Справа № 138/3129/22
Провадження №:1-кс/138/156/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Могилів-Подільський

Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області

у складі: головуючого - судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області заяву прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 , заявленого під час розгляду клопотання прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження № 0000496 від 01.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

15 лютого 2023 року на розгляд судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_4 надійшло клопотання прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження № 0000496 від 01.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Клопотання призначено до судового розгляду на 28 лютого 2023 року 10 годину 00 хвилин. У зв`язку з неявкою в судове засідання прокурора з поважних причин розгляд клопотання було відкладено до 7 березня 2023 року 14 години 00 хвилин.

7 березня 2023 року прокурором Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_3 заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_4 , який мотивований тим, що до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні входить ОСОБА_5 , яка являється дружиною судді ОСОБА_4 , а також що цей суддя вже розглядав клопотання про закриття вказаного провадження, йому відомі матеріали справи та він уже висловив свою думку у справі, постановивши ухвалу від 11 листопада 2022 року.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 заяву про відвід підтримав, просив задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_6 про дату, час та місце розгляду заяви повідомлена належним чином, в судове засідання не прибула, не повідомила про причини неявки.

Суддя ОСОБА_4 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду заяви, в судове засідання не прибув, не повідомив про причини неявки.

Заслухавши прокурора, дослідивши зміст заяви про відвід, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Мотивуючи клопотання, прокурор фактично заявляє про наявність підстав для відводу, передбачених пунктами 1, 4 ч.1 ст.75 КПК України.

Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК України повинен бути вмотивованим.

Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК України, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно із частиною 1 статті 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

Також, згідно з частиною 5 статті 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі -ЄСПЛ).

Зокрема, в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява № 7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява № 33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного. Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими.

Отже, для вирішення питання щодо відводу (самовідводу) судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.

Статтею 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого рішенням ХІ з`їзду суддів України від 22.02.2013, визначено, що неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді. Суддя має право заявити самовідвід у випадках, передбачених процесуальним законодавством, у разі наявності упередженості щодо одного з учасників процесу, а також у випадку, якщо судді з його власних джерел стали відомі докази чи факти, які можуть вплинути на результат розгляду справи. Суддя не повинен зловживати правом на самовідвід. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у разі неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі.

Відповідно до пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006, схвалених резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 № 2006/23, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у справі «Хаушильдт проти Данії» (справа № 11/1987/134/188, скарга № 10486/83) наголошував, що суду потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Відвід прокурора судді ОСОБА_4 мотивований тим, що прокурор Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_5 являється його дружиною та входить до складу групи прокурорів, що здійснюють процесуальне керівництво в кримінальному провадженні № 0000496 від 01.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, про закриття якого прокурором Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_3 подано клопотання.

Суд не може погодитися з позицією прокурора про наявність підстав для відводу головуючого судді з цієї підстави.

Так, дійсно, прокурор Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_5 є дружиною судді ОСОБА_4 . Разом з тим, повноваження прокурора ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні здійснюються лише з 20 грудня 2022 року після винесення заступником керівника Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 постанови про визначення групи прокурорів, тобто вже безпосередньо перед зверненням до суду з клопотанням про закриття кримінального провадження. Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що прокурор ОСОБА_5 у даному кримінальному провадженні ніяких процесуальних дій не вчиняла, процесуальних рішень не приймала, участі в розгляді цього клопотання не брала. Отже, не встановлено існування обставин, які б унеможливлювали прийняття суддею ОСОБА_4 об`єктивного судового рішення, тобто заявлений відвід не містить належних та конкретних даних, які б свідчили про наявність передбачених чинним законодавством підстав для його задоволення, зокрема, в ній не викладено жодних обставин та не додано жодних доказів, що б свідчили про його особисту заінтересованість у справі, отримання з його власних джерел доказів чи фактів, які можуть вплинути на результат розгляду ним заявленого клопотання чи неможливості ухвалення ним об`єктивного рішення у справі. Отже, викладені у заяві про відвід обставини свідчать лише про припущення прокурора, що подружні стосунки із прокурором Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_5 можуть викликати сумніви у стороннього спостерігача у його неупередженості під час ухвалення судового рішення за наслідками розгляду клопотання прокурора, що не є безумовною підставою для відводу судді без встановлення вказаних вище обставин під час розгляду заяви про відвід.

Суд зазначає, що до складу групи прокурів, що здійснюють повноваження прокурорів у даному кримінальному провадженні, входять також прокурори ОСОБА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , старшим з яких є ОСОБА_3 , що дає можливість органу прокуратури забезпечити участь у розгляді клопотання прокурора, який не буде порушувати приписи ч.2 ст.75 КПК України.

Навпроти, у випадку участі в розгляді клопотання прокурора ОСОБА_5 , їй може бути заявлений відвід учасниками судового провадження, а також самовідвід головуючим суддею на підставі п.1 ч.1 ст.75 КПК України, що запобіжить ухваленню незаконного та необґрунтованого рішення по справі.

Таким чином, не може бути підставою для задоволення відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або необ`єктивності судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами. Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10 травня 2018 року (справа № 800/592/17) та від 1 жовтня 2018 року (справа № 9901/673/18).

Крім того прокурор як на підставу для відводу судді ОСОБА_4 посилається на вже згадану вище обставину розгляду суддею аналогічного клопотання про закриття кримінального провадження та те, що судді відомі матеріали справи та він вже висловив свою думку з цього приводу.

Так, суддя ОСОБА_4 своєю ухвалою від 11 листопада 2022 року відмовив у задоволенні клопотання прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження №0000496 від 01.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, аргументувавши своє рішення в ухвалі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор з думкою судді погодився, оскільки попри надану можливість оскаржити ухвалу до суду вищої інстанції, цього не зробив.

Крім того, чинним кримінальним процесуальним законодавством в ч.ч.1, 2 ст.76 КПК України передбачено вичерпні випадки недопустимості повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, в кримінальному провадженні. Так, відповідно до положень зазначених норм суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Також, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. Наведена норма закону не передбачає будь-якого розширеного тлумачення. Таким чином участь судді в розгляді клопотання про закриття кримінального провадження не є перешкодою для його повторної участі в розгляді аналогічного клопотання. Необхідно також зазначити, що після ухвалення суддею постанови про відмову в задоволенні клопотання слідчим вчинялися інші дії, спрямовані на виконання вказівок суду, результати чого є предметом оцінки головуючим суддею за результатами розгляду клопотання разом з іншими процесуальними діями та рішеннями.

Таким чином, будь-яких обставин, що виключають участь судді ОСОБА_4 в даному кримінальному провадженні, не встановлено, відвід прокурором заявлений безпідставно, а тому в задоволенні заяви необхідно відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.75, 80, 81 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 , заявленого під час розгляду клопотання прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження № 0000496 від 01.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, - відмовити.

Клопотання прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_3 про закриття кримінального провадження № 0000496 від 01.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України (справа № 138/3129/22, провадження № 1-кп/138/57/23) передати судді ОСОБА_4 для продовження розгляду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1