ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/355/23 Справа № 229/4894/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 13 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Слов`янська Донецької області, громадянку України, не одружену, не працюючу, із середньо-спеціальною освітою, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму - 01.04.2019 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі,

визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосування ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді двох років обмеження волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 27 грудня 2020 року. Зараховано у строк відбуття період перебування ОСОБА_7 під вартою з 24 листопада по 26 грудня 2020 року за правилами ст. 72 КК України, з розрахунку один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку,12 липня 2019 року о 14 год 10 хв обвинувачена ОСОБА_7 перебувала в магазині "EVA" №266 ТОВ "РУШ" за адресою вул. Космонавтів,50, м. Дружківка Донецької області. Проходячи по торговому залу магазину побачила на стелажу чоловічій станок для гоління "Жіллет Фьюжн" з одним змінним картриджем і трьома насадками для моделювання бороди і вусів та жіночій станок для гоління "МАY" зі змінним картриджем з трьома лезами, і в неї виник злочинний умисел на таємне заволодіння вказаним майном.

Впевнившись, що поруч нікого не має та її дії ніким не будуть помічені, з корисливих мотивів, діючи умисно, таємно, повторно, викрала чуже майно, а саме: - чоловічій станок для гоління "Жіллет Фьюжн" з одним змінним картриджем і трьома насадками для моделювання бороди і вусів, вартістю 458,67грн; - жіночій станок для гоління "МАY" зі змінним картриджем з трьома лезами , вартістю 119,00грн. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникла та викраденим майном розпорядилася на власний розсуд. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 спричинила матеріальну шкоду ТОВ "РУШ" на загальну суму 577,67грн.

На адресу апеляційного суду надійшли апеляційні скарги:

- прокурора, який не оспорюючи обставини справи, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвали свій вирок в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,застосуванні ч.1 ст. 71 КК України, рахування строку відбування покарання. Вказує, що суд не правильно визначив та приєднав невідбуту частину покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно зарахований строк відбутого покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком.

- обвинуваченої, яка не оспорює обставини справи, просить вирок змінити та призначити більш м`яке покарання, застосувавши до неї ст. 69 КК України, у зв`язку з тим, що стан її здоров`я погіршився та вона потребує медичної допомоги.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченої та кваліфікація її дій ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, що скоєний обвинуваченою злочин відноситься до категорії нетяжкого кримінального правопорушення, особу винної, яка раніше була засуджена, на путь виправлення не стала, та знов вчинила злочин проти власності, характеризується за місцем проживання посередньо. Також судом врахована обставина пом`якшуючого покарання - щире каяття, обтяжуючих обставин не виявлено.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що суд правильно визначив вид та розмір покарання ОСОБА_7 , дотримався вимог кримінального процесуального закону, прийнявши обґрунтоване та законне рішення, тому доводи апеляції обвинуваченої колегія суддів вважає такими, що задоволенню не підлягають.

Крім того, вказані обставини, всупереч твердженню апелянта не є підставою для застосування відносно неї вимог ст. 69 КК України, оскільки дана норма закону може бути застосована лише за наявності кількох обставин які пом`якшують покарання, тобто відсутня обов`язкова умова застосування даної норми кримінального закону.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченій ОСОБА_7 відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Як встановлено з матеріалів провадження, оскаржуваним вироком обвинувачену ОСОБА_7 засуджено на підставі вимог ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до остаточного покарання, призначеного за цим вироком та частково приєднано не відбуте покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01.04.2019 року. Визначено остаточне покарання у виді двох років обмеження волі.

Висновки суду щодо застосованого принципу складання покарання є обґрунтованими та ніким з учасників процесу не оскаржуються, але суд першої інстанції помилково визначив невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів справи вбачається, що невідбута частина покарання ОСОБА_7 за попереднім вирок від 01.04.2019 складає 1 місяць 8 днів. Разом з тим, суд безпідставно приєднав за вимогами ч. 1 ст. 71 КК України 6 місяців невідбутого покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів вказує, що під час апеляційного розгляду та вивчення матеріалів вказаної справи, наявна довідка ДУ «Покровського виправного центру № 79» про повне відбуття обвинуваченою ОСОБА_7 покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01.04.2019 року. (а.с.173).

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто, згідно вказаної норми кримінального закону, при призначенні покарання за сукупністю вироків суд має приєднати повністю або частково невідбуту частину покарання. Оскільки ОСОБА_7 як зазначено вище, повністю відбула покарання в виді обмеження волі за попереднім вироком.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що дійсно на час ухвалення оскаржуваного вироку суду необхідно було керуватись вимогами ст. 71 КК України. Разом з тим апеляційний суд позбавлений можливості задовольнити апеляційну скаргу прокурора про застосування цієї норми закону, оскільки на теперішній час жодне невідбуте обвинуваченою покарання, що підлягало б приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків відсутнє.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 06.12.2021 року у справі №243/7785/20.

Також, зарахування відбутої частини покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком від 01.04.2019 в строк остаточного покарання за даним вироком вимогами кримінального закону не передбачено.

Разом з тим, визначивши за необхідне зарахувати строк покарання ОСОБА_7 з 27 грудня 2020 року, суд першої інстанції фактично зарахував обвинуваченій у строк остаточного покарання відбуту частину покарання за попереднім вироком, не звернувши увагу, що запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному провадженні не обирався.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги кримінального закону, що відповідно до ст. 413 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного вироку з ухваленням нового вироку в цій частині, на підставі ст. 420 КПК України.

Враховуючи викладене, перевіривши вирок суду, в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченої слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурору задовольнити частково.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404 - 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 13 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 (місяців) обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту прибуття та постановки її на облік у виправному центрі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді