ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/1766/22
Провадження № 11кп/818/501/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 02 листопада 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001309, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , судимого:

-28 грудня 2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

-16 жовтня 2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст.125 КК України до покарання в виді громадських робіт на строк 200 годин;

-13 липня 2016 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

-29 квітня 2021 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Постановлено вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 квітня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. - виконувати самостійно.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової експертизи в сумі 170 грн.

Прийняте рішення щодо речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 28 вересня 2022 року приблизно о 22 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на спільній кухні квартири АДРЕСА_3 , звернув увагу на мобільний телефон «Samsung Galaxy grand Prime», який знаходився на підвіконні біля столу в кухні, і у нього виник умисел, направлений на таємне викрадання чужого майна, а саме, вказаного мобільного телефону, який належав потерпілій ОСОБА_8 . ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення за рахунок інших осіб, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_8 за його діями не спостерігає, викрав належний їй мобільний телефон «Samsung Galaxy grand Prime», вартістю 950 грн.

Викравши вищезазначене майно, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 950 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

В обґрунтування посилається на те, що суд при ухваленні вироку не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України та не дослідив суттєвих обставин, що кримінальне правопорушення було вчинено в умовах воєнного стану, чим допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ч.1 ст.91, ст.337, ст.374, ч.3 ст.349 КПК України.

Вказує, що зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає диспозиції норми закону про кримінальну відповідальність, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинення обвинуваченим дій, які суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України, оскільки у мотивувальній частині вироку суд зазначив усі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, а не ч.4 ст.185 КК України, чим вийшов за межі обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті.

Також посилається на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував, що 29 квітня 2021 року останній засуджений Орджонікідзевським районним судом м.Харкова до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, у зв`язку з чим, покарання ОСОБА_7 повинно було бути призначене з урахуванням положень ст.71 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, за її змістом, не оскаржуючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації своїх дій, просить вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 лютого 2023 року щодо нього змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції не врахував, що він явився до поліції з повинною, визнав себе винним у повному обсязі, щиро розкаявся, давав правдиві свідчення, які були підтверджені іншими доказами, сприяв розкриттю злочину та встановленню дійсних його обставин. При цьому просить врахувати, що він страждає рядом тяжких захворювань - ВІЛ інфекція 4 стадія; хронічний гепатит С; сліпота одного ока. Також посилається на те, що він є інвалідом та волонтером громадської організації «Я Врятований».

Однак, суд першої інстанції не надав цим обставинам належної оцінки та не врахував при призначенні покарання.

В судове засідання обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився.

До суду апеляційної інстанції була надана відповідь заступника начальника Індустріального ВП щодо прийнятих заходів вручення ОСОБА_7 судової повістки та зазначено, що на теперішній час обвинувачений перебуває у Херсонській області, зі слів в якості волонтера, а тому вручення повістки не представляється можливим.

Враховуючи відсутність питання про погіршення стану обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутністю обвинуваченого.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги прокурора підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні. Щодо апеляції обвинуваченого вважала її необґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційних скарг, дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, на таких підставах.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, ч.2 ст.404 КПК України надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є вайжливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог ст.ст.321-339 КПК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду. Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Також, відповідно до позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 22.03.2018 року (справа № 521/11693/16-к), якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону. При цьому суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Однак, як видно з вироку, при розгляді даної справи місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КК України.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, судом не викладені фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення (фабули обвинувачення), визнаного судом доведеним, а саме не зазначено про факт вчинення обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану та не вказано на підставі яких нормативно-правових актів його було введено та обізнаність ОСОБА_7 про їх дію.

Тобто, зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не відповідає диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинення обвинуваченим дій, які суд кваліфікував за ч.4 ст.185 КК України.

При цьому, у мотивувальній частині вироку суд зазначив усі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а не ч.4 ст.185 КК України за якою кваліфіковані дії обвинуваченого, чим вийшов за межі обвинувачення, викладеного у обвинувальному акті, жодним чином не мотивувавши таке рішення, тобто висновки суду, які містяться в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст..91, 337, 349, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, постановлено з таким порушенням - в будь-якому разі не може бути законним.

За таких обставин, оскаржуваний вирокОрджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 лютого 2023 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

Поряд з цим, відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.25 Постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження інкримінований ОСОБА_7 злочин за цим кримінальним провадженням він вчинив 28 вересня 2022 року, тобто після ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 квітня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.

Відповідно до правових приписів, які містяться у Постанові Верховного Суду від 17 серпня 2021 року (справа № 185/10985/19, провадження № 51-2582км21), за правилами ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому положення ч.3 ст.72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував вимоги ч.1 ст.71 КК України, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані протиріччя та порушення кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо необхідності застосування до обвинуваченого вимог ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому.

Наряду з цим, враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання колегією суддів не перевіряються, чому також слід надати оцінки суду першої інстанції при новому розгляді.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 17 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3