ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 639/1493/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/766/19 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: чч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , без участі захисника, за умови, що обвинувачений взяв захист своїх інтересів на себе, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 04 2023 року., -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком районного суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новодружеська Луганської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 08.12.2020 Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 10.11.2022 умовно-достроково на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 02.11.2022 на невідбутий строк 4 місяці 15 днів, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту, строком на 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 08.12.2020 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

Вирішено після набрання вироком суду законної сили ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , затримати та через Державну установу «Харківський слідчий ізолятор» та направити для відбування призначеного покарання у виді арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту фактичного затримання та приведення вироку до виконання.

Також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком встановлено, що 23.12.2022 року, ОСОБА_7 , в невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 11 години 41 хвилини, в невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, що знаходиться у незаконному обігу, з метою подальшого особистого вживання, в невстановлений в ході досудового розслідування спосіб придбав та в подальшому поклав полімерний пакет з наркотичним засобом, що знаходиться у незаконному обігу - метадон до лівої кишені одягнутої на ньому куртки та почав зберігати вищевказаний наркотичний засіб, що знаходиться у незаконному обігу при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

У подальшому, 23.12.2022 року, ОСОБА_7 , рухаючись по вул. Сіверська м. Харкова, незаконно зберігав без мети збуту наркотичний засіб, що знаходяться у незаконному обігу - метадон, у лівій кишені одягнутої на ньому куртки. Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаного наркотичного засобу, були припинені слідчим, який у складі СОГ відділу поліції № 1 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області 23.12.2022 у період з 12 год. 47 хв. до 12 год. 50 хв. під час огляду місця події біля будинку № 4 по вул. Сіверська в м. Харкові виявив та вилучив полімерний пакет з білою пігулкою, в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_7 .

Вказаний полімерний пакет з білою пігулкою ОСОБА_7 добровільно видав з лівої кишені одягнутої на ньому куртки слідчому. Маса метадону в складі наданої однієї пігулки складає 0,0209 г.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, тобто, незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.72 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) місяця арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 08.12.2020 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) місяців.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, посилаючись на п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.72 КК України, згідно якої, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

А тому, остаточне покарання ОСОБА_7 y виді арешту не може бути призначене, оскільки ОСОБА_7 08.12.2020 року засуджений Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням 71 КК України, до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 10.11. 2022 року умовно-достроково, на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 02.11.2022 року на невідбутий строк 4 місяці 15 днів.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає, що ОСОБА_7 остаточно повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив вимоги його апеляційної скарги задовольнити у повному обсязі.

Обвинувачений вважав, що підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справ від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому вказаною статтею, та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання, внаслідок неправильного застосування ст.72 КК України, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та підтверджуються матеріалами справи.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 05.04.2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України та на підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 08.12.2020 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту, строком на 5 (п`ять) місяців.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.При цьому, складання покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків здійснюється відповідно до вимог ст.72 КК України, згідно якої менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Як вбачається з матеріалів справи, 08.12.2020 року ОСОБА_7 засуджений Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням 71 КК України, до 2 років 1 місяця позбавлення волі та був звільнений 10.11.2022 року умовно-достроково, на підставі ухвали Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 02.11.2022 року, на невідбутий строк 4 місяці 15 днів.

Таким чином, згідно вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи встановлене апеляційним судом неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи прокурора про ухвалення відносно ОСОБА_7 нового вироку є слушними, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 284, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 417, 418, 419, 420, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 05 04 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Постановити новий вирок суду апеляційної інстанції.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 4 місяців 15 днів позбавлення волі за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 08.12.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) місяців.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання, при приведенні вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на це судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4