Житомирський апеляційний суд
Справа №279/5148/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст. 125, ч.1 ст. 121, ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11

потерпілої: ОСОБА_12

представника потерпілих: ОСОБА_13

прокурора: ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_12 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08 червня 2021 року, яким засуджено,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Щорсівка Коростенського району Житомирської області, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого,

-за ч.1 ст.115 КК України - 10 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.121 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 10 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 12.07.2016.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 12.07.2016 до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжено до вступу вироку в законну силу, але не довше, ніж до 06.08.2021 включно.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Щорсівка Коростенського району Житомирської області, з вищою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого,

-за ч.1 ст.122 КК України - 3 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.125 КК України - 100 годин громадських робіт.

На підставі ч.5 ст.74, п.1 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_7 від покарання у виді громадських робіт, призначеного за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за ч.1 ст.122 КК України, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_7 відраховувати з дня ухвалення вироку.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 залишено особисте зобов`язання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с.Щорсівка Коростенського району Житомирської області, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого водієм навантажувача у ТОВ «Українська холдингова лісопильна компанія», раніше судимого,

- за ч.1 ст.122 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.125 КК України - 100 годин громадських робіт.

На підставі ч.5 ст.74, п.1 ч.1 ст.49 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання у виді громадських робіт, призначене за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного за ч.1 ст.122 КК України, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

Іспитовий строк ОСОБА_8 відраховувати з дня ухвалення вироку.

ОСОБА_8 визнано невинуватим за ч.1 ст.125 КК України (за обвинуваченням заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_16 ), та за даним обвинуваченням виправдано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 залишено особисте зобов`язання.

Позовні вимоги ОСОБА_12 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 200 000 гривень у відшкодування моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Коростенського міськрайонного суду у справі 279/3508/16-к від 13.07.2016 на одяг ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , дерев`яну палицю, схожу на біту, та змиви речовини бурого кольору.

Речові докази: футболку із тканини синього кольору, джинсові штани синього кольору з ременем, спортивну кофту темного кольору на блискавці, шорти із синтетичної тканини у клітинку, футболку темного кольору, дерев`яну палицю схожу на біту, змиви речовини бурого кольору - знищено.

встановила:

Як встановив суд, 11.07.2016 близько 23 години ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 перебували біля кафе «Полісся», яке розташоване в с. Поліське Коростенського району Житомирської області по вул. Краснопільська, 4, де вживали спиртні напої. Між ОСОБА_6 та ОСОБА_18 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння, виникла сварка, яка переросла у бійку, в ході якої у ОСОБА_6 на ґрунті особистих неприязних відносин, що сформувалися в результаті конфлікту, раптово виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_18 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_18 , ОСОБА_6 наніс ОСОБА_18 по життєво - важливих органах потерпілого - в ділянку голови не менше трьох ударів дерев`яною битою, належною ОСОБА_18 , яку привіз на місце події на прохання ОСОБА_18 . ОСОБА_19 у багажнику належного йому автомобіля. Такими своїми діями ОСОБА_6 заподіяв смерть ОСОБА_18 , яка настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась крововиливом під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, переломом кісток основи та склепіння черепа, забоєм головного мозку.

В ході умисного вбивства ОСОБА_6 заподіяв потерпілому ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді: множинних крововиливів під м`які покриви голови з внутрішньої сторони в правій лобній, тім`яній, скроневій та потиличній ділянці; поодиноких субдуральних крововиливів в правій тім`яній ділянці; множинних субарахноїдальних крововиливів на всьому протязі включаючи базальну поверхню головного мозку, а також субарахноїдальної гематоми в проекції лівої середньої черепної ямки з пухкого червоного кров`яного згортка; перелому кісток склепіння черепа в правій скроневій ділянці, по зовнішній кістковій пластинці, та по внутрішній кістковій пластинці; перелому кісток основи черепа, який починається від вишевказаного перелому, лінійно проходить на основу, іде медіально по межі передньої та задньої правих черепних ямок, розвертається до заду та іде сагітально в праву задню черепну ямку та закінчується на піраміді правої скроневої кістки, формуючи уламок; садна в правій скроневій ділянці, вкрите темно-червоними коринками, розташоване нижче рівня шкіри; 3-х ран в правій тім`яно-скронево-потиличній ділянці, які згідно висновку судово-медичної експертизи №194 від 17.10.2016 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті.

В цьому ж місці в цей же час у бійку втрутилися ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які на ґрунті особистих неприязних відносин, що сформувалися в результаті конфлікту, з метою заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_18 , нанесли останньому спільно з ОСОБА_6 численні (не менше 24) удари кулаками та ногами по різним частинам тіла, чим спричинили ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в проекції 31,32,41,42 зубів з внутрішньої поверхні нижньої губи, темно-червоного кольору; перелому нижньої щелепи в ділянці обох кутів, закритого типу, з наявністю крововиливів в навколишні м`які тканини; синця по передній каймі центральної та лівої частини верхньої губи, в проекції 11,12,13 зубів, 4-х саден в проекції правого кута нижньої щелепи, невизначеної форми, вкритих темно-червоними коринками, розташованими нижче рівня шкіри; синця в проекції правого кута нижньої щелепи, невизначеної форми, які згідно висновку судово-медичної експертизи №194 від 17.10.2016 відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться, а також тілесних ушкоджень у вигляді: 3-х подряпин по зовнішній поверхні верхньої частини правого стегна; подряпини по задній поверхні нижньої частини правого передпліччя; синця по правій боковій та правій передньо-боковій поверхні шиї; садна на правій щоці, невизначеної форми; синця на правій щоці з переходом в передню вушну ділянку; садна в проекції зовнішньої поверхні придатка правої вушної раковини, невизначеної форми; рани над верхнім краєм зовнішньої половини правої брови; синця на обох повіках лівого ока; синця на обох повіках правого ока; 2-х саден в правій лобній ділянці; 3-х саден в лівій лобній ділянці; дрібних точкових синців по вогнутій поверхні лівої вушної раковини; садна в проект зовнішній поверхні придатка лівої вушної раковини; 2-х подряпин по задній поверхні нижньої та середньої частин лівого передпліччя; синця по передній поверхні середньої частини лівого стегна; 3-х саден на лівій щоці, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В цьому ж місці в цей же час у бійку втрутився ОСОБА_17 , після чого ОСОБА_7 , з мотивів запобігання втручанню ОСОБА_17 в конфлікт, з метою спричинення шкоди здоров`ю ОСОБА_17 , умисно наніс йому один удар кулаком в обличчя, чим спричинив ОСОБА_17 тілесні ушкодження у вигляді перелому верхньої щелепи і скулової кістки зліва, крововиливу лівої половини обличчя, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №290 від 27.10.2016 відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, як такі, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_6 з мотивів запобігання втручанню ОСОБА_17 в конфлікт, з метою спричинення шкоди здоров`ю ОСОБА_17 , умисно наніс один удар дерев`яною битою по голові ОСОБА_17 , чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми, яка супроводжувалася геморагічним забоєм головного мозку, крововиливами над твердою мозковою оболонкою лівої скронево-потиличної ділянки, крововиливами під тверду мозкову оболонку лівої скроневої ділянки півкулі мозку, лінійним переломом склепіння черепа (потиличної кістки), раною потиличної ділянки, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №290 від 27.10.2016 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння.

Після цього ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_16 , яка також втрутилась в бійку, та з мотивів запобігання втручанню ОСОБА_16 в конфлікт умисно схопив своїми руками за її руки, утримуючи її, чим заподіяв ОСОБА_16 тілесні ушкодження у вигляді: двох синців по внутрішній поверхні середньої частини лівого передпліччя, синця по передньо-внутрішній поверхні середньої частини лівого плеча, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №219 від 12.08.2016 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_8 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.125 КК України, за наступних обставин.

11.07.2016 близько 23 години ОСОБА_7 , перебуваючи біля кафе «Полісся», яке розташоване в с. Поліське Коростенського району по вул. Краснопільська, 4, спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вживали спиртні напої. Під час вживання спиртного до ОСОБА_8 приєднався ОСОБА_18 . В ході вживання спиртних напоїв, ОСОБА_6 та ОСОБА_18 схопили один одного за одяг та впали на землю. В цей час ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно з ОСОБА_8 , діючи групою осіб, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до суспільства, відкрито виражаючи своє зневажливе ставлення до громадського порядку, ігноруючи елементарні правила поведінки, моралі та добропристойності, проявляючи особливу зухвалість, яка виразилась в тому, що ОСОБА_7 наблизився до ОСОБА_6 та ОСОБА_18 , після чого безпричинно почав наносити чисельні удари кулаками рук та ногами по голові та тулубу ОСОБА_18 . В цей час ОСОБА_8 , взявши дерев`яну биту, яка знаходилась на мопеді ОСОБА_18 , наніс три удари дерев`яною битою по голові ОСОБА_18 . В той же час, коли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наносили тілесні ушкодження ОСОБА_18 , ОСОБА_6 підвівся з землі та наніс ногами численні удари по тулубу ОСОБА_18 . Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_8 дерев`яну биту і наніс нею два удари по голові ОСОБА_18 , після чого передав биту ОСОБА_6 . ОСОБА_6 намагався нанести удар битою по тілу ОСОБА_18 , але не зміг, так як в бійку втрутився ОСОБА_20 , який відштовхнув ОСОБА_6 від ОСОБА_18 , після чого ОСОБА_20 втік з місця вчинення злочину.

В цьому ж місці, в цей же час, ОСОБА_17 втрутився в бійку і намагався припинити побиття ОСОБА_18 , але ОСОБА_7 наніс йому удар кулаком в обличчя, від чого останній відчув сильний біль, присів і втратив свідомість. Після цього ОСОБА_6 наніс удар дерев`яною битою по голові ОСОБА_17 .

Продовжуючи свої злочинні дії, в цьому ж місці, в цей же час, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_16 , яка також втрутилась в бійку, кричала, щоб ОСОБА_8 перестали наносити тілесні ушкодження її співмешканцю ОСОБА_18 , та схопив своїми руками за її руки і почав її штовхати, висловлюючи при цьому звинувачення, що саме вона винувата у побитті її співмешканця ОСОБА_18 ОСОБА_16 , звільнившись від ОСОБА_7 , підійшла до ОСОБА_18 , який лежав на землі і не рухався, присіла біля ОСОБА_18 та почала своїм тілом закривати останнього, щоб ОСОБА_18 більше не наносили тілесних ушкоджень. В цей час до ОСОБА_16 підійшов ОСОБА_8 та наніс їй один удар дерев`яною битою по тілу, від якого у потерпілої ОСОБА_16 запаморочилось в голові, при цьому свідомість вона не втрачала.

Таким чином, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , своїми злочинними діями умисно, протиправно, з хуліганських мотивів, заподіяв смерть ОСОБА_18 , яка настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась крововиливом під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, переломом кісток основи та склепіння черепа, забоєм головного мозку, а саме умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_18 тілесні ушкодження у вигляді: множинних крововиливів під м`які покриви голови з внутрішньої сторони в правій лобній, тім`яній, скроневій та потиличній ділянці; поодиноких субдуральних крововиливів в правій тім`яній ділянці; множинних субарахноїдальних крововиливів на всьому протязі включаючи базальну поверхню головного мозку, а також субарахноїдальної гематоми в проекції лівої середньої черепної ямки з пухкого червоного кров`яного згортка; перелому кісток склепіння черепа в правій скроневій ділянці, по зовнішній кістковій пластинці, та по внутрішній кістковій пластинці; перелому кісток основи черепа, який починається від вишевказаного перелому, лінійно проходить на основу, іде медіально по межі передньої та задньої правих черепних ямок, розвертається до заду та іде сагітально в праву задню черепну ямку та закінчується на піраміді правої скроневої кістки, формуючи уламок; садна в правій скроневій ділянці, вкрите темно-червоними коринками, розташоване нижче рівня шкіри; 3-х ран в правій тім`яно-скронево-потиличній ділянці, які згідно висновку судово-медичної експертизи №194 від 17.10.2016 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті.

Крім того, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_18 умисні тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу в проекції 31,32,41,42 зубів з внутрішньої поверхні нижньої губи, темно-червоного кольору; перелому нижньої щелепи в ділянці обох кутів, закритого типу, з наявністю крововиливів в навколишні м`які тканини; синця по передній каймі центральної та лівої частини верхньої губи, в проекції 11,12,13 зубів, 4-х саден в проекції правого кута нижньої щелепи, невизначеної форми, вкритих темно-червоними коринками, розташованими нижче рівня шкіри; синця в проекції правого кута нижньої щелепи, невизначеної форми, які згідно висновку судово-медичної експертизи №194 від 17.10.2016 відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться.

Також, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 спричинив згідно висновку судово-медичної експертизи №194 від 17.10.2016 легкі тілесні ушкодження ОСОБА_18 , у вигляді: 3-х подряпин по зовнішній поверхні верхньої частини правого стегна; подряпини по задній поверхні нижньої частини правого передпліччя; синця по правій боковій та правій передньо-боковій поверхні шиї; садна на правій щоці, невизначеної форми; синця на правій щоці з переходом в передню вушну ділянку; садна в проекції зовнішньої поверхні придатка правої вушної раковини, невизначеної форми; рани над верхнім краєм зовнішньої половини правої брови; синця на обох повіках лівого ока; синця на обох повіках правого ока; 2-х саден в правій лобній ділянці; 3-х саден в лівій лобній ділянці; дрібних точкових синців по вогнутій поверхні лівої вушної раковини; садна в проект зовнішній поверхні придатка лівої вушної раковини; 2-х подряпин по задній поверхні нижньої та середньої частин лівого передпліччя; синця по передній поверхні середньої частини лівого стегна; 3-х саден на лівій щоці

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 умисно наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 у вигляді: перелому верхньої щелепи і скулової кістки зліва, крововиливу лівої половини обличчя, які згідно висновку судово-медичної експертизи №290 від 27.10.2016 відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я.

Своїми злочинними діями ОСОБА_6 умисно наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 у вигляді: закритої черепно мозкової травми, яка супроводжувалася геморагічним забоєм головного мозку, крововиливами над твердою мозковою оболонкою лівої скронево-потиличної ділянки, крововиливами під тверду мозкову оболонку лівої скроневої ділянки півкулі мозку, лінійним переломом склепіння черепа (потиличної кістки), раною потиличної ділянки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №290 від 27.10.2016 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя.

Також, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , умисно заподіяв тілесні ушкодження ОСОБА_16 у вигляді: двох синців по внутрішній поверхні середньої частини лівого передпліччя, синця по передньо-внутрішній поверхні середньої частини лівого плеча, які згідно висновку судово-медичної експертизи №219 від 12.08.2016 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08.06.2021 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, та призначити йому покарання :

-за п.7 ч.2 ст.115 КК України - 12 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.121 КК України - 6 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.70 КК України - шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, та призначити йому покарання :

-за п.7 ч.2 ст.115 КК України - 12 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст.122 КК України - 2 роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст.125 КК України - 150 годин громадських робіт.

На підставі ч.5 ст.74, п.1 ч.1 ст.49 КК України звільнити його від покарання у виді громадських робіт, призначеного за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності,

За ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 12 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.125 КК України, та призначити йому покарання :

за п.7 ч.2 ст.115 КК України - 12 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.125 КК України - 150 годин громадських робіт.

На підставі ч.5 ст.74, п.1 ч.1 ст.49 КК України звільнити його від покарання у виді громадських робіт, призначеного за ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Заявлений потерпілою ОСОБА_12 цивільний позов до обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про стягнення з них на її користь 300000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди у солідарному порядку задовольнити повністю. В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим та немотивованим і підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Посилається на те, що судом надано неналежну оцінку показанням потерпілих та свідків, а також зібраним органом досудового слідства та безпосередньо дослідженим письмовим доказам в частині заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_18 та ОСОБА_16 .

Зазначає, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_21 та ОСОБА_8 з п.7 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.122 КК України, ч.1 ст.125 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ч.1 ст.370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Судом не враховано те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_22 та ОСОБА_8 діяли групою осіб, з хуліганських спонукань, грубо порушили громадський порядок, проявили явну неповагу до суспільства, відкрито виразили своє зневажливе ставлення до громадського порядку, проігнорували елементарні правила поведінки, моралі та добропристойності, проявили особливу зухвалість.

Вказав, що матеріали справи містять докази про наявність у братів ОСОБА_8 умислу на вбивство ОСОБА_18 та заподіяння йому тілесних ушкоджень з хуліганських мотивів.

Послався на те, що, висновки суду першої інстанції про те, що достатніх доказів того, що удари битою по голові, які спричинили смертельні тілесні ушкодження ОСОБА_18 , наносили також ОСОБА_8 та ОСОБА_22 , суду не надано, є безпідставними, оскільки судом не надано належної оцінки показанням допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 та дослідженого протоколу проведеного з ним слідчого експерименту з застосуванням відеозапису, показів потерпілої ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_23 , наданих під час проведення слідчих експериментів з ними.

Вказані докази беззаперечно свідчать про те, що, крім ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_22 наносили потерпілому удари по голові битою, відтак спричинили йому смертельні тілесні ушкодження, при цьому діяли з хуліганських спонукань, а тому дії обвинувачених слід кваліфікувати за п.7 ч.2 ст.115 КК України.

Зазначає, суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України у нанесенні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, оскільки судом не взято до уваги, що під час слідчого експерименту ОСОБА_16 показувала, як ОСОБА_24 вдарив її битою в тім`яну частину голови.

Вказує, що в діях ОСОБА_6 вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 - кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_8 - кримінальних правопорушень, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.125 КК України, а тому суд, змінивши кваліфікацію злочинних дій останніх, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також посилається на те, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки досудовим розслідуванням здобуті беззаперечні докази, що удари битою по голові, які спричинили смертельні тілесні ушкодження ОСОБА_18 , наносили ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а тому останні мають нести солідарну відповідальність перед потерпілою ОСОБА_12 .

Просить провести часткове судове слідство, в ході якого дослідити докази та документи, які неналежно досліджені судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_12 просить вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08.06.2021 скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким притягнути до найсуворішої відповідальності за умисне вбивство ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Зазначає, що погоджується з кваліфікацією судом за ч.1 ст.115 КК України та інкримінування цього злочину обвинуваченому ОСОБА_6 , однак не погоджується з тим, що покарання в умисному вбивстві уникнули інші обвинувачені - ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Вказує, що є докази нанесення ОСОБА_18 ударів всіма обвинуваченими, а обвинувачені плутаються у показах, а тому відповідати вони мають всі разом.

Посилається на те, що у показах обвинувачених наданих під час допиту у Коростенському міськрайонному суді Житомирської області під час першого розгляду справи є розбіжні при новому розгляді справи.

Зазначає, що з показів обвинуваченого ОСОБА_8 випливають суперечності самому собі щодо: 1) кількості ударів ОСОБА_18 битою по ОСОБА_6 ; 2) частин тіла, по яким наносив удари ОСОБА_18 . ОСОБА_6 (живіт, голова чи плечі); 3) частини тіла, за яку схватив ОСОБА_7 . ОСОБА_18 перед падінням обох (руки чи ноги).

Також з показів обвинуваченого ОСОБА_7 випливають суперечність самому собі щодо того, лежав чи перебував на колінах його брат ОСОБА_6 після отриманих битою ударів. Також покази ОСОБА_7 суперечать показам ОСОБА_8 щодо частини тіла ОСОБА_18 , за яку його схватив перед падінням ОСОБА_7 .

Посилається на те, що суд не взяв до уваги покази, надані при проведенні слідчих експериментів з потерпілими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , свідком ОСОБА_19 про те, що першим битою бив по голові ОСОБА_18 обвинувачений ОСОБА_8 , другим бив ОСОБА_7 , і вже саме ОСОБА_6 відтягнули від побиття битою загиблого.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим ОСОБА_6 подані письмові заперечення в яких зазначає, що доказів для кваліфікації за п.7 ч.2 ст.115 КК України не достатньо.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілої ОСОБА_12 , представника потерпілих ОСОБА_13 , які підтримали доводи апеляційних скарг, заперечення захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України та про доведеність вини останнього за ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України та про доведеність вини останнього за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 та за ч.1 ст.125 КК України по епізоду щодо ОСОБА_16 та про доведеність вини останнього за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України. Дії обвинувачених ОСОБА_6 за ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_8 ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України судом кваліфіковано правильно.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в суді першої інстанції вину визнав частково, показав, що 11 липня 2016 року близько 17 години він зустрівся з братами в селі в кафе «Чайна». Приблизно через годину до них приєдналися ОСОБА_25 зі співмешканкою ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . Через деякий час під`їхав автомобілем «Жигулі» ОСОБА_29 з яким у його брата ОСОБА_30 були неприязні відносини. Згодом за випивкою в місто поїхали ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_29 і ОСОБА_24 . Вони повернулися близько 23 години, ОСОБА_31 поставив на стіл пляшку 0,5 л горілки і закуску, сіли за стіл. До столу підійшов ОСОБА_29 і між ним та братом ОСОБА_33 почалася словесна перепалка. Після чого ОСОБА_31 встав із-за столу, сказав: «Зараз я вас повбиваю», і пішов в бік дороги. Згодом він відчув удар ззаду в ділянку печінки, впав на коліна і втратив свідомість. Коли отямився - почув, що хтось хрипить, побачив, що ОСОБА_31 лежить на ОСОБА_34 і тримає його в больовому захваті. ОСОБА_35 намагався витягнути ОСОБА_30 . Справа від них лежала бита. Він взяв цю биту і вдарив нею ОСОБА_36 . Хотів попасти по руці, щоб той відпустив брата, але попав в голову. Вдарив приблизно 3 рази. Потім наніс ще близько 5 ударів ногами в голову і по тулубу, але ударів не рахував. Хтось його вдарив по потилиці. Він відмахнувся битою, і вдарив ОСОБА_37 , та зачепив і ОСОБА_38 битою по голові. ОСОБА_39 вихопив у нього биту і відкинув вбік. Коли він припинив бити ОСОБА_40 , ОСОБА_39 перевернув його на бік - він дихав, щось говорив. Його забрав ОСОБА_39 , і він разом з ним вийшов за територію «Чайної». ОСОБА_39 побіг в ларьок, щоб викликали швидку. Через деякий час приїхала швидка і поліція, він допомагав медикам вести ОСОБА_40 до машини, він йшов сам, наміру вбивати ОСОБА_40 у нього не було, він хотів захистити брата.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні вину визнав частково, показав, що 11 липня 2016 року він з братами ОСОБА_41 та ОСОБА_42 відпочивали в кафе «Чайна» в с. Поліське. Прийшов ОСОБА_40 з ОСОБА_43 , взяв у «Чайній» випивку. Вони сиділи за столиком, випивали, говорили. Через 1-2 години, коли вже стемніло приїхав ОСОБА_29 . ОСОБА_40 вийшов до нього. У обвинуваченого раніше був конфлікт з ОСОБА_44 через дівчину. Він вийшов до ОСОБА_45 , вдарив його в обличчя. Їх розтягнули. Підійшов ОСОБА_31 , спитав навіщо він це зробив, він йому розповів. Вони далі сіли за столик, а ОСОБА_19 пішов в машину. Приблизно через 40 хвилин ОСОБА_31 запропонував поїхати в місто. Він відмовився, поїхав ОСОБА_35 , ОСОБА_25 , ОСОБА_46 і ОСОБА_29 . Приблизно через 40 хвилин вони повернулися і підійшли до столу. Коли ОСОБА_29 підійшов до столу він попросив його відійти, той почав говорити, що все, що він про нього казав - правда. ОСОБА_47 сказав ОСОБА_48 йти в машину, щоб не було конфлікту. ОСОБА_19 не послухав, очевидно, знав, що ОСОБА_31 за нього заступиться. ОСОБА_31 встав і кудись пішов. Він стояв і говорив з ОСОБА_41 . Хтось крикнув: «З битою йде!» Він обернувся і побачив ОСОБА_40 , який вдарив ОСОБА_49 по животу, від чого ОСОБА_47 впав на коліна, потім по спині кілька разів. Він підійшов до них. ОСОБА_31 вдарив його битою, але він підставив руку, захищаючись, бита вдарила по його руці і випала. Коли бита випала з рук ОСОБА_40 , він схопив ОСОБА_40 , вони почали боротися, впали на землю, бо ОСОБА_31 оступився назад. ОСОБА_31 брав його за шию, душив. ОСОБА_35 його намагався відтягнути. Він почув глухі звуки, ніби ударів. Руки ОСОБА_40 ослабли і він вирвався і відбіг в сторону. Побачив, що біля лавочки лежить ОСОБА_28 обличчям доверху. Підбігла ОСОБА_46 , він взяв її за руки, щоб заспокоїти. Побачив, що ОСОБА_31 лежить і щось бурмоче. Він побіг до ларька, взяв пляшку води, просив викликати швидку. Повернувся, облив ОСОБА_40 водою. Вдруге бігав до ларька, питав, чи викликали швидку. Коли відбігав до ларька, бачив, що приїхала швидка і поліція. Він вже до них не підходив, а пішов ночувати до двоюрідної сестри, яка живе в с. Поліське. Того вечора він випив близько 200 грамів горілки. Він займався спортом і багато не пив. Биту в руки не брав. Биту бачив лише в руках ОСОБА_40 та ОСОБА_49 . Ударів ОСОБА_50 та ОСОБА_32 він не наносив, ОСОБА_32 брав за руки. Коли вони боролися з ОСОБА_51 він міг наносити йому удари. У ОСОБА_52 є підстави його обмовляти, бо у них неприязні відносини. З ОСОБА_51 вони дружили, були нормальні відносини, з ОСОБА_32 були нормальні відносини, вона була його ученицею, коли він працював у школі вчителем фізкультури. ОСОБА_31 - професійний спортсмен, займався кікбоксингом. Був схильний до бійок. Коли випивав - ставав агресивним.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вину не визнав, показав, що 11 липня 2016 року він зустрівся з братами ОСОБА_41 і ОСОБА_33 біля кафе в с. Поліське. Він з ОСОБА_41 пили пиво, ОСОБА_39 взяв собі каву. Через 1 годину приїхав ОСОБА_53 з ОСОБА_26 , взяв горілку. Вони сиділи, випивали. ОСОБА_31 комусь телефонував. Приїхав ОСОБА_29 . ОСОБА_40 до нього підійшов. ОСОБА_39 встав і підійшов до ОСОБА_54 . Вони почали тягатися, але до бійки не дійшло. Він їх розбороняв. Через деякий час ОСОБА_40 запропонував поїхати в місто. Він з ОСОБА_43 пішли в магазин, ОСОБА_46 купила пляшку горілки, він її взяв і вийшов. Коли сідав в машину, почув, що ОСОБА_40 казав ОСОБА_48 : «Треба його …» і далі нецензурне слово, яке він зрозумів, як ударити. Коли повернулися до кафе, сиділи далі. ОСОБА_47 говорив з ОСОБА_51 , про що - він не зрозумів. ОСОБА_31 встав і пішов кудись, ОСОБА_19 біг попереду. Він піднявся і побачив, як ОСОБА_19 підійшов до багажника автомобіля. Потім ОСОБА_40 повернувся з битою і вдарив ОСОБА_49 , який сидів за столом, в живіт, від чого ОСОБА_47 впав. Після цього ОСОБА_40 ще вдарив 2 чи 3 рази ОСОБА_49 битою. ОСОБА_55 і ОСОБА_46 вибігли в бік дороги. ОСОБА_39 встав, підійшов до ОСОБА_40 , підняв руку, захищаючись від удару - бита вилетіла в бік столу. ОСОБА_39 з ОСОБА_51 схопилися, вони впали. Він відтягав ОСОБА_30 від ОСОБА_36 . Почув звуки ударів, можливо, 3. Він крикнув: «Не бий його, він уже хропе!» Він присів біля ОСОБА_40 , у нього була голова у крові. Потім підійшов до ОСОБА_56 . У нього була гематома, хто його вдарив - він не бачив. ОСОБА_39 перевернув ОСОБА_57 , почав поливати його водою. В цей час прибігла ОСОБА_46 , почала кричати: «Не чіпайте його!» ОСОБА_47 вдарив її битою по голові зверху через нього, він в цей час знаходився між ними. Хлопці кудись побігли. Він вибіг до ОСОБА_58 на дорогу, сказав викликати швидку. Збігав до ларька. ОСОБА_39 збігав до ларька, ще взяв води. Коли він повернувся - бити вже в руках ОСОБА_49 не було. Вони всі стояли на дорозі, ОСОБА_46 з ними. Приїхала швидка і поліція. ОСОБА_47 з лікарем вели ОСОБА_40 до швидкої, ОСОБА_57 несли на ношах. Він биту в руки не брав. У ОСОБА_30 в руках бити не бачив.

Потерпіла ОСОБА_12 , показала, що потерпіла ОСОБА_26 - її колишня невістка, померлий ОСОБА_59 - її син. Син дружив з ОСОБА_60 . 12 липня 2016 року близько 20 години ОСОБА_61 разом з ОСОБА_62 поїхали з дому на мотоциклі. Близько 21 години син телефонував, казав, що скоро буде. Вночі зателефонував зять ОСОБА_63 , сказав, що дзвонила ОСОБА_64 , просила привезти в лікарню гроші на ліки. Вона вранці приїхала в лікарню. Сказали, що син помер. Про обставини тоді нічого не розповідали. Пізніше зі слів ОСОБА_65 вона дізналася, що конфлікт почав ОСОБА_66 , удари почав наносити битою ОСОБА_35 , потім ОСОБА_39 бив спочатку руками і ногами, потім битою, ОСОБА_47 бив битою, обливали ОСОБА_67 водою, потім знову били. Після цього вона вже не бачила, бо і її зачепили. За неї заступився ОСОБА_68 , то били і ОСОБА_57 . Всі були п`яні. У сина була розбита голова. ЇЇ онука ОСОБА_69 розповідала їй, що того вечора близько 23 години вона телефонувала ОСОБА_70 , він з нею розмовляв, вона чула по телефону нецензурну лайку.

Потерпіла ОСОБА_16 , в судовому засіданні показання давати відмовилась, судом було досліджено покази, надані нею в Коростенському міськрайонному суді. Так, ОСОБА_16 повідомляла, що з 11 на 12 липня 2016 року приблизно о 23 чи 24 годині разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_71 на мопеді приїхали в кафе в с. Поліське випити кави. Біля кафе знаходяться два столи і за одним з них відпочивали брати ОСОБА_72 , ОСОБА_28 , хлопець на ім`я ОСОБА_73 , і вони підсіли до них. Спочатку все було добре, спілкувались, вживали спиртні напої. Потім з`явився ОСОБА_29 , який приїхав забрати її з ОСОБА_71 . Між ОСОБА_74 та ОСОБА_60 виник конфлікт. ОСОБА_75 вдарив ОСОБА_76 . Всі присутні почали їх розбороняти. Після конфлікту ОСОБА_29 залишився стояти біля столу. Вона на хвилин 7 чи 10 відлучилась, а коли повернулась, то між ОСОБА_51 та ОСОБА_77 почалась суперечка у виді словесного конфлікту. Вона чула як ОСОБА_47 сказав, що достане ніж і буде всіх різати. На ці слова реакція ОСОБА_40 була пасивною, а інших вона не пам`ятає. Оскільки ОСОБА_47 сидів поряд з ОСОБА_51 , то скинув останнього на землю. Секунди 3-4 вони «вовтузились», потім ОСОБА_47 почав наносити удари кулаками. Скільки було нанесено ним ударів і куди не знає. ОСОБА_75 приєднався до нанесення ударів лежачому ОСОБА_78 , наносячи останньому удари кулаками та ногами по всьому тілу, в тому числі голові, обличчю. ОСОБА_40 не реагував, лежав на правому боці. В цей час її тримав ОСОБА_28 , не даючи їй змоги втрутитись. В який момент з`явилась бита вона не знає. Бита була в руках у ОСОБА_49 , хто її приніс - не знає. Цією битою ОСОБА_47 бив ОСОБА_40 по всьому тілу, найбільше ударів наносив у голову. Бачила, як ОСОБА_75 вдарив ОСОБА_79 в ліву щелепу кулаком, а ОСОБА_47 туди ж наніс удар битою, а також наніс удар в груди. ОСОБА_55 впав на спину і був без свідомості. ОСОБА_35 намагався захистити ОСОБА_57 , коли його вдарив ОСОБА_39 . Коли вона намагалась собою закрити ОСОБА_67 , то ОСОБА_66 вдарив її битою по голові. ОСОБА_75 схопив її за руки та таким чином стримував, чим заподіяв ушкодження у виді синців. Коли вона побігла викликати «швидку», то ОСОБА_39 побіг за нею. Коли приїхала «швидка» то вона супроводжувала ОСОБА_40 в лікарню. Вказала, що до прибуття до кафе вживали з ОСОБА_51 спиртні напої на стадіоні.

Судом першої інстанції при оцінці показання потерпілої ОСОБА_32 було враховано висновки, викладені у Постанові Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 750/5745/15-к, щодо допустимості судових свідчень особи під час минулого розгляду, відповідно до якого якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Свідок ОСОБА_17 , в судовому засіданні показання давати відмовився та пояснив, що у зв`язку зі спливом часу багато чого забув, проте розказував та показував все під час слідчого експерименту.

Свідок ОСОБА_80 пояснила, що 12 липня 2016 року вночі їй зателефонувала знайома ОСОБА_81 , яка працює продавцем в ларьку і сказала, що була бійка і її сина ОСОБА_57 і ще одного хлопця забрали в лікарню. В лікарні були брати ОСОБА_82 . Вона спитала у ОСОБА_83 , хто брав участь у бійці, ОСОБА_73 відповів, що це були ОСОБА_84 , ОСОБА_47 і ОСОБА_35 , хто з них що саме робив ОСОБА_73 не розповідав. У сина вона не розпитувала, щоб не травмувати.

Свідок ОСОБА_20 показав, що одного вечора влітку 2016 року, точної дати не пам`ятає, він прийшов до кафе «Полісся». Там сиділи ОСОБА_85 , ОСОБА_39 та ОСОБА_35 . Потім під`їхали ОСОБА_29 , ОСОБА_53 та ОСОБА_26 на машині. Вони сіли всі разом за столом. У ОСОБА_52 стався конфлікт з ОСОБА_86 . ОСОБА_53 заступився за ОСОБА_45 , конфлікт стих. Потім ОСОБА_53 , ОСОБА_26 , ОСОБА_29 та ОСОБА_24 поїхали у місто. Повернулися всі разом, привезли пляшку горілки і знову сіли за стіл. ОСОБА_47 сказав ОСОБА_87 , чого він приїхав і знову і між ними сталася сварка. ОСОБА_25 відійшов у бік машини, потім повернувся, у нього в руках була бита, якою він вдарив ОСОБА_49 по спині, той впав. ОСОБА_75 став їх розбороняти, підставив руку під биту. Підбігла ОСОБА_64 , ОСОБА_55 її тримав. ОСОБА_66 хотів вдарити ОСОБА_88 битою, він його відтягнув і побіг до ларька неподалік, сказав, що там б`ються і щоб викликали швидку, і втік. На досудовому слідстві він давав інші показання, бо так йому говорив слідчий і його брат ОСОБА_29 , який у неприязних відносинах з ОСОБА_89 .

Свідок ОСОБА_90 , пояснила що у день події вона була у кіоску, який розташований неподалік кафе «Полісся». До кіоску підійшов ОСОБА_91 , постукав, сказав, що вбивають хлопця, кого саме - не сказав. Вона вийшла на вулицю і побачила дівчину, яка бігла до них з боку кафе. Вона була дуже перелякана, кричала: «вони його вб`ють», забігла до кіоску і сховалася за столик. Потім з боку кафе до них підбігли хлопці, вони були дуже збуджені, агресивні, кричали «Хто ще хоче?». ОСОБА_39 ( ОСОБА_39 ) кидався до неї, ОСОБА_47 - до її чоловіка. Хлопці їх лякали, але не били, ОСОБА_35 їх зупиняв. Чоловік заштовхнув її до кіоску, сам стояв біля машини, вони його оточили. Потім хлопці десь ділися. Вона викликала поліцію, а коли дізналася, що є потерпілий, викликала і швидку. До кіоску прибігав ОСОБА_39 , брав воду в баклажці, питав, чи викликали швидку. На одязі ОСОБА_30 бачила сліди крові, у інших хлопців - не бачила. До кафе вона не ходила, що там сталося - не бачила.

Свідок ОСОБА_93 , показав, що він працює фельдшером у м. Коростень. Близько 3-х років тому він виїжджав на виклик до с. Полісся у зв`язку з тим, що біля магазину неподалік зупинки чоловіку стало погано. Прибув на місце приблизно о 23 годині. Виявилося, що потерпілих двоє, це були молоді хлопці. У одного був важкий стан, у другого - легший. У молодшого з них був ймовірний перелом нижньої щелепи, на що вказували припухлості в цій ділянці, у старшого -множинні забійні рани волосяної частини голови. Старший потерпілий був недоступний контакту, він сидів під парканом, на питання не реагував, здійснював неадекватні хаотичні рухи кінцівками. На місці було багато людей, зі слів яких він дізнався, що була бійка. Потерпілих протягом 15 хвилин доставили до Коростенської Центральної міської лікарні до травматологічного відділення.

Свідок ОСОБА_19 пояснив, що він знаходився у себе вдома в с. Веселівка, йому зателефонував ОСОБА_25 і попросив його забрати. Він приїхав своїм автомобілем ВАЗ 2106 бежевого кольору до кафе в с. Полісся. ОСОБА_61 сидів біля столика в «Чайній» (кафе в с. Полісся), також були присутні ОСОБА_94 , ОСОБА_91 , ОСОБА_28 , троє братів ОСОБА_95 . Всі, крім ОСОБА_58 , пили алкоголь. ОСОБА_61 попросив почекати його, поки вони доп`ють горілку. Конфліктів між ними не було. У ОСОБА_30 до нього були якісь претензії через дівчину, він сказав йому відійти від компанії. Свідок відійшов від них і стояв осторонь. Приблизно через 40 хвилин ОСОБА_61 попросив його поїхати за горілкою в магазин до м. Коростеня, ОСОБА_46 і ОСОБА_35 поїхали з ними. Повернулися звідти близько 22 години, і сиділи далі, пили горілку. У ОСОБА_96 кілька років тому були сутички. ОСОБА_47 почав хвалитися, що він сидів, і багато на що здатен, може навіть вбити. Схопив ОСОБА_97 спереду за одяг і повалив на землю. Вони билися, лежачи на землі. Підбіг ОСОБА_75 , і коли ОСОБА_40 вставав - збив його з ніг і теж бив. ОСОБА_47 і ОСОБА_39 били ОСОБА_97 ногами, коли той лежав на землі. ОСОБА_35 відійшов, прийшов з битою, якою наніс 4-5 ударів в голову ОСОБА_78 , потім ОСОБА_39 забрав у нього биту і теж почав нею бити ОСОБА_40 по голові і по спині. Під час нанесення ударів ОСОБА_40 лежав обличчям донизу. ОСОБА_39 наніс багато ударів битою, близько десяти. Чи наносив битою удари ОСОБА_47 - він не пам`ятає. Свідок підійшов, хотів розборонити, але ОСОБА_39 вдарив його в обличчя. Він відійшов і викликав поліцію. Як наносили удари ОСОБА_32 та ОСОБА_50 він не бачив. Бита належала ОСОБА_98 , була в багажнику його автомобіля. В той вечір ОСОБА_61 забрав биту з його машини і поклав біля свого мотоцикла, який стояв біля ганку кафе за парканом.

Свідок ОСОБА_99 , пояснила, що вона працювала продавцем в кіоску, який знаходиться біля кафе «Чайна» в с. Поліське. Якось влітку 2017 року ввечері, близько 20 години, точного часу вона не пам`ятає, коли вона була в кіоску туди забігла ОСОБА_26 , вона плакала, була дуже схвильована і просила допомоги, сказала, що вбивають людину, хто і кого - не говорила. Потім забіг чоловік на прізвисько « ОСОБА_100 » і попросив викликати швидку допомогу та поліцію, бо вбили чи побили людину. Після цього зайшов ОСОБА_75 , він був роздягнений до пояса, в руках була футболка зі слідами крові, і попросив швидше викликати швидку.

Свідок ОСОБА_101 , показала, що кілька років тому вона працювала у кафе «Полісся» в с. Поліське Коростенського району. У 2016 чи 2017 році, вона точно не пам`ятає, в кафе відпочивала компанія хлопців, купляли пляшку алкоголю. В приміщення зайшло 3 чоловіки, 1 з них, як вона потім дізналася - ОСОБА_66 , який був у стані алкогольного сп`яніння, розбив ногою вітрину холодильника. Обставини вона вже не пам`ятає, бо пройшло багато часу. Бійок того вечора в кафе не було. Вона відпрацювала зміну і о 22 годині пішла додому. Вітрину розбили за 1-2 години до цього.

Експерт ОСОБА_102 , в суді показав, що при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_18 були встановлені тілесні ушкодження, в тому числі переломи кісток основи та склепіння черепа. Була дірка у правій скроневій ділянці, від якої розходилися інші переломи. Переломи були важкі, але по медичній класифікації не відносяться до таких, які є несумісними з життям, тому він у висновку дав відповідь на питання, що життя потерпілого можна було врятувати при своєчасному наданні кваліфікованої медичної допомоги. На думку експерта, смерть ОСОБА_18 сталася не внаслідок лікарської помилки. Для утворення тілесних ушкоджень, які призвели до смерті ОСОБА_18 , необхідно було завдати не менше 3 ударів, ударів могло бути набагато більше. Перелом склепіння черепа не можна заподіяти кулаками чи взутими ногами.

Згідно з заявою ОСОБА_16 до слідчого СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області, вона просить притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які 11.07.2016 в с. Поліське Коростенського району біля кафе «Полісся» умисно нанесли їй тілесні ушкодження на голові та руках.

Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.07.2016, що ОСОБА_80 заявила, що 11.07.2016 близько 23 год. 00 хв. невідома особа в с. Поліське по вул. Краснопільській, 4, біля кафе-бару «Полісся» заподіяла умисні тілесні ушкодження ОСОБА_17 ;

12.07.2016 ОСОБА_17 в заяві на ім`я начальника Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області просив притягнути до кримінальної відповідальності ОСОБА_103 , ОСОБА_96 та ОСОБА_104 , які 11.07.2016 в с. Поліське Коростенського району заподіяли йому тілесні ушкодження.

23.07.2016 ОСОБА_12 звернулася з заявою на ім`я слідчого СВ Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , які ІНФОРМАЦІЯ_5 в с. Поліське Коростенського району нанесли тілесні ушкодження та вбили її сина ОСОБА_18 .

Відповідно до медичних оглядів від 12.07.2016 у ОСОБА_7 , ОСОБА_8 проба на алкоголь становить 0,7%.

Згідно з довідкою травмпункту Коростенської ЦМЛ № 3862 від 12.07.2016 ОСОБА_6 була надана допомога, встановлено діагноз: забій правої половини грудної клітини. Алкогольне сп`яніння. Проба на алкоголь 1,2 %о.

- протоколом огляду предмету від 06.08.2016 та фототаблиці до нього, що проведено огляд речей, які були вилучені в ході огляду місця події від 12.07.2016 в с. Поліське Коростенського району а саме: дерев`яного предмету, виготовленого саморобним способом, схожого на біту для гри в бейсбол, описано розміри предмету; спортивної кофти чорного кольору з трикотажної бавовняної тканини з речовиною бурого кольору, з якої в ході огляду було зроблено зріз з плямою бурого кольору; шортів з синтетичної тканини у клітинку з плямами бурого кольору, з яких в ході огляду було зроблено виріз тканини з плямами бурого кольору; футболки темно-синього кольору в пошкодженому стані;

- висновком експерта №776 від 15.08.2016 групу крові трупа ОСОБА_18 не встановлено, виявлений антиген А. Кров ОСОБА_6 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_7 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_8 відноситься до групи О з ізогемаглютиніном анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВО. Кров ОСОБА_17 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО. У змивах плям бурого кольору, вилучених біля стіни кафе бару «Полісся», з бетонного огородження та біля столу знайдена кров людини, походження якої можливо як від ОСОБА_18 , так і від ОСОБА_17 . Походження крові від ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 виключається в межах системи АВО;

- висновком експерта №201/ц від 29.07.2016 в слідах бурого кольору на дерев`яній биті знайдена кров особи чоловічої генетичної статі, сліди якої могли утворитися від загиблого ОСОБА_18 . Походження крові від потерпілого ОСОБА_17 також не виключається. Походження крові від підозрюваних ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 виключається;

- висновком експерта №874 від 09.09.2016 вбачається, що у вирізках тканини зі штанів ОСОБА_6 виявлено антиген А, походження якого можливо за рахунок крові як ОСОБА_17 , так і ОСОБА_18 в межах системи АВО;

- висновком експерта №875 від 09.09.2016 у вирізках із тканини штанів ОСОБА_7 знайдена кров людини, походження якої можливо за рахунок крові як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 ;

- висновком експерта №1068 від 21.10.2016 у вирізках із тканини спортивного светра та спортивних шортів ОСОБА_18 знайдена кров людини, походження якої можливо як від загиблого ОСОБА_18 , так і потерпілого ОСОБА_17 ;

- висновком експерта № 218 від 12.08.2016 у ОСОБА_6 мали місце тілесні ушкодження у вигляді трьох саден в проекції правого плечового суглоба, синця в проекції правого плечового суглоба, синця по передній поверхні середньої частини лівої гомілки, які утворилися від дії твердих тупих предметів, можливо при обставинах та в термін, вказаних обстежуваним та в постанові. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я;

- висновком експерта №217 від 12.08.2016, що у ОСОБА_7 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: синця по передній поверхні середньої частини правого плеча, синця по внутрішній поверхні нижньої частини правого передпліччя, синця по тильній поверхні кисті з переходом на основні фаланги 1-4 пальців правої кисті, які утворилися від дії твердих тупих предметів, можливо при обставинах та в термін, вказаних обстежуваним та в постанові. Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я;

- висновком експерта № 216 від 12.08.2016, що у ОСОБА_8 мало місце тілесне ушкодження у вигляді подряпини по нижньому краю лівої лопатки, яке утворилося від дії твердих тупих предметів, можливо при обставинах та в термін, вказаних обстежуваним та в постанові, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я;

- копії карток виїзду швидкої медичної допомоги від 11.07.2016, що о 23.55 год. прийняли виклик до кафе «Полісся» с. Поліське, Коростенського району з приводу побиття, прибуття на місце о 00.15 год., надано медичну допомогу ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , повернення на станцію о 01.15 год.;

- висновком експерта №194 від 17.10.2016 смерть ОСОБА_18 настала ІНФОРМАЦІЯ_4 о 03.10 внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась крововиливом під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, перелому кісток основи та склепіння черепа, забоєм головного мозку.

При дослідженні трупа виявлено тілесні ушкодження у виді множинних крововиливів під м`які покриви голови з внутрішньої сторони в правій лобній, тім`яній, скроневій та потиличній ділянці, поодинокі субдуральні крововиливи в правій тім`яній ділянці, множинні субарахноїдальні крововиливи на всьому протязі включаючи базальну поверхню головного мозку, а також субарахноїдальну гематому в проекції лівої середньої черепної ямки, перелом кісток склепіння черепа в правій скроневій ділянці, перелом кісток основи черепа, садно в правій скроневій ділянці, 3 рани в правій тім`яно-скронево-потиличній ділянці, які утворились внаслідок дії твердих тупих предметів, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження у виді крововиливів в проекції 31, 32, 41, 42 зубів з внутрішньої поверхні нижньої губи, перелому нижньої щелепи в ділянці обох кутів закритого типу, з наявністю крововиливів в навколишні м`які тканини, синця по передній каймі центральної та лівої частини верхньої губи в проекції 11, 12, 13 зубів, садна в проекції правого кута нижньої щелепи, синця в проекції правого кута нижньої щелепи, які утворились внаслідок дії твердих тупих предметів та мають ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості у живої особи, в причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться. 3 подряпини по зовнішній поверхні верхньої частини правого стегна, подряпини по задній поверхні нижньої частини правого передпліччя, синця по правій боковій та правій передньо-боковій поверхні шиї, садна на правій щоці, садна в проекції зовнішньої поверхні придатка правої вушної раковини, рани на верхнім краєм зовнішньої половини правої брови, синця на обох повіках лівого ока, синця на обох повіках правого ока, 2 садна в правій лобній ділянці, 3 садна в лівій лобній ділянці, дрібних точкових синців по вогнутій поверхні лівої вушної раковини, садна в проекції зовнішній поверхні придатка лівої вушної раковини, 2 подряпини по задній поверхні нижньої та середньої частин лівого передпліччя, синця по передній поверхні середньої частини лівого стегна, 3 садна на лівій щоці, утворились від дії твердих тупих предметів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень у живої особи, в причинному зв`язку зі смертю не знаходяться.

Після заподіяння пошкоджень потерпілий міг жити, міг робити незначні активні цілеспрямовані рухи.

В крові та сечі трупа виявлено етиловий спирт в концентрації 1, 12 проміле та 2, 86 проміле відповідно, що при житті відповідає легкому ступеню алкогольного сп`яніння.

Всі тілесні ушкодження заподіяні твердими тупими предметами, могли виникнути від нанесення удару дерев`яною бітою. Для утворення тілесних ушкоджень , які відносяться до категорії тяжких, необхідно не менше 3 ударів, описаних середньої тяжкості тілесних ушкоджень- не менше 4 ударів, та легких тілесних ушкоджень не менше 20-25 ударів.

- висновками експерта № 219 від 14.07.2016 та № 291 від 06.10.2016, що у ОСОБА_16 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох синців по внутрішній поверхні середньої частини лівого передпліччя, синця по попередньо-внутрішній поверхні середньої частини лівого плеча, які утворилися внаслідок дії твердих тупих предметів, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я. Діагноз «Струс головного мозку» не підтверджено об`єктивними клінічними симптомами та динамікою розвитку захворювання, тому до уваги не приймається, ступінь тяжкості не визначається. Потерпіла могла сама собі нанести ушкодження в результаті падіння з висоти власного зросту на тверду горизонтальну поверхню. Дані тілесні ушкодження могли виникнути від удару дерев`яною биткою, для їх утворення необхідно заподіяти не менше 2 ударів;

- висновком експерта № 290 від 06.10.2016, що у ОСОБА_17 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно мозкової травми, яка супроводжувалася геморагічним забоєм головного мозку, крововиливами над твердою мозковою оболонкою лівої скронево-потиличної ділянки, крововиливами під тверду мозкову оболонку лівої скроневої ділянки півкулі мозку, лінійним переломом склепіння черепа (потиличної кістки), раною потиличної ділянки, які могли виникнути від одного удару твердим тупим предметом з достатньою силою прикладання, та відносяться в сукупності до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя; перелом верхньої щелепи і скулової кістки зліва, крововилив лівої половини обличчя, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я;

- протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_17 від 10.10.2016 та відеозапису даної слідчої дії, яким встановлено, що потерпілий розповів та показав обставини нанесення йому тілесних ушкоджень 11.07.2016 в с. Поліське Коростенського району;

- протоколом проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_19 від 10.10.2016 та відеозапису даної слідчої дії, яким встановлено, що свідок розповів та показав обставини та механізм нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_16 від 10.10.2016 та відеозаписом даної слідчої дії, де ОСОБА_16 розповіла та показала на обставини та механізм нанесення 11.07.2016 в с. Поліське Коростенського району тілесних ушкоджень їй, ОСОБА_18 , ОСОБА_17 ;

- висновком експерта № 301 від 21.10.2016, що можливе та не виключене утворення виявлених на тілі ОСОБА_16 тілесних ушкоджень за обставин, вказаних нею при слідчому експерименті;

- висновком експерта №11 від 21.10.2016 можливе та не виключене утворення виявлених на тілі трупа ОСОБА_18 тілесних ушкоджень за обставин, вказаних потерпілою ОСОБА_16 , свідком ОСОБА_19 при слідчих експериментах;

- протоколом проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 24.10.2016 та відеозапису даної слідчої дії, що ОСОБА_7 розповів та показав на місці обставини бійки, яка відбулася 11.07.2016 біля кафе в с. Поліське Коростенського району;

- протоколом проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_20 від 26.10.2016 та відеозапису де свідок розповів про події, які трапилися 11.07.2016 в с. Поліське Коростенського району;

- висновком експерта № 300 від 31.10.2016 утворення виявлених на тілі ОСОБА_17 тілесних ушкоджень у вигляді перелому верхньої щелепи та скулової кістки зліва, при наявності крововиливу лівої половини обличчя, за обставин, вказаних потерпілим при слідчому експерименті, не виключається.

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України та необхідності кваліфікації його дій за ч.1 ст.115 КК України.

Також, суд вважав недоведеною вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України та кваліфікував їх дії, як умисне заподіяння ОСОБА_18 середньої та легкого ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України.

Крім того, суд визнав доведеною вину ОСОБА_7 за епізодом умисного спричинення легкого тілесного ушкодження ОСОБА_16 , кваліфікувавши його дії за ч.1 ст. 125 КК України, а вину ОСОБА_8 за епізодом умисного спричинення легкого тілесного ушкодження ОСОБА_16 визнав не доведеною.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Апеляційний суд погоджується з наданою місцевим судом оцінкою вказаним доказам, які в сукупності з іншими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, доводять вину обвинувачених ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, проте, не можуть слугувати безумовно переконливими доказами вини обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України, оскільки в діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака, як хуліганський мотив та суду не надано достатніх доказів того, що удари битою по голові, які спричинили смертельні тілесні ушкодження ОСОБА_18 , наносили також ОСОБА_75 та ОСОБА_24 . Інших доказів того, що тілесні ушкодження, які спричинили смерть ОСОБА_18 могли бути спричинені діями ОСОБА_104 та ОСОБА_103 , враховуючи показання експерта про неможливість спричинення переломів черепа кулаками чи ногами, матеріали справи не містять.

Суд першої інстанції надаючи оцінку висновку експерта № 194 від 17.10.2016 та показанням експерта ОСОБА_105 прийшов до переконливого висновку, що смерть ОСОБА_18 настала внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася переломом кісток основи та склепіння черепа, забоєм головного мозку, які могли бути спричинені лише дерев`яною битою не менше ніж від трьох ударів.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в суді першої інстанції вказали, що удари битою ОСОБА_18 завдавав лише ОСОБА_66 , інші обвинувачені наносили удари потерпілому руками і ногами. Вказані умисні дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які призвели до середньої та легкої тяжкості тілесних ушкоджень були кваліфіковані судом за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України та визнані судом доведеними.

Показання обвинувачених, в частині, які стосуються нанесення ударів ОСОБА_18 битою лише ОСОБА_6 , які спричинили смерть потерпілого узгоджуються як між собою так і іншими доказами, які суд безпосередньо дослідив у суді.

Так, свідок ОСОБА_91 суду повідомив, що битою намагався вдарити ОСОБА_106 , однак подальших подій він не бачив, бо втік. При цьому, він повідомив суду, що биту приніс ОСОБА_107 і першим нею вдарив ОСОБА_96 по спині, від чого той впав, а потім ОСОБА_30 по руці, яку той підставив.

Також, суд врахував дослідженні ним показання потерпілої ОСОБА_16 , яка їх надавала в Коростенському районному суді, оскілки відмовилася надавати показання в Овруцькому районному суді. Так, потерпіла вказувала, що бита була у руках у ОСОБА_49 , хто її приніс не знає, цією битою він бив ОСОБА_88 по всьому тілу, найбільше ударів наносив в голову, а потім завдав битою удар битою в голову ОСОБА_108 , вона намагалася закрити ОСОБА_88 тілом і він вдарив її битою по голові. ОСОБА_75 приєднався до побиття наносив удари кулаками та ногами по всьому тілу. З цих показань слідує, що бита використовувалася для нанесення ударів як ОСОБА_109 так і ОСОБА_108 лише ОСОБА_77 .

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої, що судом надано неналежну оцінку показанням потерпілих та свідків, а також іншим зібраним органом досудового слідства доказам в частині заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , оскільки вказане спростовується матеріалами провадження.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дослідив в повному об`ємі та без порушень і дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд, а тому не вбачає правових підстав, визначених ч.3 ст. 404 КПК України для повторного дослідження цих доказів.

Так, під час слідчого експерименту від 10.10.2016 року, потерпіла ОСОБА_16 вказувала, що удари битою її чоловіку ОСОБА_18 наносили ОСОБА_66 та ОСОБА_24 . Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_16 будучи попередженою про кримінальну відповідальність за неправдиві показання суду, пояснила, що бита була у руках ОСОБА_96 та саме він наносив удари по всьому тілу ОСОБА_36 .

Вказана непослідовність та суперечливість даних, які вона надавала органу досудового розслідування при проведені слідчого експерименту з показаннями, які вона надавала безпосередньо в Коростенському районному суді, а також її відмова надавати показання при новому розгляді справи викликає логічні та цілком обґрунтовані сумніви у суду, в об`єктивності повідомлених нею даних при проведенні слідчого експерименту, оскільки вона цих обставин шляхом проведення її допиту з можливість поставити їй запитання як стороною обвинувачення так і захисту не підтвердила, а тому суд зважаючи на ці сумніви та відповідно до вимог ст.62 Конституції України витлумачив їх на користь обвинувачених.

Колегія суддів, також погоджується з критичною оцінкою яку надав суд першої інстанції показанням свідка ОСОБА_19 у суді і обставинам про які він повідомив при проведенні слідчого експерименту на досудовому розслідуванні, врахувавши, що свідок перебував у неприязних відносинах з ОСОБА_60 і саме ця обставина, подальше з`ясування стосунків між ними, конфлікт, втручання у конфлікт ОСОБА_110 , який заступався за ОСОБА_45 призвели до бійки та вбивства.

Апеляційний суд враховує і те, що дерев`яна бита, яка була знаряддям вбивства належала саме потерпілому ОСОБА_109 , що не заперечує і свідок ОСОБА_19 . При цьому, обвинувачення обставин за яких бита, яка належала потерпілому ОСОБА_109 опинилася на місці вчинення злочину та з якою метою не з`ясувало і ці обставини в обвинуваченні свого відображення не знайшли. Разом з тим, суд прийшов до висновку, що саме ОСОБА_19 привіз в багажнику свого автомобіля та передав ОСОБА_78 зазначене знаряддя злочину перед його застосуванням ОСОБА_111 , що не заперечується стороною обвинувачення, в апеляційних скаргах та свідчить, що показання вказаного свідка не можна визнати неупередженими та об`єктивними так як свідок зацікавлений виправдати свої дії що призвели в послідуючому до тяжких наслідків.

Окрім того, показання свідка ОСОБА_19 у судовому засіданні та під час проведеного зі свідком слідчого експерименту від 10.10.2016 року, який зазначав, що бачив, як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 наносили удари битою ОСОБА_18 не узгоджуються з показаннями ОСОБА_16 і ОСОБА_20 , які були очевидцями бійки.

Не може апеляційний суд погодитися і з доводами прокурора про те, що доказом заподіяння ударів битою ОСОБА_18 обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є показання потерпілого ОСОБА_17 та проведений з ним слідчий експеримент 10.10.2016 року, оскільки в судовому засіданні показання він давати відмовився пояснивши, що подій вже не пам`ятає, а при проведенні слідчого експерименту він лише підтверджував, що на ОСОБА_18 накинулася троє обвинувачених, але як хто бив та куди не бачив, чув лише удари.

За таких обставин повідомлені потерпілим ОСОБА_17 при проведенні слідчого експерименту обставини не спростовують висновків суду, оскільки він не бачив хто завдавав ударів битою ОСОБА_112 , а у спричинені умисних тілесних ушкоджень, які не знаходять у причинному зв`язку зі смертю потерпілого, внаслідок ударів ногами і руками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнанні винними.

Не підтверджує на думку апеляційного суду висунуте ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачення і слідчий експеримент проведений 26.10.2016 року зі свідком ОСОБА_20 при проведенні якого той зазначав, що ОСОБА_75 та ОСОБА_66 били ОСОБА_18 ногами, коли останній лежав на землі та не захищався. Та бачив як ОСОБА_8 битою наніс 2-3 удари потерпілому, куди саме не помітив.

Так, будучи допитаним у суді свідок ОСОБА_20 обставини повідомлені при проведенні слідчого експерименту не підтвердив зазначивши, що в дійсності бачив лише як ОСОБА_66 тримав биту в руках та намагався нею вдарити ОСОБА_88 . Також, він вказав, що саме ОСОБА_107 приніс биту і першим її застосував. Протиріччя з слідчим експериментом пояснив тим, що його так просив брат ОСОБА_29 та слідчий.

Апеляційний суд вважає, що у даному випадку суд першої інстанції обґрунтовано надав перевагу показанням свідка ОСОБА_20 у суді безпосередньо сприймаючи їх та забезпечивши можливість не тільки стороні обвинувачення, а і захисту задати свідку запитання з метою перевірки правдивості його показань.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про те, що висновки суду щодо обставин вбивства ОСОБА_18 спростовуються показаннями свідка ОСОБА_19 , змістом проведеного з ним слідчого експерименту, протоколом слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_16 , показами свідка ОСОБА_113 та даними проведеного з ним слідчого експерименту, протоколом слідчого експерименту проведеного з свідком ОСОБА_20 не є обґрунтованими, оскільки усім цим доказам суд першої інстанції надав оцінку і вони і на переконання апеляційного суду, поза розумними сумнівом, не доводять висунуте ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обвинувачення в умисному вбивстві потерпілого ОСОБА_18 .

Суд першої інстанції проаналізувавши усі докази, на думку колегії суддів прийшов до правильного висновку про відсутність, в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умислу на вбивство ОСОБА_18 , врахувавши, що вони завдавали удари руками та ногами і внаслідок цих дій потерпілий отримав середньої та легкої тяжкості тілесні ушкодження. Про відсутність умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_18 у ОСОБА_114 свідчить і те, що під час бійки він прибігав до ларька та просив викликати швидку та поліцію, що підтверджувала свідок ОСОБА_115 .

Інших доказів того, що тілесні ушкодження, які спричинили смерть ОСОБА_18 могли бути спричинені діями ОСОБА_104 та ОСОБА_103 , враховуючи показання експерта та висновок СМЕ про неможливість спричинення переломів черепа кулаками чи ногами, матеріали справи не містять.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про не доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_116 у вчиненні умисного вбивства та правильно перекваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, оскільки умисел обвинувачених не був направлений на умисне позбавлення життя потерпілого, а був спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень, а вбивство потерпілого за попередньою змовою, що характеризується узгодженістю дій та об`єднання їх єдиним умислом на позбавлення життя їм не інкримінувалося.

На думку колегії суддів, не є переконливими і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що дії обвинувачених мали хуліганський мотив, грубо порушували громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особистою зухвалістю.

Відповідно до п.11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» як умисне вбивство з хуліганських мотивів за п.7 ч.2 ст.115 КК дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. Не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, а так само з ревнощів, помсти чи з інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому було порушено громадський порядок.

Згідно з п.20 зазначеної Постанови умисне вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 ст.115 КК, а також без ознак, передбачених статтями 116-118 КК, зокрема в обопільній сварці чи бійці або з помсти, ревнощів, інших мотивів, викликаних особистими стосунками винного з потерпілим, підлягає кваліфікації за ч.1 ст.115 КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі показань свідка ОСОБА_20 , саме ОСОБА_18 був ініціатором бійки, а тому за вказаних обставин на думку колегії суддів, в діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака, як хуліганський мотив, послідуюча поведінка обвинувачених чи та що передувала бійці не може свідчити про наявність хуліганського мотиву, а могла бути кваліфікована як окреме кримінальне правопорушення.

Не знайшли свого підтвердження і доводи прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч.1 ст.125 КК України ( нанесенні легких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 ) оскільки під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_16 показала, що битою по голові її вдарив ОСОБА_66 .

Згідно з висновком експерта № 219 від 14.07.2016 та № 291 від 06.10.2016, що у ОСОБА_16 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді двох синців по внутрішній поверхні середньої частини лівого передпліччя, синця по попередньо-внутрішній поверхні середньої частини лівого плеча, які утворилися внаслідок дії твердих тупих предметів, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасного розладу здоров`я. Діагноз «Струс головного мозку» не підтверджено об`єктивними клінічними симптомами та динамікою розвитку захворювання, тому до уваги не приймається, ступінь тяжкості не визначається.

В свою чергу, на підставі зібраних в матеріалах кримінального провадження доказів, оцінюючи їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинувачених, свідків дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.1 ст. 125 КК України, заподіяння умисного легкого тілесного ушкодження ОСОБА_16 .

Вимоги апеляційної скарги прокурора, потерпілої про необхідність посилення покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 пов`язані з необхідністю кваліфікації їх дій за п.7 ч.2 ст. 115 КК України для чого апеляційний суд підстав не вбачає, а тому враховуючи, що усі обставини на які посилається прокурор, визначені у ст. 65 КК України, були враховані судом підстав вважати, що призначене обвинуваченим покарання є очевидно несправедливим через м`якість, як за кожне кримінальне правопорушення так і за сукупністю, колегія суддів не знаходить.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_6 за ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України призначено відповідно до вимог ст.65 КК України в межах санкцій статей, за якими їх засуджено з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинувачених, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_6 за ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

Крім того апеляційний суд вважає, що існують і процесуальні перешкоди для зміни кваліфікації дій обвинувачених на більш тяжчий злочин та призначення їм більш суворого покарання.

Так, вироком Коростенського міськрайонного суду від 15.11.2017 року визнано винними обвинуваченого ОСОБА_117 у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 125 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів передбачених п.7 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 125 КК України та виправдано.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 08.06.2018 року вирок Коростенського міськрайонного суду було скасовано за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілої, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення вимог ст. 370 КПК України. Як зазначено в ухвалі суду через неконкретне формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, істотні суперечності у висновках, ненадання оцінки у вироку слідчому експерименту з потерпілою ОСОБА_16 .

Також, в ухвалі суду зазначено про неконкретність усього обвинувачення висунутого ОСОБА_118 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на досудовому розслідуванні, оскільки воно не відповідає їх юридичній кваліфікації не містить вказівок про форму вини та спрямованість умислу кожного.

При цьому апеляційний суд, в ухвалі не зазначив про неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як підставу для скасування судового рішення, а навпаки вказав на неможливість прийняття апеляційним судом остаточного законного та обґрунтованого рішення у справі з огляду на неконкретність усього обвинувачення висунутого обвинуваченим і призначив розгляд з підготовчого судового провадження, зазначене висунуте обвинувачення в подальшому залишилося незмінним.

Положення ч. 2 ст. 416 КПК України, визначає особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку чи ухвали, передбачає, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17) зазначила про те, що як із назви, так і зі змісту ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ст. 416 КПК України таке погіршення може мати місце тільки, якщо вирок було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Об`єднана палата вказала, що перевіривши обґрунтованість відповідних доводів прокурора чи потерпілого в апеляційних скаргах, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх неспроможними, під час скасування оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначення нового розгляду в суді першої інстанції повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

За наведених обставин при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 та ч. 2 ст. 421 КПК України на думку колегії суддів, позбавлені можливості погіршувати правове становище обвинувачених, оскільки вирок було скасовано не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_12 про стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки досудовим розслідуванням здобуті беззаперечні докази, що удари битою по голові, які спричинили смертельні тілесні ушкодження ОСОБА_18 , наносили ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а тому останні мають нести солідарну відповідальність перед потерпілою ОСОБА_12 апеляційний суд визнає безпідставними.

Як вбачається з оскаржуваного рішення судом першої інстанції визнано недоведеним, що смерть ОСОБА_18 настала внаслідок дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а тому законодавством не передбачено стягнення на користь родичів моральної шкоди, завданої ушкодженням здоров`я не їх особисто, а членів їхньої сім`ї, та прийшов до обґрунтованого висновку, що підстав для задоволення позовних вимог у частині стягнення моральної шкоди із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відсутні. З вказаним висновком погоджується й колегія судді.

Доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_12 щодо розбіжностей які містяться у показаннях обвинувачених, зокрема кількості нанесення ударів, частин тіла, по яким наносив удари ОСОБА_18 та розміщення ОСОБА_6 та ОСОБА_18 після ударів, на думку колегії суддів суттєвого значення не мають, не свідчать про неправильність висновків суду, окрім того усі вони перебували у стані алкогольного сп`яніння різного ступеню, а тому об`єктивно оцінювати все те, що відбувалось не могли, повідомляли про обставини які вони спостерігали у певний час, кожен зі свого місця.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційні скарги прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_15 та потерпілої ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 08 червня 2021 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 за ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_8 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.125 КК України - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: