Провадження №: 1-кп/755/304/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" липня 2023 р.Дніпровський районний суд м. Києва в складі:

головуючої судді ОСОБА_1

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в м. Києві заяву обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001666 від 06 березня 2020 року щодо ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и в :

20.06.2023 до суду надійшла заява обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001666 від 06 березня 2020 року.

В обґрунтування заяви обвинувачений зазначив, що прокурор Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_4 особисто зацікавлений у результаті розгляду справи в суді, оскільки після повернення обвинувального акта згідно ухвали суду, не маючи жодних на те підстав, виносились постанови про зупинення досудового розслідування та оголошення його в розшук, задля, на його думку, продовження пропущених строків для направлення обвинувального акта до суду.

Окрім цього, обвинуваченому та його захиснику не надсилались вказані постанови, задля унеможливлення їх оскарження. Також прокурор ОСОБА_4 відмовив в клопотанні про ознайомлення з матеріалами справи, що порушує його право на захист. У заяві обвинувачений ОСОБА_3 посилався на аудіозапис розмови 07.04.2023 між ним та прокурором ОСОБА_4 , в якій, на думку обвинуваченого, прокурор погрожував притягнути його до кримінальної відповідальності у зв`язку з подачею до суду клопотання про закриття кримінального провадження та аудіозапису розмов з начальником слідства Совою та слідчою ОСОБА_6 . Слова прокурора ОСОБА_4 обвинувачений сприйняв як реальні, виходячи з того, що прокурор є службовою особою, яка наділена повноваженнями внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 підтримав подану заяву про відвід прокурора, просив задовольнити з викладених в ній підстав. Також просив суд дослідити в судовому засіданні аудіозапис його розмови з прокурором ОСОБА_4 .

Захисник ОСОБА_5 підтримав заяву обвинуваченого ОСОБА_3 .

Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечував проти задоволення заяви, вважав її необґрунтованою, щодо аудіозапису зазначив, що запис здійснювався незаконно, поза межами судового засідання та без відповідного на те дозволу.

Заслухавши позицію обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_4 , суд приходить до такого висновку.

Згідно ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 81 КПК України, усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.

Згідно ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Окрім цього, відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно ч. 2 ст. 22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

За ч. 3 ст. 37 КПК України якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Згідно положень ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відвід повинен бути вмотивованим (ч. 5 ст. 80 КПК України)

Заявлений обвинуваченим ОСОБА_3 відвід не містить належних та підтверджених даних, які б викликали обґрунтовані сумніви в тому, що прокурор ОСОБА_4 є упередженим і має особисту зацікавленість, та свідчили б про наявність підстав для відводу прокурора, що визначені положеннями ст. 77 КПК України.

Зокрема, щодо посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на те, що прокурором ОСОБА_4 відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ст. 220 КПК України, клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Згідно з ч. 1-3, 9 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Як вбачається з доданого до заяви про відвід листа прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_4 від 04.11.2021 № 10.53-59-6261ВИХ-21, прокурор пояснив, що під час досудового розслідування стороною обвинувачення, у відповідності до вимог ст. 290 КПК України, обвинуваченому були надані матеріли вказаного кримінального провадження в повному обсязі, постанова про відмову у задоволенні клопотання обвинуваченого не приймалась, оскільки клопотання подано поза межами досудового розслідування кримінального провадження та не може бути розглянуто у відповідності до ст. 220 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 20.05.2023, спочатку обвинувачений ОСОБА_3 зазначив, що ознайомився з матеріалами кримінального провадження з 137 сторінки, а потім, внизу після відмітки про ознайомлення захисника, зазначив, що ознайомився з матеріалами на 263 аркушах, що свідчить про те, що стороною обвинувачення було дотримано вимоги ст. 290 КПК України та ознайомлено обвинуваченого ОСОБА_3 з матеріалами кримінального провадження.

Відтак, суд не вбачає в діях прокурора ОСОБА_4 упередженості та особистої зацікавленості.

Оцінка правомірності винесення постанов про оголошення в розшук, зупинення та відновлення досудового розслідування, на які посилається обвинувачений ОСОБА_3 у заяві про відвід прокурора, буде надана судом при розгляді клопотання про закриття кримінального провадження за № 0001666 від 06 березня 2020 року та скарги на згадані вище постанови.

Крім того, у заяві про відвід прокурора обвинувачений ОСОБА_3 посилається на аудіозапис його розмови з прокурором ОСОБА_4 як на доказ упередженості та особистої зацікавленості останнього.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. (ч. 1 ст. 84 КПК України)

Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно з положеннями ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;5) порушення права на перехресний допит;

Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до положень ст. 258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб.

Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; 3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж; 4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

При дослідженні аудіозапису встановлено, що прокурор ОСОБА_4 , мав розмову з обвинуваченим ОСОБА_3 , про те, що останній надав йому для ознайомлення клопотання про закриття кримінального провадження, яке було подане ним через канцелярію суду. Прокурор ОСОБА_4 у судовому засіданні ствердив, що не був обізнаним з тим, що їх розмова фіксується на відповідний пристрій. Отже, вказаний запис розмови здійснено обвинуваченим ОСОБА_3 цілеспрямовано та таємно.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституцій Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Відтак, суд приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_3 , записуючи на власний диктофон розмову із прокурором ОСОБА_4 , за власною ініціативою та безконтрольно здійснював оперативно-розшукову діяльність, що заборонено законом. Даний висновок узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 16.12.2020 року у справі № 661/4683/13-к.

Окрім цього, на переконання суду, заява про відвід прокурора подана обвинуваченим ОСОБА_3 за фактом незгоди з процесуальною діяльністю прокурора, тому не може свідчити про його упередженість та особисту зацікавленість, що відповідно до вимог КПК України не може бути підставою для відводу.

Також при розгляді даної заяви про відвід відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя застосовує як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Зокрема, оцінюючи доводи, викладені у заяві про відвід в їх сукупності, та з урахуванням думки учасників судового провадження, суд вважає висловлені обвинуваченим ОСОБА_3 доводи щодо відводу прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_4 від участі у судових засіданнях такими, що не ґрунтуються на вимогах ст. 77 КПК України, тобто є сумнівними, а наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року), що застосовується при оцінці доказів.

Враховуючи викладене, у задоволенні заяви про ві двід прокурора слід відмовити.

Керуючись ст. 22, 26, 37, 77, 80, 81 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_3 про відвід прокурора Деснянської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_4 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001666 від 06 березня 2020 року щодо ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 17 год 10 хв 17 липня 2023 року.

Суддя: ОСОБА_1