ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 551/1023/19 Номер провадження 11-кп/814/971/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000294 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 24 червня 2022 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сухоносівка Машівського району Полтавської області, українця, громадянина України, з професійно - технічною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

18.12.2017 Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шишацького районного суду Полтавської області від 18 грудня 2017 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

09 вересня 2019 року приблизно о 02.30 год ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік приміщення закладу «Національна лотерея», що по вул. Партизанська, 1 у сел. Шишаки Полтавської області, без дозволу потерпілого ОСОБА_10 незаконно заволодів, належним останньому, мопедом марки «Honda» Dio, серійний номер рами НОМЕР_1 , вартістю 4010 грн, який власними зусиллями відбуксирував до місця свого колишнього проживання: АДРЕСА_3 .

На вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким виправдати його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд дійшов помилкового висновку про його винуватість у вчиненому злочині, так як потерпілий надав згоду брати належний йому мопед. При цьому поза увагою суду залишилося те, що потерпілий в судовому засіданні змінив свої показання під тиском, так як йому зателефонували та погрожували, а також те, що між потерпілим та обвинуваченим наявний конфлікт щодо виграних коштів у лотерею.

Вважає протокол огляду місця події від 09.09.2019 неналежним доказом, так як під час проведення огляду ОСОБА_11 була понятою, проте судом свідок ОСОБА_11 не була допитана та в матеріалах справи є довідка, що вона через хвороби не може самостійно пересуватися без сторонньої допомоги. Відсутні докази, що огляд проводився на підставі ухвали слідчого судді.

Не враховано показання свідка ОСОБА_12 , який вказував, що чув розмову ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , під час якої останній казав, що він має намір забрати мопед взамін виграшу.

Стверджує, що диск з відеозаписом із закладу «Національна лотерея Космолот» був отриманий не у спосіб, передбачений КПК України, так як він не є оригіналом запису, а при його перегляді не зрозуміло дату та час створення запису, хто саме з осіб присутні в приміщенні.

Суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_13 , так як він постійно плутався у своїх показаннях, є особою з судимістю та до нього був встановлений адміністративний нагляд, а тому він не міг бути в закладі о 22.00 год.

Крім цього зазначив про відсутність в матеріалах кримінального провадження аудіозапису протоколу судового засідання в режимі відеоконференції від 23.12.2021, під час додаткового допиту потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 , що є підставою для скасування вироку.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, прокурора який просив вирок залишити без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 289 КК України, є правильним, ґрунтується на належних та допустимих доказах, що були безпосередньо досліджені у судовому засіданні та отримали належну оцінку.

Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_10 , він 09 вересня 2019 року виконував обов`язки адміністратора закладу «Національна лотерея Космолот», та в його обов`язки також входило й повернення особам отриманої суми виграшу. Вказав, що обвинувачений дійсно 08 вересня 2019 року виграв у закладі 5000 грн., сума виграшу відразу віддана не була через відсутність коштів. ОСОБА_8 09 вересня 2019 року, у нічний час, прийшов до закладу та вимагав повернення йому суми виграшу, на що йому було відмовлено через відсутність готівкових коштів. Під час спілкування ОСОБА_8 сказав, що в якості гарантії повернення виграшу забере мопед. Вказаному він не придав будь - якого значення через втому, а вранці цього ж дня виявив відсутність мопеда, про що відразу повідомив працівників поліції по телефону, вказавши, що в крадіжці транспортного засобу підозрює ОСОБА_8 .

При цьому потерпілий вказав, що ключі від мопеду завжди були при ньому, обвинуваченому він їх не передавав, як і не надавав обвинуваченому дозволу забрати його транспортний засіб.

Вказані пояснення потерпілого узгоджуються з наявними матеріалами справи та підстав їм не довірять у суду немає.

Зокрема, з даних електронного рапорту вбачається, що 09 вересня 2019 року, о 07 год. 07 хв. на службу «102» надійшов телефонний дзвінок від ОСОБА_10 , про те, що 09 вересня 2019 року, у період часу з 02 по 06 год. 30 хв. в парку був викрадений його мопед, жовто - чорного кольору, без державного номерного знаку, 1999 - 2000 року випуску, з детальним описом наявних на ньому пошкоджень. У вчиненні крадіжки підозрює ОСОБА_8 .

З протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 09 вересня 2019 року, яка цього ж дня зареєстрована в інформаційно - телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» за № 1610, вбачається, що ОСОБА_10 у крадіжці, належного йому, мопеда, що мало місце у період часу з 02 по 06 год. 30 хв. 09 вересня 2019 року, підозрює ОСОБА_8 .

Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 , він у кінці літа, у темний час доби, перебуваючи в парку, що в центрі сел. Шишаки Полтавської області, побачив, як обвинувачений ОСОБА_8 вийшов з приміщення закладу «Національна лотерея», взяв мопед, жовтого кольору та викотив на проїзну частину дороги.

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 09 вересня 2019 року на території домогосподарства по АДРЕСА_3 , біля входу до домогосподарства на бетонних плитах знайдені сліди від протектора коліс транспортного засобу, а за житловим будинком, на території садка, виявлено мопед марки «Honda» Dio, жовто - чорного кольору, що був обпертий об паркан.

Відповідно до показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вказане у протоколі домоволодіння з кінця серпня по середину вересня винаймав ОСОБА_8 .

Сам факт перебування 09.09.2019 у закладі «Національна лотерея Космолот», розмову з потерпілим щодо виграшу та заволодіння мопедом, який він залишим за місцем свого проживання не заперечує і сам ОСОБА_8 , вказавши, що він дійсно забрав мопед, який належить ОСОБА_10 в якості гарантії виплати йому виграних у закладі коштів.

З огляду на вказане наявність чи відсутність сторонніх осіб, зокрема ОСОБА_12 , у закладі під час розмови обвинуваченого та потерпілого щодо виграшу не спростовують факт заволодіння ОСОБА_8 транспортним засобом.

Враховуючи показання потерпілого про те, що він не надав дозволу ОСОБА_8 взяти його мопед, не передавав йому ключі від транспортного засобу, тому показання ОСОБА_12 , на які вказує обвинувачений, можуть впливати лише на встановлення мотиву заволодіння та жодним чином не спростовують сам факт заволодіння.

З цих же підстав колегія судді не надає оцінку доводам обвинуваченого про те, що відеозапис із закладу «Національна лотерея Космолот» є недопустимим доказом.

Щодо твердження обвинуваченого про неправдиві показання свідка ОСОБА_13 , необхідно зазначити, що оскільки свідок ОСОБА_13 судом приведений до присяги та попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та відмову від давання показань, підстав недовіряти покаранням свідка, про що вказує обвинувачений, немає.

Доводи ОСОБА_8 про те, що протокол огляду місця події від 09 вересня 2019 року є недопустимим доказом, оскільки не допитана свідок ОСОБА_11 , яка була понятою, є безпідставними, так як проведення слідчої дії підтвердив свідок ОСОБА_17 , який також зазначив, що він разом з ОСОБА_11 були присутні під час огляду місця події, проведеного в період часу з 9.10 год. до 10.00 год.

Посилання обвинуваченого на те, що огляд місця події був проведений без ухвали суду, а отже протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом, не ґрунтується на законі.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному проваджені. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

При цьому ВС наголосив, що огляд місця події слід відрізняти від такої слідчої дії, як обшук. Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Більше того 09 вересня 2019 року огляд території домогосподарства по АДРЕСА_3 був проведений за згодою власниці домогосподарства ОСОБА_15 , що свідок підтвердила в судовому засіданні.

З огляду на вказане, оцінивши досліджені докази, враховуючи, що факт заволодіння транспортним засобом не заперечує і сам обвинувачений, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.

Отже, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за обставин встановлених судом, є доведеною, ґрунтується на належних та допустимих доказах.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вимоги закону, передбачені ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, те, що новий злочин вчинив в період іспитового строку, його вік та стан здоров`я, посередню характеристику за місцем проживання, поведінку обвинуваченого впродовж судового розгляду, тобто неявку в судове засідання, у зв`язку з чим до нього застосовувалися приводи та перебував у розшуку, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Щодо доводів обвинуваченого про відсутність в матеріалах кримінального провадження аудіозапису протоколу судового засідання від 23.12.2021 необхідно зазначити, що відповідно до журналу судового засідання за вказану дату запис збережено у централізоване файлове сховище.

До того ж, за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі обвинувачений впродовж апеляційного розгляду не обґрунтував, яким чином відсутність технічного запису зазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст.409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 24 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4