УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року

м. Київ

справа № 191/3589/20

провадження № 51-3761ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого

ОСОБА_5 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2023 року

у кримінальному провадженні № 0001107 щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області

від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців.

Цим вироком засуджено також ОСОБА_6 , судові рішення стосовно якого захисником ОСОБА_4 не оскаржуються.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 24 вересня

2020 року о 21:00 разом із ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи раніше виниклий спільний прямий злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним

для здоров`я особи, яка зазнала нападу, у тамбурі третього вагону з хвоста приміського поїзду № 6135 сполученням «Чаплине-Синельникове-1», куди вийшли разом

із малознайомим їм ОСОБА_7 після спільного розпиття спиртних напоїв, завдав останньому не менше трьох ударів правим кулаком в обличчя та голову, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження, а також легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я.

Після цього ОСОБА_5 з внутрішньої кишені піджака, в який був одягнений потерпілий, відкрито викрав його мобільний телефон, а ОСОБА_6 в свою чергу перебував поряд і спостерігав за діями співучасника кримінального правопорушення та навколишньою обстановкою з метою попередити останнього у випадку появи сторонніх осіб та надати йому допомогу у вилученні майна потерпілого, якщо останній чинитиме активний опір.

Надалі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 2374,40 грн.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 21 березня 2023 року апеляційну скаргу

з доповненнями захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах ОСОБА_5 , залишив без задоволення, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2022 року щодо нього - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України

про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що його підзахисний вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК, на що апеляційний суд не звернув уваги. Зокрема, зазначає, що у ОСОБА_5 була відсутня домовленість щодо попередньої змови на вчинення злочину, оскільки ОСОБА_6 був лише свідком бійки між його підзахисним та потерпілим. Крім того, вказує на те, що ОСОБА_5 не мав мети пограбувати потерпілого, а лише на ґрунті спрямованої в його сторону образи завдав потерпілому удари. Наголошує, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 КПК належним чином не розглянув апеляційну скаргу, не дослідив повторно обставин, досліджених судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, та безпідставно не задовольнив вимоги засудженого щодо відсутності складу злочину. Крім того, вказує на те, що суд

під час призначення покарання не врахував повною мірою усіх даних, що характеризують особу його підзахисного, а також зробив безпідставний висновок про відсутність пом`якшуючих покарання обставин, з огляду на що призначив йому надто суворе покарання.

Мотиви Суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо

з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати і визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначені обставини були досліджені судами першої та апеляційної інстанцій і

не підлягають перегляду в касаційному порядку відповідно до вимог зазначених статей, а отже під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається із копії оскарженого вироку, суд першої інстанції, мотивуючи висновок

про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів

ст. 94 КПК.

Зокрема, суд ретельно проаналізував та дослідив показання обвинувачених

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також обґрунтовано послався на дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення, довідці Синельниківської ЦМЛ

№ 4109 від 25 вересня 2020 року, протоколі огляду місця події, заяві ОСОБА_6

від 24 вересня 2020 року про добровільну видачу працівникам поліції мобільного телефону, протоколом огляду місця події, згідно якого в приміщенні Синельниківського ВП було оглянуто мобільний телефон, протоколах пред`явлення особи для впізнання

за фотознімками, протоколах проведення слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_7 , підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , висновках судово-медичних експертиз № 207 та № 208 від 06 жовтня 2020 року, висновку судово-товарознавчої експертизи № 3743/20 від 28 жовтня 2020 року, також дані інших письмових доказів, яким надана належна правова оцінка в їх сукупності.

Крім того, як убачається з копії вироку, суд першої інстанції вказав на безпідставність доводів обвинувачених про те, що вони не мали попередньої змови про вчинення нападу на потерпілого з метою заволодіння його телефоном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, оскільки такі доводи спростовані вищевказаними належними та допустимими доказами, які повністю узгоджуються між собою та свідчать про те, що дії обвинувачених були об`єднані спільним умислом

на вчинення розбою щодо потерпілого за встановлених судом обставин.

При цьому суд наголосив на тому, що ОСОБА_6 , перебуваючи в тамбурі вагону поруч з ОСОБА_5 , під час вчинення останнім вищевказаних протиправних дій щодо потерпілого спостерігав, не намагався зупинити ці дії та, взявши у ОСОБА_11 телефон, який той витягнув з кишені піджака потерпілого та передав йому, поклав собі

в кишеню, після чого вийняв з нього сім-карту. Крім того, обвинувачені, перебуваючи

в першому вагоні електропотягу із свідками та потерпілим, не зізналися в тому,

що заволоділи телефоном останнього, та в той час, коли провідниця намагалася зі свого телефону дзвонити на номер телефону потерпілого, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , нічого не пояснюючи, одразу вийшли з вагону. Дані обставини, як зазначив суд, також свідчать про те, що обвинувачені мали спільну мету на заволодіння майном потерпілого.

Крім цього, як видно зі змісту вироку, суд розцінив критично часткове визнання обвинуваченими своєї вини, зазначивши, що їх позиція є одним із способів захисту

від пред`явленого їм обвинувачення та їх бажання зменшити ступінь своєї вини або ж взагалі уникнути відповідальності за вчинене.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності,

а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Відповідно до ст. 374 КПКу мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, є законним та вмотивованим, про що також ствердив суд апеляційної інстанції, переглянувши вказане судове рішення за апеляційною скаргою сторони захисту.

Погоджуючись із висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних

у кримінальному провадженні та досліджених у судовому засіданні доказів, які суд оцінив у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону є безпідставними.

Виходячи з положень ст. 187 КК, розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або

з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними

для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Отже, розбій є нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, який обов`язково повинен виявлятися в психологічному або фізичному насильстві, яке здатне подавити волю потерпілого та примусити його передати майно винному.

Відповідно до ст. 26 КК співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.

Злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися

про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено,

зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчинені злочину.

Згідно правових висновків, викладених в постановах Верховного Суду від 10 листопада 2022 року (справа №639/552/19) та від 14 травня 2020 року (справа № 405/2648/18, провадження № 51-4763км19) співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь

у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них

є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників

за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

Крім того, про наявність попередньої змови групи осіб на вчинення злочину вказує узгодження співучасниками предмета злочину, місця, часу, способу вчинення та змісту функцій, які будуть здійснювати співучасники. Попередня змова може мати місце не лише в усній або письмовій формах, а й за допомогою конклюдентних дій, зокрема, безпосередньо через поведінку співучасників, яка свідчить про їх намір вчинити злочин.

Як убачається з оскаржених судових рішень, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 після спільного розпиття алкогольних напоїв із потерпілим, перемістившись у тамбур, після спричинення ОСОБА_5 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , разом заволоділи його мобільним телефоном, оскільки ОСОБА_5 телефон із кишені піджака потерпілого витягнув, а ОСОБА_6 , отримавши цей телефон

від ОСОБА_5 , поклав до своєї кишені та витягнув із нього сім-карту. Крім того, ані ОСОБА_5 , ані ОСОБА_6 не зізналися у заволодінні мобільним телефоном після вчиненого кримінального правопорушення, коли про цей телефон почали запитувати провідники-касири у вагоні поїзда, а після здійснення дзвінка на вказаний телефон, нічого

не пояснюючи одразу вийшли з вагону.

З огляду на наведене, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 діяли спільно та узгоджено

з метою спричинення єдиного злочинного результату, а саме відкритого викрадення телефону потерпілого, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.

Таким чином закон України про кримінальну відповідальність застосовано вірно, про що обґрунтовано ствердив і суд апеляційної інстанції, переглянувши вказаний вирок

за апеляційною скаргою сторони захисту, доводи якої аналогічні доводам у касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 .

З приводу доводів захисника про порушення судом ст. 404 КПК, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції

не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

Більш того, апеляційний суд, як убачається із копії оскарженого судового рішення, зауважив на тому, що в поданій апеляційній скарзі захисник не вказав, яким, на його думку, доказам суд дав вибіркову оцінку, а які докази залишилися без належної оцінки суду.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника щодо суворості призначеного покарання, то вони є безпідставними з огляду на таке.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару,

а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання,

яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як убачається з копії вироку, суд першої інстанції, при призначенні покарання

ОСОБА_5 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який раніше не судимий, у нарколога та психіатра на обліках

не перебував, за місцем проживання характеризується позитивно, має трьох малолітніх дітей, на утримання двох дітей сплачує аліменти, перебуває на військовій службі

з 05 квітня 2022 року, приймав безпосередньо участь у бойових діях, за час проходження військової служби характеризується позитивно, а також думку потерпілого

ОСОБА_7 , який жодних претензій до обвинуваченого не мав, вибачив його, майно йому повернуто працівниками поліції.

Також суд взяв до уваги відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обставину,

що обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Урахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, в тому числі й ті,

на які посилається захисник у своїй касаційній скарзі, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців.

Апеляційний суд, переглянувши вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 , в тому числі в частині призначеного йому покарання, ствердив про правильність прийнятого рішення та зазначив про те, що місцевий суд призначив останньому покарання, яке

є наближеним до мінімальної санкції ч. 2 ст. 187 КК, а отже - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Крім того, суд слушно вказав на те, що на правильність призначеного покарання

не впливають й надані стороною захисту документи, які свідчать про зарахування ОСОБА_5 до складу ЗСУ.

Постановлена у кримінальному провадженні ухвала є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам ст. 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив суд, та положення закону, якими він керувався під час її постановлення.

З огляду на наведене, підстави для скасування оскарженої ухвали внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскарженого судового рішення, Судом не встановлено.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданої копії судового рішення убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 березня 2023 року щодо засудженого ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3