20.07.2023 Справа№469/1649/17 1-кп/469/10/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2023 року смт.Березанка

Березанський районний суд Миколаївської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000271 від 21.06.2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Володимир-Волинський Волинської області, громадянина України, не одруженого, адреса проживання: АДРЕСА_1 , не судимого, не одруженого, утриманців не має, інвалідності не має, не працює,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України,-

Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_4

обвинувачений - ОСОБА_3 (у режимі відеоконференції)

захисник - ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції)

Суд визнає доведеним, що ОСОБА_3 28 квітня 2016 року о 08.00 год., діючи умисно, будучи військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом, сержантом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов"язків військової служби, у порушення вимог ст.ст.11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.1 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" не з"явився вчасно на службу без поважних причин у відділ прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_2 ) та перебував за фактичним місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 до 09.50 год. 25 листопада 2017 року, за таких обставин.

05 квітня 2013 року ОСОБА_3 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі.

Наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 від 16 грудня 2015 року № 647-ОС сержант ОСОБА_3 зарахований до особового складу частини, поставлений на усі види забезпечення та призначений на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста відділення інспекторів відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " IV категорії.

Відповідно до ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов"язком громадян України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

З моменту видання виконувачем обов"язків Президента України Указу "Про часткову мобілізацію" № 303/2014 від 17 березня 2014 року на території України почав діяти особливий період, який тривав на момент нез"явлення ОСОБА_3 вчасно до місця служби.

Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби ОСОБА_3 достеменно було відомо, і до часу нез"явлення вчасно до військової частини він дотримувався встановленого порядку несення військової служби та виконував покладені на нього завдання.

18 квітня 2016 року ОСОБА_3 було надано відпустку за сімейними обставинами тривалістю 10 днів та 28 квітня 2016 року ОСОБА_3 зобов"язаний був з"явитися до місця служби - відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_2 ) та незаконно перебував за адресою АДРЕСА_1 до 09.50 год. 25 листопада 2017 року, коли його було затримано у порядку ст.208 КПК України під час перетину Державного кордону у пункті пропуску "Устилуг".

Зазначене діяння суд кваліфікує за ч.4 ст.407 КК України як нез"явлення вчасно без поважних причин військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

На підтвердження викладених у обвинувальному акті обставин стороною обвинувачення надано пояснення свідків та письмові докази.

Так, свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що він з 2014 року проходив військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_5 , у тому числі з березня 2017 року - на посаді начальника відділу прикордонної служби (далі - "впс") "Рибаківка", з обвинуваченим не знайомий і на час його відбуття у відпустку разом з ним не служив. Про наявність нестатутних відносин чи боргів обвинуваченого свідку невідомо, заяв від обвинуваченого свідкові не надходило. Пояснив, що у 2016-2017 роках існував порядок звільнення, за яким військовослужбовці мали перебувати на службі до видання командиром наказу про виключення зі списків; по закінченні дії контракту рапорти про звільнення розглядались негайно, а контракти продовжувались на підставі Указу Президента України і розривались лише за наявності поважних причин. Факт негайного розгляду контракту доводився до особи, і таким чином продовжувалась дія контракту. Такі рапорти реєструвались діловодом, потім начальник підрозділу ставив резолюцію і видавав направлення до Управління Прикордонної служби.

Свідок ОСОБА_7 пояснила, що вона є інспектором прикордонної служби впс " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та проходила військову службу з обвинуваченим на рівнозначних посадах у впс "Рибаківка" з кінця лютого 2016 року до часу його вибуття у відпустку приблизно 18 квітня 2016 року, скарг на проходження військової служби від ОСОБА_3 не було, він повідомляв свідкові, що хоче звільнитися у зв"язку із закінченням контракту. За своїми посадовими обов"язками свідок реєструвала та виготовляла документи, здійснювала контроль за їх виконанням, у тому числі за рапортами і наказами. У квітні 2016 року обвинувачений звернувся до керівництва з рапортом про відпустку за сімейними обставинами. На той час строкові контракти автоматично продовжувались до закінчення особливого періоду та могли бути розірвані лише з певних причин (за станом здоров"я, службовою невідповідністю, опікунством над дитиною тощо). Рапорта ОСОБА_3 про розірвання контракту з таких підстав не надходило, був лише рапорт про звільнення у зв"язку із закінченням контракту. Дозволи на відбуття у відпустку надавались у телефонному режимі, перед відпусткою проводився інструктаж про порядок повернення з відпустки, який фіксується у журналі інструктажу персоналу, час і дати відпустки вказується у наказі. Після закінчення відпустки 28 квітня 2016 року обвинувачений не повернувся, під час службової наради по гучному зв"язку у присутності свідка мати обвинуваченого повідомила начальника, що він не бажає продовжувати військову службу. Документів про хворобу обвинуваченого до свідка не надходило, рапортів за його підписом чи пояснень від родичів про поважність причин відсутності не було. Рапорти від військовослужбовців після їх прийняття реєструються та направляються до управління ІНФОРМАЦІЯ_6 , у такому ж порядку свідок відправила і рапорт ОСОБА_3 . Про наслідки поданого обвинуваченим рапорта (про відмову у його задоволенні) свідок довідалась також у телефонному режимі та усно повідомила ОСОБА_3 . Питаннями продовження контракту займається відділ кадрів ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Свідок ОСОБА_8 повідомив, що у 2016 році проходив військову службу та з 01 березня 2016 року перебував на службі у впс "Рибаківка" на посаді чергового, тоді там служив і ОСОБА_3 , зауважень до нього не було. До службових обов"язків свідка входив контроль за обстановкою на ділянці, проходженням документації, про що він доповідав керівництву. ОСОБА_3 пішов у відпустку за сімейними обставинами, яка надавалась на 10 днів, та після її закінчення не з"явився на службу. Про наявність обставин, які перешкоджали обвинуваченому з"явитися на службу після відпустки, свідкові невідомо, під час його змін заяв щодо існування таких обставин не надходило. До моменту закінчення свідком служби у впс "Рибаківка" 01 березня 2019 року ОСОБА_3 до відділу не прибував, рапортів від нього свідок не бачив. Повідомив також про установлений порядок проходження рапортів, які після резолюції командира підрозділу відправляються до ІНФОРМАЦІЯ_6 , де підтверджують відправлення військовослужбовця у відпустку, після чого проводиться інформування військовослужбовця про необхідність прибуття з відпустки, а у разі хвороби військовослужбовець зобов"язаний надати лікарняний лист. Наказу про продовження дії контракту свідок не бачив, ознайомлення з ними не входить до його компетенції.

Стороною обвинувачення також надані письмові докази:

- повідомлення Окремого відділу внутрішньої безпеки по Азово-Чорноморському регіональному управлінню відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_5 від 03 червня 2016 року про виявлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень, а саме щодо можливого нез"явлення на службу без поважних причин військовослужбовця відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ІНФОРМАЦІЯ_6 , неприбуття його на місце служби станом на 30 травня 2016 року, несанкціоновані виїзди за кордон до Республіки Польща через пункт пропуску "Устилуг" у період перебування у відпустці з 17 квітня 2016 року по 27 квітня 2016 року та на лікарняному з 28 квітня 2016 року по 18 травня 2016 року, а саме 22 квітня 2016 року, 28 квітня 2016 року, 29 квітня 2016 року, 05 травня 2016 року, 10 травня 2016 року, 12 травня 2016 року (т.2, а.с.14-15);

- повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_6 від 20 травня 2016 року про виявлення о 09.00 год. 19 травня 2016 року під час шикування персоналу відсутності інспектора прикордонної служби 3 категорії - чергового відділення управління службою відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " сержанта ОСОБА_3 , якому з 18 квітня по 27 квітня 2016 року була надана відпустка за сімейними обставинами, після чого він до підрозділу не повертався, з 28 квітня по 01 травня та з 02 травня по 07 травня 2016 року сержанта ОСОБА_3 було звільнено від виконання службових обов"язків у зв"язку з хворобою; 08 травня 2016 року військовослужбовець повідомив фельдшера ВПС "Рибаківка" про те, що продовжує хворіти, та при перевірці у ході хвороби керівником підрозділу із дзвінків на особистий телефон ОСОБА_3 стало відомо, що він планує повернутися до підрозділу 19 травня 2016 року; о 09.15 год. 19 травня 2016 року начальником ВПС "Рибаківка" було вжито заходів щодо встановлення місцезнаходження військовослужбовця, встановити з ним зв"язок не вдалося, так як його особистий телефон було вимкнено, на зв"язок по мобільному телефону вийшла матір військовослужбовця, яка повідомила, що її син знаходиться вдома та до місця проходження служби не збирається у зв"язку з тим, що у нього закінчився контракт у квітні. У сержанта ОСОБА_3 закінчився контракт на проходження військової служби 05 квітня 2016 року та був продовжений 06 квітня 2016 року понад встановлені строки на підставі Закону України "Про військовий обов"язок та військову службу", Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року (т.2, а.с.16-17);

- висновок службового розслідування по факту неприбуття з відпустки ОСОБА_3 , призначеного наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 від 20 травня 2016 року № 686-аг, затверджений наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 від 31 травня 2016 року № 736-аг (т.2, а.с.18-22), за результатами якого встановлено, що відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30 березня 2016 року № 117-вв сержанту ОСОБА_3 було надано відпустку за сімейними обставинами тривалістю 10 календарних днів з 18 по 27 квітня 2016 року, до виконання своїх обов"язків військовослужбовець повинен був приступити 28 квітня 2016 року, після закінчення строку відпустки до підрозділу не повернувся. Факт перебування на лікарняному з 28 квітня 2016 року по 05 травня 2016 року не підтвердився. Станом на 15.00 год. 27 травня 2016 року сержант ОСОБА_3 до місця проходження служби не повернувся, на телефонні дзвінки не відповідає, з телефонної розмови з матір"ю військовослужбовця відомо, що її син перебуває вдома та не бажає продовжувати службу в ДПСУ та до підрозділу не прибуде, мотивуючи тим, що термін його контракту закінчився;

- копію довідки військово-лікарської комісії від 28 лютого 2013 року про стан здоров"я ОСОБА_3 із висновком про те, що він здоровий та придатний до військової служби за контрактом за спеціальністю молодший інспектор прикордонної служби (т.2, а.с.23);

- копія контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного ОСОБА_3 , про проходження ним військової служби за контрактом на посадах осіб рядового та сержанського складу, термін дії контракту на три роки з 05 квітня 2013 року по 05 квітня 2016 року. Контракт містить відмітку про продовження терміну його дії на період до оголошення демобілізації на підставі наказу від 05 квітня 2016 року (т.2, а.с.24);

- витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 16 грудня 2015 року № 643-ос про зарахування сержанта ОСОБА_3 до списків особового складу та на всі види забезпечення на посаду мололшого інспектора прикордонної служби 1 категорії- дозиметриста відділення інспекторів прикордонної служби ВПС " ІНФОРМАЦІЯ_2 " IV категорії з 16 грудня 2015 року (т.2, а.с.25);

- витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 30 березня 2016 року про надання сержанту ОСОБА_3 відпустки за сімейними обставинами терміном 10 календарних днів, з 18 квітня по 27 квітня 2016 року, до виконання службових обов"язків приступити 28 квітня 2016 року; підстава наказу - рапорт ОСОБА_3 від 25 березня 2016 року (т.2, а.с.26);

-витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 05 квітня 2016 року № 268-ос про продовження сержанту ОСОБА_3 дію контракту про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, з 06 квітня 2016 року, підстава - Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303-2014 "Про часткову мобілізацію" (т.2, а.с.27);

- витяг з книги штатно-посадового обліку ВПС "Рибаківка" про перебування сержанта ОСОБА_3 на посаді молодшого інспектора прикордонної служби І категорії-дозиметриста (т.2, а.с.28);

- витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 15 квітня 2016 року № 310-ос про призначення сержанта ОСОБА_3 на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії-чергового відділення управління службою ВПС "Рибаківка" IV категорії (тип В) (т.2, а.с.29);

- витяги з наказів начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 29 квітня 2016 року № 155-вв та від 05 травня 2016 року № 160-вв, якими наказано вважати звільненим сержанта ОСОБА_3 від виконання службових обов"язків через хворобу відповідно з 28 квітня 2016 року по 01 травня 2016 року та з 03 по 07 травня 2016 року (т.2, а.с.30, 31);

- електронне повідомлення (вхідна телеграма № 1142) від 29 квітня 2016 року про звернення сержанта ОСОБА_3 до Володимир-Волинської ЦРЛ, де йому призначене амбулаторне лікування з 28 квітня по 02 травня 2016 року з діагнозом ГРВІ (т.2, а.с.32);

- електронне повідомлення (вхідна телеграма № 74) від 04 квітня 2016 року про продовження амбулаторного лікування сержанта ОСОБА_3 у Володимир-Волинській ЦРЛ з 02 травня по 07 травня 2016 року (т.2, а.с.33);

- витяг з бази даних "Гарт-1П" про перетинання ОСОБА_3 державного кордону України у пункті перетину кордону "Устилуг" 12 травня 2016 року, 10 травня 2016 року, 05 травня 2016 року, 29 квітня 2016 року, 28 квітня 2016 року, 22 квітня 2016 року (т.2, а.с.34);

- повідомлення Володимир-Волинського територіального медичного об"єднання від 24 червня 2016 року про перебування ОСОБА_3 на амбулаторному лікуванні у лікаря-терапевта з 06 травня 2016 року по 18 травня 2016 року (т.2, а.с.35);

- копію службового посвідчення ОСОБА_3 , виданого Державною прикордонною службою України (т.2, а.с.37);

- протокол затримання ОСОБА_3 від 25 листопада 2017 року (т.2, а.с.50-53), відповідно до якого ОСОБА_3 затримано 25 листопада 2017 року о 09.50 год. у ППр "Устилуг" на підставі ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 10 листопада 2017 року (т.2, а.с.49).

Обвинувачений ОСОБА_3 свою винуватість не визнав. Суду пояснив, що проходив військову службу за контрактом, дія якого була визначена з 2013 по 2016 рік, був обізнаний з вимогами військових статутів та положеннями законодавства щодо умов проходження військової служби. Зрозумівши зміст укладеного контракту, що він є закінченим після спливу визначеного у ньому строку, він подав рапорт на звільнення, який підписав начальник застави ОСОБА_9 , що було підставою для звільнення, та після закінчення контракту обвинувачений поїхав додому, підстав для повернення до частини не було, оскільки він вже не був військовим. Після відбуття у відпустку він перебував удома у м.Володимир-Волинський, певний час лікувався, коли саме - не пам"ятає. Новий контракт не підписував, про його продовження обвинуваченого не повідомляли, щодо права керівника продовжити контракт у зв"язку з особливим станом він не був ознайомлений.

Стороною захисту на підтвердження своєї позиції надано копію рапорта сержанта ОСОБА_3 від 09 березня 2016 року на ім"я начальника впс "Рибаківка" ст.лейтенанта ОСОБА_9 про звільнення з військової служби у зв"язку після закінчення строку контракту, з супровідним написом начальника впс "Рибаківка" ст.лейтенанта ОСОБА_9 на ім"я начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 "По суті рапорта сержанта ОСОБА_3 клопочу" (т.1, а.с.73) та пояснення свідка ОСОБА_9 , який пояснив суду, що проходив військову службу на посаді начальника впс "Рибаківка", ОСОБА_3 під час проходження військової служби у впс "Рибаківка" перебував у його підпорядкуванні як керівника підрозділу. Обвинувачений надав рапорт про звільнення з військової служби, але не був звільнений, так як у зв"язку зі зміною законодавства у 2015-2016 роках таких осіб не звільняли, а дія контракту автоматично продовжувалась до закінчення особливого періоду, що особисто було роз"яснено свідком обвинуваченому. Для виключення зі списків військової частини потрібно було подати рапорт, отримати розпорядження командира військової частини, надати рапорт про здачу зброї та закріпленого майна, довідку про розрахунки з усіма службами, після чого видавався наказ про виключення зі списків. Угоди про продовження контрактів не підписувались. Рапорт про звільнення був направлений на розгляд до ІНФОРМАЦІЯ_6 , до повноважень якого відноситься розгляд таких документів та підписання контрактів. У квітні 2016 року обвинуваченому була надана відпустка за його рапортом за сімейними обставинами, підтвердженими документами про хворобу родичів. Такий наказ з вимогою про прибуття з відпустки у певну дату надсилається до підрозділу в електронному вигляді, про що військовослужбовець повідомляється в усному порядку. Наступного дня після закінчення відпустки військовослужбовець має доповісти про прибуття, проте ОСОБА_3 після відпустки не повернувся, свідок телефонував його матері, проте поважних причин не було повідомлено. У зв"язку з неповерненням ОСОБА_3 проводилось службове розслідування. Про існування нестатутних відносин, боргів обвинуваченого свідкові невідомо, на стан здоров"я обвинувачений не скаржився, від військово-лікарської комісії при звільненні він відмовився, рапортів про перебування на лікуванні не надходило.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, та враховуючи, що сторонами будь-яких заперечень з приводу допустимості та достовірності доказів не заявлено, суд вважає надані докази належними, допустимими та достовірними, які у своїй сукупності є достатніми для ухвалення вироку.

Відсутність поважних причин нез"явлення обвинуваченого на військову службу обвинуваченим не заперечується та вбачається з відповідних пояснень свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , висновку службового розслідування, повідомлення Володимир-Волинського територіального медичного об"єднання від 24 червня 2016 року про перебування ОСОБА_3 на амбулаторному лікуванні у лікаря-терапевта з 06 травня 2016 року по 18 травня 2016 року, тобто після спливу 8 днів з дати, у яку він був зобов"язаний з"явитися до ВПС "Рибаківка"; відповідно до витягу з бази даних "Гарт-1П" про перетинання ОСОБА_3 державного кордону України у пункті перетину кордону "Устилуг", проходження ним лікування, про яке було повідомлено військову частину як про причину неявки після закінчення терміну відпустки, та яке не підтверджене медичними документами і, відповідно, не доведене, не перешкоджало обвинуваченому вільно пересуватися у власних справах, у зв"язку з чим не може вважатися поважною причиною нез"явлення на службу.

Суд не бере до уваги посилання обвинуваченого на те, що поданий ним рапорт від 09 березня 2016 року на ім"я начальника ВПС "Рибаківка" ст.лейтенанта ОСОБА_9 про звільнення з військової служби у зв"язку після закінчення строку контракту, з супровідним написом начальника ВПС "Рибаківка" ст.лейтенанта ОСОБА_9 на ім"я начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 "По суті рапорта сержанта ОСОБА_3 клопочу" є доказом його звільнення з військової служби після закінчення строку контракту, з таких підстав.

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_9 , такий рапорт дійсно був наданий обвинуваченим та направлений за належністю до ІНФОРМАЦІЯ_6 , яким рішення про звільнення обвинуваченого з військової служби не прийнято, оскільки дія контракту автоматично продовжувалась до закінчення особливого періоду, що особисто було роз"яснено свідком обвинуваченому; крім того, обвинуваченим не вчинено дій, необхідних для виключення зі списків військової частини (не розрахувався); вказані пояснення узгоджуються з поясненнями обвинуваченого про його обізнаність з вимогами військових статутів та положеннями законодавства щодо умов проходження військової служби, поясненнями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 щодо установленого порядку проходення військової служби, у тому числі у впс "Рибаківка" та ІНФОРМАЦІЯ_5 , у тому числі подання рапортів, отримання відповідних наказів щодо їх вирішення.

Посилання обвинуваченого на те, що про продовження контракту його не повідомляли, щодо права керівника продовжити контракт у зв"язку з особливим станом він не був ознайомлений, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_7 про те, що вона повідомила ОСОБА_3 про відмову у задоволенні рапорта про звільнення, такими ж поясненнями свідка ОСОБА_9 , власними поясненнями обвинуваченого про обізнаність з вимогами військових статутів та положеннями законодавства щодо умов проходження військової служби, продовженням ним військової служби після дати, визначеної у контракті як дата його закінчення, та усвідомлене використання після цієї дати свого права на відпустку як військовослужбовця за контрактом, витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 15 квітня 2016 року № 310-ос про призначення ОСОБА_3 на іншу посаду, відомостями про повідомлення обвинуваченим до місця проходження військової служби після закінчення терміну відпустки про перебування на лікуванні, що вбачається з електронних повідомлень про звернення до лікарні та прийнятих на їх підставі наказів начальника військової частини про звільнення сержанта ОСОБА_3 від виконання службових обов"язків через хворобу з 28 квітня 2016 року по 01 травня 2016 року та з 03 по 07 травня 2016 року, повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_6 від 20 травня 2016 року про з"ясування у ОСОБА_3 причин його неявки на місце проходження служби, висновком за результатами службового розслідування, зокрема, про те, що повідомлений ОСОБА_3 факт його перебування на лікарняному з 28 квітня 2016 року по 05 травня 2016 року не підтвердився, тобто про усвідомлення обвинуваченим тієї обставини, що він зобов"язаний як військовослужбовець з"явитися до місця проходження військової служби та доповісти про причини неможливості явки.

Крім того, посилання обвинуваченого на те, що контракт не було продовжено та не підписано ним після закінчення його дії, є безпідставними в силу вимог законодавства, яке діяло на момент закінчення строку дії контракту, вказаного при його підписанні.

Так, відповідно до ч.2 ст.24 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" (у редакції, що діяла на момент нез"явлення ОСОБА_3 до місця проходження військової служби) закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з п.п.7, 12, 13 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим. Встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються Адміністрацією Держприкордонслужби. Право видавати накази по особовому складу мають Голова Державної прикордонної служби України та згідно з визначеними ним повноваженнями посадові особи з числа його заступників, керівник розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, начальники (командири) регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, ректор вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби, начальники навчальних центрів, науково-дослідних установ та органів забезпечення, які мають статус юридичної особи і за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище (далі - начальники). Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Адміністрацією Держприкордонслужби.

Відповідно до п.26 вказаного Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Днем припинення (розірвання) контракту є, зокрема, день закінчення строку контракту (підпункт 1 п.27 вказаного Положення).

П.41 Положення передбачає випадки продовження строку контракту про проходження військової служби, у тому числі без згоди військовослужбовця.

На підставі підпункту 1 п.270 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктом "г" частини другої, частинами третьою, шостою і сьомою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", здійснюється: у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно з усіх підстав - начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу.

Отже, особою, яка мала повноваження звільнити ОСОБА_3 з військової служби на підставі ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" (припинення контракту), був начальник НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 , що вбачається з витягів з наказів по особовому складу (т.2, а.с.25-27), якому й було спрямовано рапорт ОСОБА_3 про звільнення начальником ВПС "Рибаківка" ОСОБА_9 .

Згідно з п.288-293 Положення, у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення. Перед звільненням військовослужбовця з військової служби кадровим підрозділом органу Держприкордонслужби уточнюються відомості про проходження ним військової служби та у разі потреби документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги років у календарному та пільговому обчисленні, і проводиться обчислення вислуги років військової служби. Перед вирішенням питання про звільнення з військової служби військовослужбовці направляються для встановлення придатності до військової служби за станом здоров`я на медичний огляд військово-лікарською комісією, висновки якої враховуються для визначення підстав звільнення. Наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою, після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з такого наказу або письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

Отже, сам факт завершення строку дії контракту автоматично не позбавляє особу статусу діючого військовослужбовця та не звільняє від необхідності виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014, затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ, на території України оголошено часткову мобілізацію.

На підставі пунктів 305, 306 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють порядок проходження військової служби в особливий період. У разі оголошення мобілізації військовослужбовці, які перебувають у цей час на військовій службі, звільненню в запас не підлягають, що відповідає п.2 ч.9 ст.23 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу" (у редакції, яка діяла на момент нез"явлення обвинуваченого на військову службу), за яким у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Тобто продовження дії контракту ОСОБА_3 відбулось на підставі вимог діючого законодавства, у зв"язку із запровадженням на території України особливого періоду.

Отже, показання обвинуваченого та надані стороною захисту докази не спростовують тих обставин, що обвинувачений у встановленому законодавством порядку не був звільнений з військової служби на момент нез"явлення з відпустки до місця проходження служби.

Суд не бере до уваги посилання захисника на те, що на момент підписання обвинувального акта 29 листопада 2017 року ОСОБА_3 не був військовослужбовцем на підставі Указу Президента України № 44/2017 від 24 лютого 2017 року "Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2017 році", оскільки вказаним Указом звільнено в запас військовослужбовців строкової служби, тоді як ОСОБА_3 проходив військову службу за контрактом на посадах рядового та сержантського складу.

Як вбачається з ч.6 ст.2 Закону України "Про військовий обов"язок і військову службу", строкова військова служба та військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу є різними видами військової служби, а тому вказаний Указ не поширювався на ОСОБА_3 як на особу, що не перебувала на строковій військовій службі.

Крім того, передбаченого вказаними вище законодавчими актами наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу на момент складення обвинувального акта видано не було, з пояснень обвинуваченого вбачається, що його звільнено з військової служби у грудні 2017 року.

Разом з тим, суд вважає помилковим зазначення у обвинувальному акті часу припинення кримінального правопорушення о 15.55 год. 27 листопада 2017 року, коли, відповідно до обвинувального акта, обвинуваченого було затримано у порядку ст.208 КПК України під час перетину Державного кордону у пункті пропуску "Устилуг", оскільки, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, складеного інспектором прикордонної служби ОСОБА_10 у приміщенні ППр "Устилуг", обвинуваченого ОСОБА_3 затримано в порядку ст.208 КПК України на підставі ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 10 листопада 2017 року о 09.50 год. 25 листопада 2017 року (т.2, а.с.50-53), тому саме вказаний час і є моментом припинення кримінального правопорушення, після чого затриманого ОСОБА_3 на підставі акта прийому-передачі від 25 листопада 2017 року передано слідчому СВ Володимир-Волинського відділу поліції ГУНП у Волинській області (т.2, а.с.54), та 27 листопада 2017 року о 15.55 год. заступником начальника СКП вказаного відділу затримано ОСОБА_3 зі складенням нового протоколу про затримання (т.2, а.с.55-59).

Обставини, які пом"якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлені.

При призначенні покарання суд враховує, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, тривалість злочинного діяння, відомості про особу обвинуваченого, який є несудимим, до кримінальної відповідальності не притягався, має постійне місця проживання, утриманців та інвалідності не має, зі слів не працює, відповідно до довідки командира в/ч НОМЕР_2 у період з 15 березня 2014 року по 18 квітня 2014 року безпосередньо брав участь у антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що, на думку суду, позитивно характеризує обвинуваченого, висновки досудової доповіді органу пробації про існування середніх ризиків вчинення нового кримінального правопорушення обвинуваченим та небезпеки його для суспільства, у тому числі окремих осіб.

Тому суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде призначення покарання ближче до мінімальних меж, визначених санкцією ч.4 ст.407 КК України.

Враховуючи, що з часу вчинення кримінального правопорушення пройшов тривалий час, протягом якого обвинувачений до кримінальної відповідальності не притягувався та в основному добросовісно виконував свої процесуальні обов"язки, суд вважає за необхідне на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов"язків, необхідність застосування яких встановлена у судовому засіданні.

Обвинувачений надав клопотання про застосування до нього амністії на підставі Закону України "Про амністію в 2016 році", до якого додав ксерокопію довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, видану 22 лютого 2016 року за № 30/981 командиром військової частини НОМЕР_2 , відповідно до якої сержант ОСОБА_3 в період з 15 березня 2014 року по 18 квітня 2014 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції.

Захисник підтримала заяву обвинуваченого, просила застосувати щодо нього амністію на підставі п."д" ст.1 Закону України "Про амністію у 2016 році", посилаючись на участь обвинуваченого в антитерористичній операції.

Згідно зі ст.85, ч.ч.1, 2 ст.86 КК України, на підставі закону про амністію або акта про помилування засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань. Амністія оголошується законом України стосовно певної категорії осіб. Законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.

Відповідно до вимог ст. 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні» дія закону про амністію поширюється на кримінальні правопорушення, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжувані кримінальні правопорушення, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності.

Таким же чином дія Закону України «Про амністію у 2016 році» урегульована ст.13 цього Закону.

Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року набрав чинності 07 вересня 2017 року.

З об`єктивної сторони вчинене ОСОБА_3 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, характеризується вчиненням такого діяння, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, особами, зазначеними в частинах 1 або 2 цієї статті.

Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк.

При триваючому кримінальному правопорушенні особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є незбіг моменту закінчення складу кримінального правопорушення і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого кримінального правопорушення (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними.

Об`єктивні обставини - це такі події, що не залежать від волі винної особи, і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У поняття «час вчинення триваючого кримінального правопорушення» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого кримінального правопорушенння.

Встановлення того, що кримінальне правопорушення є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішити питання про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушення чи вироків.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, є триваючим та характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу злочинного діяння, об`єктивна сторона якого розтягнута в часі, а закінченим вважається у момент його виявлення або примусового чи добровільного припинення.

Саме такої правової позиції дотримується Верховний Суд, виклавши її, зокрема, у постанові у справі 161/10545/19 від 13 грудня 2021 року.

Оскільки ОСОБА_3 вчинив триваюче кримінальне правопорушення, яке було фактично закінчене у момент затримання обвинуваченого 25 листопада 2017 року, тобто після набуття чинності Законом України «Про амністію у 2016 році», дія вказаного Закону на нього не поширюється, а тому амністію до ОСОБА_3 у цьому кримінальному провадження суд не застосовує.

Цивільний позов не заявлявся, процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст.331 КПК України та враховуючи відсутність клопотань про продовження дії обраного ухвалою слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва від 28 листопада 2017 року запобіжного заходу у вигляді особистого зобов"язання, дія вказаного запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_3 припинилась у зв"язку із закінченням двомісячного строку його дії; інші запобіжні заходи щодо обвинуваченого не застосовано і підстави для їх застосування судом не встановлені.

Керуючись ст.ст. 368,370,374 КПК України, суд -

у х в а л и в :

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_3 такі обов"язки: періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_3 час його затримання з 25 листопада 2017 року по 28 листопада 2017 року.

Документи, надані суду, зберігати у матеріалах справи.

Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Березанський районний суд Миколаївської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Роз`яснити учасникам судового провадження право подати клопотання про помилування, ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження, отримати в суді копію вироку. Обвинуваченим та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення. Учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні, копію вироку надіслати не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя :