ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/223/23 Справа № 696/1233/20 Категорія: ч. 3 ст. 152 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 3 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, та надано дозвіл працівникам Національної поліції на затримання та взяття під варту останнього. Строк відбування покарання вирішено рахувати з моменту затримання.

ВСТАНОВИЛА

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винний в тому, що він 20 вересня 2020 року близько 19.00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за приміщенням продуктового магазину по АДРЕСА_1 , діючи у співучасті з неповнолітнім ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при раптовому умислі на вчинення дій сексуального характеру відносно ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір спрямований на зґвалтування потерпілої, під час того як ОСОБА_10 застосовуючи фізичне насильство до потерпілої, використовуючи фізичну перевагу над потерпілою, утримуючи руками, повалив її на землю, та долаючи активний опір, застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося у притисканні її тіла до землі та триманні за руки, зняв з потерпілої нижню білизну, а ОСОБА_9 в цей час вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з анальним проникненням у тіло останньої з використанням своїх генеталій, без добровільної згоди ОСОБА_8 , таким чином зґвалтував останню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити вищевказаний вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Захисник вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд призначаючи покарання, помилково зазначив у вироку про відсутність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , хоча останній щиро розкаявся у скоєному та неодноразово просив вибачення у потерпілої. Крім цього, суд не врахував молодий вік обвинуваченого, віктимну поведінку потерпілої, фактично позитивну характеристику ОСОБА_9 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та відсутність претензій з боку потерпілої.

Прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, без змін. Вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, оскільки наведені в ній доводи є необґрунтованими та безпідставними.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- захисник, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- потерпіла, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги;

- прокурор, яка заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника, потерпілої та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції дотримано цих вимог закону.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 152 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що не оспорюється апелянтом.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність за своєю суворістю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особи, є непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК є особливо тяжким злочином, особу винного, який за постійним місцем проживання характеризується посередньо, працює, раніше не судимий, його відношення до скоєного, цебто визнання ним винуватості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини кримінального провадження, його роль у вчиненні злочину, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 формально визнав свою вину у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, оскільки відмовився від дачі показань як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду.

Згідно зі сталою судовою практикою, думка потерпілої, яка в апеляційному суді не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, само по собі не є вирішальною в питанні визначення виду та розміру покарання.

Разом з тим, захисником не наведено конкретні обставини, за якими поведінку потерпілої можна вважати, як віктимну. Водночас у цьому кримінальному провадженні відсутні відомості, котрі свідчили, що потерпіла свідомо провокувала сексуальну поведінку обвинуваченого.

Судом першої інстанції призначено покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції, передбаченій відповідним законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання у межах, установлених у санкції відповідної статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про вид та розмір покарання.

Як убачається з матеріалів справи, вирішення місцевим судом питання про призначення ОСОБА_9 покарання ґрунтується на наведених вимогах.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_9 , попередження вчинення нових кримінальних правопорушень є можливим при призначенні мінімального покарання у виді позбавлення волі, що передбачене відповідною санкцією закону України про кримінальну відповідальність, з чим погоджується апеляційний суд.

На думку колегії суддів, такий захід примусу відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам, тому відсутні підстави вважати його невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на що вказує захисник в апеляційній скарзі.

Апеляційним судом не встановлена наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок чого, з урахуванням особи винного, не вбачає підстав на підставі ст. 69 КК для призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 152 цього Кодексу.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є підставою для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 27 грудня 2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4