не застосував положення ст. 71 КК України для призначення покарання за сукупністю даного вироку та вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2022 р., за яким ОСОБА_7 не відбув 88 годин громадських робіт. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 року, призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням п. г ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.02.2022 р. та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність судового рішення лише в межах апеляційної скарги, з огляду на те, що в своїй апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок суду виключно в частині призначеного покарання, колегія суддів переглядає вирок суду виключно в цій частині.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.02.2022 р. ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт. На час розгляду даного кримінального провадження невідбута частина покарання склала 88 годин громадських робіт.

Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до правових орієнтирів Верховного Суду України, викладених у п. 26 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарання і зазначати їх вид та розмір при ухваленні нового вироку.

При цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком вважається частина будь-якого основного покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КК України основними покараннями є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі.

Відповідно до положень п. г ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Механізм щодо порядку призначення покарань визначений правовими позиціями Касацiйного кримiнального суду Верховного Суду в постанові вiд 0б.02.2018 р. (справа № 490/4031/15-к).

Вказаний правовий механізм судом першої інстанції фактично недотриманий, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в цій частині.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Правовими положеннями п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є : незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням нового, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України слід призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 року, призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням п. г ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.02.2022 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років1 місяця 10 днів позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.05.2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України призначити покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 12.04.2023 року, призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням п. г ч. 1 ст. 72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 21.02.2022 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця 10 днів позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, що тримається під вартою протягом трьох місяців з моменту отримання копії рішення суду.

Судді: