ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/1672/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-сс/818/935/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: застосування запобіжного заходу
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 23 06 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання слідчого першого СВ (з дислокацією у м. Полтаві) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0000461 від 04.07.2022 року, за ч. 2 ст. 364 КК України, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пирятин Полтавської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.

До ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем фактичного проживання, а саме: АДРЕСА_1 , в період часу з 20:00 до 07:00 години наступного дня, в межах строків досудового розслідування строком на 60 днів, тобто до 21 серпня 2023 року включно та покладено на нього обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;

- заборонити залишати місце свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 в період з 20:00 до 07:00 години наступного дня без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю про зміну свого місця проживання та роботи;

- утримуватися від спілкування з свідками у вказаному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України;

Строк дії ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено до 21 серпня 2023 року, включно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

На зазначену ухвалу слідчого судді прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з одночасним визначенням застави, у розмірі, достатньому, для забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків.

.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків, зазначених в ухвалі, фактичним обставинам справи. Вважає, що судом при обранні вказаного запобіжного заходу, не було враховано ,що при вчиненні злочину, в якому підозрюється ОСОБА_7 , він умисно створив такі умови, за яких систематично отримував неправомірну вигоду. Вказана обставина, на думку прокурора, свідчить про активну поведінку підозрюваного під час вчинення злочину та його активну протиправну діяльність, що створює ризик вчиненням останнім інших злочинів та перешкоджання кримінальному провадженню.

Крім того, вважає, що судом не враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину, що свідчить про неможливість запобігання ризикам, шляхом застосування обраного судом запобіжного заходу.

Також прокурор зазначає, що судом залишено поза увагою той факт, що у разі засудження ОСОБА_7 , до нього може бути застосовано покарання у виді реального позбавлення волі, строком до 6 років, з конфіскацією майна. Вказана обставина окремо може впливати на процесуальну поведінку підозрюваного так, як загроза вказаного покарання може спонукати його до вчинення дій, що будуть перешкоджати кримінальному провадженню.

Вважає обраний запобіжний захід недостатнім для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного. На підставі викладеного, прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу.

Крім того, прокурор прасить поновити йому строк на апеляційне оскарження вказаної ухвали, посилаючись на те, що 23.06.2023 слідчим суддею було оголошено лише вступну та резолютивну частину ухвали, без зазначення часу проголошення повного тексту, а повний текст прокурором отримано лише 29.06 2023, що фактично позбавляло можливості належним чином підготувати доводи.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити та скасувати ухвалу, задовольнивши клопотання слідчого про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Підозрюваний та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали рішення суду законним і обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, думку підозрюваного та його захисника, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що слідчим відділом першого СВ (з дислокацією у м. Полтаві) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000461 від 04.07.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1,2 ст.204, ч.1 ст.199 КК України.

Як встановлено досудовим розслідуванням, ОСОБА_7 , підозрюється в тому, що, будучи начальником відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин що використовуються в електронних сигаретах, обслуговування акцизних складів та податкових постів управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Полтавській області, перебуваючи на території м.Полтави, приблизно у вересні 2022 року (точне місце, дату та час в ході досудового розслідування не встановлено), вступив у злочинну змову з невстановленими на час повідомлення йому про підозру службовими особами ТОВ «Концерн «Біг-М», з якими домовився про забезпечення спільного незаконного виготовлення на виробничих потужностях вказаного товариства за адресою: м. Полтава, вул. Продовольча, 2В, лікеро-горілчаної продукції з наклеюванням на неї підроблених марок акцизного податку та її збуту в подальшому і таким чином ухилення від сплати акцизного податку.

В подальшому, перебуваючи на території м. Полтави, у період часу з вересня 2022 року (точне місце, дату та час в ході досудового розслідування не встановлено) по 19.04.2023 ОСОБА_7 , обіймаючи вказану посаду, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленими службовими особами ТОВ «Концерн «Біг-М» з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи службовим становищем, тобто умисно використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, зазначеним вище вимогам податкового законодавства, вимогам положення про ГУ ДПС та своєї службової інструкції, систематично вживав заходи щодо усунення перешкод при вчинені злочину та іншим чином сприяв його приховуванню, а саме: прикривав їх незаконну діяльність шляхом створення перешкод неналежній організації роботи акцизного посту, попереджав заздалегідь про наміри службових осіб ГУ ДПС та представника контролюючого органу на акцизному складі провести інвентаризацію виготовленої продукції, спирту у спиртосховищі, перевірку наявності і використання марок акцизного податку, встановлення фактів незаконного виготовлення алкогольної продукції, виявлення факту маркування цієї продукції підробленими марками акцизного податку, вивезення її за межі заводу на неліцензовані склади на території м. Полтави, зокрема на склад, який розташований за адресою: м. Полтава, вул. Сосюри, 60, не здійснював фіксацію такого факту у передбаченому посадовою інструкцією та нормативно-правовими актами, які регламентують його діяльність порядку. Таким чином, ОСОБА_7 не виявляв факт вчинення правопорушення, внаслідок чого протягом вересня 2022 - квітня 2023 року (точну дату та час в ході досудового розслідування не встановлено) на виробничих потужностях ТОВ «Концерн «Біг-М» за адресою: м. Полтава, вул. Продовольча, 2В, незаконно виготовлено та перевезено до складських приміщень, розташованих за адресою: м. Полтава, вул. Сосюри, 60 лікеро-горілчані вироби.

Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленими службовими особами ТОВ «Концерн «Біг-М» умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та невстановлених досудовим розслідуванням третіх осіб, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, вчинив дії, спрямовані на забезпечення ухилення від сплати податків, чим спричинив тяжкі наслідки державним інтересам у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 2 497 158,92 грн.

19.06.2023 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме: у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Звертаючись до слідчого судді з клопотання про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , слідчий посилався на обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, яка повністю підтверджується зібраними у ході досудового розслідування належними та допустимими доказами у їх сукупності, а також обґрунтовував клопотання наявністю ризиків, передбачених п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, та вважав, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, знищити, сховати або спотворити будь-які із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, експертів у цьому ж кримінальному провадженні.

У зв`язку з вищевикладеним, з метою виконання підозрюваним ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, вважав, що обрання більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить досягнення мети кримінального провадження, а також запобігання зазначеним вище ризикам та просив застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вирішуючи питання про обрання виду запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , слідчий суддя суду першої інстанції вважав обґрунтованою підозру, повідомлену йому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,а також врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним інкримінованих йому кримінальних правопорушень та особу підозрюваного, який має вищу освіту, одружений, раніше не судимий та має постійне місце мешкання, жодного разу не ухилявся від явок до слідчого, прокурора, співпрацює з органами досудового розслідування, вину визнав частково, не відмовляється від дачі свідчень за обвинуваченням.

Слідчий суддя вважав встановленим існування ризиків, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: незаконно впливати на свідків та експертів, які викривають його у вчиненні злочину, а саме: на колишніх підлеглих йому службових осіб ГУ ДПС у Полтавській області, працівників ТОВ «Концерн «Біг-М» з метою зміни їх показання в подальшому та приховування інших відомих фактів; знищити, спотворити будь-яку з речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення (спотворення та знищення слідів придбання та реалізації незаконно-виготовлених алкогольних напоїв, службових документів щодо проведення перевірок ТОВ «Концерн «Біг-М», та інших, які на даний час не були віднайдені та вилучені).

При цьому, вважав не підтвердженим ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме - переховування підозрюваного від органу досудового розслідування

Слідчий суддя вважав, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 КПК України.

Таким чином, беручи до уваги викладене, оскільки наявні певні ризики, передбачені ст.177 КПК України, перелічені вище, а також враховуючи те, що прокурор не довів обставин, передбачених пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті, а саме - недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, не довів наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, слідчий суддя дійшов висновку про можливість застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, що може забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

З огляду на зазначене вище, а також практику ЄСПЛ та вимоги пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою, слідчий судді вважав, що вказаний запобіжний захід буде необхідним і достатнім для запобігання ризиків та зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком слідчого судді з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Згідно положень ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язані оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого, його майновий стан, наявність у нього судимостей та інше.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.3 ст.176 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

Таким чином, законодавець залишив вирішення цього питання для суддівського розсуду, тобто можливості суддівської дискреції, а саме, право слідчого судді обирати між альтернативами, іншими більш м`якими запобіжними заходами, кожен з яких є законним, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, відомостей про особу підозрюваного, справедливості й достатності обраного запобіжного заходу.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді щодо підтвердження ризиків щодо незаконного впливу на свідків та експертів, які викривають його у вчиненні злочину, та знищення, спотворення будь-яких з речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме - переховування підозрюваного від органу досудового розслідування, органами слідства та прокурором не доведений, з чим погоджується і колегія суддів, враховуючи належну процесуальну поведінку підозрюваного під час досудового розслідування, що не спростовано прокурором під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу.

При цьому, колегія суддів також враховує особу підозрюваного, якиймає вищу освіту, одружений, раніше не судимий та має постійне місце мешкання, жодного разу не ухилявся від явок до слідчого, прокурора, співпрацює з органами досудового розслідування, вину визнав частково, не відмовляється від дачі свідчень за обвинуваченням, що на думку колегії суддів, свідчить про те, що ризикам, передбаченим п.п. 2,3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме: незаконно впливати на свідків та експертів, які викривають його у вчиненні злочину, а саме: на колишніх підлеглих йому службових осіб ГУ ДПС у Полтавській області, працівників ТОВ «Концерн «Біг-М» з метою зміни їх показання в подальшому та приховування інших відомих фактів та знищити, спотворити будь-яку з речей чи документів, що мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення (спотворення та знищення слідів придбання та реалізації незаконно-виготовлених алкогольних напоїв, службових документів щодо проведення перевірок ТОВ «Концерн «Біг-М», та інших, які на даний час не були віднайдені та вилучені), зможе запобігти менш суворіший запобіжний захід - у вигляді домашнього арешту у нічний час.

Відповідно до вимог пунктів 3 і 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливо лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування підозрюваного, обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватись виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику

Зважуючи на такий обсяг відомостей, матеріали судового провадження об`єктивно свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права підозрюваного, як вжиття запобіжних заходів у зв`язку з наявністю саме обґрунтованої підозри, так як наявні у матеріалах провадження докази формують внутрішнє переконання причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, згідно підозри.

Вказане свідчить про достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії, що передбачені п.п.2,3 ч.1 ст.177 КПК України, але запобігання цьому ризику, шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, згідно чинного КПК України - не виключається.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість злочину не може сама по собі слугувати виключною підставою для тримання особи під вартою, до чого прирівняно і домашній арешт.

Таким чином, колегія суддів вважає, що домашній арешт у нічний час, з покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України в повній мірі відповідає меті його застосування - забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені п.п.2,3 ч.1 ст.177 КПК України та дотримання вимог ч.2 ст.28 КПК України, щодо проведення досудового розслідування у розумні строки.

Разом з цим, при виявленні обставин, які будуть свідчити про фактичну неефективність домашнього арешту прокурор разом зі слідчим не позбавлений процесуальної можливості звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді, щодо зміни запобіжного заходу на більш тяжкий.

Доводи апеляційної скарги стосовно неповного дослідження слідчим суддею підстав застосування запобіжного заходу і неврахування тяжкості скоєного підозрюваним злочину не свідчать про необґрунтованість судового рішення. Всім обставинам справи слідчим суддею дана належна оцінка у відповідності з вимогами КПК України. Крім того, суддею врахована практика ЄСПЛ, конкретні обставини справи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді обґрунтованою і підстав для її скасування за доводами апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст. 376, 392, 393, 404, 405, 407 ч. 3 п. 1, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання апелянта про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції - задовольнити, поновивши вказаний строк, як пропущений з поважних причин.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Харкова від 23 06 2023 року про відмову у задоволенні клопотання органу досудового розслідування про застосування до підозрюваного за ч.2 ст.364 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до нього домашнього арешту у певний період доби, з покладенням додаткових обов`язків, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4