КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргоюпрокурора ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001764, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 березня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 22.10.2022 близько 18-30 год., перебуваючи як відвідувач в торгівельній залі магазину «Сільпо» за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 168, де здійснює свою господарську діяльність ТОВ «Сільпо-Фуд» (ідентифікаційний код 40720198), діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою обернення чужого майна на свою користь, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв з полиць товар, який належить ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: зрази картопляні з капустою ВВ, вагою 404 г, вартістю 77,10 грн.; салат курча вагою 296 г, вартістю 49,09 грн.; скумбрію без голови гарячого копчення, вагою 294 г, вартістю 56,11 грн.; рол «Філадельфія з лососем В» в кількості 1 шт., вартістю 149,17 грн., всього на загальну суму 331 грн. 46 коп., який поклав до кишень своєї куртки.

Після чого ОСОБА_7 , дотримуючись свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі викрадений товар, направився до виходу з магазину, де в цей час був викритий працівником охорони магазину «Сільпо» ОСОБА_9 , яка почала кричати ОСОБА_7 , щоб він зупинився.

Однак ОСОБА_7 , розуміючи, що його дії несуть відкритий характер, не відмовляючись від злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, відштовхнув охоронця ОСОБА_9 , яка, не втримавшись на ногах, впала на підлогу та з місця вчинення злочину зник.

В апеляційній скарзіпрокурор,не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд безпідставно дійшов висновку про наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, і ці ж обставини врахував звільняючи його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, що є неприпустимим. Суд належним чином не врахував тяжкість злочину, дані про особу, а саме: те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в умовах воєнного стану; зухвало застосував насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи.

На переконання прокурора, суд безпідставно врахував обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, оскільки ОСОБА_7 визнав вину під тиском беззаперечних доказів, що свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене. Наявність у обвинуваченого батька інваліда 2 групи - жодним чином не підтверджує факт його утримання обвинуваченим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши характеризуючі особу дані, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким у справі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вирішуючипитання щодо виду та мірупокарання ОСОБА_7 ,суд першої інстанції у повній мірі дотримався положень ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу винного, а саме його молодий вік, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, неодружений, має на утриманні батька інваліда, усвідомлює протиправність своєї поведінки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до вчиненого злочину та відсутність обставин, які його обтяжують.

Положеннями ч. 1 ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону, врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: щире каяття,активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до вчиненого злочину; відсутність обставин, які його обтяжують, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України - нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Отже, єдиним доводом апеляційної скарги прокурора є виключно ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яка, сама по собі, не може бути перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

А відтак, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України є необгрунтованими, оскільки обставини, визнані судом як пом`якшуючі покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і дають підстави для призначення обвинуваченому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України і, як наслідок, невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував фактичні обставини, зокрема те, що особа викрала продукти харчування на незначну суму, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, працює, має на утриманні батька інваліда, негативне ставлення ОСОБА_7 до своїх дій, щире прагнення довести свою гідність та користь суспільству і бажання виправитися та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належним чином вмотивувавши своє рішення у цій частині.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України,але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Твердження прокурора про те, що суд, застосовуючи ст. 69 КК України, не врахував те, що обвинувачений зухвало застосував насильство, яке не є небезпечним для життя, - є неспроможним, оскільки зазначена обставина є складовою об`єктивної сторони та вплинула на кваліфікацію дій ОСОБА_7 саме за ст. 186 КК України.

Отже, судом першої інстанції дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, і наведені ґрунтовні мотиви застосування ст.ст.69, 75 КК України, що спростовує доводи апеляційної скарги про протилежне, тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, - без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: _______________ ______________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/3040/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1