В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000074 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 квітня 2023 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тюлькубас Тюлькубаського району Чимкентської області, Казахстан, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.11.2004 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки;

- 28.02.2007 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 190, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 09.04.2012 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 30.07.2012 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 263, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 19.03.2015 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 17.11.2020 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 3 роки, який скасований вироком Миколаївського апеляційного суду від 08.12.2021 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 20.10.2021 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; ухвалою Казанківського районного суду Миколаївської області від 01.08.2022 за підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, визначених вироком від 20.10.2021 Заводського районного суду м. Миколаєві та вироком від 08.12.2021 Миколаївського апеляційного суду призначено покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 24.02.2023 Заводським районним судом м. Миколаєва за ст. 395 КК України до 1 місяцю арешту, на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі, з 06.06.2022 відбуває покарання в ДУ «Казанківська виправна колонія (№93)»

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції з

ДУ «Казанківська ВК №93»)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_6 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, зарахувавши покарання, частково відбуте ОСОБА_6 за попереднім вироком.

В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.11.2020, скасованого вироком Миколаївського апеляційного суду від 08.12.2021 в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75,76 КК України, та Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.10.2021, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяці.

Початок строку відбування покарання обчислювати з дати набрання вироком законної сили. В строк покарання зараховано покарання відбуте за попереднім вироком з 06 червня 2022 року до дня набрання цим вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта за проведення експертизи №СЕ-19/115-22/559-ТВ від 19.01.2022 в сумі 1372,96 грн. (одна тисяча триста сімдесят дві гривні 96 коп.). Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду стосовно встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та не відповідність призначеного покарання, як за вчинення кримінальні правопорушення, так і за сукупністю злочинів, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Зауважує, що призначаючи покарання суд дійшов висновку про можливість обрати ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України. не погоджуючись з цим, прокурор вказує, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 неодноразово судимий (починаючи з 2004 року - 8 разів, у тому числі за вчинення корисливих злочинів. При цьому до нього застосовувалися звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, проте жоден не досяг своєї мети, а обвинувачений належних висновків не зробив. Інкриміновані йому нові кримінальні правопорушення проти власності вчинено 30.11.2021 та 28.12.2021, одразу після ухвалення стосовно нього вироку Заводського районного суду від 20.10.2021р. та вироку Миколаївського апеляційного суду від 08.12.2021р., яким скасовано попередній вирок Заводського районного суду від 17.11.2020 в частині звільнення від відбування покарання за ч.2 ст. 186 КК України з випробуванням, тобто у період не відбутого покарання за попередніми вироками.

Зазначає, що судом не прийнято до уваги і належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 ніде не працював, суспільно-корисною діяльністю не займався, натомість шляхом вчинення корисливих злочинів задовольняв свої матеріальні потреби, що також свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого і небажання ставати на шлях виправлення.

Не погоджується апелянт і з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшуює покарання ОСОБА_6 його щире каяття. Зазначає, що із матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у ОСОБА_6 належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась. Натомість матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив злочини проти власності. На думку апелянта, це доводить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його діях такої ознаки як щире каяття у вчиненому.

Вказує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 суд не вмотивував у вироку, яким чином пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та дають підстави суду для призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, та застосування найбільш сприятливого принципу призначення покарання за сукупністю злочинів у виді поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України та за сукупністю злочинів, є таким, що хоча і не виходить за межі вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, проте за своїм розміром з огляду на особу обвинуваченого, форму вини й мотиви вчинення кримінального правопорушення, є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, звертає увагу, що з встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 30.11.2021 та 28.12.2021, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023, яким його засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком один місяць, та на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.10.2021 та Миколаївського апеляційного суду від 08.12.2021р. й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці. Відтак, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023р. Проте розмір призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ( 4 роки позбавлення волі) є меншим, ніж остаточне покарання за вироком від 24.02.2023 ( 4 роки 3 місяці позбавлення волі).

На думку сторони обвинувачення, суд безпідставно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав не застосуванню - ст. 71 КК України, оскільки невідбуте покарання за сукупністю попередніх вироків Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.10.2021 та Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.11.2020, скасованого в частині звільнення від відбування покарання вироком Миколаївського апеляційного суду від 08.12.2021, вже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів у складі вироку

від 24.02.2023.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 30.11.2021 в період часу з 16:00 до 19:00 год., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні кафе «Любимая», яке розташовано на ринку «Штрассе» в м. Миколаєві, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_8 , та сторонніх осіб, діючи таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «HUAWEI P SMART +», належний потерпілому. Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 1937,33 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, 28.12.2021 приблизно о 07:35 год., більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-142», який розташований за адресою м. Миколаїв, вул. Озерна, 13/13, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з полиці магазину викрав пляшку горілки марки Гетьман ІСЕ 40% ск/бут., яку в подальшому поклав за пазуху своєї куртки. Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, пройшов касову зону не оплативши за товар, вийшов з приміщення магазину, однак був помічений співробітником вищевказаного магазину, який почав бігти в слід за ним та вимагати зупинитися і повернути товар. Однак, ОСОБА_6 проігнорував вимогу охоронця та, усвідомлюючи, що його протиправні дії направлені на крадіжку майна, виявлені співробітником магазину та стали носити відкритий характер, продовжив свої злочинні дії щодо викрадення вищевказаного майна, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «АТБ-Маркет» магазин «Продукти-142» матеріальний збиток на суму 115,75 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємих кримінальних правопорушень.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочинів обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.186 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з призначеним ОСОБА_6 покаранням за ч.2 ст.186 КК України у мінімальному розмірі, вважає його м`яким, який не відповідає вчиненому кримінальному правопорушення та особі обвинуваченого. Проте, колегія суддів не погоджується з таким твердженням апелянта, з огляду на наступне.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до нетяжких (ч.2 ст. 185 КК України) та тяжких злочинів (ч.2 ст. 186 КК України), особи обвинуваченого, який перебуває у цивільному шлюбі, раніше судимий, на теперішній час відбуває покарання в ДУ «Казанківська ВК №93», на психіатричному та наркологічному обліках не перебуває, обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не виявлено, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку. При цьому судом враховано фактичні обставини кримінального правопорушення, вартість викраденого.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання, за ч.2 ст.186 КК України, таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Не погоджується прокурор і з позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшую покарання ОСОБА_6 його щире каяття. Натомість матеріали кримінального провадження свідчать про хибний висновок апелянта з цього приводу. З обвинувального акта вбачається, що ще на початку досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому, надав суду правдиві та послідовні покази, потерпілі не мали до обвинуваченого ні моральних ні матеріальних претензій.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд прийшов до наступного.

З встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 30.11.2021 та 28.12.2021, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023, яким його засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту строком один місяць, та на підставі ст. 71 КК У країни приєднано невідбуту частину покарання за вироками Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.10.2021 та Миколаївського апеляційного суду від 08.12.2021 й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці.

Відтак, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд правильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК У країни, призначивши покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023р. Проте розмір призначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ( 4 роки позбавлення волі) є меншим, ніж остаточне покарання за вироком від 24.02.2023 ( 4 роки 3 місяці позбавлення волі).

Крім того, суд безпідставно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ст. 71 КК У країни, оскільки, невідбуте покарання за сукупністю попередніх вироків Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.10.2021 та Заводського районного суду м. Миколаєва від 17.11.2020р, скасованого в частині звільнення від відбування покарання вироком Миколаївського апеляційного суду від 08.12.2021, вже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів у складі вироку від 24.02.2023р.

З огляду на викладене вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальність, а саме застосуванню закону, який не підлягав застосуванню (ст. 420 КПК України), а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Керуючись ст.376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , - скасувати в частині призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України вважати засудженим за сукупністю злочинів з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023р., остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з дня набрання вироку законної сили тобто з 22 червня 2023 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання, відбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.02.2023р., з 06 червня 2022р. по 21 червня 2023р. включно.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді