Номер провадження: 11-кп/813/1588/23
Справа № 521/9187/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.05.2023 у к/п № 0000177 від 27.01.2023 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 03.07.2018 Херсонським міським судом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання відраховано з моменту затримання ОСОБА_8 02.05.2023.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 1 510, 24 грн. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вказаним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 23.01.2023 близько 07:10 год., більш точну дату та час встановити не надалося можливим, перебуваючи у кімнаті АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел направлений на противоправне заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи дійсного наміру повернути майно власнику, заволодів мобільним телефоном марки Samsung моделі «А047F/32 ВLАСК», який належить потерпілій ОСОБА_9 , вартість якого, станом на 23.01.2023 складає 4 855 грн., після чого покинув місце вчиненого кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, передавши сторонній особі, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4 855 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_7 зазначила, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону Україну про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції при формулюванні обвинувачення зазначив спосіб вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення «шляхом зловживання довірою», проте кваліфікував його дії, як «заволодіння чужим майном шляхом оману (шахрайство), вчинене повторно», яке не було інкриміноване обвинуваченому;

- суд 1-ої інстанції не в повній мірі врахував особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, а саме 10.12.2001 Дніпровським райсудом м. Херсона за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 89 КК України до 5 років позбавлення волі, 24.07.2004 цим же судом за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, 27.05.2008 цим же судом за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, 03.07.2018 Херсонським міським судом Херсонської обл. за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, тобто ОСОБА_8 відбувши призначені покарання, на шлях виправлення не став, суспільно-корисною працею не зайнявся та знову вчинив нове корисне кримінальне правопорушення, що свідчить про системність злочинної діяльності обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення;

- суд 1-ої інстанції безпідставно послався на таку пом`якшуючу обставину як щире каяття, оскільки визнання вини ОСОБА_8 під тиском зібраних у провадженні доказів не свідчить про щире каяття останнього;

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишились дані про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 не працює, суспільно-корисною працею не займається, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем реєстрації фактично не проживає, тобто в нього відсутні міцні соціальні зв`язки.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_7 просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та кваліфікувати дії обвинуваченого за ознаками: «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно». Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Водночас, до початку апеляційного розгляду, заступником керівника Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_10 були подані зміни до апеляційної скарги, в яких останній просить змінити вирок суду та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 190 КК України «шляхом обману». Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України як «заволодіння чужим майном шляхом зловживанням довірою (шахрайство), вчинене повторно». В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 50-52) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 59), обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого злочину при обставинах викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників кримінального провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, відносно фактичних обставин справи, які ніким не оскаржуються та обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням доказів обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.

При цьому, суд встановивши, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом оману (шахрайство), вчинене повторно.

Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони обвинувачення, щодо існування підстав для зміни вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону через неправильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються , серед іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення .

Так, суд 1-ої інстанції ухвалюючи вирок за результатами спрощеного провадження, при зазначені способу вчинення кримінального правопорушення, вказав, що ОСОБА_8 заволодів мобільним телефоном потерпілої шляхом зловживання довірою.

Водночас, суд 1-ої інстанції визнаючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті, кваліфікував дії ОСОБА_8 , як заволодіння чужим майном шляхом оману (шахрайство), вчинене повторно.

Таким чином, колегія суддів погоджується із доводами прокурора та вважає, що суд 1-ої інстанції, визнаючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті, вийшов за межі висунутого обвинувачення та невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга із змінами прокурора ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні, в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407-409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської обл. ОСОБА_7 із змінами задовольнити.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 02.05.2023 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України змінити.

Виключити з абзацу 6 мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 190 КК України: «шляхом обману».

Кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, як «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно».

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4