Справа № 459/1995/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/479/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна окрім житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту його затримання 28 травня 2021 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав, після чого почав незаконно зберігати, з метою незаконного збуту наркотичний засіб у вигляді кристалічної речовини білого кольору «МЕТАДОН», обіг яких обмежено. В подальшому 05 травня 2021 року по вул. Шашкевича, 9а у м. Червонограді, Львівської області, діючи умисно, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору «МЕТАДОН» масою 0,1565 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежений, отримавши від останнього за незаконну діяльність грошові кошти в сумі 700 гривень.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи повторно, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав, після чого почав незаконно зберігати, з метою незаконного збуту наркотичний засіб у вигляді кристалічної речовини білого кольору «МЕТАДОН», обіг якого обмежено. В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, 21.05.2021 по АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору «МЕТАДОН» масою 0, 0606 грама, що відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежений, отримавши від останнього за незаконну діяльність грошові кошти в сумі 700 гривень.

Не погоджуючись із даним вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На підтримку своїх апеляційних вимог захисник покликається, що вирок суду є незаконний, необґрунтований та невмотивований. Звертає увагу на наданні обвинуваченим у судовому засіданні місцевого суду показання щодо обставин подій та стверджує про провокацію злочину щодо ОСОБА_6 , який на стадії досудового розслідування звернувся із заявою в Червоноградську окружну прокуратуру від 30.06.2021 про те, що відносно нього працівниками поліції була вчинена провокація, що надалі підтвердив у суді. Проте правоохоронні органи перевірку провели формально, оскільки заява містила вимоги про внесення відомостей в ЄРДР.

Зазначає, що особа, яка виступала в ролі оперативного закупника ОСОБА_9 не була допитана у суді, оскільки, як пояснив у суді прокурор, вказана особа померла, однак жодних доказів цього не надав. Вважає, що такі обставини свідчать про те, що оперативна закупка була спровокована та є незаконною.

Звертає увагу, що ОСОБА_10 вже неодноразово брав участь в якості закупника агента поліції та був закупником під час оперативних закупок, тобто використовувався як агент у різних кримінальних провадженнях, що свідчить про провокацію злочину.

Також покликається, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів використання грошових купюр, які були залучені до проведення оперативної закупки. У матеріалах кримінального провадження відсутні докази про джерело залучення коштів, що свідчить про недоведеність вини обвинуваченого і про незаконність проведення оперативних закупок.

Вказує, що у матеріалах кримінального провадження, відсутні докази, які б підтверджували, що на момент винесення прокурором постанови про проведення оперативної закупки в обвинуваченого готується до вчинення чи вже вчиняє дії, спрямовані на незаконний збут чи зберігання з метою збуту наркотичних засобів. У справі відсутні докази збуту ОСОБА_6 будь-яких наркотичних засобів або підозра на такий збут, а тому вказана подія мала виключно разовий характер, який спровокований працівниками поліції та їх агентом, який до того ж є добрим знайомими ОСОБА_6 .

На переконання сторони захисту ОСОБА_6 не збував наркотичний засіб, і такий не був в його розпорядженні, а він лише купував його на прохання знайомого ОСОБА_11 , який виявися агентом поліції, через «Телеграм» під обіцянку спільного вживання.

Звертає увагу, що є незрозуміло яким чином ОСОБА_6 опинився у рамка кримінального провадження № 0000368, якщо до ЄРДР внесено відомості по факту посилки гр. ОСОБА_12 до гр. ОСОБА_13 .

Також захисник вказує, що під час вручення ОСОБА_6 повідомлення про підозру не був присутній захисник, а регіональний ЦБВПД у Львівській області був повідомлений про затримання обвинуваченого після вручення йому повідомлення про підозру. Отже, підозра ОСОБА_6 була вручена незаконно, і як наслідок усі подальші слідчі дії проведені органом досудового розслідування та обвинувальний акт є незаконними. Під час судового розгляду суд відмовив у розгляді клопотання сторони захисту про визнання незаконної пред`явленої ОСОБА_6 підозри. При цьому, звертає увагу, що ухвалою слідчого судді Червоноградського міського суду Львівської області від 28.05.2021 року визнано затримання ОСОБА_6 незаконним та встановлено факт його затримання о 8 год. ранку 28.05.2021р.

Крім цього, захисник вважає, що суд безпідставно відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про допит свідка ОСОБА_14 з метою підтвердити, що легендований закупник ОСОБА_9 є ОСОБА_15 та агентом поліції, який неодноразово вчиняв такі провокативні дії, а тому в цій частині судом допущено неповноту судового розгляду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього переглянути та встановити фактичні обставини справи. Заперечує факт збуту ним наркотичного засобу, оскільки він на прохання ОСОБА_11 лише допоміг через Інтернет взяти «закладку» та разом її вжити. Вказує, що не мав ніякої мети збуту з корисливих мотивів, адже отримані кошти він переказував через термінал. Не розуміє на яких підставах працівники поліції могли отримати дозвіл на проведення контрольних закупок. Вказує на провокацію з боку правоохоронних органів.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги подані в інтересах ОСОБА_6 , з наведених у них мотивів, та просили такі задоволити.

Прокурор не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційних скарг, встановила наступне.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляду у суді першої інстанції. Обвинувачений в апеляційній скарзі заперечує свою вину у збуті наркотичних засобів.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримані.

Варто зазначити, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до положень ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як передбачено положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Колегія суддів враховує, що відповідно до усталеної правової позиції ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, твердження сторони у справі про наявність у діях працівників поліції ознак провокації злочинів, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення. Поряд з тим, наведене залишилось поза увагою місцевого суду.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 двічі незаконно збув ОСОБА_9 кристалічну речовину білого кольору «МЕТАДОН» масою 0,1565 грама (05.05.2021р.) та масою 0, 0606 грама (21.05.2021р.), що відноситься до наркотичних засобів, обіг якого обмежений, отримавши від останнього за незаконну діяльність грошові кошти в сумі по 700 гривень кожного разу.

Згідно матеріалів справи як 05.05.2021р., так і 21.05.2021р. у ОСОБА_6 проводилась оперативна закупка наркотичних засобів за участю ОСОБА_9 , залученого до проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії на підставі постанови прокурора від 27.04.2021р.

У ході судового розгляду даного кримінального провадження сторона захисту покликалась на провокацію злочину з боку правоохоронних органів щодо ОСОБА_6 .

Так, у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_6 заперечив факт збуту наркотичного засобу та пояснив, що всі контрольні закупки були провокативні. Вказав, що особа закупника йому відома. Останній двічі звертався до нього з метою придбання наркотиків через оголошення в мережі інтернет. Підтвердив, що закупник давав йому кошти, які він через банківський термінал переказував продавцю в інтернеті. Після того, як він отримував відомості по місцю знаходженню наркотиків, він самостійно його забирав та залишивши якусь частину собі, решту віддавав закупнику. Додав, що залишену собі наркотичну речовину він вживав разом із закупником. Зазначив, що не мав корисливого умислу в одержанні коштів та не здійснював збут наркотиків. Підтвердив, що не заперечує події, яка відображена на оперативному відео, однак вказав, що його дії повністю були спровокованими працівниками поліції за рахунок закупника.

Такі свідчення обвинувачений підтвердив і при судовому розгляді справи апеляційним судом.

Згідно оскаржуваного вироку місцевий суд прийшов до висновку про відсутність підстав вважати, що у даному випадку мала місце провокація злочину.

Разом з тим, при апеляційному розгляді справи знайшли підтвердження апеляційні доводи сторони захисту про те, що у матеріалах справи відсутні належні процесуальні рішення щодо перевірки наявності провокації до вчинення злочину у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 .

Так, у матеріалах справи наявна копія заяви обвинуваченого ОСОБА_6 від 30.06.2021р. (обвинувальний акт надійшов до суду 01.07.2021р.), згідно якої ОСОБА_6 , перебуваючи у СІЗО, звернувся у Червоноградську міську прокуратуру та повідомив про те, що він є наркозалежним та перебуває на обліку у наркодиспансері і у межах цього кримінального провадження працівники поліції щодо нього здійснили провокацію та використали для цього його знайомого ОСОБА_16 , який був покупцем і також є наркозалежним. У цій заяві ОСОБА_6 просив внести відомості в ЄРДР та провести досудове розслідування. (т.1 а.с. 45, т.2 а.с. 51).

Досудове розслідування здійснюється відповідно до правил підслідності, встановлених у ст. 216 КПК України. Зокрема, досудове розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівником правоохоронного органу, здійснюють слідчі органів Державного бюро розслідувань (ст. 216 ч. 4 п. 1 КПК України).

Водночас, відповідно до супровідного листа від 08 липня 2021 року № 03-3р-21 та відповіді на адвокатський запит від 13 грудня 2021 року № 14.58/03-23-3636вих-21 зазначену заяву ОСОБА_6 Червоноградською окружною прокуратурою було скеровано 08 липня 2021 року до Управління внутрішньої безпеки у Львівській області ДВБ Національної поліції України (т. 1 а.с.44, т.2 а.с.52, 54).

Згідно оскаржуваного вироку, перевіряючи доводи сторони захисту про провокацію злочину щодо ОСОБА_6 , місцевий суд врахував лист заступника начальника СВ Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_17 від 07.10.2021р., згідно якого, як вказав місцевий суд, за результатами звернення ОСОБА_6 про провокацію працівниками поліції злочину, не встановлено обставин викладених у зверненні.

Однак, з огляду на положення п.1 ч. 4 ст. 216 КПК України вказана заява ОСОБА_6 мала бути скерована до відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань для прийняття процесуального рішення слідчими органами ДБР за наслідками перевірки такої заяви, проте дані про це у матеріалах кримінального провадження відсутні.

Більше того, у листі заступника начальника СВ Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_17 від 07.10.2021р., який було надано на адвокатській запит та на який покликався місцевий суд у своєму рішенні, зазначено, що СВ Червоноградським РВП ГУНП у Львівській області проводилось досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке вже завершилось і 30.06.2021р. обвинувальний акт скеровано до місцевого суду. За таких обставин, як зазначено у листі, у органу досудового розслідування відсутні матеріали цього кримінального провадження, а відтак не є можливим підтвердити чи спростувати у повній мірі доводи викладені у зверненні ОСОБА_18 (т.2 а.с. 53).

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до передчасного висновку про відсутність у даному випадку провокації злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про перевірку в установленому законом порядку заяви ОСОБА_6 про провокацію щодо нього працівниками поліції злочину.

При цьому, у матеріалах справи наявна копія медичної довідки від 08.06.2021р. про те, що обвинувачений ОСОБА_6 з 2011 року перебуває на «Д» обліку у лікаря-нарколога з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних речовин, синдром залежності (активна залежність)» (т.1 а.с. 43, т.2 а.с. 59). Наведене підтверджує показання обвинуваченого про те, що він є наркозалежним.

Крім цього, у судовому засіданні місцевого суду так і не було допитано як свідка особу, яка здійснювала закупку у ОСОБА_6 наркотичних засобів - ОСОБА_9 , який, як стверджує сторона захисту, є ОСОБА_10 , знайомим обвинуваченого.

Згідно матеріалів справи прокурор відмовився від допиту у судовому засіданні свідка ОСОБА_9 , покликавшись на те, що останній помер.

На підтвердження цього факту прокурор представив суду відповідь на запит від Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області від 21.12.2021р. про смерть ОСОБА_9 та листа т.в.о. начальника Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_19 про знищення на підставі Акту №256дск/61/09/01-22 від 24.02.2022. документів, пов`язаних із забезпеченням безпеки особи, яка бере участь у кримінальному судочинстві, у зв`язку із широкомасштабним вторгненням в Україну збройних сил Російської Федерації.

Врахувавши зазначені листи про смерть ОСОБА_9 та про знищення відповідних документів, місцевий суд прийшов до висновку, що доводи сторони захисту про те, що залегендованим свідком був саме ОСОБА_10 не підтвердились.

Водночас, як вже зазначалось, сторона захисту під час судового розгляду стверджувала, що свідок ОСОБА_9 , є ОСОБА_10 , знайомим обвинуваченого, та заявляла клопотання про виклик у судове засідання ОСОБА_10 для його допиту як свідка, однак місцевий суд відмовив у допиті цього свідка.

Також місцевий суд відмовив у клопотанні сторони захисту про допит у судовому засідання як свідка ОСОБА_14 , який, як стверджувала сторона захисту міг підтвердити, що залегендований закупник ОСОБА_9 є ОСОБА_15 та агентом поліції, який неодноразово вчиняв такі провокативні дії.

Отже, у даному випадку має місце така ситуація, що обвинувачений ОСОБА_6 ще 30.06.2021р. звернувся до прокуратури із заявою про вчинення щодо нього працівниками поліції провокації злочину, до якої, як вказав обвинувачений у цій заяві, було залучено його знайомого ОСОБА_16 . Просив внести відомості в ЄРДР та провести досудове розслідування.

Як зазначено вище, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що така заява обвинуваченого, з урахуванням положень п.1 ч. 4 ст. 216 КПК України була скерована прокуратурою до відповідного територіального управління Державного бюро розслідувань для перевірки викладених у ній обставин.

У ході судового розгляду місцевий суд прийняв відмову прокурора від допиту свідка ОСОБА_9 , оскільки останній помер. При цьому, на підтвердження факту смерті цього свідка, суд фактично врахував відповідь Червоноградського РВП ГУНП у Львівській області від 21.12.2021р.

Разом з тим, у клопотаннях сторони захисту про допит у судових засідання в якості свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 суд відмовив. Хоча сторона захисту стверджувала, що допит даних свідків у судовому засіданні є необхідним для підтвердження показань обвинуваченого про провокацію щодо нього працівниками поліції злочину за участю саме ОСОБА_10 .

Наведені обставини у сукупності свідчать про те, що у цьому кримінальному провадженні перевірка версії сторони захисту про провокацію злочину щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , про яку було заявлено ще 30.06.2021р., належним чином не здійснена.

Крім цього, колегія суддів вважає, що з урахуванням позиції сторони захисту щодо провокації злочину, без належної перевірки та оцінки місцевого суду залишились і доводи сторони захисту про відсутність доказів, які б підтверджували, що на момент винесення прокурором постанови про проведення оперативної закупки в обвинуваченого, останній готується до вчинення чи вже вчиняє дії, спрямовані на незаконний збут чи зберігання з метою збуту наркотичних засобів, тобто доказів про наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 .

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно усталеної практики ЄСПЛ якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Положеннями ст. 409 КПК України встановлено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ч.1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового провадження щодо ОСОБА_6 вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.

З підстав наведених вище, колегія суддів визнає, що місцевий суд при ухваленні обвинувального вироку, не навів переконливих та обґрунтованих доводів на спростування позиції сторони захисту щодо невизнання обвинуваченим вини, не проаналізував обставини вчинення злочину, не перевірив всі докази та не вказав які з них підтверджують, зокрема, наявність у ОСОБА_6 умислу на збут наркотичного засобу, не проаналізував всі обставини справи з огляду на стандарти, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які не можуть бути усунуті при апеляційному розгляді, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені, зокрема в апеляційній скарзі захисника, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Також колегія суддів враховує, що оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_6 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Крім цього, постановою Верховного Суду від 04.05.2023р. обвинуваченому ОСОБА_6 у межах цього кримінального провадження було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Відтак, у зв`язку із скасуванням вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 та призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід продовжити строк раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання у суді першої інстанції, але не довше ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 07 липня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити у цьому кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити строк раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання у суді першої інстанції, але не довше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: