Справа № 752/5718/19
Провадження № 1-кп/752/631/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року м. Київ

Голосіївський районний суд міста Києва в складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000134по обвинуваченню

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Адамполь, Старосинявського р-ну, Хмельницької обл., громадянки України, українки, із вищою освітою, одруженої, головний бухгалтер АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА», зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Київ, громадянки України, українки, із вищою освітою, неодруженої, голови правління АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА», зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

у чиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

встановив:

Органами досудового розслідування ОСОБА_4 та ОСОБА_10 пред`явлено наступне обвинувачення.

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що займаючи посаду головного бухгалтера - керівника централізованої бухгалтерії АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА» 15 грудня 2017 року, точний час досудовим розслідування не встановлено, але не пізніше 14 год. 23 хв., перебуваючи в офісному приміщенні за адресою фактичного місцезнаходження АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА»: м. Київ, вул. Академіка Заболотного, 35 вступила у змову з Головою правління зазначеного товариства ОСОБА_5 та спільно розробили злочинний план, направлений на умисне ухилення від сплати податків, шляхом незаконного заниження податкових зобов`язань з акцизного податку за листопад 2017 року АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА».

Відповідно до посадових обов`язків ОСОБА_4 повинна була в електронному вигляді сформувати декларацію акцизного податку за листопад 2017 року АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА», а згідно попередньо розробленого злочинного плану до складу рядка Б1 «Операції з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції)» зазначеної декларації умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_5 не внесла дані податкових зобов`язань по акцизному податку на суму 3474971,50 грн.

Після цього, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 підписали декларацію акцизного податку за листопад 2017 року АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА» електронним цифровим підписом та подала до податкового органу.

Так, ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , ігноруючи як нормативні акти, що визначають порядок ведення бухгалтерського обліку та складання податкової звітності, так і свої обов`язки службової особи АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА», із корисливих спонукань, діючи в інтересах очолюваного нею підприємства та всупереч інтересам держави Україна, усвідомлюючи покладену на неї відповідальність, умисно, приховуючи від оподаткування об`єкти, що входять до системи оподаткування, знаючи про настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді фактичного ненадходження до бюджету коштів, достовірно знаючи, що товар - «Сигарети з фільтром Gitanes Slim Blue» у кількості 5830 тис. шт. (291500 пачок) за митною декларацією від 28.11.2017 № UA00110/2017/412674 фактично не вивозився за межі митної території України, в порушення пп. 213.1.1 п. 213.1, пп. 213.2.1 п. 213.2 ст. 213 Податкового кодексу України, 15 грудня 2017 року, точний час досудовим розслідування не установлено, але не пізніше 14 год. 23 хв., перебуваючи в офісному приміщенні за адресою фактичного місцезнаходження АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА»: м. Київ, вул. Академіка Заболотного, 35, в електронному вигляді сформувала декларацію акцизного податку за листопад 2017 року АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА» та до складу рядка Б1 «Операції з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції)» зазначеної декларації умисно не внесла дані податкових зобов`язань по акцизному податку на суму 3474971,50 грн.

15.12.2017 точний час досудовим розслідування не встановлено, але не пізніше 14 год. 23 хв., ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податків, перебуваючи в офісному приміщенні за адресою фактичного місцезнаходження АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА»: м. Київ, вул. Академіка Заболотного, 35 поставила з останньою свої електронні підписи в декларацію акцизного податку за листопад 2017 року АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА» та додатках до неї, шляхом накладення ЕЦП на вказані електронні документи, тим самим завершили їх створення.

В той же день, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, але не пізніше 14 год. 23 хв. ОСОБА_4 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податків, перебуваючи в офісному приміщенні за адресою фактичного місцезнаходження АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА»: м. Київ, вул. Академіка Заболотного, 35 подала до Офісу великих платників податків ДФС, зазначену податкову декларацію з додатками, дані з якої були прийняті до оперативного обліку співробітниками вказаного податкового органу та присвоєно реєстраційні номери: декларація акцизного податку №; додаток №2 «Розрахунок суми акцизного податку з тютюнових виробів, на які встановлено специфічні та адвалорні ставки акцизного податку одночасно» №; додаток №4 «Розшифровка оборотів, які не підлягають оподаткуванню, звільняються від оподаткування, оподатковуються за нульовою ставкою» №; додаток №5 «Розрахунок суми акцизного податку з втрачених марок акцизного податку, що були придбані для маркування тютюнових виробів» № 268974024.

В результаті вказаних злочинних дій головного бухгалтера - керівника централізованої бухгалтерії АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА» ОСОБА_4 та Голови правління АТ «ІМПЕРІАЛ ТОБАККО ПРОДАКШН УКРАЇНА» ОСОБА_5 , до державного бюджету України не надійшло акцизного податку за листопад 2017 року на загальну суму 3474971,50 грн., яка в три тисячі і більше разів перевищує установлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, що є значним розміром.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах.

Суд визнає недоведеним пред`явлене ОСОБА_4 та ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 2 ст. 212 КК України, і у відповідності до ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК України, ухвалює виправдувальний вирок, оскільки не доведено, що в діяннях обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, з таких підстав.

Відповідно до ст. 62 Конституції України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Положеннями ч. 2 ст. 17 КПК України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумник сумнівом.

Згідно ст. 91 КПК України обставинами які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні є: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення); вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу за винятком випадків, передбачених частиною другої цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Так, в ході судового розгляду обвинувачені вину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення не визнали.

Обвинувачена ОСОБА_4 надала суду показання про те, що вона з 2002 працює на посаді головного бухгалтера в АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна». До цього часу з 1993 працювала на посаді бухгалтера АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна». До її функціональних обов`язків як головного бухгалтера товариства входить керівництво бухгалтерською службою, організація бухгалтерського та податкового обліків, подача звітності, проведення господарських операцій в бухгалтерському обліку тощо.

З метою виконання обов`язку щодо подання декларації з акцизного податку, нею 15.12.2017 було подано через електронний кабінет платника податків до Офісу великих платників податків ДФС Декларацію з акцизного податку за листопад 2017. В цей же день Декларація була доставлена до контролюючого органу. В додаток 4 до Декларації «Розшифровка оборотів, які не підлягають оподаткуванню, звільняються від оподаткування, оподатковуються за нульовою ставкою» нею було включено інформацію щодо партії товару (тютюнових виробів) в кількості 5830 тис. шт. загальною вартістю 3474 971,5 грн., як таких, що не підлягають оподаткуванню акцизним податком.

Враховуючи те, що вказана партія тютюнових виробів була реалізована нерезиденту на підставі експортного контракту, згідно умов якого отримувачем такого товару було визначено Реджіє Лібанієз де Табак і Томбак (м. Бейрут, Ліван), а тому були всі підстави вважати, що товар буде вивезено за межі митної території України і, як наслідок, був відсутній об`єкт оподаткування акцизним податком згідно п. 213.2.1 ПК України.

Проте, 29.11.2017 було здійснено збройний напад на автомобіль з тютюновими виробами, в результаті якого невідомі особи під час перевезення заволоділи автомобілем з продукцією, про що відкрито кримінальне провадження № 0002025, яке внесене до ЄРДР 01.12.2017. Під час подання Декларації з акцизного податку за листопад 2017, їй було відомо про цю обставину (крадіжку партії сигарет), тому вона керувалась приписами ПК України та роз`ясненнями контролюючого органу.

Так, відповідно до пп. а) п. 216.3 ст. 216 ПК України визначено, що податкове зобов`язання щодо втраченого підакцизного товару (продукції) не виникає, якщо платник податку документально зафіксував ці втрати та надав контролюючим органам необхідні докази того, що відповідний підакцизний товар (продукцію) утрачено внаслідок аварії, пожежі, повені чи інших форс-мажорних обставин і його використання на митній території України є неможливим.

Як їй повідомили юристи, протиправні дії третіх осіб, в тому числі розбій, крадіжка, відповідно до чинного законодавства України є форс-мажорними обставинами. Згідно роз`яснень контролюючих органів для підтвердження викрадення товару достатнім є довідка з поліції. Під час заповнення Декларації з акцизного податку за листопад 2017 вона мала витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від Нацполіції щодо реєстрації кримінального провадження за фактом розбійного нападу на вантажівку з партією товару.

Також зазначила, що згідно п. 213.2 ПК України визначено, що товари (продукція) вважаються вивезеними (експортованими) платником податку за межі митної території України, якщо їх вивезення (експортування) засвідчене належно оформленою митною декларацією, у тому числі, якщо відвантаження відбулося у звітному періоді, а вивезення (експортування) - у наступному звітному періоді і на дату подання декларації з акцизного податку за звітний місяць наявна така митна декларація.

З огляду на те, що відвантаження відбулось в листопаді 2017, на дату подання Декларації в наявності була належним оформлена митна декларація, товар перебував під митним контролем, то також були всі правові підстави для відображення такої операції в Додатку 4 до Декларації «Розшифровка оборотів, які не підлягають оподаткуванню, звільняються від оподаткування, оподатковуються за нульовою ставкою». Більш того, в цьому Додатку в графі «Дата перетину митного кордону», нею було поставлено прочерк.

Крім того, згідно п. 216.2 ПК України датою виникнення податкового зобов`язання щодо зіпсованого, знищеного, втраченого підакцизного товару (продукції) є дата складання відповідного акта. У цьому пункті втраченим є товар (продукція), місцезнаходження якого платник податку не може встановити.

З огляду на те, що на той момент (як в принципі і зараз) кримінальне провадження щодо викраденої партії тютюнових виробів тривало, правоохоронні органи вживали всіх можливих заходів щодо встановлення місцезнаходження такого товару, то існувала вірогідність того, що такий товар буде знайдено. А враховуючи положення п. 216.2 ПК України до моменту завершення вказаної кримінальної справи і складення відповідного акту у підприємства був відсутній обов`язок нараховувати та сплачувати податкове зобов`язання з акцизного податку.

19.01.2018 Офісом ВПП ДФС була проведена камеральна перевірка Декларації з акцизного податку за листопад 2017, за наслідками якої порушень при заповненні та поданні цієї Декларації встановлено не було.

Листом від 26.03.2018 Офіс ВПП ДФС звернувся до Товариства із запитом стосовно надання інформації та її документального підтвердження щодо підстав для включення до складу додатку №4 «Розшифровка оборотів, які не підлягають оподаткуванню, звільняються від оподаткування, оподатковуються за нульовою ставкою» декларації акцизного податку за листопад 2017 митної декларації від 28.11.2017р. № 412674.

Листом від 24.04.2018 № 98/18 Товариством було надано Офісу ВПП ДФС відповідні пояснення та документи на їх підтвердження.

Офісом великих платників податків ДФС було проведено документальну позапланову перевірку АТ «ІТПУ» щодо своєчасності та повноти сплати акцизного податку за листопад 2017, за результатами якої ППР від 10.10.2018 Товариству було донараховано податкове зобов`язання з акцизного податку в розмірі 3474 971,5 грн. та штрафні санкції - 868742, 88 грн.

Фактично єдиною підставою для визначення податкового зобов`язання з даного виду податку стало те, що у Товариства на дату подання Декларації з акцизного податку за листопад 2017 були відсутні відомості про фактичне вивезення товару за межі митної території України, а тому такі підакцизні товари мали бути оподатковані акцизним податком згідно з пп. 213.1.1 ст. 213 ПК України, а також відсутні докази існування форс-мажорної обставини, оскільки Податкова не врахувала витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від Нацполіції щодо розбійного пограбування вантажівки з товаром, як доказ про втрату цього товару.

Не погоджуючись з таким донарахуванням, Товариство оскаржило податкове повідомлення-рішення спочатку в адміністративному порядку, а потім до суду. Відтак, до розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції (а саме до 17.09.2019) податкове зобов`язання з акцизного податку було неузгоджене і у Товариства не існувало обов`язку з його сплати.

При цьому, ще до звернення до суду Товариством було сплачено до бюджету грошові кошти в сумі 3474971 грн., в якості погашення податкового зобов`язання з акцизного податку, який, на думку податкового органу, мав бути сплачений з вартості викраденої партії тютюнового товару. Більш того, станом на 30.12.2017 (граничний термін сплати по декларації з акцизного податку за листопад 2017) у Товариства існувала переплата з акцизного податку на суму 998 млн. грн. Отже, були відсутні жодні негативні наслідки для Державного бюджету, навіть, якщо і припустити, що Товариством було порушено податкове законодавство і необхідно було сплатити акцизний податок з вартості викраденого товару. Хоча нормами ПК України не визначено порядок оподаткування підакцизних товарів, оформлених для експорту, але в подальшому втрачених внаслідок протиправних дій третіх осіб.

Наголошувала, що вона, як Головний бухгалтер Товариства не мала на меті жодного умислу на ухилення від сплати податків з вартості викраденої партії тютюнових виробів. Тобто вона дійсно була переконана, що мала права не оподатковувати акцизним товаром вартість викраденої партії тютюнових виробів, оскільки втрата підакцизного товару відбулась внаслідок форс-мажорних обставин (крадіжки товару), що підтверджувалось документами з поліції.

Обвинувачена ОСОБА_5 надала суду показання про те, що вона з 2017 на підставі Наказу №147-к від 03.07.2017 та рішення Наглядової ради АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» від 26.06.2017, призначена на посаду Голови правління АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна». В АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» я почала працювати з 01.04.1996 на різних посадах, а саме: асистентом відділу закупівлі тютюнових виробів, головою відділу закупівель, керуючим матеріальними ресурсами. До її функціональних обов`язків як Голови правління Товариства входить розробка стратегії підприємства, напрями його розвитку, організація роботи та ефективної взаємодії всіх структурних підрозділів підприємства, контроль за дотриманням всіх процедур, стандартів, що існують на підприємстві, забезпечення законності в діяльності підприємства, оцінка персоналу, зміцнення договірної дисципліни і обліку, розробка мотиваційної програми тощо.

Перш за все, вказала на те, що АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» є однією з найбільших тютюнових компаній в Україні, інвестором з Великобританії, крупним платником податків та відповідальним роботодавцем. Фабрика в Києві є однією з найбільших серед понад 50 виробничих майданчиків у світі в структурі Imperial Tobacco Group. В Україні компанія працює з 1994 та за час роботи інвестувала в українську економіку понад 400 мільйонів доларів США. Їх компанія стабільно входить у ТОП-15 найбільших платників податків в Україні. Компанія випускає готову продукцію для внутрішнього ринку, а також на експорт (до Вірменії, Азербайджану, Грузії, Молдови, Монголії, Лівану, ОАЕ, США, Узбекистан та до інших країн), надаючи більш ніж 350 робочих місць. Сьогодні за своїм технічним станом, технологічним забезпечення та умовами праці персоналу, київська фабрика є одним з кращих підприємств тютюнової галузі Європи. У 2022 після початку повномасштабного вторгнення рф обсяги виробництва на експорт суттєво скоротилися, втім компанія продовжує здійснювати поставки сигарет, фільтрів та тютюнової сировини до Туреччини, Вірменії, Азербайджану, Грузії, Молдови, та країн Перської затоки. Фабрика сертифікована за міжнародними стандартами управління якістю ISO 9001, екологічним стандартом ISO 14001 та стандарту виробничої безпеки та охорони здоров`я OHSAS 18001.

За результатами господарської діяльності під її керівництвом Товариством за 2017 було своєчасно перераховано до бюджету податків в розмірі 7 570 816 000,0 грн., в тому числі акцизного податку - 6 361 657 504,74 грн., за 2018 рік - 7 451 936 200,0 грн., в тому числі акцизного податку - 6 229 793 500,0 грн. Так, за результатами 2017 року за даними ДФС України їх підприємство увійшло до ТОП-11 найбільших платників податків, за результатами 2018 року їх підприємство посіло 8 місто. Більш того, в 2018 Товариство було нагороджено нагородою від Київського міського голови та Офісу великих платників податків «За сумлінне виконання податкових обов`язків та вагомий внесок в економічний успіх України» як лідера по сплаті податків в тютюновій галузі .

Щодо фактичних обставин в даній справі, то вказала наступне.

Тютюнові вироби, а саме сигарети з фільтром «Gitanes Super Slims Blue» в кількості 5 830 тис. шт. загальною вартістю 31 598,60 Євро, на виконання умов контракту № 75/exp від 01.04.2016, укладеного з "Imperial Tobacco Limited Niederlassung Deutschland", було відвантажено 28.11.2017 з фабрики на умовах FCA (Київ), тобто відповідальність в момент передачі товару переходить перевізнику, який найнятий покупцем, про що свідчать наступні документи: інвойс IV178759 від 28.11.2017; накладна на відпуск товарів/матеріалів IV178759 від 28.11.2017; податкова накладна № 83 від 28.11.2017; митна декларація № UA100110/2017/412674 від 28.11.2017; CMR № 211942 від 28.11.2017; доручення № 192937 від 28.11.2017; акт загрузки від 28.11.2017; фото та відео матеріали процесу загрузки.

Експедитором перевезення являвся ТОВ «ЮНІ-ЛАМАН ШИППИНГ», перевізником з Києва до порту в м. Чорноморськ - ТОВ «ЛАМАН ТРАНС-ЕКСПРЕС».

29.11.2017 під час перевезення в районі міста Умань було здійснено розбійний напад на автомобіль перевізника з тютюновими виробами, в результаті якого невідомі особи заволоділи автомобілем з продукцією, про що за заявою перевізника було відкрито кримінальне провадження №0002025, яке внесене до ЄРДР 01.12.2017. Наскільки їй відомо зловмисники і викрадений товар знайдено так і не було, кримінальне провадження з цього приводу і досі триває.

Про викрадення вказаної партії тютюнових виробів перевізником своєчасно було повідомлено Київську та Одеську міські митниці (лист ТОВ «Юні-Ламан Шиппінг» від 11.12.2017 вих. №5412/20).

Враховуючи те, що вказана партія тютюнових виробів була реалізована нерезиденту на підставі експортного контракту, згідно умов якого отримувачем такого товару було визначено Реджіє Лібанієз де Табак і Томбак (м. Бейрут, Ліван), а тому у Товариства були всі підстави вважати, що товар буде вивезено за межі митної території України і, як наслідок, відсутній об`єкт оподаткування акцизним податком згідно п. 213.2.1 ПК України.

Так, відповідно до пп. а) п. 216.3 ст. 216 ПК України визначено, що податкове зобов`язання щодо втраченого підакцизного товару (продукції) не виникає, якщо платник податку документально зафіксував ці втрати та надав контролюючим органам необхідні докази того, що відповідний підакцизний товар (продукцію) утрачено внаслідок аварії, пожежі, повені чи інших форс-мажорних обставин і його використання на митній території України є неможливим.

Як їй повідомили юристи, протиправні дії третіх осіб, в тому числі розбій, крадіжка, відповідно до чинного законодавства України є форс-мажорними обставинами. Згідно роз`яснень контролюючих органів для підтвердження викрадення товару достатнім є довідка з Нацполіції. Під час заповнення Декларації з акцизного податку за листопад 2017 в наявності у Товариства був витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо реєстрації кримінального провадження за фактом розбійного нападу на вантажівку з партією товару.

19.01.2018 Офісом ВПП ДФС була проведена камеральна перевірка Декларації з акцизного податку за листопад 2017, за наслідками якої порушень при заповненні та поданні цієї Декларації встановлено не було.

Листом від 26.03.2018 Офіс ВПП ДФС звернувся до Товариства із запитом стосовно надання інформації та її документального підтвердження щодо підстав для включення до складу додатку № 4 «Розшифровка оборотів, які не підлягають оподаткуванню, звільняються від оподаткування, оподатковуються за нульовою ставкою» декларації акцизного податку за листопад 2017 митної декларації від 28.11.2017 №412674.

Листом від 24.04.2018 №98/18 Товариством було надано Офісу ВПП ДФС відповідні пояснення та документи на їх підтвердження.

Офісом великих платників податків ДФС було проведено документальну позапланову перевірку АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» щодо своєчасності та повноти сплати акцизного податку за листопад 2017, за результатами якої ППР від 10.10.2018 Товариству було донараховано податкове зобов`язання з акцизного податку в розмірі 3474971,5 грн. та штрафні санкції - 868742, 88 грн.

Фактично єдиною підставою для визначення податкового зобов`язання з даного виду податку стало те, що у Товариства на дату подання Декларації з акцизного податку за листопад 2017 були відсутні відомості про фактичне вивезення товару за межі митної території України, а тому такі підакцизні товари мали бути оподатковані акцизним податком згідно з пп. 213.1.1 ст. 213 ПК України, а також відсутні докази існування форс-мажорної обставини. Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від Нацполіції щодо пограбування товару враховано не було.

Не погоджуючись з таким донарахуванням, Товариство оскаржило податкове повідомлення-рішення спочатку в адміністративному порядку, а потім до суду. Відтак, до розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції (а саме до 17.09.2019) податкове зобов`язання з акцизного податку було неузгоджене і у Товариства не існувало обов`язку з його сплати.

При цьому, ще до звернення до суду Товариством, відразу після розгляду скарги Товариства ДФС України, було сплачено до бюджету грошові кошти в сумі 3474971 грн., в якості погашення податкового зобов`язання з акцизного податку, який, на думку податкового органу, мав бути сплачений з вартості викраденої партії тютюнового товару. Більш того, станом на 30.12.2017 (граничний термін сплати по декларації з акцизного податку за листопад 2017) у Товариства існувала переплата з акцизного податку на суму 998 млн. грн. Отже, були відсутні жодні негативні наслідки для Державного бюджету, навіть, якщо і припустити, що Товариством було порушено податкове законодавство і необхідно було сплатити акцизний податок з вартості викраденого товару. Хоча нормами ПК України не визначено порядок оподаткування підакцизних товарів, оформлених для експорту, але в подальшому втрачених внаслідок протиправних дій третіх осіб.

Наголосила, що вона, як Голова правління Товариства не мала на меті жодного умислу на ухилення від сплати податків, в тому числі й акцизного податку, з вартості викраденої партії тютюнових виробів. Також між нею та головним бухгалтером Товариства ОСОБА_4 була відсутні жодна змова щодо ухилення від сплати податків та заниження об`єкту оподаткування акцизним податком за листопад 2017. Вони дійсно вважали, що вартість викраденої партії тютюнових виробів не є об`єктом оподаткування, оскільки втрата підакцизного товару відбулась внаслідок форс-мажорних обставин (крадіжки товару), що підтверджувалось документами з поліції.

Захисник обвинувачених - адвокат ОСОБА_11 вважала, що під час розгляду даної справи в суді стороною обвинувачення так і не було надано належних, допустимих та достатніх доказів в підтвердження обвинувачення, пред`явленого посадовим особам АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», щодо умисного ухилення від сплати акцизного податку за листопад 2017 в сумі 3 474 971 грн.

Надані стороною обвинувачення докази не тільки не доводять наявність у ОСОБА_5 та ОСОБА_4 умислу на ухилення від сплати податків, не підтверджують наявність попередньої змови на вчинення такого злочину, але й взагалі - що такий податок мав бути сплачений з вартості вкраденої партії товару. Частина наданих документів (стосовно внесення відмітки інспектором митного посту Одеської митниці ОСОБА_12 щодо пропуску вантажу через кордон) стосуються іншого кримінального провадження і не мають відношення до даної справи, оскільки вказані обставини не є фактичними обставинами даного кримінального провадження. Інша частина - стосуються звичайної господарської діяльності Товариства та обставин призначення та проведення позапланової перевірки АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна». Вилучені слідчим під час обшуків документи жодним чином не підтверджують вчинення посадовими особами Товариства інкримінованого їм злочину.

Стороною обвинувачення так і не було надано документи в підтвердження того, що особи, які проводили обшук включені до слідчої групи в КП № 0000325 від 01.06.2018, не надано доручення на оперативних співробітників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , що дає підстави для висновку про незаконність проведення обшуку.

В порушення вимог ст. 104 КПК України до протоколу відеозаписів проведення обшуків не долучено, а в протоколах взагалі відсутні будь-які відомості щодо упакування вилучених документів, завірення пакетів з вилученими документами підписами слідчого і понятих.

Надані стороною обвинувачення документи не є належними доказами, оскільки взагалі не містять жодних даних, які свідчать про умисне ухилення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від сплати податку. Навпаки, підтверджують той факт, що цигарки у кількості 5 млн. 830 шт. дійсно готувалися АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» до експорту за межі митної території України (а така операція не є об`єктом оподаткування в силу п. 213.2.1 ст. 213 ПК України).

Щодо Висновку експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 13.02.2019 р. №19/13-2/1-CE/19 за результатами проведення судово-економічної експертизи, сторона захисту зазначала, що він є недопустимим доказом. Так розгляд клопотання про призначення експертизи відбувався без участі ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та їх захисників, без участі уповноваженого представника Товариства, про час та місце розгляду даного клопотання останні повідомлені не були. Не повідомлення сторони захисту про призначення у кримінальному провадженні експертизи, та позбавлення вказаних осіб можливості реалізувати в повній мірі інші свої права надані КПК України, зокрема заперечувати проти доручення експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України проведення експертизи, порушує їх право на захист. Крім цього, в порушення вимог ч. 2 ст. 69 КПК України здійснення експертного дослідження було доручено фахівцям відомчої установи МВС України - Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, що ставить під сумнів відсутність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування. Більш того, відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 визначено, що вирішення питань, що належать до компетенції органів державного фінансового та податкового контролю (здійснення експертами-економістами перевірки певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності установ, організацій, підприємств з метою виявлення наявних фактів порушення законодавства, фактів порушення податкового законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб, не належить до завдань економічної експертизи.

Зі змісту висновку експерта слідує, що ним фактично досліджувалось питання порушення посадовими особами податкового законодавства при визначенні порядку оподаткування акцизним податком вартості партії тютюнових виробів, що не було вивезено за межі митної території України, що не належить до завдань економічної експертизи. І при цьому експертом не досліджувалось питання щодо необхідності сплати акцизного податку в ситуації, що склалась у Товариства, а саме порядок оподаткування підакцизних товарів, оформлених для експорту, але в подальшому втрачених з незалежних від Товариства причин (через протиправні дії третіх осіб). Вказана обставина свідчить про необ`єктивність та неповноту проведеного дослідження.

Крім того, захист зазначав про порушення правил підслідності при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000325. Так воно мало відповідно до пп.2 п.1 ч.5 ст. 216 КПК України (в редакції, яка діяла на момент внесення відомостей до ЄРДР) розслідуватись НАБУ, відтак у відповідності до абз.3 п.3 ч.5 ст. 216 КПК України (в редакції, яка діяла на момент виділення матеріалів за №0000134 в окреме провадження) детективи Національного антикорупційного бюро України з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора Національного антикорупційного бюро України та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів.

Таким чином, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000134 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України, також мало б здійснюватися НАБУ.

Згідно ч. 3 ст. 216 КПК України (в редакції, яка діяла на момент виділення матеріалів за №0000134 в окреме провадження) кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ст. 212 КК України, віднесено до підслідності слідчих органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.

Враховуючи те, що досудове розслідування кримінального провадження в порушення правил підслідності здійснювалося ГСУ НП України, навіть після виділення з кримінального провадження №0000325 матеріалів щодо підозри ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 2 ст. 212 КК України в окреме провадження №0000134, прокурор ГПУ ОСОБА_15 в порушення правил підслідності, не передав наявні у нього матеріали до слідчих органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства та не доручив проведення досудового розслідування, чим умисно проігнорував вказані вимоги КПК України.

Отже, ГСУ НП України здійснювало досудове розслідування кримінальному провадженні поза межами процесуальних повноважень й у кримінальному провадженні №0000134.

Посилаючись на позиції Верховного Суду у справах № 640/5023/19 від 24.05.2021, № 761/34909/17 від 14.04.2020, сторона захисту вважала за необхідне вважати усі докази, одержані у ході досудового розслідування вказаних вище кримінальних проваджень, на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як такі, що зібрані (отримані) неуповноваженим органом досудового розслідування - ГСУ НП України у вказаних вище кримінальних провадженнях №0000325 та №0000134, з порушенням установленого законом порядку, недопустимими.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , не надали суду показань, які б довели вчинення підзахисними кримінального правопорушення щодо умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету.

Також сторона захисту вважала, що відсутня подія та склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України. Не підлягають оподаткуванню операції з вивезення (експорту) підакцизних товарів (продукції) платником податку за межі митної території України. З огляду на те, що вказана партія тютюнових виробів була реалізована нерезиденту на підставі експортного контракту, згідно умов якого отримувачем такого товару було визначено Реджіє Лібанієз де Табак і Томбак (м. Бейрут, Ліван), а тому у Товариства і його посадових осіб були всі підстави вважати, що товар буде вивезено за межі митної території України і, як наслідок, відсутній об`єкт оподаткування акцизним податком згідно пп. 213.2.1 ПК України.

Чинне податкове законодавство не визначає, що товар, оформлений для експорту, і в подальшому втрачений внаслідок протиправних дій третіх осіб, набуває статусу таких, що реалізовані на митній території України, а тому підлягають оподаткуванню згідно з пп. 213.1.1 п. 213.1 ст. 213 ПК України.

Наголошувала на тому, що на момент виникнення спірних правовідносин жодних роз`яснень контролюючого органу з приводу обліку крадіжки підакцизних товарів, що експортувались, не було.

Отже, відсутні підстави для притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» за відсутністю події та складу злочину, передбаченого ст. 212 КК України.

Втрата партії тютюнових виробів була належним чином зафіксована шляхом звернення до правоохоронних органів з заявою про вчинення кримінального правопорушення; такий товар було втрачено саме внаслідок протиправних дій третіх осіб (вчинення розбою), що в розумінні ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» є форс-мажорною обставиною; використання на території України таких тютюнових виробів є неможливим, оскільки відсутнє необхідне для цього маркування згідно ч. 3 ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», відтак у АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» був відсутній обов`язок нараховувати та сплачувати податкове зобов`язання з акцизного податку.

Крім того, згідно п. 216.2 ПК України датою виникнення податкового зобов`язання щодо зіпсованого, знищеного, втраченого підакцизного товару (продукції) є дата складання відповідного акта. У цьому пункті втраченим є товар (продукція), місцезнаходження якого платник податку не може встановити.

На даний момент кримінальне провадження щодо втраченої (викраденої) партії тютюнових виробів триває, правоохоронні органи вживають всіх можливих заходів щодо встановлення місцезнаходження такого товару, і існує вірогідність того, що такий товар буде знайдено. Враховуючи положення п. 216.2 ПК України, до моменту завершення вказаної кримінальної справи і складення відповідного акту у підприємства відсутній обов`язок нараховувати та сплачувати податкове зобов`язання з акцизного податку.

Посилання стороною обвинувачення в Обвинувальному акті на постанову Вищого господарського суду України від 11.05.2005р. у справі №20/151 як підтвердження того, що крадіжка майна не є обставиною, яку неможливо попередити своїми заходами, а діючим законодавством не визначено, що викрадення майна є форс-мажорною обставиною, є недоречним. Стороною обвинувачення не враховано ту обставину, що позиція ВГСУ в цій справі ґрунтується на аналізі норм чинного на той час законодавства (2005рік). В той час як в вересні 2014 році Закон України «Про торгово-промислові палати в Україні» було доповнено ст. 14-1, якою було визначено, що форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, в тому числі, протиправні дії третіх осіб. При цьому такий перелік не є вичерпним. Більш того, вказана позиція ВГСУ була сформована виключно в конкретній справі, з урахуванням фактичних обставин такої справи та чинного на той час законодавства.

Безпідставним є твердження сторони обвинувачення про те, що до переліку форс-мажорних обставин відповідно до п. 2 ст. 14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» не відноситься викрадення майна шляхом крадіжки, грабежу, розбою тощо. По-перше, вказаний перелік не є вичерпним, а тому такий висновок є хибним; по-друге, до форс-мажорних обставин законодавець якраз відносить протиправні дії третіх осіб, якими, зокрема, можуть бути крадіжка, грабіж, розбій тощо; по-третє, такий умовивід слідчого суперечить наведеній вище позиції Верховного Суду, який втрату товару шляхом обману (шахрайство) кваліфікував як обставини непереборної сили.

При цьому, згідно численних роз`яснень контролюючого органу одним із документів, наряду з сертифікатом ТПП, що підтверджує знищення активів платника податків внаслідок обставин непереборної сили, є витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що засвідчує факт реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення, в разі викрадення таких активів. Зокрема, така позиція викладена в Узагальнюючій податковій консультації щодо документального підтвердження знищення або зруйнування основних виробничих або невиробничих засобів, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 03.08.2018р. №673, та листі ДФС України від 28.10.2016 р. N 23461/6/99-99-15-03-02-15.

Порядок повідомлення митного органу про втрату товарів внаслідок дії обставин переборної сили, а також документальне її підтвердження, детально врегульовано приписами Наказу Міністерства Фінансів України «Про виконання митних формальностей відповідно до заявленого митного режиму» від 31.05.2012р. № 657 (далі - «Наказ № 657»). Так, відповідно до п. 5 цього Наказу визначено, що якщо факт аварії чи дії обставин непереборної сили має місце на митній території України, особа, відповідальна за виконання вимог законодавства України з питань державної митної справи щодо товарів чи транспортних засобів, що перебувають під митним контролем (власник товару або уповноважена ним особа, перевізник чи особа, відповідальна за дотримання митного режиму), повинна звернутись до митного органу, в зоні діяльності якого перебувають ці товари, транспортні засоби, із письмовою заявою, яка повинна містити відомості, що надають можливість ідентифікувати товари, транспортні засоби як такі, що перебувають під митним контролем, а також інформацію про час, місце, обставини та наслідки аварії чи дії обставин непереборної сили.

З метою виконання вказаних положень чинного законодавства, перевізник - ТОВ «Юні-Ламан Шиппінг» звернувся до Одеської митниці ДФС і Київської міської митниці ДФС з письмовою заявою від 11.12.2017р. вих. № 5412/20, якою повідомив про втрату товару внаслідок злочинних дій третіх осіб та в якій просив продовжити строк тимчасового вивезення товару - сигарети з фільтром з тютюну в пачках, асортименту «Gitanes Super Slims Blue» під митним контролем у режимі експорт, на час кримінального провадження. На підтвердження факту втрати товару саме внаслідок злочинних дій третіх осіб, керуючись розділом VIII Наказу №657, перевізником було надано документи, в підтвердження настання обставини непереборної сили (злочинної дії третіх осіб) - Витягу з кримінального провадження № 0002025.

Про те, що Одеська митниця ДФС була проінформована належним чином про втрату вказаної партії товару тютюнових виробів свідчить також лист Одеської митниці ДФС від 28.02.2018р. до Офісу великих платників податків, яким доводить до відома про вказані обставини втрати товару, про помилкове внесення відмітки посадовими особами Одеської митниці і скасування такої відмітки відразу після виявлення помилки. При цьому, таке повідомлення було направлено ще до порушення кримінального провадження.

Отже, вказані обставини (звернення перевізника до митних органів, повідомлення митним органом Офіс великих платників ДФС про ситуацію щодо митного оформлення товару) є беззаперечним свідченням того, що компетентним державним органам було з самого початку відомо про існування фактичних обставин (втрата товару внаслідок протиправних дій третіх осіб (розбій)), які зумовили відхилення від стандартних моделей дій, яка передбачала вивезення відповідної партії тютюнових виробів за межі митної території України.

Відвантаження товару відбулось в листопаді 2017, на дату подання Декларації в наявності була належним оформлена митна декларація, товар перебував під митним контролем, то також були всі правові підстави для відображення такої операції в Додатку 4 до Декларації «Розшифровка оборотів, які не підлягають оподаткуванню, звільняються від оподаткування, оподатковуються за нульовою ставкою». Більш того, в цьому Додатку в графі «Дата перетину митного кордону», Головним бухгалтером Товариства ОСОБА_4 було поставлено прочерк, що також додатково є свідченням того, що були відсутні жодні передумови для бажання приховати інформацію про те, що підакцизний товар не перетнув кордон.

Крім того, зазначала, що на момент внесення відомостей про вчинення вказаного правопорушення за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань (в подальшому було змінено кваліфікацію на ч. 2 ст. 212 КК України), оголошення підозри та надходження обвинувального акту до суду (16.08.2019) податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників ДФС від 10.10.2018р. № було оскаржено в судовому порядку платником податків, а відтак визначене ним грошове зобов`язання з акцизного податку було неузгодженим і у товариства був відсутній обов`язок його сплати до закінчення процедури такого судового оскарження.

Такий обов`язок у Товариства виник після розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а саме після прийняття постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019р. у справі №640/21584/18. Відтак, до розгляду даної справи в суді апеляційної інстанції (а саме до 17.09.2019р.) податкове зобов`язання з акцизного податку було неузгоджене і у Товариства не існувало обов`язку з його сплати.

Фактично обвинувачення обґрунтовано виключно висновками Акту документальної позапланової податкової перевірки від 24.09.2018р. №2804/28-10-41-04/20043260, що є незаконним. Інших належних та допустимих доказів в підтвердження вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків стороною обвинувачення надано не було.

Також звертала увагу на те, що позицію щодо відсутності обов`язку нараховувати та сплачувати податкове зобов`язання з акцизного податку з огляду на фактичні обставини, було підтримано також Радою бізнес-омбудсмена в рамках розгляду скарги АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» №100, що зазначено в листі від 01.02.2019р. вих. № 17058 (копія листа міститься в матеріалах справи).

Крім того, в даному випадку наявний лише спір про право - контролюючі органи та органи досудового розслідування, прокурор не погоджуються з кваліфікацією відповідних обставин як з втратою підакцизного товару внаслідок форс-мажорних обставин. Однак це питання є спірним питанням у межах застосування власне податкового законодавства, і підлягає вирішенню як спірне питання з оподаткування в рамках передбачених власне податковим законодавством.

При цьому, навіть хибна позиція Товариства в спорі з контролюючим органом (що за предметною підсудністю встановлюється адміністративним судом), не може бути кваліфікована, як вчинення власне кримінального правопорушення з огляду в тому числі на фактичну неможливість заподіяння цими діями (які в найгіршому випадку становлять лише неправильну правову кваліфікацію) істотної шкоди суспільству чи державі. Адже приховування не відбувалося, і питання може бути вирішене і було вирішено (свідченням чого є проведення звичайних контрольних заходів і подальша процедура вирішення спору) в межах передбачених власне Податковим кодексом України. При цьому, протягом всього часу досудового розслідування у сторони обвинувачення були відсутні підстави вважати, що у разі вирішення спору не на користь Товариства суму донарахованого податку та відповідних штрафних санкцій не буде сплачено до Державного бюджету. Особливо з урахуванням того, що станом на 30.12.2017 (граничний термін подання декларації з акцизного податку за листопад 2017) у Товариства обліковувалась переплата з акцизного податку на суму 998 млн. грн.

Більш того, під час досудового розслідування Товариством було сплачено грошові кошти в сумі 3 474 971 грн., що дорівнює розміру податкового зобов`язання з акцизного податку, який, на думку податкового органу, має бути сплачений з вартості втраченої партії тютюнового товару, а також фінансові (штрафні) санкції. Перерахування таких коштів, що фактично є переплатою з акцизного податку, було обумовлено тим, що в рамках даного кримінального провадження на Товариство та його посадових осіб здійснювався тиск зі сторони слідчих органів, зокрема, було накладено арешт на грошові кошти, що знаходяться на банківських рахунках, проведено обшук в офісі Товариства, допитано посадових осіб Товариства. Отже, були відсутні навіть жодні передумови для твердження про існування можливих негативних наслідків для Державного бюджету.

Крім того, кримінальне провадження по відношенню до посадових осіб АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» є явно зайвим, адже, як було зазначено вище, всі питання пов`язані власне із оподаткуванням акцизним податком у розглядуваній ситуації вирішено в рамках встановленим ПК України, зокрема в адміністративному суді.

Крім того, вважала, що обвинувальний акт не відповідав вимогам, встановленим ст. 291 КПК України, оскільки, формулювання обвинувачення містило вказівку, що вони діяли «за попередньою змовою», однак, не містило опису механізму їх співучасті, зокрема, не визначено в чому саме вона проявилась та хто з обвинувачених вчиняв які дії, а також відсутні вказівки щодо місця та часу, де та коли за твердженням обвинувачення, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 начебто готувались до вчинення злочину, а саме вступили у змову. Також, формулювання обвинувачення як відносно ОСОБА_5 , так і відносно ОСОБА_4 є ідентичним, Враховуючи, що податкова декларація, згідно обвинувального акту складається та подається в електронному форматі, подання її одночасно двома особами об`єктивно є неможливим, тому фактично у обвинувальному акті викладено обвинувачення одній особі, хоча ставиться воно у провину обом обвинуваченим, що є істотним порушенням права на захист. Також, виклад фактичних обставин в обвинувальному акті не містить вказівку на момент фактичного ненадходження до бюджету коштів, які мали бути сплачені у відповідний строк та у відповідному розмірі з конкретизацією часу, місця і способу.

Виходячи з того, що посадові особи АТ «Імперіал Тобакко Продакшн України» не мали наміру ухилитись від сплати вказаної вище суми акцизного збору, обов`язок нараховувати та сплачувати податкове зобов`язання з акцизного податку відповідно до положень ПК України не виник, з огляду на втрату такого товару внаслідок протиправних дій третіх осіб (розбій), жодних підстав для твердження про наявність будь-яких збитків державі відсутні, а тому сторона захисту вважала, що відсутня подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України і згідно приписів п.1 ч.1, ч. 6 ст.284 КПК України існують всі підстави для ухвалення виправдувального вироку.

Також захисник просила визнати докази сторони обвинуваченні недопустимими, у зв`язку із істотними порушеннями, такими як порушення підслідності, акт перевірки, складений без за результатами позапланової податкової перевірки, проведеної без належних правових підстав, висновок експерта проводився за ухвалою суду, винесеної за результатом розгляду клопотання сторони обвинувачення без участі сторони захисту, та проведений фахівцями відомчої установи МВС Україн, що ставить під сумнів відсутність службової чи відомчої залежності експерта від органу досудового розслідування, протоколи обшуку від 07.12.18 та 19.12.18 проводились особами щодо яких стороною обвинувачення не надано підтверджень що вони включені до слідчої групи в КП № 1'000325 від 01.06.2018 та не надано доручення на оперативних співробітників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Так, на думку сторони обвинувачення вина ОСОБА_17 та ОСОБА_5 підтверджується наступними доказами наданими та безпосередньо дослідженими у суді.

Свідок ОСОБА_12 обвинувачених особисто не знає. Вона працювала головним державним інспектором митного посту «Чорноморський» у 2018 році. ЇЇ обов`язки визначені посадовою інструкцією, загальними словами, це прийняття документів для оформлення, пропуску, перевірка документів, відпуск судів, прийом посуди. Документальне оформлення митного товару відбувається шляхом заповнення експортної декларації у центральній базі даних, відкривається, перевіряється та оформлюється відповідно до положення. Оформлення та пропуск це різні дії. Хтось оформлює, якщо він одразу виїжджає робиться пропуск. Може бути, що вже оформлено, а пізніше робиться пропуск. Що стосується кримінальної справи, то вона декларацію не заповнювала, та взагалі не оформлювала, їй стало відомо, що під її паролями було здійснено пропуск. Що цигарки, які були викрадені, їх шукали, а їх наче випустили. Коли виявилось, що був зроблений пропуск, їй повідомило керівництво, вона була шокована, бо як виявилось ці цигарки пропали, їх шукала уся України. Одразу повідомили ОМК (організація митного контролю), це такий відділ, вони одразу написали доповідну записку, що були невірно внесені дані, щоб це змінити, оперативно виправити. Чому товар, який пропав давно висить у відкритому доступі у базі, оформлювалось у 2017 році, що це були цигарки, які пропали. Декларацію на ці цигарки вона не заповнювала, під її паролями внесли відомості щодо пропуску. Для неї це все загадка, але у них немає такого що персональний комп`ютер, особистий кабінет. Паролі були у всіх особисті, але усі працюють в одному маленькому кабінеті і за однією оргтехнікою. Коли її викликали на допит не пам`ятає з яких питань. Митне оформлення це коли отримуєш пакет документів, відкриваєш декларацію, перевіряєш. До неї зараз питання, бо під її паролями, хтось вніс пропуск. Вона не оформлювала митну декларацію та не ставила пропуск. Вона не знає як таке могло статись, для неї це був перший раз, під її паролями, для неї це був шок. Вона жодного відношення до цього не має. Оформлення та пропуск різні речі, може робити одна і таж людина, можуть бути різні люди. «Пропуск», це кнопка у комп`ютері яку натискається у базі даних, це більш технічна робота. Це не вірно, але було таке, що судно виходить, а «пропуск» у базі вноситься пізніше. Коли щось пропускалось, то завжди було все оформлено належним чином. Алгоритм дій, щодо пропуску, прописаний у регламенті.

Свідок ОСОБА_16 надав показання про те, що працював у внутрішній безпеці ДФС України, він супроводжував кримінальну справу про незаконне розмитнення цигарок у червні 2018 року. Було встановлено незаконну схему, яка полягала в тому, що ОСОБА_18 подало експертну декларацію цигарок на 5 млн. шт., але виявилось, що даного товару немає, що підтверджується відомостями ЄРДР щодо викрадення цього товару. Якщо він не помиляється, була відповідна аналітична. Повинні були сплачені податки на цей товар, норму яка це передбачає назвати не може, податковий кодекс на пам`ять не пам`ятає. До червня 18 року у ДФС працював у центральному апараті з 14 року. Які оперативні заходи проводились він не пам`ятає.

Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень було надано також ряд письмових доказів, які були безпосередньо досліджені судом.

- копія акту № 2804/28-10-41-04/20043260від 24.09.2018 про результати документальної позапланової перевірки Приватного акціонерного товариства «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» з питань своєчасності повноти нарахування та сплати акцизного податку за період з 01.11.2017 по 30.11.2017, за результатами якого встановлено порушення п.п. 213.1.1, п. 213.1, пп.213.2.1, п.213.2, ст. 213 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податкового зобов`язання з акцизного податку за листопад 2017 на 3474971,5 грн. (т. 2 а.с. 1-6);

- висновок експерта ДНДЕКЦ МВС України № 19/13-21-СЕ/19 від 13.02.2019, згідно висновку якого сума матеріальних збитків завданих державі у вигляді несплати ПрАТ «Імперіал Тобако Продакшн Україна» () акцизного податку за листопад 2017 на суму 3474971,50 грн., визначена актом документальної позапланової виїзної перевірки від 24.09.2018 № 2804/28-10-41-04/20043260, яка проведена Офісом великих платників податків ДФС України, документально підтверджується (т. 2 а.с. 6-23);

- ухвала слідчого судді Печерського районного судувід 06.12.2018 справа №757/60574/18-к в рамках кримінального провадження № 0000325 про призначення експертизи, із якої убачається, що клопотання розглядалось без виклику сторони захисту(т. 2 а.с. 5);

- ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 03.01.2019, справа № 757/63107/18-кв рамках кримінального провадження № 0000325 про надання тимчасового доступу до речей і документів (т. 2 а.с. 34);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18.01.2019, із описом речей та документів, які були вилучені, відповідно до якого ухвали суду від 03.01.2019 (документів, що стали підставою для видачі ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» сертифікату електронного цифрового підпису, документів, що підтверджують видачу електронного цифрового підпису, а також документи, що підтверджують видачу сертифікату підприємству) (т. 2 а.с. 35-37);

- ухвала слідчого судді Печерського районного суду від 29.11.2018, справа № 757/59370/18-кв рамках кримінального провадження № 0000325 про проведення обшуку в службових приміщеннях Офісу великих платників податків (т. 2 а.с. 44-45);

- протокол обшуку від 19.12.2018 відповідно до якого вилучено добровільно надані документи: лист від 28.02.2018 № 244/12/15-70-18-02 запит на інформацію від 26.03.18 № 13344/10/28-10-41-04-08, відповідь-пояснення від 24.04.2018 № 98/18 з додатками на 16 акр., лист від 03.08.2018 № 23953/7/99-99-12-03-03-17, лист від 06.08.2018 № 4467/8/2-10-41-04-05, лист від 05.09.2018 № 27557/7/99-99-12-03-03-17, доповідна записка від 10.08.2018 № 1503, направлення на перевірку від 15.08.2018 за №№ 790, 789, 791, направлення на перевірку від 05.09.2018 № 842, акт документальної позапланової перевірки ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» від 24.09.2018; фіскальний чек від 10.10.2018, податкове повідомлення-рішення від 10.10.2018 № , розрахунок податкового зобов`язання та штрафних санкцій, корінець відправлення рекомендованого листа, рішення про результати розгляду скарги від 07.12.2018 № 39741/6/99-99-11-06-01-25, слід відмітити, що диску із відеозаписом проведення обшуку до протоколу не надано(т. 2 а.с. 46-51);

- ухвала Печерського районного суду м. Києва від 29.11.2018, справа № 757/59350/18-кв рамках кримінального провадження № 0000325 про проведення обшуку в офісних приміщеннях ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (т. 2 а.с. 58-59);

- протокол обшуку від 07.12.2018 в ході якого проведено обшук в офісних приміщеннях ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» та вилучено наступні документи: копія контракту № 75/ЕХР від 01.04.2016 (м. Гамбург), копія угоди про внесення змін в Контракт № 75/ЕХР від 01.04.2016, накладні на відпуск/внутрішнє переміщення/матеріалів за №№ TR027260, 027261,027285, накладна на відпуск товарів/матеріалів на рахунок № IV178759 від 28.11.2017, форма МД-2 № UA100110/2017/412674 (Декларація ЕК 10 АА), міжнародна товарно-транспортна накладна А № 211942, копія довіреності на ім`я ОСОБА_19 (Вих.: № 192937 від 28.11.2017), акт загрузки від 28.11.2017, копія витягу кримінального провадження за № 0002025, роздруківка з облікової системи по рахунку-фактурі IV 178759 від 28.11.2017, інформація з комп`ютеру по рахунку-фактурі, таблиця до контракту № 75 ехр від 01/04/16, інформація переглядів замовлень на експорт 27.11.2017 13:31:01, роздруківка переписки Trembach Hanna, витяг з виписки про рух коштів від 11.12.2017, копія декларації акцизного податку від листопада 2017, копії квитанцій №№ 1,2 (отримано 15.12.2017 14:33), копія розрахунку суми акцизного податку з тютюнових виробів, на які встановлено специфічні та адвалорні ставки акцизного податку, одночасно (додаток № 2 до декларації акцизного податку), копія квитанції № 1 (отримано 15.12.2017 14:33), копія розшифровки оборотів, які не підлягають оподаткуванню, звільняються від оподаткування, оподатковуються за нульовою ставкою, гривень (додаток № 4 до декларації акцизного податку), копія квитанції № 1 (отримано 15.12.2017 14:33), копія розрахунку суми акцизного податку з втрачених марок акцизного податку, що були придбані для маркування тютюнових виробів (додаток № 5 до декларації акцизного податку), копія квитанції № 1 (отримано 15.12.2017 14:33), копія звіту про суми податкових пільг (4 квартал 2017 рік), копії квитанцій №№ 1,2 (отримано 09.02.2018 10:04, 10:33), копія звіту про суми податкових пільг (4 квартал 2017 рік), копія квитанції № 1 (31.01.2018), витяг з виписки по рахунку № НОМЕР_1 станом на 07.12.18, протокол містить зауваження викладені в додатку № 15 до протоколу, слід відмітити, що диску із відеозаписом проведення обшуку до протоколу не надано(т. 2 а.с. 60-65);

- протокол огляду від 13.02.2019. відповідно до якого оглянуто документи, що вилучені під час проведення обшуку на підприємстві ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», що за адресою: м. Київ, вул. Ак. Заболотного, 35 на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва № 757/59350/18-к від 29.11.2018 (т. 2 а.с. 99-100);

- зауваження до протоколу обшуку від 07.12.2018, згідно яких захисника не було допущено до обшуку на підставі усного договору, лише після надання письмової угоди, обшук проведено особами, які не вказані в ухвалі слідчого судді від 29.11.2018, не надано документів, що особи, які проводили обшук включені до слідчої групи в КП № 0000325 від 01.06.18, не надано доручення на оперативних співробітників, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не вказані в ухвалі про обшук від 29.11.18, не надано документів в підтвердження того, що судовий експерт ОСОБА_20 залучений до процесуальної дії в якості експерта (т. 2 а.с. 103);

- документи вилучені під час обшуку ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» (квитанції, контракт, накладні, інвойс, форма МД-2, довіреність на ОСОБА_19 , акт загрузки, витяг про кримінальне правопорушення за фактом розбійного нападу, в ході якого заволоділи транспортним засобом Рено н.з. НОМЕР_2 та напівпричепом н.з. НОМЕР_3 , в якому перебували тютюнові вироби, рахунки-фактури, роздруківка переписки Trembach Hanna, витяг з виписки про рух коштів від 11.12.2017, декларація акцизного податку, квитанції №№1,2, розрахунок суми акцизного податку з тютюнових виробів, на які встановлено специфічні та адвалорні ставки акцизного податку, одночасно, квитанція № 1, розрахунок суми акцизного податку з втрачених марок акцизного податку, що були придбані для маркування тютюнових виробів, квитанція № 1, звіт про суми податкових пільг, квитанції №№1, 2, звіт про суми податкових пільг, квитанція № 1, розрахунок залишків коштів, виписка по рахунку, інформація з копм`ютеру про подачу декларації акцизного податку а звіту по суми податкових пільг(т. 2 а.с. 104-163)

- протокол огляду від 14.02.2018, згідно якого оглянуто документи вилучені під час проведення обшуку приміщень відділу митного оформлення №4 митного поста «Черноморський» Одеської митниці ДФС, що розташоване за адресою: Одеська обл., м. Чорноморський, с. Брлача балка, вул. Центральна, 1, на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва № 757/59351/18-к від 29.11.2018 (т. 2 а.с.164-165);

- копія ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.11.2018 справа № 757/59351/18-к в рамках кримінального провадження № 0000325 про проведення обшуку в приміщеннях відділу митного оформлення №4 митного поста «Черноморський» Одеської митниці ДФС, що розташоване за адресою: Одеська обл., м. Чорноморський, с. Брлача балка, вул. Центральна, 1 (т. 2 а.с. 171-172)

- копія протокол обшуку від 13.12.2018, проведеного на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 29.11.2018, справа № 757/59351/18-к, в ході якого виявлено наступні документи у копіях: електронного витягу з документа доставки вантажу, листа перевірки надходження товарів, листа на Київську митницю ДФС, листа ТОВ «ЮНІ-ЛМАН ШИППІНГ», витягу ЄРДР за № 0002025 від 01.12.17, листа на Одеську митницю ДФС про з`ясування факту пропуску товару за межі митної території України, листа в.о. директора Департаменту організації митного контролю ДФС щодо надання інформації, службової записки Першому заступнику начальника Одеської митниці ДФС щодо надання інформації, листів Одеської митниці ДФС від 26.06.2018 та 20.07.2018, доповідної записки відділу контролю за переміщенням товарів управління організації митного контролю Одеської митниці ДФС, листа ДФС від 09.01.18, аркуші паперу А4 з інформацією про мережеві з`єднання з комп`ютерів (т. 2 а.с. 173-179) у митницю призначення

- копія доповідної записки від 01.02.2018, відповідно до якої на виконання вимог листа ДФС України було проведено моніторинг несвоєчасного або недостовірного внесення інформації митного контролю за товарів до Єдиної Автоматизованої Інформаційної Системи органів доходів і зборів (ЄАІС). Під час опрацювання вказаної інформації встановлені непоодинокі випадки невнесення посадовими особами підрозділів митного оформлення інформації в ЄАІС про пропуск товарів за межі митної території України, що переміщувались під митним контролем за митними деклараціями ЕК/ТР та відміток надходження товарів. Інформацію направлено до митних постів Одеської митниці ДФС для приведення у відповідність інформації в ЄАІС ДФС проведення перевірок та з`ясування посадових осіб, які порушили вимоги діючого законодавства. Після опрацювання інформації були встановлені особи, що систематично порушували вимоги законодавства та посадові інструкції, в тому числі ОСОБА_12 (т. 2 а.с.180-182);

- лист ДФС України від 09.01.2018 про необхідність проведення перевірок за фактами невнесення, несвоєчасного або недостовірного внесення інформації з питань контролю за доставкою вантажів до ЄІАС (т. 2а.с. 184-185);

- витяг із інформаціно-аналітичного митного управління щодо цигарок у кількості 5830 тис.шт (т. 2 а.с. 186);

- лист Київської міської митниці ДФС від 13.12.2017 про перевірку факту надходження товарі згідно митної декларації зазначеної в таблиці та внести відмітки щодо «прибуття товарів» до ЄАІС ДФС України, в тому числі транспортного засобу, що перевозив цигарки (т. 2 а.с. 187);

- лист Одеської митниці ДФС від 27.12.2017 яким повідомляється Київська міська митниця ДФС про те, що згідно наявної інформації від ТОВ «Юні-Ламан-Шиппінг» партію сигарет з фільтром тютюну 5830 тис. шт., яка переміщувалась під митним контролем в режимі експорт згідно митної декларації UA100110/201/412674 було викрадено разом із автотранспортом Рено Магнум н.з. НОМЕР_4 / НОМЕР_5 , з приводу зазначених обставин перевізник звернувся до поліції, де було порушено кримінальне провадження за ознаками ч. 4 ст. 187 КК України (т. 2 а.с. 188);

- лист ТОВ «Юні-Ламан-Шиппінг» від 11.12.2017 до Київської міської митниці ДФС, та Одеської митниці ДФС про те, що під час перевезення вантажу - сигарет з фільтром тютюну в пачках асортименту Gitanes Super Slims Blue, організацію перевезення якого здійснювало Товариство, під митним контролем в режимі експорт, згідно митної декларації UA100110/201/412674, 29.11.2017 приблизно о 14-00 біля автозаправки в м. Умань, невстановленими особами було здійснено розбійний напад на водія автотранспорту з вантажем. Погрожуючи водію зброєю, невідомі протиправно заволоділи автотранспортом та вантажем і зникли в невідомому напрямку (т. 2 а.с. 189);

- лист Одеській митниці ДФС про з`ясування факту пропуску товару за межі митної території України за МД типу ЕК10АА UA100110/201/412674, так було з`ясовано, що 03.02.2018 посадовою особою Одеської митниці ДФС за МД від 28.11.2017 UA100110/201/412674 внесено інформацію про «пропуск (повний) грузу» 25.12.2017 (т. 2 а.с. 191);

- лист Одеської митниці ДФС, яким в.о. директора Департаменту організації митного контролю ДФС повідомлено про те, що товар сигарети з фільтром було викрадено з автотранспортним засобом, ким перевозився вказаний товар. З цих обставин перевізник звернувся до поліції, де було порушено кримінальне провадження за ознаками ч. 4 ст. 187 КК України. Одеською митнецею ДФС було повідомлено Київську міську митницю ДФС з цього факту. Також повідомлено, що було здійснено перевірку інформації з ЄАІС ДФС щодо пропуску товару за межі митної території України та з`ясовано, що 03.02.18 посадовою особою Одеської митниці ДФС за МД від 28.11.17 № 100110/17/412674 було помилково внесено інформацію про «пропуск (повний) груз» 25.12.17(т. 2 а.с. 192);

- службова записка начальника управління організації митного контролю Одеської митниці ДФС, згідно якої проводиться перевірка законності внесення посадовими особами інформації про пропуск за межі митної території сигарет (т. 2 а.с. 193);

- лист Одеської митниці ДФС, згідно якого здійснюється дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_12 , якою було внесено інформацію про пропуск товару сигарети 25.12.2017 (т. 2 а.с. 194);

- листи в.о. директора Департаменту організації митного контролю ДФСУ про те, що за результатами дисциплінарного провадження комісією винесено рішення про притягнення ОСОБА_12 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани (т. 2 а.с. 195-196);

- інформації про мережеві з`єднання з комп`ютерів №№1-7, ноутбуку № 8, комп`ютерів №№ 9, 11-14, 16-18 (т. 2 а.с. 197-213).

Також судом було безпосередньо досліджено докази, надані стороною захисту:

- лист Офіс великих платників податків ДФС про надання інформації та її документального підтвердження щодо поданої декларації акцизного податку за листопад 2017 (т. 3 а.с. 27-29);

- пояснення надані Офісу великих платників податків ДФС головою правління ОСОБА_5 щодо надання інформації та документального підтвердження відображення операцій в бухгалтерському обліку щодо експортних операцій за контрактом № 75/ехр від 01.04.2016 за митною декларацією від 28.11.2017 № 412674 (т. 3 а.с. 30-31);

- заперечення на акт перевірки № 2804/28-10-41-04/20043260 від 24.09.2018, із яких слідує, що Товариством дотримано вимог податкового законодавства, оскільки податкове зобов`язання не виникає у разі втрати підакцизного товару (продукції) внаслідок надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди, тощо), в тому числі через протиправні дії осіб (т. 3 а.с. 32-33);

- результати розгляду заперечень на акт перевірки № 2804/28-10-41-04/20043260 від 24.09.2018, якими висновки вказаного акту залишено без змін (т. 3 а.с. 34-36);

- податкове повідомлення-рішення від 10.10.2018 № та розрахунок, якими встановлено суму заниження податкового зобов`язання у розмірі 3479971,5 грн. та нараховано штрафні санкції у розмірі 868742,88 грн., (т. 3 а.с. 37-38);

- скарга на податкове повідомлення-рішення № від 10.10.2018, із якої слідує, що АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» не погоджується із вказаним повідомленням-рішенням, так як Товариством були надані підтверджуючі втрату підакцизних цінностей, внаслідок такої форс-мажорної обставини, як протиправні дії третіх осіб (витяг з ЄРДР, постанова про визнання потерпілим) (т. 3 а.с. 39-42);

- позовна заява про визнання протиправним та скасування податкового-повідомлення рішення (т. 3 а.с. 43-49);

- ухвала Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.12.2018 про відкриття провадження (т. 3 а.с. 50-51);

- рішення Окружного адміністративного суду м. Києві від 14.05.2019, яким у задоволенні позову ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення відмовлено. Так, відмовляючи у задоволенні позову, судом зазначається про те, що крадіжка тютюнових виробів, за фактом якої внесено відомості до ЄРДР за № 0002025 від 01.12.2017 є форс-мажорною обставиною, проте наявність такої обставини потребує засвідчення Торгово-промисловою палатою України (т. 3 а.с. 52-55);

- апеляційна скарга на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.05.2019 (т. 3 а.с. 56-60);

- постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019, якою рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.05.2019 залишено без змін. Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги, суд зазначив, що позивачем не надано на підтвердження форс-мажорної обставини сертифікату Торгово-промислової палати України, як це передбачено ст. 14-1 ЗУ «Про . торгово-промислові палати в Україні», тобто у позивача відсутні належні доказами наявності форс-мажорних обставин, яка звільняє від оподаткування, отже такі товари (продукція) підлягають оподаткуванню відповідно до п.п. 213.1.1 п. 213.1 ст. 213 Податкового кодексу України (т. 3 а.с. 61-64);

- постанова Верховного Суду від 19.11.2019, якою рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.05.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.09.2019 залишено без змін. Верховним судом встановлено, що форс-мажорні обставини позивачем належними доказами не підтверджено (т. 3 а.с. 65-66);

- лист Офісу великих платників податків ДФС, із якого слідує, що на момент подання декларації акцизного податку та відображення пільгових операцій ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» мало належним чином оформлену митну декларацію №UA 100110/2017/412674 від 28.11.17, однак зазначений в митній декларації товар не був вивезений на митну територію України, через напад на автомобіль з тютюновими виробами, в результаті чого невідомі особи заволоділи продукцією із автомобілем. Враховуючи викладене, звертаються із проханням надати практичну допомогу з питання оподаткування вищенаведених операцій з врахуванням встановлених та викладених фактів у цьому листі (т. 3 а.с. 68-70);

- пояснення начальника відділу, згідно яких станом на 19.01.2018 інформація стосовно порушення податкового (митного) законодавства ПрАТ «Імперіал Тогбакко Продакшн Україна» за листопад 2017 в відділі податкового супроводження підприємств була відсутня (т. 3 а.с. 71);

- лист про надання інформації на адвокатський запит, із якого слідує, що камеральну перевірку декларації акцизного податку за листопад 2017 подану 15.12.2017 проведено протягом 30 календарних днів, що настають за останнім днем граничного строку її подання, про що зроблено відмітку 19.01.2018 (т. 3 а.с. 72)

- витяг з електронного кабінету платника акцизного податку АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» станом на 31.12.2017 (т. 3 а.с. 73-74);

- лист ДФС від 28.10.2016, у якому зазначається, що факт викрадення товарів підтверджуватимуть інвентаризаційні документи й документ з органу поліції (довідка, лист, акт, тощо), на підставі яких операцію з викрадення відображають в обліку (т. 3 а.с. 75-76);

- лист від 05.12.2018 відповідно до якого на даний час досудовим розслідуванням встановлено та затримано осіб, причетних до злочину (по факту розбійного нападу на ОСОБА_19 , який 29.11.17 здійснював перевезення майна, що належить ТОВ «Імперіал Тобако Інтернешенл Лімітед»), - не було, досудове розслідування триває (т. 3 а.с. 78-79);

- лист заступнику Генерального прокурора України від Ради бізнес-омбудсмена від 01.02.2019, яким підтримано позицію ПАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» щодо відсутності обов`язку нараховувати та сплачувати податкове зобов`язання з акцизного податку з огляду на фактичні обставини (т. 3 а.с. 80-84);

- узагальнююча податкова консультація, щодо документального підтвердження знищення або зруйнування основних виробничих або невиробничих засобів, затвердженої наказом Мінфіну 03.08.2018 № 673, із якої слідує, що податкові зобов`язання з податку на додану вартість не нараховується , якщо факт знищення або руйнування документально підтверджується відповідно до законодавства. Такими документами можуть бути в тому числі: сертифікат Торгово-промислової палати України, який підтверджує факт настання непереборної сили (форс-мажору), витяг з ЄРДР, що засвідчує факт реєстрації відомостей про кримінальне правопорушення; інші документи, що відповідно до законодавства підтверджують факт знищення, зруйнування, викрадення основних виробничих або невиробничих засобів (т. 3 а.с. 85);

- відповідь від 13.01.2022, із якої слідує що СВ Уманського районного УП ГУНП в Черкаській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 0000533 від 30.11.2017 за ознаками складів злочинів, передбачених ст.ст. 187 ч. 4, 289 ч. 3, 146 ч. 2 КК України. На даний час досудове розслідування продовжується, та в ході нього не було встановлено місце викраденого майна, а саме тютюнових виробів (т. 3 а.с. 86);

- довідка про сплачені податки, із якої слідує, що АТ «Імперіал Тогбакко Продакшн Україна» в 2017-2020 роках було сплачено податків до державного та місцевих бюджетів на загальну суму 7570815,9 тис грн., 7451936,1 тис. грн., 7166953,0 тис. грн., та 8217746,4 тис. грн. відповідно. У вказаній довідці зазначається, що вказане підприємство відноситься бюджет формуючого підприємства країни (т. 3 а.с. 87)

Що стосується клопотання сторони захисту про визнання усіх доказів сторони обвинувачення недопустимими, суд виходить з такого.

Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, який отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Зазначені стороною недоліки, хоч і є порушеннями, проте, суд не вважає їх істотними та такими, що б не дозволяли суду прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Так, суд констатує, що усі докази збирались у рамках кримінального провадження № 0000325, витяг із якого та відомості щодо виділення із цього провадження за № 0000134 відносно ОСОБА_21 та ОСОБА_5 суду надані не були; протоколи обшуків не містять у додатках дисків із відеофіксацією вказаної процесуальної дії, хоча по тексту протоколів зазначається про таке фіксування; постанов про групи слідчих також надано не було.

Що стосується акту, за результатами якого було прийнято податкове-повідомлення рішення від 10.10.2018 № , яким АТ «Імперіал Тобакко Продакшн України» визначено суму податкового зобов`язання за платежем «тютюн та тютюнові вироби» на загальну суму 4343714,38 грн., в т.ч. 3474971,5 грн. - основне зобов`язання і 868742,88 грн. штрафні (фінансові) санкції, то з огляду на рішення трьох інстанцій адміністративних судів, якими відмовлено у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування податкового-повідомлення рішення відсутні підстави стверджувати, що вказаний акт є недопустимим доказом.

Щодо висновку експерта, який на думку захисту проведений в порушення вимог ч. 2 ст. 69 КПК України, то суду не надано відомостей, які б підтверджували, що експерт який проводив дослідження, перебував у службовій або іншій залежності від сторін кримінального провадження.

Підтвердити чи спростувати порушення підслідності у вказаному кримінальному проваджені суд позбавлений можливості оскільки стороною обвинувачення не надано витягів з ЄРДР кримінальних проваджень за №№ 0000325, 0000134.

Сторона захисту, обґрунтовуючи відсутність події кримінального правопорушення посилається на те, що втрату товару внаслідок зловмисних дій третіх осіб не можна назвати відвантаженням товарів відповідно до будь-яких договорів; чинне податкове законодавство не визначає, що товар, оформлений для експорту, і в подальшому втрачений внаслідок протиправних дій третіх осіб (в даному випадку внаслідок розбійного нападу), набуває статусу таких, що реалізовані на митній території України, а тому підлягають оподаткуванню згідно з пп. 213.1.1 п. 213.1 ст. 213 ПК України.

Між тим, відмовляючи у скасування податкового повідомлення-рішення адміністративні суди, хоч і зазначили, що викрадення товару є форс-мажорною обставиною, проте констатували що наявність такої форс-мажорної обставини потребує засвідчення Торгово-промисловою палатою України.

Таким чином, адміністративні суди встановили обов`язок щодо сплати акцизного податку у сумі 3474971,50 грн., який в подальшому був в повному обсязі сплачений АТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна» разом із штрафними санкціями.

У постанові Пленуму Верховного Суду України № 15 від 08.10.2004 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» п. 3 зазначається, що за змістом ст. 212 КК відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку і зараховуються до бюджетів чи державних цільових фондів, настає лише в разі, коли це діяння вчинено умисно. Мотив для кваліфікації останнього значення не має.

Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів,інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину.

Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; не оприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо.

Аналізуючи надані докази, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку що жоден із доказів сторони обвинувачення, як сам по собі так і у сукупності із іншими доказами, не доводить наявність прямого умислу ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовими особами підприємства, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах, відтак не доведено, що в діяннях обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України (відсутня суб`єктивна сторона злочину)

Ряд наданих документів, зокрема листи податкових, свідчить про те, що обвинувачені були впевнені у тому, що викрадений товар згідно чинного законодавства не підлягає оподаткуванню, підприємством оскаржувалось податкове-повідомлення рішення, та одразу після того, як у його скасуванні було відмовлено, підприємством був сплачений акцизний податок та штрафні санкції, що також свідчить про відсутність умислу в обвинувачених на умисне ухилення від сплати податків.

Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України

Судові витрати віднести на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст.368, п. 3 ч. 1 ст. 373, ст.374 КПК України, суд

ухвалив :

ОСОБА_5 , визнати невинуватою у пред`явленому обвинувачені у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а саме: умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах - виправдати, оскільки не доведено, що в діянні ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

ОСОБА_4 , визнати невинуватою у пред`явленому обвинувачені у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, а саме: умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненого службовою особою підприємства, за попередньою змовою групою осіб, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у значних розмірах - виправдати, оскільки не доведено, що в діянні ОСОБА_4 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Речові докази:

- документи, які вилучені під час проведення обшуку приміщень відділу митного оформлення № 4 митного поста «Черноморський» Одеської митниці ДФС, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва № 757/59351/18-к від 29.11.2018 (т. 2 а.с. 38-39), що долучені до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

- документи, які вилучені під час проведення обшуку в службових приміщеннях Департаменту податків і зборів з юридичних осіб ДФС, на підставі ухвали Печерського районного суду м Києва № 757/59355/18-к від 29.11.2018, (т. 2 а.с. 52-53), що долучені до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

- документи, які вилучені під час проведення обшуку на підприємстві ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн Україна», що за адресою: м. Київ, вул. Ак. Заболотного, 35 на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва № 757/59350/18-к від 29.11.2018 (т. 2 а.с. 101-102), що долучені до матеріалів кримінального провадження - залишити в матеріалах кримінального провадження;

Питання щодо речових доказів - документів реєстраційної справи ПрАТ «Імперіал Тобакко Продакшн України», які вилучені в Голосіївській районній в м. Києві державній адміністрації, на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва №757/2252/19-к від 25.01.2019 (т. 2 а.с. 29-30), судом не вирішується, оскільки вказані документи суду до матеріалів кримінального провадження не долучались, та їх місце зберігання не відоме.

Процесуальні витрати по справі: витрати на проведення експертизи № 19/13-2/1-СЕ/19 від 13.02.2019 у розмірі 3150 грн. 40 коп. - віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржений до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд м. Києва протягом 30 діб з дня проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Суддя ОСОБА_1