ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №621/2849/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/714/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 30 березня 2023 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сонцево Курської області РФ, громадянина України, не працюючого, розлученого, із середньою освітою, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-31.10.2022 Зміївським районним судом Харківської області за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

засуджено:

-за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 2 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 31.10.2022, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням на 3 роки - виконувати самостійно.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 13.03.2022, в денний час, більш точного часу встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 , перебував поруч із залізничними коліями перегону «Занки-Шебелинка» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить вищевказаній регіональній філії.

З метою реалізації свого кримінально протиправного умислу, ОСОБА_7 , у той же день, 13.03.2022, в денний час, більш точного часу встановити не представилось за можливе, перебуваючи поблизу пошкодженої опори контактної мережі №226 перегону «Занки-Шебелинка», що обслуговує виробничий підрозділ «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел..Донець, Чугуївського району, Харківської області, де поруч із вищевказаною опорою та опорами №224 та №228, вивів фрагменти мідного дроту, та переконавшись в тому, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, із частковим застосуванням металевого полотна з ріжучими властивостями, в умовах дії воєнного страну на території України, який введено із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, строком на 30 діб, викрав провід МФ-100, загальною вагою 13,35 кг, вартістю 3373,93 грн., що належить регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 19.03.2022, в денний час, більш точного часу встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 , перебував поруч із залізничними коліями перегону «Занки-Шебелинка» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить вищевказаній регіональній філії.

З метою реалізації свого кримінально протиправного умислу, ОСОБА_7 , у

той же день, 19.03.2022, в денний час, більш точного часу встановити не представилось за можливе, перебуваючи поблизу пошкодженої опори контактної мережі №226 перегону «Занки-Шебелинка», що обслуговує виробничий підрозділ «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, де поруч із вищевказаною опорою та опорами №224 та №228, вивів фрагменти мідного дроту, та переконавшись в тому, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, в умовах дії воєнного стану на території України, який введено із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, продовженого Указом Президента України від 14 березня 2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 год. 30 хв. 26 березня 2022 строком на 30 діб, викрав провід МФ-100, загальною вагою 3,56 кг, вартістю 899,71 грн., що належить регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 26.03.2022 в вечірній час, більш точного часу встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 перебував поруч із залізничними коліями перегону «Занки-Шебелинка» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить вищевказаній регіональній філії.

З метою реалізації свого кримінально протиправного умислу, ОСОБА_7 , у той же день, 26.03.2022, в вечірній час, більш точного часу встановити не представилось за можливе, перебуваючи поблизу пошкодженої опори контактної мережі №226 перегону «Занки-Шебелинка», що обслуговує виробничий підрозділ «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, де поруч із вищевказаною опорою та опорами №224 та №228, вивів фрагменти мідного дроту та переконавшись в тому, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, в умовах дії воєнного стану на території України, який введено із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, продовженого Указом Президента України від 14 березня 2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ з 05 год. 30 хв. 26 березня 2022 строком на 30 діб, викрав провід МФ-100, загальною вагою 13,35 кг, вартістю 3373,93 грн., що належить регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв регіональній філії «Південну залізниця» акціонерного Товариства «Українська залізниця», матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в період часу з кінця травня 2022 року по початок червня 2022 року, в денний час, більш точної дати та часу встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 , перебував поруч із залізничними коліями перегону «Занки-Шебелинка» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить вищевказаній регіональній філії.

З метою реалізації свого кримінально протиправного умислу, ОСОБА_7 , в період часу з кінця травня 2022 року по початок червня 2022 року, в денний час, більш точної дати та часу встановити не представилось за можливе, перебуваючи поблизу опор, контактної мережі №226-№220 та №223-№221 перегону «Занки-Шебелинка», що обслуговує виробничий підрозділ «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Донець» в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, де поруч із вищевказаними опорами, вивів фрагменти мідного дроту, та переконавшись в тому, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, в умовах дії воєнного стану на території України, який введено із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, продовженого Указом Президента України від 14 березня 2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ; Указом Президента України від 14.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ; Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, з 05 год. 30 хв. 25 травня 2022 року строком на 90 діб, викрав провід МФ-100, загальною вагою 26,7 кг,. вартістю 6747,83 грн., що належить регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, в кінці червня 2022 року, в денний час, більш точної дати та часу встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 перебуваючи по вул. Привокзальній в сел. Донець Чугуївського району Харківської області, у посадці виявив дикорослі рослини коноплі, та діючи умисно, з метою особистого вживання без мети збуту, зірвав з них гілля та верхівки, чим незаконно придбав, які в подальшому переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив, в одній із кімнат вказаної квартири, з метою її природного висушування. Після висихання зазначеної рослини, ОСОБА_7 частково її подрібнив за допомогою металевого сита, чим незаконно виготовив, та став зберігати до 21.07.2022, за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, для подальшого вживання без мети збуту.

21.07.2022 року в ході проведення обшуку в період часу з 14 год. 05 хв. до 16 год. 30 хв., за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено фрагмент паперу, полімерний пакет та металеве сить з вмістом речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 103,7445 грам, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, в період з 13.01.2023 по 15.01.2023, більш точної дати та часу встановити не представилось за можливе, ОСОБА_7 , перебував поруч із залізничними коліями перегону «Занки-Шебелинка» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Слобожанське» в смт. Слобожанське Чугуївського району Харківської області, де у нього виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить вищевказаній регіональній філії.

З метою реалізації свого кримінально протиправного умислу, ОСОБА_7 , в період з 13.01.2023 по 15.01.2023, більш точної дати та часу встановити не представилось за можливе, перебуваючи на ділянці між опорами контактної мережі №105-№107 перегону «Занки-Шебелинка», що обслуговує виробничий підрозділ «Основ`янська дистанція електропостачання» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця», неподалік зупиночної платформи «Слобожанське» в смт. Слобожанське Чугуївського району Харківської області, де з вказаних опор здійснив обрив контактної мережі, та переконавшись в тому, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, протиправно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом вільного доступу, із застосуванням металевого полотна з ріжучими властивостями, в умовах дії воєнного стану на території України, який введено із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, продовженого Указом Президента України від 14 березня 2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ; Указом Президента України від 14.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ; Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ; Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ; Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ; Указом Президента України від 14.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, з 05 год. 30 хв. 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, викрав контактний провід типу МФ-100, загальною вагою 74,76 кг, вартістю 19489,18 грн., та несучий трос загальною вагою 63,48 кг, вартістю 32953,74 грн., що належить регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв регіональній філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця» матеріальну шкоду на загальну суму 52442,92 грн.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_7 судимий 31.10.2022 вироком Зміївського районного суду Харківської області за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, а один із злочинів в якому обвинувачується ОСОБА_7 вчинений ним в період з 13.01.2023 по 15.01.2023, тобто після набрання вироком Зміївського районного суду Харківської області від 31.10.2022 законної сили (дата набрання законної сили 30.11.2022). Відповідно до висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі №511/37/16-к від 25.06.2018 коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 цього Кодексу. Крім того указав, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не в повному обсязі було враховано, що останній на шлях виправлення та перевиховання не став та знову після засудження судом винив кримінальне правопорушення; майнову шкоду потерпілим у добровільному порядку не відшкодував. Вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок мості, та недостатнє для його виправлення, а також запобіганню нових злочинів. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, ким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України - 6 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України. з урахуванням вироку Зміївського районного суду Харківської області від 31.10.2022 визначити остаточне покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК за сукупністю вироків.

Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про відсутність необхідності у призначенні покарання спочатку за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчиненому до постановлення вироку вироку Зміївського районного суду Харківської області від 31.10.2022, потім за ч.4 ст.70 КК України; за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України і остаточно - за сукупністю вироків.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Суд першої інстанції цих вимог закону врахував не в повній мірі, у зв`язку з чим помилково призначив ОСОБА_7 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Приймаючи рішення про розмір покарання, яке належить призначити обвинуваченому, суд послався на характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, щире каяття обвинуваченого, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак суд хоча і зазначив у вироку, але у повній мірі не врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, одне з яких згідно ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, обставини їх вчинення та наслідків, що настали у виді спричинення потерпілому матеріальних збитків, кількість епізодів злочинної діяльності, а також те, що обвинувачений засуджувався за вчинення умисного корисливого злочинів, і знову вчинив умисні, аналогічні, корисливі злочини, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене ОСОБА_7 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, його не можна визнати необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому покарання, скасувати та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, з урахуванням вищевказаних обставин провадження та особи обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком за ч.1 ст.309 КК України, більш суворим, призначеним вироком Зміївського районного суду Харківської області від 31.10.2022, призначити покарання - 5 років позбавлення волі;

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України - 6 років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 31.10.2022 та призначити остаточне покарання - 6 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: