Провадження №11-кп/801/442/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000028, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 01.02.2020 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК 7 (сім) років позбавлення волі;

-за ч. 5 ст. 185 КК України 9 (дев`ять) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі із конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 18.05.2022 по 15.07.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 117 636 (ста сімнадцяти тисяч шістсот тридцяти шести) гривень 01 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 на користь Акціонерного товариства «УкрСибБанк» (місто Київ, вулиця Андріївська 2/12, рахунок НОМЕР_2 в АТ «УкрСибБанк», МФО 351005, код за ) 767150 (сімсот шістдесят сім тисяч сто п`ятдесят) гривень 00 копійок завданої кримінальним правопорушенням (злочином) майнової шкоди.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 на початку лютого 2020 року діючи спільно та узгоджено із двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, вступили між собою у попередню змову з метою викрадення грошових коштів із банкомату, шляхом умисного його пошкодження.

Реалізовуючи свій план, 10.02.2020 приблизно о 02 год 58 хв, ОСОБА_7 , діючи спільно із двома невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на невстановленому транспортному засобі прибули до будинку культури, розташованого за адресою: Вінницька область, Гайсинський район, смт Дашів, вул. Горького, 9, в приміщенні якого, біля вхідних дверей, знаходився банкомат № АО 103467 Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України», який використовувався, як сховище для грошових коштів.

Продовжуючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи з корисливих мотивів, умисно і узгоджено, ОСОБА_7 та двоє невстановлених осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, підійшли до приміщення будинку культури, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та діючи таємно, шляхом пошкодження пластикових дверей, проникли до зазначеного приміщення.

Перебуваючи у приміщенні будинку культури ОСОБА_7 та двоє невстановлених осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, діючи спільно і узгоджено пошкодили захисні елементи конструкції зазначеного вище банкомату, тим самим звільнили доступ до трьох касет із грошовими коштами купюрами номіналом 20, 100 та 500 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 та двоє невстановлених осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, викрали грошові кошти в сумі 292 520 гривень, купюрами номіналом 20, 100 та 500 гривень, які знаходились у трьох касетах вищевказаного пошкодженого банкомату AT «Ощадбанк».

Після вчинення злочину ОСОБА_7 та невстановлені особи залишили місце події, привласнивши собі викрадені кошти, чим заподіяли AT «Ощадбанк» матеріальну шкоду в сумі 292 520 гривень, що у 278 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який в 2020 році становив 1051 грн та відповідно до п. 3 примітки до ст. 185 КК України становить шкоду у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_7 , попередньо вчинивши 10.02.2020 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, на шлях виправлення не став, та знову вчинив особливо тяжкий злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 в березні 2020 року, діючи спільно та узгоджено з невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, вступили між собою у попередню змову з метою викрадення грошових коштів із банкомату, шляхом умисного його пошкодження.

Реалізовуючи свій план, 25.03.2020 приблизно о 03 год 30 хв, ОСОБА_7 , спільно із невстановленими особами, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, на невстановленому транспортному засобі прибули до Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги №3 м. Вінниці», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 96, в приміщенні якого біля вхідних дверей знаходився банкомат № 8310 Акціонерного товариства «УКРСИББАНК», який використовувався, як сховище для грошових коштів.

Продовжуючи спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи повторно з корисливих мотивів, умисно і узгоджено, ОСОБА_7 та невстановлені особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, підійшли до приміщення КНП «ЦПМСД №3 м. Вінниці», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 96, та діючи таємно, шляхом умисного пошкодження серцевини замка дерев`яних дверей запасного виходу, проникли до зазначеного приміщення.

Перебуваючи у приміщенні КНП «ЦПМСД №3 м. Вінниці», ОСОБА_7 та невстановлені особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, діючи спільно і узгоджено пройшли коридором до банкомату № 8310 AT «УКРСИББАНК» та пошкодивши задню кришку банкомату, яка являється його захисним елементом, звільнили доступ до чотирьох касет із грошовими коштами купюрами номіналом 50, 100, 200 та 500 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 та невстановлені особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, діючи спільно і узгоджено викрали грошові кошти в сумі 767 150 гривень, купюрами номіналом 50, 100, 200 та 500 гривень, які знаходились у чотирьох касетах вищевказаного пошкодженого банкомату AT «УКРСИББАНК».

Після вчинення злочину, ОСОБА_7 і невстановлені особи, матеріали відносно яких виділено в окреме провадження, залишили місце події, привласнивши собі викрадені кошти, чим заподіяли AT «УКРСИББАНК» матеріальну шкоду в сумі 767 150 гривень, що у 729 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який в 2020 році становив 1051 грн та відповідно до п. 4 примітки до ст. 185 КК України становить шкоду у особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року через істотні порушення кримінального процесуального закону та закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливостей їх отримати.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про витребування доказів, зокрема з`єднань та локалізацію (місцезнаходження) належного обвинуваченому мобільного телефону на момент вчинення злочинів, допиту свідків, які б могли підтвердити алібі підзахисного.

Також на переконання захисника суд в основу обвинувального вироку поклав недопустимі докази (висновки молекулярних експертиз), оскільки такі експертизи проведені на підставі зразків, отриманих з порушенням закону. Окрім того виникає сумнів у кваліфікації експерта у зв`язку з незначним стажем експертної діяльності.

Окрім того з урахуванням показань допитаного в судовому засіданні експерта сумнівними є висновки одорологічної експертизи.

Зазначені істотні порушення кримінального процесуального закону призвели до невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, а за відсутності інших належних доказів провадження необхідно закрити.

Прокурор до початку апеляційного розгляду подав заяву про відмову від апеляційної скарги, що відповідно до ч. 1, 2 ст. 403 КПК України має наслідком закриття апеляційного провадження в цій частині.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги захисника з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 будучи належним чином повідомленим про час та місце судового засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. При цьому захисник обвинуваченого не заперечував про розгляд апеляційної скарги за відсутності підзахисного.

Представники потерпілих - Акціонерного товариства «УкрСибБанк» ОСОБА_10 та Акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» ОСОБА_11 подали до суду заяви про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності, при цьому заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень (злочинів). Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким суд надав належну оцінку.

Стосовно ж доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого в частині допущених істотних порушень кримінального процесуального закону суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі через наступне.

Щодо відмови суду першої інстанції у задоволенні клопотання про витребування доказів - з`єднань та локалізацію (місцезнаходження) належного обвинуваченому мобільного телефону на момент вчинення злочинів та допиту свідків, які б могли підтвердити алібі підзахисного ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ) суд зазначає, що зазначене клопотання було судом розглянуто 24.02.2023 та відмовлено у його задоволенні.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з підстав відмови у задоволенні клопотання сторони захисту, оскільки дійсно перебування належного обвинуваченому мобільного терміналу у певний час у певному місці не може свідчити про місцезнаходження у цьому ж місці особи, якій належить такий термінал.

Окрім того суд зазначає, що за змістом ч. 1 ст. 1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством.

Відповідно до положень п. 4 ч. 2 ст. 315 КПК України саме під час підготовки до судового розгляду суд розглядає клопотання учасників судового провадження про витребування певних речей чи документів та здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту.

При цьому під час підготовчого судового засідання 18.08.2022 стороною захисту на заявлялись клопотання ані про витребування доказів, ані про допит свідків сторони захисту. Натомість було заявлено лише клопотання про направлення обвинувального акту для об`єднання з іншим, який пере6буває у провадженні іншого суду (т. 1, а. п. 118-119, 125-129, 135-140), яке було розглянуто судом.

Окрім того згідно ч. 1 ст. 349 КПК України на початку судового розгляду суд за клопотанням учасників провадження вирішує питання про обсяг доказів, які необхідно дослідити та порядок їх дослідження. При цьому стороною захисту відповідних клопотань заявлено не було, натомість було заявлено лише 24.02.2023 (т. 4, а. п. 183-185).

За таких обставин з урахуванням того, що докази, які просила врахувати сторона захисту, їй були відомі з початку провадження, суд дійшов належного висновку про те що такі дії свідчать про зловживання правами та направлені на затягування розгляду справи.

Стосовно недопустимості висновків судово-молекулярних експертиз № 327 від 04.05.2020 та № СТ-19/102-22/5084-БД від 23.04.2022 через порушення порядку отримання зразків для експертного дослідження, суд зазначає, що ст. 245 КПК України встановлено порядок отримання зразків для експертизи, які у свою чергу відбираються за правилами, передбаченими ст. 160-166 КПК України, а саме відібрання біологічних зразків здійснюється за правилами, встановленими ст. 241 КПК України.

З матеріалів провадження убачається, що 09.12.2021 прокурором винесено постанову про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 та здійснення такого відібрання доручено слідчому (т. 3, а. п. 60-61).

У свою чергу слідчим 19.12.2021 здійснено відібрання біологічних зразків, про що складено протокол (т. 3 а. п. 62).

При цьому за приписами ч. 2 ст. 241 КПК України залучення для даної процесуальної дії судово-медичного експерта, лікаря або спеціаліста не є обов`язковим, оскільки такі особи запрошуються в разі необхідності.

З урахуванням наведеного суд відхиляє доводи сторони захисту про допущені порушення при відібранні біологічних зразків.

Також на переконання суду безпідставними є твердження сторони захисту про те, що судовий експерт ОСОБА_17 не мала достатнього стажу експертної діяльності на момент проведення експертизи, оскільки не наведено доводів, які висновки даного експерта не відповідають вства6новленому порядку проведення експертиз.

Щодо доводів апеляційної скарги про недопустимість висновків одорологічної експертизи №СЕ-19/102-22/8236-БД від 20.06.2022 (т.4 а. п. 256-38), суд зазначає, що остання проведена на підставі зразків запаху ОСОБА_7 та наданою на дослідження банкою-сховищем. Також експертом в описовій частині зазначено методику її проведення. Високу вірогідність та принцип проведення експертизи в судовому засіданні підтвердив експерта ОСОБА_18 .

Таким чином за наявності допустимих доказів, у сукупності з іншими встановленими обставинами суд дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 5 ст. 185 КК України.

За наведених обставин суд не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000028, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 01.02.2020 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 5 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: