ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2140/23 Справа № 202/2710/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000095 від 04.02.2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині незастосування спеціальної конфіскації з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвали свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2023 року та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави грошові кошти в сумі 2000 грн.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було призначено ОСОБА_8 покарання без урахування норм матеріального права, якими передбачено відповідні підстави та випадки застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави предмету кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, - грошових коштів в сумі 2000 грн., що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначене йому покарання у виді обмеженням волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2023 року за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ст. 70, ст. 71 КК України та остаточно визначено покарання у вигляді 2 років 1 місяця обмеження волі.

Грошові кошти, в розмірі 2000 грн., які передано на зберігання до УФЗБО ГУНП, вирішено конфіскувати в дохід держави.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 04.02.2023 приблизно о 10 годині 17 хвилин, перебуваючи поблизу будинку по вул. Янтарній у м. Дніпрі (Індустріальний район) поблизу буд. №75А, діючи умисно та цілеспрямовано, будучи достовірно обізнаним про те, що командир взводу №1 роти №1 батальйону №1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 є службовою особою правоохоронного органу, з метою уникнення для себе негативних наслідків у виді притягнення до відповідальності за законом, ігноруючи попередження про кримінальну відповідальність за пропозицію та/або надання неправомірної вигоди службовій особі, висловив останньому пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 7000 гривень, 2000 гривень одразу та 5000 гривень по приїзду за місцем його мешкання, за невчинення дій відносно нього з використанням наданої поліцейському влади, а саме за не притягнення його ( ОСОБА_8 ) до відповідальності за законом.

У свою чергу, командир взводу №1 роти №1 батальйону №1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що пропозиція ОСОБА_8 очевидно свідчить про висловлювання наміру та готовності надати неправомірну вигоду, керуючись у своїх діях чинним законодавством України, зокрема Законом України «Про Національну поліцію» та Законом України «Про запобігання корупції», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер діяння ОСОБА_8 , викликав на місце події слідчо-оперативну групу ВП № 2 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області для фіксації факту вчиненого кримінального правопорушення.

Таким чином 04.02.2023 року, приблизно о 10 годині 17 хвилин, ОСОБА_8 висловив службовій особі - командиру взводу №1 роти №1 батальйону №1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_9 пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 7000 гривень за не притягнення його до відповідальності.

Дії ОСОБА_8 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 1 ст. 369 КК України за ознаками пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції не з`явився, будучи належним чином повідомленим про день та час розгляду справи. Враховучи наведене, а також приймаючи до уваги, що в апеляційний скарзі порушується лише питання про зміну підстави застосованої вироком суду конфіскації грошових коштів, які були предметом злочину, а отже апеляційні вимоги стосуються виключно майнових інтересів обвинуваченого, колегія суддів, зважаючи на положення ч. 4 ст. 401 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності останнього.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 369 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром призначеного йому покарання ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущеного судом першої інстанції при вирішенні питання про речові докази, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно із ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення, або були предметом кримінального правопорушення.

Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, грошові кошти в сумі 2000 гривень використовувалися обвинуваченим при вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме були предметом вчинення злочину та призначалися для схиляння службової особи до отримання неправомірної вигоди за невчинення нею в інтересах того, хто пропонує таку вигоду, певної дії з використанням наданої їй влади.

Таким чином, питання про подальшу долю вказаних речей підлягало вирішенню в порядку спеціальної конфіскації на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а вирішення його у загальному порядку, передбаченому ст. 100 КПК України для речових доказів, належить вважати помилковим.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:

1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідність застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку колегії суддів, зміна правової підстави вилучення в ОСОБА_8 майна на спеціальну конфіскацію його становище не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Також приймається до уваги, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання про речові докази, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.03.2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, - змінити в частині вирішення питання про конфіскацію майна.

Грошові кошти в сумі 2000 грн., які передано на зберігання до УФЗБО ГУНП, - конфіскувати у власність держави на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4