Номер провадження: 11-кп/813/624/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

09.05.2023 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора Суворовської окружної прокуратури міста Одеса Одеської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 20 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23 липня 2008 року, за ч.1 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільненого від його відбування, з іспитовим строком 1 рік, постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 13 липня 2009 року випробування скасовано;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2010 року, за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 цього ж кодексу, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 1 місяць, звільненого у зв`язку із завершенням строку відбування покарання 27 грудня 2013 року;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року, за ч.2 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого у зв`язку із завершенням строку відбування покарання 09 лютого 2021 року;

- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2022 року, за вчинення 25 серпня 2022 року злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років (вирок не набрав законної сили, оскаржено),

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.

До набрання вироком законної сили застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 20 жовтня 2022 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на суму 2265 (дві тисячі двісті шістдесят п`ять) грн 36 коп.

Вирішено питання речового доказу.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , в порушення вимог ст.ст.7-9,25,27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлені місці та час, не маючи спеціального дозволу, придбав шляхом привласнення знахідки, небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, після чого, зберігав її при собі, без мети збуту, до 10 години 35 хвилин 21 лютого 2022 року - часу вилучення біля буд. АДРЕСА_2 , співробітниками поліції, кількісним вмістом 0,329 г, що перевищувало її невеликий розмір, визначений таблицею №2 наказу МОЗ України від 01 серпня 2000 року №188.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 та прокурор Суворовської окружної прокуратури міста Одеса Одеської області ОСОБА_10 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, просить шляхом складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 12.09.2022 року, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць. Виключити в мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності та про неможливість врахування вироку Суворовського районного суду міста Одеси від 12.09.2022 року для призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури міста Одеса Одеської області ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, просить шляхом поглинення менш суворого порскання більш суворим покаранням, призначеним вироком Суворовського районного суду міста Одеси від 12.09.2022 року, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апеляційні скарги прокурорів мотивовані доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що призвело до порушення правил призначення покарання, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 4 ст. 70 КК України передбачено, що за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Тобто, законодавець чітко визначив момент у часі для застосування вказаних положень, а саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили, що відповідає практиці Верховного Суду, викладеній зокрема у Постанові від 01.06.2020 року (справа № 766/39/17).

Оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 21.02.2022 року, тобто до постановлення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 12.09.2022 року, суд повинен був визначити йому остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України (сукупність кримінальних правопорушень).

За таких обставин висновок суду про те, що при призначенні остаточного покарання врахування попереднього вироку неможливо з тих причин, що він не набрав законної сили, суперечить положенням ч. 4 ст. 70 КК України та практиці Верховного Суду.

Крім того, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає про те, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд дійшов висновків, що характеризують особу, один з яких суперечить іншому.

Зокрема, суд врахував особу ОСОБА_7 як таку, що «неодноразово судима, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності». Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше судимий чотири рази і попередні судимості не погашені, висновок суду про його особу, як таку, що «вперше притягується до кримінальної відповідальності» не відповідає фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим підлягає виключенню із мотивувальної частини.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора яка частково підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та не підтримала апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури міста Одеса Одеської області ОСОБА_10 , обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах під час яких вони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, , колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального злочину, правильність кваліфікації його дій та призначене йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Пунктом 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві.

Згідно із ч. 1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Такий конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо в тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК). Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

Вказане узгоджується також з позицією, яка викладена в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 червня 2022 року у справі № 204/2626/21 та Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Зважаючи на викладене, цілком слушним є висновок суду першої інстанції про те, що оскільки вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12 вересня 2022 року, яким ОСОБА_7 засудженого за вчинення 25 серпня 2022 року злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, не набрав законної сили та в даний час оскаржено, то питання про застосування покарання за наявності кількох вироків можливо вирішити лише після апеляційного перегляду останнього судового рішення, в порядку, передбаченому п.11 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, є законним і огранованим, підстав для застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, є цілком слушними доводи апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , в частині того, що при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд дійшов висновків, що характеризують особу, один з яких суперечить іншому.

Зокрема, як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, в ній суд одночасно зазначив про те, що ОСОБА_7 є особою неодноразово судимою, а також про те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, що не відповідає матеріалам провадження, зважаючи на що оскаржуваний вирок підлягає зміні шляхом, виключення з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду першої інстанції посилання на те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Зважаючи на викладене апеляційна скарга прокурора Суворовської окружної прокуратури міста Одеса Одеської області ОСОБА_10 , задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково, у задоволенні апеляційної скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури міста Одеса Одеської області ОСОБА_10 - відмовити.

Вирок Суворовського районного суду міста Одеси від 20 жовтня 2022 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.

Виключити в мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності.

В решті цей вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засуджений в той же строк з моменту копії відповідного рішення суду.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15