Номер провадження: 11-кп/813/125/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003980 від 12.09.2016 року за апеляційною скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.05.2020 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, с. Підгірне Тарутинського р-ну Одеської обл., громадянина України, з середньою технічною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє:

- 10.11.2008 року Тарутинським районним судом Одеської області за ч.2 ст.187, ч.2 ст.263, 70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Тарутинського районного суду Одеської області від 30.09.2002 року, остаточно призначено 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнено 17.03.2016 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 7 (сім) років 4 (чотири) місяці, з конфіскацією всього належного майна останнього.

Строк відбування призначеного ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 12.09.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному проваджені з моменту його фактичного затримання, тобто з 12.09.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що станом на 14.05.2020 рік складає 7 (сім) років 4 (чотири) місяці 4 (чотири) дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та обвинуваченого звільнено з-під варти в залі суду, у зв`язку з відбуттям ним призначеного покарання.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, 12.09.2016 року, приблизно о 01 годині, маючи не зняту та не погашену судимість, знаходячись біля будинку №10 по вул. 4 - Заводська в м. Одесі, погрожуючи застосуванням ножа, відкрито заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy Grand 2», IMEI1 НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , вартістю 4000 гривень, із сім-картою оператора «Лайфселл», яка матеріальної цінності не представляє, що належить потерпілій ОСОБА_10 , після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на суму 4000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Прокурор зазначає, що суд не врахував суспільну небезпеку злочину і особу обвинуваченого, який раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, за що реально відбував покарання, але після звільнення, через короткий проміжок часу, знову вчинив аналогічний тяжкий злочин, що не може вказувати на щирість його каяття, та є фактично ототожненням з визнанням вини. Прокурор стверджує, що обвинувачений визнав свою вину лише після дослідження попереднім складом суду майже протягом трьох років доказів по справі. Також прокурор зазначає, що майно потерпілій було повернуто шляхом відшукання його на місці вчинення злочину, що не може бути пом`якшуючою обставиною. Крім того, судом не враховано обтяжуючу вину ОСОБА_8 обставину - рецидив злочинів.

Посилаючись на зазначені доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього його попереднього ув`язнення в період з 12.09.2016 року по 14.05.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши: суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на порушення судом під час розгляду справи вимог процесуального закону, а саме ст.349 КПК України. Крім того, прокурор підтримав доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти скасування вироку та призначенням нового розгляду кримінального провадження; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог ст.374 КПК та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначених вимог процесуального закону суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не дотримався.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 02.02.2021 року (справа №640/4713/19).

Водночас, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч.3 ст.323 та ст.381 КПК. Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 року (справа №521/11693/16-к) щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Відповідно правовій позиції, викладеній в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 року (справа №640/4713/19), повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК.

Згідно ч. 1 ст. 351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржений вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим.

Апеляційним судом встановлено, що місцевий суд, викладаючи у вироку показання обвинуваченого зазначив, що ОСОБА_8 повністю визнав свою провину, підтвердив фактичні обставини вчинення злочину та щиро розкаявся.

Однак, зміст журналу судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, свідчать про те, що під час допиту в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_8 фактично заперечував обставини вчинення кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті.

Зокрема, будучи допитаним в судовому засіданні 27.11.2019 року, обвинувачений пояснив: «вересень місяць 2016 рік вночі, в районі другої застави, я не пам`ятаю як все було, я був у нетверезому стані та прокинувся у райвідділку, точно не пам`ятаю цього сюжету. Якщо потерпіла мене впізнала, тоді вірно викладено в обвинувальному акті, однак я не пам`ятаю щоб в мене був телефон та я його викинув».

Наведене свідчить, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично заперечив обставини, які йому інкримінувались та викладені в обвинувальному акті.

Проте, не зважаючи на вказані обставини, після допиту обвинуваченого, суд, незважаючи на фактичне невизнання ОСОБА_8 обвинувачення в повному обсязі, розглянув кримінальне провадження в порядку ст.349 КПК, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

Таким чином, слід констатувати, що суд першої інстанції, не зважаючи на фактичне заперечення ОСОБА_8 фактичних обставин справи, не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, не здійснив допиту обвинуваченого відповідно до вимог ст. 351 КПК та не дослідив інші докази сторони обвинувачення на підтвердження доведеності обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті.

Вказані обставини свідчать про те, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали ухвалення судом законного та обґрунтованого вироку, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає вказані порушення істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.415 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ч.2 ст.412 цього Кодексу.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ст.ст. 7, 9 КПК, апеляційний суд, вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК, а тому з урахуванням положень ст.ст. 412, 415 КПК, визнається апеляційним судом істотними, що у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання ОСОБА_8 , враховуючи при цьому той факт, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими і наведеними вище допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в цій частині, колегія суддів звертає вважає, що в разі доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину під час нового розгляду в суді першої інстанції, місцевому суду слід врахувати доводи сторони обвинувачення в частині призначення більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скаргипрокурора, скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.05.2020 року в кримінальному провадженні №0003980 від 12.09.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.187 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0003980 від 12.09.2016 рокуза обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4