Справа № 129/1409/18
Провадження №11-кп/801/236/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000047 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.12.2022, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 28.10.2009 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та 3 місяці зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 06.11.2013 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та 10 місяців (20.11.2017 року звільнений по відбуттю покарання); 22.04.2020 Гайсинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки та 6 місяців,

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Гайсинського районного суду від 22.04.2020 і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 5 місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

28.01.2018 р. приблизно о 23:00 год. ОСОБА_7 разом з неосудним ОСОБА_8 з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення шляхом віджиму металопластикового вікна ванної кімнати належного ОСОБА_9 житлового будинку по АДРЕСА_2 за допомогою цвяходера проникли в приміщення будинку, звідки таємно викрали планшет «Bravis» моделі «NB 751» вартістю 1260,00 грн., мобільний телефон «Нокіа» моделі «XLDualSimRM-1030» вартістю 727,43 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25,00 грн., мобільний телефон «Нокіа» моделі «130 RM-1037» вартістю 229,11 грн. з сім-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25,00 грн. та гроші в сумі 5000,00 грн.

Після чого, ОСОБА_7 та неосудний ОСОБА_8 того ж дня приблизно о 23:30 год. з корисливих мотивів та з метою незаконного особистого збагачення через незачинені задні двері належного ОСОБА_9 автомобіля «Фольцваген Т-4» № НОМЕР_1 , який стояв в дворі домогосподарства, проникли в автомобіль, звідки таємно викрали один мішок з ядрами чищених волоських горіхів вагою 30 кг вартістю 183,60 грн. за 1 кг загалом на 5508,00 грн., після чого ОСОБА_7 підійшов до передньої пасажирської дверці автомобіля, цвяходером розбив вікно та проник у середину салону автомобіля, звідки таємно викрали гроші в сумі 10000,00 грн. та 200,00 доларів США в еквіваленті 5749,0496 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду загалом на 28523,59 грн., шкоду частково відшкодовано поверненням планшету та двох мобільних телефонів.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.12.2022 стосовно ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вказати у резолютивній частині: На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 22.04.2020, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги з доповненнями та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

В роз?ясненнях п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України No 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Гайсинського районного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 .

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

3 аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 раніше судимий вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 22.04.2020 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_10 28.01.2018, тобто до постановлення вироку у попередньому провадженні.

Разом з тим, незважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, Гайсинський районний суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_10 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України (складання призначених покарань).

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ( ч. 4 ст. 70 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.12.2022, щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 22.04.2020, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_11