ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/4126/22 Номер провадження 11-кп/814/2011/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Холодногірська виправна колонія (№18)» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000489, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 квітня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Буди Харківського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 28.07.2022 Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3, 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України іспитовий строк 3 роки, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.07.2022, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з 20.04.2023.

Вирішено порядок стягнення судових витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 у денний час 26.06.2022, діючи повторно, умисно, з метою викрадення чужого майна, через незачинену хвіртку зайшов на подвір`я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та через незачинені на запірний пристрій вхідні двері незаконно проник до житлового будинку, де протиправно заволодів чужим майном, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме: газовим туристичним балоном вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №1721/22 від 12.07.2022 960 грн, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 960 грн.

Надалі вранці 03 липня 2022 року ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з метою викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка, незаконно проник до комори на другому поверсі багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав гумовий надувний човен темно-зеленого кольору, «KOLIBRI», модель К-240, серійний номер, 40118, вартістю згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №1721/22 від 12.07.2022 5275, 20 грн, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 5275 грн 20 коп.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого:

-за епізодом 1 - за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану;

-за епізодом 2 - за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ч. 1 ст. 91, ст. 337, ст. 374, ч. 3 ст. 349 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Виключити з вироку посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок у цьому провадженні та вирок Полтавського районного суду від 28.07.2022 за обвинуваченням ОСОБА_7 виконувати самостійно.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судовий розгляд даного кримінального провадження проводився у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Вказує, що судом остаточне покарання обвинуваченому визначено відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.07.2022, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим зазначає, що судом не враховано, що вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.07.2022 ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання.

Також вважає, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_7 раніше був судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, інкриміновані кримінальні правопорушення вчинив в той час, коли кримінальне провадження стосовно нього за ч. ч. 3, 4 КК України перебувало на розгляді в суді.

Крім того вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_7 офіційно не працює, а протиправна діяльність є джерелом його доходів.

Більш того, ситуація у військовий стан потребує більшої відповідальності з боку громадян, а не являється фактором, при якому допускається більш поблажливе відношення до вчинення злочину. Замість будь-якого, принаймні найменшого вкладу у відсічі збройної агресії, у обороноздатність країни, ОСОБА_7 вчиняє корисливі злочини, у зв`язку з чим вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Обвинувачений висловив свою думку на розсуд суду щодо доводів апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч.4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану - є правильним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Разом з цим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягав застосуванню - ч.4 ст.70 КК України, є слушними.

Судом остаточне покарання обвинуваченому визначено відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.07.2022, остаточно призначено до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, судом не враховано, що вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 28.07.2022 ОСОБА_7 на підставі чт. 75 КК України було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до правової позиції ККС ВС у постанові від 15.02.2021 (справа №760/2643/17) касаційний суд з огляду на неоднаковість застосування положень ч.4 ст.70 КК України визначив порядок призначення покарання та вказав, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення вироком застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а надалі встановлено, що вона винна у вчиненні інших кримінальних правопорушень, які вчинено до постановлення цього вироку, у таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, на час ухвалення нового вироку і яке рішення приймає суд під час ухвалення нового вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення нового вироку.

У разі коли, попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення вд відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбути реально, положення ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно (п.23 ППВСУ від 24.10.2003 №7).

Таким чином, доводи прокурора в цій частині підлягають до задоволення.

Інші апеляційній вимоги колегія суддів вважає безпідставними.

Той факт, що у фабулі вироку суду не зазначено про вчинення кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану, суд апеляційної інстанції визнає не істотними і такими, що не впливають на правильність вироку, зокрема правильність кваліфікації дій за ч.4 ст.185 КК та призначення покарання в межах її санкції.

Зокрема загально відомим є те, що з 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан. Обвинувальний акт містить посилання на цю обставину. Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого саме за ч.4 інкримінованої статті, кваліфікуючою ознакою якої є вчинення крадіжки в умовах воєнного стану. Санкція вказаної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 років. А отже покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції даної статті. Сам обвинувачений жодним чином не заперечує правильність кваліфікації його дій та призначення покарання. Колегія суддів вважає це опискою та рекомендує суду першої інстанції виправити її у порядку, встановленому КПК України.

На переконання колегії суддів відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, як про це просить прокурор у своїй апеляційній скарзі. Так, інкриміновані епізоди злочинної діяльності обвинувачений вчинив ще не маючи судимості, вину визнав, розкаявся. Покарання хоч і є мінімальним, проте обвинуваченому його слід відбувати реально, а тому відсутні підстави для призначення більш суворого покарання.

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду змінити, виключивши із його резолютивної частини посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України та вказавши на самостійне виконання вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 28.07.2022 щодо ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28.07.2022 щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3