Номер провадження: 11-кп/813/230/23
Справа № 500/6254/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001135, внесеному до ЄРДР 06.05.2018 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комишівка Ізмаїльського району Одеської області (далі - с. Комишівка), громадянина України, із неповною середньою освітою, працюючого за наймом, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК України

- у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Комишівка Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого за наймем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк шість років,

- за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_9 за сукупністю кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією всього майна.

З набранням вироком законної сили, з метою його виконання ОСОБА_9 затримано та взято під варту.

Строк покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту.

У силу ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 18 травня по 17 вересня 2018 року в строк покарання у виді позбавлення волі, виходячи з розрахунку день за день.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_11 визначено остаточне покарання за цим вироком та за попереднім вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.03.2020 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_11 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням строком на три роки.

У силу ст. 76 КК покладено на ОСОБА_11 обов`язки, що передбачені ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 76 КК.

Згідно ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України іспитовий строк ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з моменту проголошення вироку, тобто з 23 червня 2021 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 20 липня по 17 вересня 2018 року, а також з 10 жовтня 2019 року по 15 травня 2020 року в строк покарання у виді позбавлення волі, виходячи з розрахунку день за день.

Вироком вирішено питання щодо цивільних позовів, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку 05 травня 2018 року, приблизно о 04:30 годині, ОСОБА_9 , умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , який діяв повторно, з метою відкритого заволодіння чужим майном, проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_5 . Потім підійшли до вхідних дверей житлового будинку, де ОСОБА_9 зламав вхідні двері, після чого ОСОБА_11 з ОСОБА_9 проникли до домоволодіння, де відкрито в присутності власника домоволодіння ОСОБА_12 викрали:

- 10 сорочок сірого кольору з довгим рукавом вартістю по 350 грн. за одну сорочку, на суму 3 500 грн.;

- 2 сорочки з коротким рукавом вартістю по 300 грн. за одну сорочку, на суму 600 грн.;

- пилосос «Самсунг» вартістю 1 500 грн.;

- апарат для вимірювання тиску - тонометр електронний марки «Omron» вартістю 341 грн.;

- 40 одиниць нержавіючих виделок вартістю по 25 грн. за одну, на суму 1 000 грн.;

- 30 одиниць тарілок вартістю 20 грн. за одну, на загальну суму 600 грн.;

- одну довгу виделку з напівкруглою ручкою вартістю 40 грн.;

- наручний годинник кварцовий вартістю 200 грн.;

- електронасос «Vodoley UTOS» вартістю 552 грн.;

- 4 одиниці вчительських значків загальною вартістю 300 грн.;

- брошку (біжутерія) вартістю 70 грн.;

- ласти вартістю 200 грн.;

- гроші в сумі 80 грн.;

- 2 коронки для зубів вартістю по 500 грн. за одну на суму 1 000 грн.:

- килим червоного кольору із зображенням квітів вартістю 1 000 грн.;

- сумку вартістю 100 грн.;

- навісний замок вартістю 100 грн.,

які належать ОСОБА_12 , чим заподіяли йому матеріальну шкоду на загальну суму 11 183 грн., після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Також, 13 травня 2018 року, приблизно о 02:30 годині, ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном проник на подвір`я, де підійшов до вхідних дверей будинку АДРЕСА_6 . Після чого, ОСОБА_9 , з метою реалізації свого кримінально протиправного наміру проник до домоволодіння, де застосував насильство небезпечне для життя і здоров`я, яке виразилося в нанесені ударів в область обличчя і по різним частинам тулубу ОСОБА_13 , від яких вона впала на підлогу, чим заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді черепно-лицьової травми у формі закритих переломів кісток носа зліва і лівої виличної кістки, струс головного мозку; забій м`яких тканин обличчя, синці на верхній повіці лівого ока та на лівій брові, в лівій величній області, на лівій щоці, на лівій боковій поверхні шиї у верхній третині, в проекції кута горизонтальної та вертикальної гілки нижньої щелепи зліва, на верхній та нижній повіці правого ока, на спинці та на кінчику носа, на правій щоці, на голові, в правій заушній області, в лобній області з права, які відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, та синці - на правій та на лівій боковій поверхні шиї, на тильній поверхні правої кісті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. У ході застосування насильства ОСОБА_9 вимагав передати йому грошові кошти. Після того, як ОСОБА_13 передала йому грошові кошти у сумі 2 201 грн., ОСОБА_9 з її шиї зняв золотий ланцюжок вартістю 5 000 грн. із золотим хрестом, вартістю 2 500 грн., чим заподіяв їй матеріальну шкоду на загальну суму 9 701 грн., після чого з місця правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із вищенаведеним вироком, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , кожен окремо, завернулись до суду із апеляційними скаргами, у яких зазначають, що оскаржений вирок є незаконним та необґрунтованим, з огляду на наступне:

- ОСОБА_9 інкримінованих злочинів не вчиняв, натомість, обвинувачений ОСОБА_11 його обмовив для отримання умовного строку покарання;

- посилання суду першої інстанції на протокол слідчого експерименту є безпідставним, адже такий доказ є неналежним, оскільки фактично слідчого експерименту проведено не було, а відбувся допит підозрюваного;

- висновки судової-медичної експертизи та інформація про зв`язок мобільного терміналу з SIM картою не свідчать про причетність саме ОСОБА_9 до розбою;

- доводи ОСОБА_9 про вчинення на нього та ОСОБА_11 психологічного тиску суд залишив поза увагою.

Виходячи з наведеного, захисник просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 на ст. 198 КК України та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту просить повторно дослідити:

- висновки судових дактилоскопічних експертиз № 1000-Д від 12.07.2018 р. та № 1043-Д від 30.07.2018 p., (т. 2 а.п. 149-157,164-171),

- висновки судово-медичних цитологічних експертиз № 274 від 13.06.2018 р. та № 276 від 14.06.2018 p., (т. 2 а.п. 189 -172,197 - 199), (т. 2 а.п. 205 - 207),

- журнал судового засідання від 22.06.21 р., записи №№58-99 (т. 4 а.п. 31-32),

- дослідити відеозапис і письмову заяву ОСОБА_11 ,

- викликати і допитати свідків: ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 та просив їх задовольнити.

Прокурор та захисник ОСОБА_8 заперечували проти апеляційної скарги сторони захисту, просили вирок суду залишити без змін.

Інші учасники кримінального провадження про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, в апеляційній скарзі обвинуваченим не заявлялось клопотання про його обов`язкову участь, тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України вказане не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень при зазначених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та правильно оцінені судом першої інстанції.

При перевірці вироку районного суду, апеляційним судом встановлено, що згідно відомостей, що є наявними у матеріалах судового провадження та зафіксованих на звукозаписі судового засідання, під час судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, ретельно та об`єктивно були перевірені докази обвинувачення відносно ОСОБА_9 на підтвердження його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України.

Так, у ході судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду вину у висунутому обвинуваченні не визнав та пояснив, що у травні 2018 року, числа він не пам`ятає, на його думку, це була неділя, він відпочивав вдома разом зі своїм дядьком та братом. Приблизно о 00:30 годині він вдягнувся та пішов у бар « ОСОБА_19 », де знаходився приблизно до 03:00 години, випив дві пляшки пива, його там бачив ОСОБА_20 та племінниця ОСОБА_21 . Коли він перебував у барі, йому зателефонував ОСОБА_11 та запропонував купити у нього за дешево певні речі. Раніше він вже купував у ОСОБА_22 речі, тому погодився та прийняв його пропозицію. Пішов за кут бару та на бездоріжжі в бік його будинку зустрівся з ОСОБА_22 , біля нього була машина білого кольору. ОСОБА_22 продав йому клітчату сумку з речами та золотий ланцюжок з хрестиком, запросив за золотий хрестик та золотий ланцюжок 1 500 грн., однак у нього була лише 1 000 грн., на що ОСОБА_22 погодився, а усі інші речі, що були в сумці, він йому так віддав. Звідки той взяв ці речі він не знав та не здогадувався, у нього не питав, раніше він не купував у нього золоті прикраси. Далі приніс додому куплені речі та сховав від матері, щоб вона не питала звідки він їх узяв. Наступного дня він розібрав сумку, в якій виявив сорочки, значки та брошку. У той же день він поїхав на роботу, вирішив здати в ломбард ланцюжок з хрестиком, однак у нього не було паспорта, тоді він попросив співробітника ОСОБА_23 здати вказані цінності, вони здали їх у ломбард по вул. Пушкіна в м. Ізмаїл Одеської області, за що він отримав 3 000 грн. Згодом, приблизно через тиждень, по селу пішли чутки про те, що ОСОБА_11 когось пограбував, також він почув про ланцюжок, злякався, бо вже заклав його у ломбард, та вирішив спалити речі, що у нього залишились. Через тиждень його також затримали, привезли до відділу поліції, де утримували три дні, били, погрожували та вимусили дати покази, що він теж приймав участь у пограбуванні. За фактом того, що його утримували у відділі поліції та били він не повідомляв правоохоронні органи, його освідування не проводилось.

Також обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що раніше він підтримував з ОСОБА_22 лише робочі стосунки, вони були у добрих відносинах, а на теперішній час уникає з ним зустрічі. Він на даний час одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

Не зважаючи на позицію обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції ретельно та об`єктивно були перевірені докази у вказаному кримінальному провадженні шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілих та свідків, а також дослідженням письмових доказів.

Так, обвинувачений ОСОБА_11 у суді першої інстанції повністю визнав вину у висунутому обвинуваченні та пояснив, що ОСОБА_9 він знає з дитинства, вони разом працювали, перебували у дружніх стосунках. У травні 2018 року вони вдень та ввечері разом з ОСОБА_9 випивали, ввечері вирішили піти до дівчини, по дорозі зайшли у занедбаний будинок, там шукали антикваріат, після чого залізли через паркан у будинок поруч, де проживає потерпіла ОСОБА_13 по АДРЕСА_2 , побачили там людину та втекли. Потім ОСОБА_9 запропонував виготовити маски, без мети когось грабувати, просто було нудно. Після чого, біля 3:00 години, вони через сітку зайшли у домоволодіння по АДРЕСА_5 , постукали у вікно та після того, як їм ніхто не відповів, ОСОБА_9 взяв сокиру та зламав двері. Вони не знали, що там хтось живе, думали, що цей дід давно помер. Коли вони зайшли у будинок, розійшлись по різним кімнатам, він побачив у кімнаті потерпілого ОСОБА_12 та сказав йому, що вони його не чіпатимуть, вони відрізали провід від телефону, щоб той не зміг нікому подзвонити. У білі мішки та у клітчасту сумку вони збирали викрадене майно, він узяв пилосос, пульсометр та електронасос, ОСОБА_9 узяв сорочки. Після чого увімкнули світло та вийшли через вхідні двері. Всі викрадені речі він наступного дня продав у місті Ізмаїл на ринку, на ці гроші купив алкоголь та залишок програв у автомати. ОСОБА_9 просив, щоб він усе взяв на себе, брат ОСОБА_9 дав йому гроші, після чого він злякався та поїхав у м. Одеса. Все викрадене, крім пилососу, він повернув.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_11 детально описав роль та участь кожного під час викрадання майна потерпілого ОСОБА_12 . Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_11 з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, оскільки, як пояснили обидва обвинувачені, вони були у хороших, дружніх стосунках, тому підстав для обмовляння обвинуваченим ОСОБА_11 обвинуваченого ОСОБА_9 не встановлено, такі також не були наведені і самим обвинуваченим ОСОБА_9 , а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності.

У свою чергу, показання обвинуваченого ОСОБА_11 узгоджуються з дослідженими судом доказами, що були зібрані безпосередньо після вчинення злочину, зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок послався на:

- показання потерпілого ОСОБА_12 , який у суді першої інстанції пояснив, що 5 травня 2018 року він посковзнувся на подвір`ї та впав, вдарився головою об асфальт. Зателефонував донці, вона приїхала. Близько 03:00 години наступного дня до нього в будинок зайшли грабіжники, розрубавши двері сокирою. Він нічого не чув, бо у нього контузія після війни, він спав. Грабіжники його штовхнули та розбудили, стали питати де золото та гроші, на що він відповів, що у нього нічого немає. Вони стали шукати, забрали килим з іншої кімнати, вкрали дрібні гроші, які були у нього під подушкою (приблизно 100 гривень). Також, вони забрали пилосос, насос, дві упаковки сорочок, коробку зі значками, ласти. Вранці сусідка зателефонувала його донці та розповіла, що його обікрали. Його не били;

- показання свідка ОСОБА_24 , яка при допиті у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона є донькою потерпілого ОСОБА_12 , також вона розповіла, що працювала у вечірній школі, в якій обвинувачений ОСОБА_9 був учнем, але особисто вона його не знала, а обвинуваченого ОСОБА_11 вона знала, як сусіда. У травні місяці 2018 року о 15:00 годині вона дізналася від ОСОБА_25 , яка доглядає за її батьком, що того дня близько з 3:00 до 4:00 години її батька пограбували. Дізнавшись про це, вона одразу подзвонила у поліцію та приїхала до батька, який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , вдома були розламані чотири вхідні двері та одне зовнішнє вікно, вона застала батька роздягнутого, голодного, він був не при собі. Свідку відомо, що у батька вкрали пилосос, 80 гривень, 15 сорочок, 4 значки, електронасос, апарат для виміру тиску, 40 штук виделок, тепловентилятор, коронки позолочені, килим, брошку, ласти жовтого кольору, тарілки 30 штук. Її батьку повернули три значки, виделку, брошку, апарат для виміру тиску та електронасос. Батько розповів їй, що вночі до його будинку зайшли два високих чоловіки у масках, їх обличчя він не бачив, коли вони його побачили, одразу перерізали провід від телефону, щоб він не міг нікому зателефонувати, один з хлопців його стеріг, а інший все обшукував та складав у сумку речі. Потерпілому погрожували, казали, щоб він не вмикав світло, бо вони стануть його бити, вимагали у нього гроші та золото, але ніяких тілесних ушкоджень йому не було нанесено;

- рапорт уповноваженої особи Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області від 05.05.2018 року, а також заяву потерпілого ОСОБА_12 про злочин від 05.05.2018 р. (т. 1 а.п. 202-203);

- протокол огляду місця події від 05.05.2018 року, згідно якого було проведено огляд будинку АДРЕСА_5 , та виявлено сліди зламу, а саме: відсутність дерев`яного наличнику з зовнішньої сторони дверей, сліди відламування частини дверей, деформований ригель замка, сліди віджимання. На вхідних дверях виявлений слід матерчатого покриття та сліди папілярних візерунків. Також папілярні візерунки виявлені на відкосах міжкімнатних дверей (т. 1 а.п. 215 - 228);

- протокол огляду місця від 17.05.2018 року, згідно якого було проведено за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено викрадені речі, а саме: брошка, виделка та коробка з трьома значками, які були сховані на горищі. Крім того, були виявлені фрагмент обгорілої матерії та паперова бирка (вставка під комір сорочки) сріблястого кольору з написом «Ricardo Real». Ці обставини підтверджується даними протоколу огляду (т. 2. а.п. 51 - 61);

- протокол пред`явлене речей для впізнання від 15.06.2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_12 серед пред`явлених їй речей впізнала виделку та брошку, які були викрадені у її батька 05.05.2018 р.(т. 2 а.п. 62 - 65);

- протокол огляду предмету від 18.05.2018 року, згідно якого був оглянутий мобільний телефон марки «Samsung-GT-E1200» s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-картка оператору «Київстар» НОМЕР_3 (т. 3 а.п. 22), який був добровільно виданий обвинуваченим ОСОБА_9 , що підтверджується його заявою (т. 3 а.п. 21).

- інформацію про зв`язок вказаного мобільного терміналу з SIM картою № НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_9 , що була отримана на підставі ухвали слідчого судді від 05.06.2018 р. (т. 2 а.п. 20), згідно протоколу тимчасового доступу від 03.07.2018 р. (т. 2 а.п. 23 - 25) встановлено, що в період часу з 23:00 години 04 травня 2018 року до 04:25 години 05 травня 2018 року мобільний термінал знаходився в зоні дії базової станції « АДРЕСА_7 » (т. 3 а.п. 48 - 59). Ці дані свідчать про те, що на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_9 злочину він перебував у с. Комишівка;

- протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_11 від 13.07.2018 року та додатку до нього у виді фототаблиці, згідно якого, останній у присутності понятих докладно відтворив на місці обстановку події та продемонстрував, як у травні 2018 року, прибувши до буд. АДРЕСА_5 , вони разом з ОСОБА_9 перестрибнули через паркан та потрапили до зазначеного домоволодіння. Далі ОСОБА_11 вказав на сарай, в якому вони знайшли сокиру, якою ОСОБА_9 зламав вхідні двері в будинок. Далі показав, як вони зайшли до кімнат - він у кімнату, яка знаходилась зліва від вхідних дверей, ОСОБА_9 - у кімнату, яка знаходилась поряд. Показав, як забрав пилосос та насос. Далі вони зайшли у кімнату, де знаходився ОСОБА_12 , увімкнули світло, розуміючи, що вони у масках та їх ніхто не впізнає. Потерпілий прокинувся, вони його не били та не залякували, він забрав зі стола тонометр, після чого вони вийшли з будинку (т. 3 а.п. 67 - 73).

При оцінці даних слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 колегія суддів враховує висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, згідно якому приписи ч. 4 ст. 95 КПК про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту. Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

З дослідженого протоколу слідчого експерименту встановлено, що зазначена слідча дія проводилась саме з метою та у формі відтворення дій, обстановки та обставин події, та відповідний протокол не посвідчує виключно проголошення ОСОБА_11 зізнання у вчиненні злочину з метою його процесуального закріплення.

Більше того, обставини, про які вказав обвинувачений ОСОБА_11 під час слідчого експерименту, зокрема щодо місця перебування потерпілого, місць викрадення речей та їх перелік, збігаються з обставинами, зазначених потерпілим у заяві про вчинення злочину а також під час його допиту у суді першої інстанції. Тобто, усі вказані обставини у сукупності, безумовно, свідчать про те, що тільки особа, яка здійснила викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 , змогла би так докладно описати обставини та обстановку події.

Крім того, виявлення за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 частини майна, яке належить потерпілому, у сукупності з тим фактом, що обвинувачений ОСОБА_9 намагався знищити іншу частину майна, свідчить про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_11 є послідовними, правдивими та такими, що не викликають у суду сумніви, а у сукупності - про те, що злочин ОСОБА_11 вчинив саме з обвинуваченим ОСОБА_9 .

З урахуванням викладеного, того, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_11 був проведений у формі, що містить ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, суд з урахуванням вищенаведеного правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 14.09.2020 у справі № 740/3597/17, вважає, що слідчий експеримент не слід розцінювати як допит, а тому не вважає його недопустимим як доказ з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо, так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Доводи сторони захисту щодо безпідставного обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним розбою відносно потерпілої ОСОБА_13 спростовуються наступним.

Так, у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_13 пояснила суду, будучи допитаним у судовому засіданні, що вночі з 12 на 13 травня 2018 року, о 2:30 годині, коли вона знаходилася сама у домоволодінні АДРЕСА_6 , прокинулася від того, що почула, що зламалися двері, які були зачинені на гачок. Далі вона вийшла з кімнати, і в цей момент у коридор зайшов чоловік середньої статури з коротким чорним волоссям, який вдарив її у груди, він був без маски. Після чого вона вийшла на подвір`я, з хвіртки у масці виглянув інший чоловік та запитав, чи покликала вона поліцію, потім підійшов до неї, почав бити по голові та в інші місця тіла. Зазначені два чоловіка їй погрожували та вимагали гроші, звертаючись до неї на російській мові. Потерпіла віддала гроші у сумі 2 201 грн., які збирала на те, щоб придбати вугілля, крім того, вони зняли з її шиї золотий ланцюжок з хрестиком. Під час допиту потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що обвинувачений ОСОБА_9 схожий на одного з нападників. Після вказаних подій вона два місяці лежала в лікарні. З обвинуваченими вона знайома не була. Також потерпіла ОСОБА_13 пояснила, що до неї у будинок приходили і перед нападом на неї.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, підтверджується, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 13.05.2018 року, згідно якого було проведено огляд

домоволодіння АДРЕСА_6 , та виявлено сліди проникнення в будинок. Зокрема, було виявлено, що запірний пристрій у вигляді внутрішнього засуву деформований та вийнятий з поверхні дверей, тримається на одному цвяху. На вхідних дверях виявлені сліди папілярних візерунків та слід матерчатого покриття (т. 2 а.п. 93 - 114). Крім того, на місці події виявлені плями крові, належної потерпілій ОСОБА_13 відповідно до даних висновку судово-медичної імунологічної експертизи № 511 від 31.05.2018 р. (т. 2 а.п. 179 - 182);

- протоколом огляду місця від 17.05.2018 року, згідно якого було проведено за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого при вході до вказаного будинку було виявлено та вилучено бланки чеків ПТ «Ломбард «УМКВ і Компанія», м. Ізмаїл, пр. Суворова, 33, сума кредитів 746 грн. та 2 201,93 грн. та договори з ломбарду №89-13633 та №89-13664 від 14.05.2018 р. (т. 2 а.п. 239 - 243);

- висновком судово-медичної експертизи № 159 від 06.08.2018 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_13 виявлено: черепно-лицьова травма у формі закритих переломів кісток носа зліва і лівої виличної кістки, струс головного мозку; забій м`яких тканин обличчя, синці на верхній повіці лівого ока та на лівій брові, в лівій величній області, на лівій щоці, на лівій боковій поверхні шиї у верхній третині, в проекції кута горизонтальної та вертикальної гілки нижньої щелепи зліва, на верхній та нижній повіці правого ока, на спинці та на кінчику носа, на правій щоці, на голові, в правій заушній області, в лобній області з права, які відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, та синці - на правій та на лівій боковій поверхні шиї, на тильній поверхні правої кісті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т. 3 а.с. 228-230);

- довідкою ПТ «Ломбард «УМКВ і Компанія», 14.05.2018 року,згідно якої ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звертався до відділення ПТ «Ломбард УМКВ і К» у м. Ізмаїл та надав у заставу золотий ланцюг вагою 3,7 г 585 проби та золотий хрестик вагою 1,24 г 585 проби. 15.05.2018 р. вказані вироби передані на реалізацію у зв`язку з не викупом. При цьому були надані фотознімки вказаного ланцюга та хрестика (т. 2 а.п. 235 - 237);

- протоколом пред`явлене речей для впізнання за фотознімками від 18 травня 2018 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_13 , серед пред`явлених їй речей впізнала викрадені у неї під час розбійного нападу 13 травня 2018 року кулон у вигляді хрестика з фігурою Ісуса Хреста та ланцюжок (т. 2 а.п. 215 - 219, 220 - 224);

- протоколом огляду предмету від 18.05.2018 року, згідно якого був оглянутий мобільний телефон марки «Samsung-GT-E1200» s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-картка оператору «Київстар» НОМЕР_3 (т. 3 а.п. 22), який був добровільно виданий обвинуваченим ОСОБА_9 , що підтверджується його заявою (т. 3 а.п. 21);

- інформацією про зв`язок вказаного мобільного терміналу з SIM картою № НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_9 , що була отримана на підставі ухвали слідчого судді від 05.06.2018 р. (т. 2 а.п. 20), згідно протоколу тимчасового доступу від 03.07.2018 р. (т. 2 а.п. 23 - 25) встановлено, що в ніч з 12 на 13.05.2018 р. було зафіксовано з`єднання підозрюваного ОСОБА_9 о 03:10 год. в зоні дії базової станції «с. Комишівка, вул. Миру, 8» (т. 3 а.п. 48 - 59). Ці дані свідчать про те, що на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_9 злочину він перебував у с. Комишівка.

Крім того, суд першої інстанції слушно зазначив, що показання свідка ОСОБА_23 про те, що ОСОБА_9 розповів йому, що останній за 200 грн. придбав у ОСОБА_11 золотий ланцюжок не можуть бути прийняті до уваги судом при ухваленні вироку, у зв`язку з тим, що вони гуртуються на поясненнях обвинуваченого ОСОБА_9 , тобто у розумінні ч. 1 ст. 97 КПК є показаннями з чужих слів. При цьому суд враховав обставини, за яких обвинувачений ОСОБА_9 пояснював свідку ОСОБА_23 походження золотих виробів. Так, досліджені обставини, на думку суду, свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , діяв по чітко сформованому плану, який полягав у вжитті ним заходів, направлених на знищення слідів його причетності до вчиненого злочину, на що вказує терміновість дій обвинуваченого ОСОБА_9 щодо реалізації золотих виробів відразу ж наступного дня після вчинення злочину, а також вжиття заходів щодо їх закладання від іншої особи. Ці обставини у взаємозв`язку з тим, що договір застави був укладений на короткий строк, а саме на одну добу, та на значно меншу суму оціночної вартості виробів, а саме на суму 2 947,93 грн. при оціночній вартості 4 233,84 грн., свідчать про те, що ОСОБА_9 вживав термінових заходів, направлених на термінове відчуження предметів злочину.

Апеляційний суд, оцінюючи вище приведені докази, як кожен окремо так і в їх сукупності між собою, відмічає відсутність в них протиріч і констатує повну узгодженість та достатність для встановлення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_13 , з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи та з проникненням у житло, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Посилання ОСОБА_9 на те, що під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження відносно нього та ОСОБА_11 застосовувались недозволені методи досудового розслідування, є не обґрунтованими та не доведеними.

Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим.

Так, ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.12.2021 року, за заявою обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про застосування до обвинувачених недозволених методів слідства, а саме фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції, було доручено керівнику Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, яке поширює свою діяльність на Одеську область, провести перевірку зазначених обвинуваченим обставин щодо застосування методів фізичного та психологічного впливу.

За результатами досудового розслідування слідчим ОСОБА_26 21.08.2022 року було винесено постанову про закриття кримінального провадження № 0000060 від 28.01.2022 року на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Отже, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на застосування щодо нього та ОСОБА_11 органами досудового розслідування недозволених методів ведення досудового слідства у виді психологічного і фізичного насильства, надумані, та є засобом захисту від пред`явленого обвинувачення шляхом затягування судового розгляду з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, як і не визнання вини. Проявів же упередження щодо обвинувачених як з боку слідчих органів, так і з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів провадження не виявлено та під час апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі вимоги кримінального закону та положень судової практики: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційних скарг.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 23 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001135, внесеному до ЄРДР 06.05.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України, та за обвинуваченням ОСОБА_11 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3