ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7357/16 Провадження № 11кп/818/63/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року колегія суддів Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 08 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному 21 серпня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003029, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 08 липня 2021 року засуджено ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_6 задоволено частково. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 30 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 936 грн. 52 коп.

Ухвалено рішення щодо речових доказів.

На підставі ст.96-1 КК України застосована спеціальна конфіскація до автомобіля «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_6 .

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 21 серпня 2016 року приблизно о 05:00 год., більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, за попередньою змовою у групі з невідомою особою чоловічої статі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, заздалегідь розподіливши між собою ролі, реалізуючи свій злочинний намір, прибули на автомобілі «Маzda 323», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_6 на вул. Старопрудну у м. Харкові, де біля будинку № 8 знаходився припаркований автомобіль «Hyundai Ассеnt», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартість якого складає 163 360 грн., що перебував у користуванні потерпілої ОСОБА_9 , який вона залишила у вказаному місці напередодні. Після чого невстановлена особа відчинила вказаний автомобіль та, проникнувши всередину, сіла на переднє водійське сидіння, за кермо. Тим часом ОСОБА_6 , перебуваючи у салоні свого автомобіля «Маzda 323» неподалік, спостерігав за навколишнім оточенням, а невстановлена особа в цей час, без дозволу власника автомобіля «Hyundai Ассеnt», намагалася завести вищевказаний автомобіль, після чого, почала рух на зазначеному автомобілі, тим самим перемістивши його у просторі, але останній у такий спосіб проїхав лише п`ятдесят метрів та потім не завівся. У подальшому ОСОБА_6 під`їхав на своєму автомобілі «Маzda 323» до місця зупинки автомобіля «Hyundai Ассеnt» та з метою спроби завести автомобіль пересів на переднє водійське сидіння автомобіля «Hyundai Ассеnt», а невстановлена особа стояла поряд із вказаними автомобілями. В цей час їх дії стали помічені потерпілою ОСОБА_9 , і невстановлена особа та ОСОБА_6 залишили місце вчинення злочину на автомобілі «Маzda 323», внаслідок чого не довели свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від їх волі.

До початку судового розгляду прокурор ОСОБА_8 подав до апеляційного суду заяву в якій, посилаючись на ст.403 КПК України, відмовився від апеляційної скарги на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 08 липня 2021 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 у своїй спільній апеляційній скарзі, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просять оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати в повному обсязі та ухвалити нове рішення, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України та відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 у повному обсязі.

В обґрунтування посилаються на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б доводили поза розумним сумнівом вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Вказують, що суд першої інстанції в основу свого рішення поклав неналежні та недопустимі докази та, як наслідок, дійшов необґрунтованого висновку щодо необхідності засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України.

Також обвинувачений та його захисник вказують на недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20 вересня 2016 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , посилаючись на те, що слідча дія була проведена з порушенням вимог процесуального закону, оскільки до проведення впізнання потерпіла була обізнана щодо зовнішності обвинуваченого. При цьому зазначають, що така обставина підтверджується тим фактом, що у слідчого до 20 вересня 2016 року перебував паспорт обвинуваченого, тому не виключено, що потерпіла могла його побачити. Також захисник та засуджений стверджують, що потерпіла була присутня при відібранні у ОСОБА_6 зразка відбитків пальців, а тому мала можливість запам`ятати риси обличчя, статуру та зріст обвинуваченого.

Окрім цього, апелянти наголошують, що показання, надані потерпілою під час слідчої дії про те, що вона впізнала ОСОБА_6 як особу, яка намагалась викрасти її автомобіль, є неправдивими, оскільки злочин вчинявся в час ранкових сутінок, тому потерпіла не могла об`єктивно впізнати обвинуваченого серед осіб, які перебували біля її автомобіля або в ньому, зокрема, і за рисами обличчя, статурою та зростом. При цьому даний факт, на думку обвинуваченого та його захисника, повною мірою підтверджується листом Харківського національного університету ім. В.Н. Каразіна від 21 жовтня 2016 року № 3001-29, згідно якого в умовах цивільних сутінок можливо бачити лише контури великих об`єктів на фоні неба. Також зазначають, що особа, яка намагалась викрасти автомобіль потерпілої, та в якій остання впізнала ОСОБА_6 , в момент вчинення злочину перебувала на водійському сидінні за кермом в положенні сидячи, а вікна в автомобілі були запотілі, тому впізнати таку особу за рисами обличчя, статурою та зростом є неможливим.

Також посилаються на недопустимість як доказів протоколів проведення слідчих експериментів від 22 жовтня 2016 року за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , аргументуючи свою позицію тим, що час проведення слідчої дії не відповідає періоду часу скоєння злочину, що суттєво впливає на їх показання. Протокол огляду місця події від 21 серпня 2016 року не містить даних, які б підтверджували вину ОСОБА_6 у пошкодженні майна потерпілої, яке знаходилось в автомобілі останньої, тому вказаний процесуальний документ не може враховуватися судом як доказ на підтвердження вини обвинуваченого.

Вказують на необґрунтованість посилання суду на витяг з ЄРДР №0004129, тобто на матеріали щодо невстановленої особи, які виділені в окреме провадження, як на доказ вини ОСОБА_6 , оскільки наразі щодо цієї особи не ухвалено обвинувального вироку за вчинення злочину за попередньою змовою з ОСОБА_6 , а тому даний витяг у розумінні ст. 84 КПК України не є доказом.

Крім того, апелянти стверджують, що судом не було надано належної правової оцінки висновку експерта від 18 жовтня 2016 року № 1850, згідно якого слідів долонь рук ОСОБА_6 в автомобілі потерпілої виявлено не було.

Також обвинувачений та захисник вказують, що суд, перевіряючи матеріали кримінального провадження, залишив поза увагою той факт, що показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 мають суттєві розбіжності стосовно обставин події, яка відбулась 21 серпня 2016 року, а тому не можуть бути беззаперечними доказами вини ОСОБА_6 . При цьому вказують, що судом також було невірно оцінено показання обвинуваченого щодо причин перебування на місці злочину та безпідставно не враховано пояснення свідка ОСОБА_11 , які підтверджують слова обвинуваченого. Суд ухвалюючи обвинувальний вирок, надав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_10 в частині того, що він не бачив особу, яка перебувала в салоні автомобіля потерпілої. При цьому судом було перекручено пояснення даного свідка щодо обставин злочину, очевидцем яких він був, та викладено показання, які суперечать фактичним обставинам справи.

Окрім цього, апелянти зазначають, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 12 березня 2021 року, що відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку місцевого суду.

Також, зазначають про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України. Зокрема, обвинувачений та його захисник зазначають, що матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження факту наявності попередньої змови групи осіб та в принципі не встановлено осіб, які входять до складу такої групи. При цьому у вироку не зазначено, яку саме роль виконував ОСОБА_6 при вчиненні злочину, а яку невстановлена особа. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту завчасного погодження маршруту пересування між обвинуваченим та невстановленою особою, а тому висновки суду в цій частині також є необґрунтованими.

Разом з тим у своїй апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник звертають увагу на те, що судом не було безпосередньо досліджено транспортний засіб потерпілої, який було визнано речовим доказом. При цьому наголошують, що вказаний доказ не було надано і стороні захисту, що в свою чергу свідчить про неможливість врахування такого доказу та, як наслідок, відсутність об`єкту злочину.

На думку апелянтів, стороною обвинувачення не було доведено наявності умислу у ОСОБА_6 на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої, що також спростовує висновки суду щодо доведеності вини останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Також вказують на неправильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, посилаючись на те, що така позиція суду суперечить встановленим фактичним обставинам справи, згідно яких транспортний засіб потерпілої було відкрито та приведено до руху саме невстановленою особою, а не обвинуваченим, тому останній не може бути притягнутий до відповідальності за скоєння злочину іншою особою.

Водночас, апелянти оспорюють рішення суду в частині вирішення цивільного позову. Зазначають про безпідставність часткового задоволення позовних вимог потерпілої та стягнення з обвинуваченого на її користь 30 000 грн на відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що потерпіла ОСОБА_9 не надала доказів на підтвердження того, в чому саме виразились її моральні страждання та яка саме шкода її моральному здоров`ю була спричинена. При цьому вказують, що суд, встановлюючи розмір морального відшкодування, зазначив, що потерпіла внаслідок злочинних дій обвинуваченого була позбавлена можливості повноцінно реалізувати свої звички та бажання через необхідність витрачання часу на участь у досудовому розслідуванні, проте такі показання потерпілої є неправдивими та не знайшли свого підтвердження в ході дослідження матеріалів кримінального провадження.

Також вказують, що цивільний позов потерпілої було подано вже під час судового розгляду, що є порушенням ч.1 ст.128 КПК України та свідчить про необхідність залишення такого позову без розгляду.

Окрім цього, зауважують, що відповідно до матеріалів справи злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, було вчинено за попередньою змовою між обвинуваченим та невстановленою особою, тому вимоги про відшкодування моральної шкоди повинні пред`являтися не тільки до ОСОБА_6 , а й до іншої особи.

Також посилаються на порушення судом положень п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, аргументуючи свою позицію тим, що автомобіль «Mazda 323», який було конфісковано в обвинуваченого та передано у власність держави, безпосередньо не використовувався ним у заволодінні чужим майном, а тому не є знаряддям злочину, що виключає його конфіскацію.

Водночас, обвинувачений та його захисник вважають, що з урахуванням усіх обставин вчинення злочину, особи обвинуваченого та відсутності з боку потерпілої претензій матеріального характеру, призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна є непропорційним та надмірно суворим.

В судове засідання потерпіла ОСОБА_9 не з`явилася, надала до суду заяву з проханням апеляційний розгляд провести без її участі. Також зазначила, що надані нею показання під час судового розгляду підтримує. Просить вирок суду залишити без змін. Вважає застосування до обвинуваченого положення ст.75 КК України є неприпустимим, оскільки останній не визнав вини, не вибачився та не відшкодував завданої шкоди.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого і захисника та просила залишити її без задоволення.

Обвинувачений та його захисник, будучи повідомленими належним чином про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явились, заяв чи клопотань від останніх на момент апеляційного розгляду з цього приводу не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, зваживши на доводи прокурора, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як установлено з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставинах, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами, які в своїй сукупності судом всебічно й повно досліджені та правильно оцінені.

Попри невизнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, винуватість останнього у його вчиненні за викладених у вироку обставинах підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, яким суд надав належної та правильної правової оцінки.

Цей висновок підтверджується, зокрема, показаннями потерпілої та свідків:

-Показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що 21 серпня 2016 року приблизно о 5 годині ранку вона вибігла на двір та побачила, що автомобіль знаходиться на відстані приблизно 50 метрів від того міста, де вона його залишала напередодні. Біля автомобіля стояв невідомий високий чоловік, а у середині автомобіля знаходився обвинувачений ОСОБА_6 . На запитання «що тут відбувається?» ОСОБА_6 без жодних вагань встав з автомобіля потерпілої, пересів до свого транспортного засобу, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення. Перехожий, який був на вулиці, повідомив номер транспортного засобу, на якому пересувались ОСОБА_6 та інша особа. Її транспортний засіб був пошкоджений: дитяче крісло, магнітофон, поламане і усе біля керма.

-Показаннями свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що 21 серпня 2016 року приблизно біля четвертої години ранку він вийшов на вулицю, почало світати. Побачив як по вулиці Старопрудній, біля будинку 12, поперек вулиці повільно зупинився автомобіль Hyundai Accent. Із автомобілю вийшла якась особа та пересіла в інший автомобіль «Маzda 323», синього кольору. Він пішов в бік гаражного кооперативу до охоронця і попросив його викликати поліцію. Він побачив, що двоє чоловіків сіли до машини MAZDA 323, темно-синього кольору, яка стояла паралельно, поряд з машиною Hyundai Accent, спершу двоє чоловіків знаходились між двома машинами, один із них встав із-за водійського сидіння Hyundai Accent, а потім обидва сіли в MAZDA та поїхали вулицею Старопрудною. Біля Hyundai Accent, коли MAZDA поїхала, бачив, що дівчина висловлювала своє невдоволення. Він запам`ятав номер автомобіля MAZDA.

Поряд з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються, узгоджуються та доповнюються ще й наступними доказами:

-протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20 вересня 2016 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впевнено впізнала ОСОБА_6 за рисами обличчя, зростом, спортивною статурою, як особу, яка намагалася незаконно заволодіти її транспортним засобом ( т. 2 а.с. 24-27 );

- протоколом огляду місця події від 24 вересня 2016 року, в ході якого було проведено огляд та вилучення автомобіля «Маzda 323» темно-синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який відповідно до технічного паспорту НОМЕР_3 належить ОСОБА_6 ( т. 2 а.с. 33-34-а );

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22 жовтня 2016 року та фото-таблицею до нього, за участю потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якого потерпіла на місці вчинення кримінального правопорушення розповіла та показала про обставини подій, які мали місце 21 серпня 2016 року ( т. 2 а.с. 38-45 ), що цілком узгоджується з її показами в якості потерпілої під час судового розгляду;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 22 жовтня 2016 року та фото-таблицею до нього, за участю свідка ОСОБА_10 , відповідно до якого свідок розповів та показав про обставини подій, які мали місце 21 серпня 2016 року (т.2 а.с.46-52), які також узгоджуються з показами, які останній надав під час судового розгляду, а також з обставинами злочину, про які зазначила потерпіла;

- довідкою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» за абонентським номером НОМЕР_4 , що належав ОСОБА_6 , згідно якої абонент з вказаним номером 21 серпня 2016 року з 3 год. 55 хв. до 5 год. 25 хв. знаходився у зоні обслуговування базової станції за адресою: АДРЕСА_2 , радіус дії якої охоплює місце вчинення кримінального правопорушення (т.2 а.с.191-192).

Таким чином, суд першої інстанції дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази та дав їм кожному окремо та у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Також судом першої інстанції вірно розцінена позиція обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не причетний до вчинення інкримінованого злочину, перебував на місці злочину суто на прохання свого знайомого та не був обізнаний про наміри та наступні дії останнього, як позиція захисту від пред`явленого обвинувачення та спробу уникнути кримінальної відповідальності із зазначенням змістовних та обгрунтованих мотивів такого рішення з огляду на спростування їх беззаперечними вище зазначеними доказами.

Щодо ствердження обвинуваченого та сторони захисту про те, що достовірних даних про вчинення саме ОСОБА_6 вказаного злочину під час досудового розслідування та в судовому засіданні не здобуто, а обвинувачення ґрунтується на показаннях потерпілої, яка бачила ОСОБА_6 заздалегідь, до процесуальної дії - впізнання особи, та процесуальному документі - протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20 вересня 2016 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала особу, яка 21 серпня 2016 року намагалася незаконно заволодіти транспортним засобом «Hyundai Ассеnt», д.н.з. НОМЕР_2 - саме ОСОБА_6 , який вони просили визнати недопустимим доказом, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки як правильно зазначив суд першої інстанції у вироку, потерпіла ОСОБА_9 неодноразово спростувала в судових засіданнях факт пред`явлення їй паспорту обвинуваченого ОСОБА_6 до проведення слідчої дії - пред`явлення особи для впізнання. Будь-яких підстав ставити під сумнів показання потерпілої ОСОБА_9 у колегії суддів не має, фактів на протилежне стороною захисту не було надано, а свідчення потерпілої про це та взагалі про обставини злочину носять незмінний характер впродовж кількох судових розглядів, як, власне, й ключового свідка ОСОБА_10 , на чому суд першої інстанції слушно акцентував у вироку.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено факту попередньої змови групи осіб; наявності умислу, зокрема, ОСОБА_6 на незаконне заволодіння транспортним засобом; факту розподілу ролей заздалегідь між учасниками групи, є безпідставними та спростовуються показами потерпілої та свідка ОСОБА_10 , якими вчасно були помічені їх спільні дії саме в той час, коли вони намагалися вчинити усе необхідне для здійснення свого наміру, щоб зрушити автомобіль з місця.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що таки покази потерпілої та свідка ОСОБА_10 свідчать саме про замах ОСОБА_6 за попередньою змовою у групі із невстановленою особою чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, на незаконне заволодіння автомобілем «HyundaiАссеnt», 2008 року випуску, з д.н.з. НОМЕР_2 , внаслідок чого ними не доведений свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від їх волі, що цілком відповідає наданої судом кваліфікації їх діям саме як закінчений замах на цей злочин.

Встановлені судом першої інстанції обставини злочину, за який засуджено ОСОБА_6 , містять усі складові, необхідні для такої кваліфікації за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, в тому числі й щодо ролі як самого обвинуваченого, так й невстановленої особи, які діяли як співвиконавці, які заздалегідь, до початку кримінального правопорушення домовилися про спільне його вчинення, а тому вчинене ними суд правильно кваліфікував за такою ознакою, як попередня змова групою осіб, що цілком відповідає ст.27,28 КК України, а той факт, що інша особа на даний час не є встановленою, на що апелює сторона захисту, жодним чином не впливає на правильність такої кваліфікації, тим більш за умови кримінального переслідування цієї особи, що підтверджується відповідним витягом з ЄРДР щодо виділення матеріалів стосовно цієї особи в окреме провадження. Тому доводи про це в апеляційній скарзі не є слушними.

Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на порушення судом вимог КПК України у зв`язку з не ознайомленням з речовими доказами, а саме автомобілем «HyundaiАссеnt», 2008 року випуску, синього кольору, з державним номерним знаком НОМЕР_2 , є цілком безпідставними, оскільки матеріали справи не містять даних, що сторона захисту заявляла в суді першої інстанції клопотання про дослідження самого об`єкту злочину, що інкримінується ОСОБА_6 , а діючий кримінальний процесуальний закон не покладає на суд обов`язку щодо беззаперечного проведення цієї судової (процесуальної) дії, що цілком узгоджується з такими принципами кримінального судочинства, як змагальність та диспозитивність.

Окрім цього, посилання апелянтів на недопустимість в якості доказів винуватості протоколів проведення слідчих експериментів від 22 жовтня 2016 року за участю потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , оскільки час проведення слідчої дії не відповідає періоду часу скоєння злочину, що суттєво впливає на їх показання, є безпідставними, так як жодним чином не спростовують правильності прийнятого судом рішення, жодним чином не впливає на його висновки з огляду на перебування потерпілої та свідка в безпосередній близкості від епіцентру події злочину, а сама процедура таких слідчих дій проведена з дотриманням вимог ст.240 КПК України, що також було перевірено під час судового розгляду та знайшло своє відображення у вироку. При цьому, висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтувався на детальному аналізі, зокрема інших доказів.

Щодо посилання апелянтів про те, що протокол огляду місця події від 21 серпня 2016 року не містить даних, які б підтверджували вину ОСОБА_6 у пошкодженні майна потерпілої, яке знаходилось в автомобілі останньої, тому вказаний процесуальний документ не може враховуватися судом як доказ на підтвердження вини обвинуваченого, колегія суддів вважає його також безпідставним, так як спростовується наявними у ньому даними, відповідно до якого було оглянуто автомобіль «Hyundai Ассеnt»», д.н.з. НОМЕР_2 , при огляді якого було зафіксовано наступне: дверці автомобіля відкриті; всередині автомобіля внутрішній порядок порушено; накладка рулевого колеса знята, пластиковий корпус панелі біля рулевого колеса знятий та зламаний на 2 частини і знаходиться на підлозі біля переднього правого сидіння; радіола автомобіля " Pioner Deh -200М" витягнута з ніши, знаходиться на передньому правому сидінні. На задньому сидінні правого боку укладено одне автомобільне дитяче крісло (т.2 а.с.12-19 ), що цілком узгоджується з показаннями потерпілої щодо знаходження за кермом саме обвинуваченого, коли вона вибігла на вулицю, відповідає діям та способу щодо намагання обвинуваченого та іншої особи на заволодіння автомобілем потерпілої. А той факт, що знайдені в ньому сліди рук не належать обвинуваченому лише підтверджують встановлені судом фактичні обставини злочину, відповідно до яких первинні дії щодо заведення автомобіля потерпілої та подальшого його руху були вчинені саме невстановленою особою, а тому посилання на це апелянтів не є слушним.

Також не заслуговують на увагу доводи апелянтів про те, що судом було невірно оцінено показання обвинуваченого щодо перебування в районі вул. Старопрудна у м. Харкові та очікування у своєму автомобілі свого знайомого Вадима, здійснення дзвінків та відправку СМС повідомлень останньому у зв`язку з бажанням ОСОБА_6 повернутися додому, необізнаності його щодо дійсних намірів Вадима та безпідставно не враховано пояснення свідка ОСОБА_11 , яка підтверджувала саме цю версію подій з боку обвинуваченого.

Так, відповідно до доказів, які були досліджені судом першої інстанції, перебування ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення підтверджено даними оператора мобільного зв`язку, зміст яких відображає перебування на місці події, маршрут пересування за попередньою домовленістю з невстановленою особою чоловічої статі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження. Окрім цього, відповідно до довідки оператора мобільного зв`язку підтверджується, що належний ОСОБА_6 абонентський номер НОМЕР_4 , о 3 годині 55 хв. 21 серпня 2016 року, перебував в районі азимута по вул. Клапцова, 2, розташованого неподалік вул.Старопрудна, 8, де було скоєно вищезазначений злочин та об 5 годині 10 хв.; а об 5 годині 25 хв. 21 серпня 2016 року, перебував в районі азимута по вул. Кошуба, 10, розташованого неподалік вул.Старопрудна,8. (т.2 а.с.191-192). Суд першої інстанції цілком обгрунтовано визнав таку версію подій недоведеною, яка спростовується іншими беззаперечними доказами, в тому числі й показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , протоколами зазначених вище слідчих дій за участю останніх, а показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , яка є його цивільною дружиною, як обраний спосіб захисту з метою уникнути відповідальності, навівши у вироку відповідні мотиви такого висновку, з яким цілком погоджується колегія суддів.

Окрім цього, посилання апелянтів на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання від 12 березня 2021 року, що є беззаперечною підставою для скасування вироку, колегія суддів визнає цілком безпідставним, оскільки в томі 4 на аркуші справи 62-64 міститься журнал судового засідання саме від 12 березня 2021 року.

Також, посилання апелянтів на те, що оскільки транспортний засіб потерпілої було відкрито та приведено до руху саме невстановленою особою, а не обвинуваченим, тому останній не міг бути притягнутий до відповідальності за скоєння злочину іншою особою є безпідставними, оскільки враховуючи, що кримінальне правопорушення вчинено за попередньою змовою ОСОБА_6 у групі із невідомою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, то кримінальній відповідальності підлягає кожен із них, незалежно від того, хто які дії вчиняв, про що колегія суддів також надала оцінки вище.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що розглядаючи провадження щодо ОСОБА_6 , суд цілком правильно, з дотриманням вимог ст.94, ч.4 ст.95 КПК України дослідив докази, надані сторонами провадження, і прийшов до правильного та обгрунтованого висновку про винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, про що свідчить ретельний та детальний аналіз з цього приводу у вироку, який не містить протиріч, є послідовним, логічним та закономірним, відповідає принципу «поза розумним сумнівом», про що свідчить й визнання певних доказів обвинувачення недопустимими. А тому апеляційні вимоги про невинуватість та його недоведення під час судового розгляду колегія суддів визнає необгрунтованим, такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо апеляційних доводів про необхідність залишення цивільного позову потерпілої без розгляду, оскільки він був поданий нею вже під час судового розгляду, то вони є також безпідставні, оскільки як свідчать матеріали провадження, потерпілою ОСОБА_9 було подано цивільний позов 23 листопада 2016 року під час підготовчого судового засідання, тобто до початку судового розгляду (т.1 а.с.24-25), сам позов оголошувався разом з обвинувальним актом.

Крім того, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого та його захисника щодо незаконності оскаржуваного судового рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 , з огляду на наступне.

Так, при вирішенні розміру стягнення моральної шкоди суд цілком вірно врахував те, що після замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої, автомобіль був виявлений у непридатному для експлуатації стані, у розібраному вигляді, оглядом встановлена відсутність деяких запчастин. Потерпіла ОСОБА_9 самостійно виховує дитину, тому для неї, як матері - одиначки, довелося заощаджувати для того, щоб відновити цей транспортний засіб. Окрім цього, потерпіла ОСОБА_9 , зазнала нервового стресу, моральних страждань, був порушений звичайний уклад її життя, оскільки вона тривалий час була позбавлена можливості користуватися автомобілем, що ускладнює її пересування, Внаслідок протиправних дій, потерпіла зазнала значних моральних втрат, які призвели до позбавлення можливості реалізації своїх звичок і бажань, які зазвичай реалізовувала, не витрачаючи часу на необхідність з`являтися до слідчого та суду, міркувати яким чином відвести дитину до дитячого садочка без транспортного засобу, необхідність змінити звичайний графік її життя та побуту.

З урахуванням встановлених об`єму та характеру моральних страждань потерпілої, суд правильно встановив розмір, який підлягає стягненню з обвинуваченого, який є цілком справедливою сатисфакцією для потерпілої. Таке рішення цілком відповідає ст.23, 1167 ЦК України, правовим позиціям, що містяться в п.п.3 та 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», ст.127-129 КПК України, а також практиці ЄСПЛ, зокрема рішення від 28.05.1985 року Серія А &96 справа Abdulaziz,Cabales and Balkandali v. United Kingdom, де враховано, що деякі форми моральної шкоди, зокрема емоційні страждання, за своєю природою не завжди можуть бути доведені чимось конкретним.

З огляду на викладене, апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника про те, що суд безпідставно розглянув та задовольнив позовні вимоги потерпілої в частині стягнення на її користь моральної шкоди, не є слушними.

Також посилання апелянтів на те, що злочин було вчинено за попередньою змовою між обвинуваченим та невстановленою особою, тому вимоги про відшкодування моральної шкоди повинні пред`являтися не тільки до ОСОБА_6 , а й до іншої особи є також безпідставні, оскільки судовий розгляд проводився тільки відносно ОСОБА_6 , а по іншій особі матеріали виділені в окреме провадження, крім того такий позов не може бути пред`явлено до невстановленої особи.

Безпідставними також є посилання в апеляційній скарзі про незаконну конфіскацію автомобілю «Mazda 323», який належить обвинуваченому, з огляду на наступне.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 , який є власником автомобіля «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , особисто його використовував його під час вчинення інкримінованих дій, як знаряддя вчинення злочину.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», на які слушно послався суд у вироку, знаряддями злочину у справах про злочини проти власності слід вважати предмети чи технічні засоби, які умисно використовувалися особою чи особами, у співучасті з якими було вчинено такий злочин.

Зокрема, транспортні засоби можуть бути визнані знаряддям злочину не лише тоді, коли вони використовувалися для безпосереднього заволодіння чужим майном, а й тоді, коли без їх використання вчинення злочину було неможливим чи надто складним (транспортування членів злочинної групи до місця вчинення злочину, перевезення викраденого майна з місця вчинення злочину тощо).

Аналізуючи вищезазначене, апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника про порушення судом положень п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, є необґрунтованими, а висновок суду щодо визнання зазначеного автомобіля знаряддям злочину та необхідності його конфіскації в дохід держави є цілком правильним, відповідає вимогам ч.9 ст.100 КПК України.

Що стосується доводів захисника та обвинуваченого про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов обґрунтованого висновку про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі в межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність, за якою його визнано винуватим, з огляду на встановлені обставини, тяжкість злочину. Обставин, які були б підставою для застосування ст.69 КК України та призначення ОСОБА_6 більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 вересня 2021 року було визначено покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст.75 КК України.

В подальшому постановою Верховного Суду від 22 вересня 2022 року вищезазначена ухвала суду була скасована з мотивів невідповідності вимогам ч.2 ст.418, ст.419 КПК України, а саме у зв`язку з неналежним вмотивуванням обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинуваченого та захисника.

При цьому, щодо мотивів м`якості призначеного покарання обвинуваченому в постанові Верховного Суду від 22 вересня 2022 року висновків не зазначено. Прокурором касаційна скарга з цього приводу не подавалась.

За таких умов, суд апеляційної інстанції не може вийти за межі призначеного покарання з огляду на приписи ч.2 ст.439 КПК України, та враховуючи, що погіршення стану обвинуваченого в цій ситуації не допускається.

Частиною 2 ст.50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 зазначеного Кодексу особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалазіції. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

У частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.

Водночас загальні засади призначення покарання наділяють суд право вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст.75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, що було також предметом дослідження під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, будь-яких даних щодо негативної характеристики обвинуваченого матеріали кримінального провадження не містять. Не надано таких даних й апеляційному суду.

Зазначені обставини, а також те, що з моменту вчинення злочину пройшов досить тривалий час, у своїй сукупності, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь суспільної небезпеки як вчиненого правопорушення, так і самої особи обвинуваченого ОСОБА_6 .

З цього приводу доводи обвинуваченого та його захисника про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, в цьому сенсі є слушними.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 цього Кодексу. Призначене покарання буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, таким, що відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Водночас колегія суддів зазначає, що згідно до роз`яснень, що містяться в п.19 постанови Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 10 грудня 2004 р. № 8), конфіскація майна як додаткове покарання не може бути призначена при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням.

З врахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого та захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеногоОСОБА_6 покарання слід змінити, визначити йому покарання з подальшим звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з одночасним покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 08 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнити з випробуванням (іспитовим строком 3 (три) роки).

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 , наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3