суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1, ОСОБА_2
до ухвали від 25 травня 2023 року у кримінальній справі № 722/594/22
(провадження № 13-27кс23)
Ми не можемо погодитися з більшістю суддів Великої Палати Верховного Суду в тому, що ця кримінальна справа підлягала поверненню до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
І. Короткий виклад історії справи
1. Суд першої інстанції встановив, що 8 лютого, а також 8 та 9 березня 2022 року у Чернівецькій області засуджений вчинив крадіжки чужого майна вартістю 4781,30 грн, 2533,30 грн та 7807,60 грн відповідно.
2. Дві останні крадіжки вчинені після набуття 7 березня 2022 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 3 березня 2022 року № 2117-IX (далі - Закон № 2117-IX), яким частини четверті статей 185-187, 189 та 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) доповнено кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану».
3. Суд кваліфікував кримінальні правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК (за ознакою «в умовах воєнного стану»)тач. 3 ст. 185 КК, визнав обвинуваченого винним у їх вчиненні та призначив покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 3 роки, за ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років, а за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 цього Кодексу - остаточно на строк 5 років. На підставі статей 75, 76 КК звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
4. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду (далі - колегія суддів) у жовтні 2022 року за касаційною скаргою захисника відкрив провадження.
5. 28 березня 2023 року колегія суддів передала кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
6. Як виключну правову проблему колегія суддів окреслила питання щодо тлумачення та застосування ч. 4 ст. 185 КК, якою встановлена кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки «в умовах воєнного стану». Наявність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати мотивувала так:
6.1. Оскільки кваліфікуюча ознака «в умовах воєнного стану» у частинах четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК має однакову правову природу з обтяжуючою обставиною, зазначеною у п. 11 ч. 1 ст. 67 КК («вчинення злочину з використанням умов воєнного стану»), то ця кваліфікуюча обставина має тлумачитися як «з використанням умов воєнного стану». Правильність такого тлумачення підтверджується змістом підготовчих матеріалів Парламенту, пов`язаних з Законом № 2117-IX:
- у Пояснювальній записці до законопроекту зазначено, що військові дії змушують людей полишати свої домівки та майно. Нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Мають місце й випадки відкритого заволодіння чужим майном, у тому числі із застосуванням насильства;
- у Висновку до цього ж законопроекту Комітет з питань правоохоронної діяльності Верховної Ради України зазначив: «Законопроект покликаний посилити відповідні покарання за привласнення чужого майна на полі бою або використання трагічних обставин, бойових дій для власної наживи шляхом пограбування людей, в тому числі вбитих або поранених». Комітет підкреслив, що саме для досягнення цієї мети законопроектом вносяться доповнення до відповідних статей КК. Також у Висновку відображений намір членів Комітету за допомогою цих змін «встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи».
6.2. Ясно висловлений намір законодавця не дає підстав вважати, що метою цього Закону було виключити можливість застосування частин 1-3 статей 185-187, 189, 191 в обставинах, які не мають нічого спільного з використанням безпорадного стану мешканців або інших умов, створених воєнними діями, що полегшують вчинення злочинів в ступені, що значно відрізняється від обставин звичайного життя.
6.3. Тлумачення кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного стану» без врахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений частиною 2 статті 61 Конституції України. Цей принцип вимагає не ставити осіб, які вчинили злочини різної тяжкості, в однакове становище. Особи, які використали фактичні обставини воєнного стану, і особи, які вчинили злочини за звичайних обставин, знаходяться у суттєво різному становищі.
6.4. Проблема у цій справі, на відміну від багатьох інших справ, які передавалися на розгляд Великої Палати, полягає у масовому і послідовному застосуванні неправильного тлумачення закону про кримінальну відповідальність.
6.5. У переважній більшості випадків, призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі і розуміючи його очевидну невідповідність тяжкості правопорушення, суди звільняють засуджених від відбування покарання з випробуванням. Однак така практика застосування статті 75 КК сама по собі є виключною проблемою, оскільки спотворює інститут звільнення від відбування покарання, не призначений для нуліфікації непомірно жорстокого положення кримінального закону.
6.6. Подібне тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану» призводить до того, що будь-яка крадіжка розглядається як тяжкий злочин, а це спотворює саме його поняття.
6.7. Справа піднімає питання системного тлумачення кримінального закону з урахуванням його мети і призначення, а також ролі Верховного Суду в цілому у забезпеченні належного функціонування судової системи для захисту від невиправдано диспропорційного використання інструментів карної політики.
6.8. У цьому провадженні немає підстав для передачі провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, оскільки останній не робив висновків з цього питання. Враховуючи масштабність проблеми і наслідки рішення для правової системи держави, рішення у цій справі має приймати найбільш авторитетна структура у судовій системі - Велика Палата.
7. 25 травня 2023 року Велика Палата постановила ухвалу, згідно з якою повернула справу на розгляд колегії суддів. Відсутність підстав для прийняття справи до свого провадження мотивувала так:
7.1. Після доповнення Законом № 2117-IX статей 185-187, 189 та 191 КК кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану» суди першої та апеляційної інстанцій однаково підійшли до застосування таких норм матеріального права, формуючи у цьому контексті єдину правозастосовну практику.
7.2. Правову позицію щодо оцінки крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 185 КК), відповідно до якої кваліфікуюча ознака «вчинення злочину в умовах воєнного стану» не є тотожним поняттям до обставин вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, висловив і Касаційний кримінальний суд, зокрема, в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22, провадження № 51-207ск23). Як убачається зі змісту цієї ухвали, касаційна скарга була подана з підстав, які за своїм змістом є аналогічними до питань, означених колегією суддів на обґрунтування наявності виключної правової проблеми в цьому кримінальному провадженні.
7.3. Як видно з даних Єдиного державного реєстру судових рішень, така позиція Касаційного кримінального суду також є сталою, оскільки неодноразово переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією ознакою (ухвали від 23 листопада 2022 року у справі № 466/1973/22 та від 05 грудня 2022 року у справі № 175/965/22; постанова від 02 березня 2023 року у справі № 477/378/22). Інших правових позицій щодо цього питання суд касаційної інстанції не висловлював.
7.4. Твердження колегії суддів про те, що Касаційний кримінальний суд не робив висновків із зазначеного питання, є помилковим. Висновок щодо застосування норми права - це не завжди чітко сформульований висновок у судовому рішенні Касаційного кримінального суду у формі постанови, у тому числі із заголовком «Висновок», це також правове обґрунтування одного чи кількох доводів касаційної скарги сторони кримінального провадження, викладене в судовому рішенні як у формі постанови, так і ухвали, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми матеріального чи процесуального права.
7.5. Колегія суддів, звертаючись до Великої Палати, не навела ані якісних, ані кількісних критеріїв виключної правової проблеми, зокрема не обґрунтувала відсутності сталості судової практики, недостатності законодавчого регулювання, існування колізій, що, у свою чергу, порушує фундаментальні права та свободи людини.
7.6. Ставлячи під сумнів правильність тлумачення судами п. 4 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину «в умовах воєнного стану» та сформовану на цій основі сталу судову практику, колегія суддів залишила поза увагою процесуальний механізм, визначений законодавцем у ст. 434-1 КПК, щодо можливості відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах шляхом передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
8. Вважаємо, що Велика Палата мала прийняти до розгляду кримінальну справу № 722/594/22, а наведені в її ухвалі від 25 травня 2023 року підстави для повернення справи на розгляд відповідної колегії Касаційного кримінального суду є надто формальними і недостатньо обґрунтованими.
9. Висловлюємо свої заперечення щодо кожного аргументу Великої Палати на користь повернення кримінального провадження до Касаційного кримінального суду.
9.1. Щодо однакового підходу судів першої та апеляційної інстанцій до тлумачення кваліфікуючої ознаки злочинів «в умовах воєнного стану». На думку колегії суддів (пункт 46 ухвали) специфіка цього кримінального провадження полягає в тому, що саме однаковість правозастосовної практики є проблемою, оскільки суди масово і послідовно застосовують неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність. Тому Велика Палата мала би зробити висновок про те, яким має бути правильне тлумачення кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки «в умовах воєнного стану» - те, що застосовують суди першої та апеляційної інстанцій, чи запропоноване колегією суддів Касаційного кримінального суду.
9.2. Щодо «правової позиції» Касаційного кримінального суду в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22, провадження № 51-207ск23). У цій ухвалі колегія суддів, відмовляючи у відкритті касаційного провадження, погодилася з кваліфікацією судами попередніх інстанцій крадіжки за ч. 4 ст. 185 КК. Зазначила, що підстави для кваліфікації дій за ч. 1 ст. 185 КК відсутні, оскільки кваліфікуючі ознаки - вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану - є різними ознаками, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 185 КК) передбачає саме ознаку «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану». Відтак ухвала, на яку послалась Велика Палата, не містить відповіді на питання, позначені колегією суддів як виключна правова проблема.
9.3. Щодо сталості позиції Касаційного кримінального суду в його рішеннях від 23 листопада 2022 року, справа № 466/1973/22; від 05 грудня 2022 року, справа № 175/965/22; від 2 березня 2023 року, справа № 477/378/22. У жодній із зазначених ухвал ніхто з учасників касаційного провадження не ставив під сумнів питання щодо кваліфікації злочину за ознакою вчинення в умовах воєнного стану, а тому суд це питання не розглядав і висновків не робив.
9.4. Щодо помилковості тверджень колегії суддів про відсутність висновків Касаційного кримінального суду щодо застосування норм права, в яких сформульована кваліфікуюча ознака «в умовах воєнного стану». Велика Палата зазначила, що таким висновком є правове обґрунтування доводів касаційної скарги, за змістом якого цілком зрозумілою є правова позиція колегії суддів щодо застосування конкретної норми права. Однак у трьох рішеннях Касаційного кримінального суду, згаданих у попередньому пункті цієї окремої думки, немає будь-якого «правового обґрунтування доводів касаційної скарги» із-за відсутності таких доводів у скаргах. Погодження Касаційного кримінального суду з позицією судів першої та апеляційної інстанцій в ухвалі від 17 січня 2023 року (справа № 404/3367/22, провадження № 51-207ск23) про відмову у відкритті касаційного провадження навряд чи можна розглядати як правовий висновок чи правову позицію найвищої судової інстанції.
9.5. Щодо не обґрунтування колегією суддів відсутності сталої судової практики, недостатності законодавчого регулювання, існування колізій, що, у свою чергу, порушує фундаментальні (конституційні, конвенційні) права та свободи людини. Вважаємо, що вирішення проблеми правильного тлумачення кваліфікуючої ознаки злочинів «вчинення в умовах воєнного стану» має значення для реалізації фундаментального права людини на свободу (ст. 29 Конституції України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Застосування цієї кваліфікуючої ознаки тягне більш суворе покарання у виді позбавлення волі (аж до восьми років), ніж як за ч. 1 ст. 185 КК, якою такий вид покарання взагалі не передбачено. Окрім того, тяжкість покарання, яке може бути призначене особі, впливає на вид запобіжного заходу. Так, наприклад, якщо раніше не судима особа підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років, щодо неї може бути обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК).
9.6. Щодо передбаченого статтею 434-1 КПК механізму відступу від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах. Цей механізм передбачений у частинах 1-4 зазначеної статті КПК для випадків, якщо кримінальне провадження не містить виключної правової проблеми. Частина 5 статті 434-1 КПК містить самостійну підставу передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати. Жодна норма, викладена в цій чи іншій статті КПК, не зобов`язує колегію суддів касаційного суду, якщо вона вважає, що провадження містить виключну правову проблему, використовувати спочатку механізм відступу від рішень іншої колегії, палати, об`єднаної палати. Законодавець для таких випадків передбачив не «покроковий», а «стрибковий» механізм передачі кримінальних проваджень на розгляд Великої Палати. Інше тлумачення ч. 5 ст. 434-1 КПК мало би наслідком невиправдане затягування вирішення виключних правових проблем.
10. З огляду на викладене не можна вважати обґрунтованим висновок Великої Палати, зроблений в ухвалі від 25 травня 2023 року, про відсутність підстав для передачі кримінального провадження на її розгляд.
11. Вважаємо, що проблема, окреслена Верховним Судом у складі суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 722/594/22, заслуговувала на те, щоб бути вирішеною Великою Палатою.
12. Оскільки Верховний Суд у складі суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду обґрунтував наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду мала прийняти справу для продовження розгляду.
Судді:ОСОБА_1