ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/2116/22 Номер провадження 11-кп/814/1771/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000277 за апеляційною скаргою прокурора Кобеляцького відділу Решетилівської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 14 лютого 2023 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Медведівка Джанкойського району АР Крим, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого:

10.11.2022 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням, призначеним за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 10.11.2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 05.11.2022 у нічний час доби, точного часу не встановлено, з домогосподарства за адресою: АДРЕСА_2 , яке перебуває у користуванні ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену на замок хвіртку зайшов на територію домогосподарства та через незачинені на замикаючий пристрій двері, проник до середини господарської будівлі (сараю), звідки умисно, в умовах воєнного стану, з корисливого мотиву таємно вчинив крадіжку трьох курей породи «звичайні» вартістю 519,99 грн, які належать ОСОБА_9 .

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 06.11.2022, у нічний час доби, точного часу не встановлено, з домогосподарства, що розташоване за адресою: за адресою: АДРЕСА_2 , яке перебуває у користуванні ОСОБА_9 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену на замок хвіртку зайшов на територію домогосподарства та за допомогою невстановленого предмета, шляхом пошкодження навісного замка на дверях, проник до середини сараю, звідки умисно, в умовах воєнного стану, з корисливого мотиву таємно вчинив крадіжку чотирьох курей породи «звичайні» вартістю 693,32 грн, які належать ОСОБА_9 .

Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1213,31 грн.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду в частині виключення з обвинувачення «повторності», як кваліфікуючої ознаки ч.4 ст. 185 КК України, скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану та поєднане з проникненням у сховище.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст. 185 КК України, а саме таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану та поєднана з проникненням у сховище. Обставини вчинення злочинів ОСОБА_7 визнав повністю, у зв`язку з чим суд розглянув справу на підставі ч.3 ст. 349 КК України.

При цьому висновок суду, що злочини ОСОБА_7 були вчинені 5 та 6 листопада 2022 року до постановлення вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 10.11.2022 за ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим в його діях відсутня ознака повторність, є безпідставними, оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку від 14.02.2023 ОСОБА_7 був засуджений за вчинення крадіжки 06.08.2022 за ч.4 ст. 185 КК України попереднім вироком від 10.11.2022, який набрав законної сили.

Тому вважає, що суд безпідставно виключив ознаку повторність як кваліфікуючу ознаку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачується за ч.4 ст. 185 КК України за вчинення кримінального правопорушення 5 та 6 листопада 2022 року.

Окрім цього, з попереднього вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 10.11.2022, вбачається, що ОСОБА_7 засуджений за ч.4 ст. 185 КК України за вчинення злочинів у кінці липня 2022 року, 06.08.2022 та на початку серпні 2022 року.

У зв`язку з цим прокурор вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні є ознака повторності, які суд безпідставно виключив.

З вказаними доводами прокурора колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

У ст. 35 КК передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із закону України про кримінальну відповідальність, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

Вказані вище норми вказують, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

У різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

З вказаного вбачається, що оскільки на час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 05 та 06 листопада 2022 року, обвинувальний вирок щодо нього у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати дії обвинуваченого з урахуванням повторності, не був ухвалений, правову оцінку діянню ОСОБА_7 за вчинення злочинів у кінці липня 2022 року, 06.08.2022 та на початку серпні 2022 року, судом було надано лише 10.11.2022, при цьому вказаний вирок набрав законної сили 11.12.2022, можна зробити висновок, що на час вчинення кримінального правопорушення у цьому провадженні, в діях ОСОБА_7 була відсутня повторність, тому суд дійшов правильного висновку про відсутність у даному провадженні в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторність.

Доводи прокурора, що суд всупереч нормам закону, передбачених ст. 349 КПК України, не проводячи повного судового розгляду з дослідженням доказів, дійшов неправильного висновку про відсутність повторності, є безпідставними.

Сам факт визнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за обставин висунутого обвинувачення, дають підстави для розгляду справи відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, тобто суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК, а також з`ясувати правильності кваліфікації дії обвинуваченого. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст.409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає. Тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Кобеляцького відділу Решетилівської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4