Справа № 161/7487/20 Провадження №11-кп/802/692/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому кримінальне провадження № 0003364 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Глинянка Любомльського району Волинської області, громадянина України, з вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції закону № 270-VI від 15.04.2008, який діяв на момент вчинення кримінального правопорушення) у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від призначеного покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
Окрім цього ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-4, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369 КК України та виправдано його, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та процесуальних витрат.
Відповідно до вироку ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, перебуваючи 06.05.2019 о 16 години 16 хвилин, на сходинковій клітці житлового приміщення, що за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у повідомленні ОСОБА_12 неправдивої інформації про те, що за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи щодо підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009, необхідно передати йому для надання службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області та особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України, неправомірну вигоду у розмірі 2500 доларів США, отримав від ОСОБА_12 під виглядом неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 2500 доларів США, з яких 2000 доларів США були імітаційними, а 500 доларів США відповідали банкнотам, що перебувають в офіційному обігу та станом на 06.05.2019 за офіційним курсом Національного Банку України становили 13240 грн. 23 коп.
Однак, указані кошти ОСОБА_7 не передав як неправомірну вигоду працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області та експерту Волинського НДЕКЦ МВС України і заволодів ними особисто, в результаті чого заподіяв шкоду ОСОБА_12 на суму 13240 грн. 23 коп.
Після отримання вказаних грошових коштів протиправну діяльність ОСОБА_7 було припинено працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.
Окрім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги експерту, за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчиненому повторно, у підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненим повторно, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-4, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369 КК України, за таких обставин.
З обвинувального акту вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 здійснює індивідуальну адвокатську діяльність згідно свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 179 від 30.07.1998, виданого на підставі рішення Волинської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів № 15 від 30.07.1998.
До адвоката ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_12 з метою надання йому правової допомоги в захисті своїх майнових прав щодо розірвання договору міни від 14.05.2009 та повернення будинку, який йому належав до укладення зазначеного договору та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
У зв`язку з цим, у приміщенні офісу адвоката ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , останнім 29.06.2018 укладено із ОСОБА_12 договір № 119 про надання правової допомоги та видано відповідний ордер серії ВЛ № .
У подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи 24.07.2018, о 09 годині, неподалік будинку АДРЕСА_4 , достовірно знаючи, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань здійснюється на підставі заяви про вчинення кримінального правопорушення, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом умовляння та переконання схилив ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області, за вчинення в інтересах ОСОБА_12 дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
При цьому, ОСОБА_14 запевнив ОСОБА_12 , що для повернення будинку, який йому належав до укладення договору міни від 14.05.2009, необхідно розпочати досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом підроблення зазначеного договору, для чого необхідно надати неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області.
ОСОБА_12 , будучи переконаним у тому, що адвокат ОСОБА_7 , представляючи таким чином його інтереси, зможе у подальшому вирішити питання щодо повернення йому вищезгаданого будинку, погодився на вказану незаконну пропозицію.
У той же день, близько 10 години, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на підбурювання ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області за вчинення в інтересах ОСОБА_12 дій з використанням наданої їй влади та службового становища, а саме за внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом підроблення договору міни від 14.05.2009, отримав від ОСОБА_12 під виглядом неправомірної вигоди грошові кошти в розмірі 1000 доларів США, що станом на 24.07.2018 за офіційним курсом Національного Банку України становило 26 449 грн. 68 коп.
Однак, указані кошти ОСОБА_7 не передав як неправомірну вигоду працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області та заволодів ними особисто, не повідомивши про це ОСОБА_12 , у зв`язку з чим злочин надання неправомірної вигоди службовій особі, не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_12 .
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи відповідно до укладеного договору із ОСОБА_12 № 119 про надання правової допомоги, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом умовляння та переконання схилив ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги за вчинення в інтересах ОСОБА_12 дій з використанням наданих їй повноважень.
При цьому, ОСОБА_14 запевнив ОСОБА_12 , що для повернення будинку, який йому належав до укладення договору міни від 14.05.2009, необхідно отримати у кримінальному провадженні №0003433 висновок судової почеркознавчої експертизи щодо підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009, для чого необхідно надати неправомірну вигоду особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України.
Так, у кінці листопада 2018 року, точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 , що з метою отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи щодо підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009 необхідно надати неправомірну вигоду у розмірі від 1000 до 3000 доларів США особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за вчинення останнім в інтересах ОСОБА_12 дій з використанням наданих їй повноважень.
Через декілька днів, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_12 та шляхом умовляння та переконання продовжив схиляти останнього надати йому грошові кошти у розмірі 1000 доларів США для подальшої їх передачі як неправомірну вигоду особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи про підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009.
У подальшому, 11.01.2019, близько 12 години, неподалік будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_12 шляхом умовляння та переконання продовжив схиляти останнього надати йому грошові кошти у розмірі 1000 доларів США для подальшої їх передачі як неправомірну вигоду особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи про підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009.
Під час зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_12 26.04.2019 о 18 годині 46 хвилин, неподалік будинку АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 шляхом умовляння та переконання продовжив схиляти останнього надати йому грошові кошти у розмірі 6000 доларів США для подальшої їх передачі як неправомірну вигоду особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи про підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009.
Під час зустрічі 27.04.2019 о 10 годині 41 хвилині, неподалік будинку АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 шляхом умовляння та переконання продовжив схиляти ОСОБА_12 надати йому грошові кошти у розмірі 2500 доларів США для подальшої їх передачі як неправомірну вигоду службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області, та особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи про підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009.
ОСОБА_12 , будучи переконаним у тому, що адвокат ОСОБА_7 , представляючи таким чином його інтереси, зможе у подальшому вирішити питання щодо повернення йому вищезгаданого будинку, погодився на вказану незаконну пропозицію.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне підбурювання ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи 06.05.2019 о 16 годині 16 хвилин, на сходинковій клітці житлового приміщення, що за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у розмірі 2500 доларів США, з яких 2000 доларів США імітаційні, а 500 доларів США відповідали банкнотам, що перебувають в офіційному обігу, для їх подальшої передачі як неправомірну вигоду службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області, та особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи щодо підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009.
Однак, указані кошти ОСОБА_7 не передав як неправомірну вигоду експерту Волинського НДЕКЦ МВС України і заволодів ними особисто, не повідомивши про це ОСОБА_12 , у зв`язку з чим злочин підкуп особи, яка надає публічні послуги, не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_12 .
Після отримання вказаних грошових коштів протиправну діяльність ОСОБА_7 було припинено працівниками правоохоронних органів.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи відповідно до укладеного договору із ОСОБА_12 № 119 про надання правової допомоги, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом умовляння та переконання схилив ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення в інтересах ОСОБА_12 дій з використанням наданої їй влади та службового становища.
При цьому, ОСОБА_14 запевнив ОСОБА_12 , що для повернення будинку, який йому належав до укладення договору міни від 14.05.2009, необхідно отримати у кримінальному провадженні №0003433 висновок судової почеркознавчої експертизи щодо підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009, для чого необхідно надати неправомірну вигоду службовій особі Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області.
Так, під час зустрічі 27.04.2019 о 10 годині 41 хвилині, неподалік будинку АДРЕСА_6 , ОСОБА_7 шляхом умовляння та переконання схилив ОСОБА_12 надати йому грошові кошти у розмірі 2500 доларів США для подальшої їх передачі як неправомірну вигоду службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області, та особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи про підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009.
ОСОБА_12 , будучи переконаним у тому, що адвокат ОСОБА_7 , представляючи таким чином його інтереси, зможе у подальшому вирішити питання щодо повернення йому вищезгаданого будинку, погодився на вказану незаконну пропозицію.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне підбурювання ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, перебуваючи 06.05.2019 о 16 годині 16 хвилин, на сходинковій клітці житлового приміщення, що за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_12 грошові кошти у розмірі 2500 доларів США, з яких 2000 доларів США імітаційні, а 500 доларів США відповідали банкнотам, що перебувають в офіційному обігу, для їх подальшої передачі як неправомірну вигоду службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області, та особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні №0003433 висновку судової почеркознавчої експертизи щодо підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009.
Однак, указані кошти ОСОБА_7 не передав як неправомірну вигоду службовій особі працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області та заволодів ними особисто, не повідомивши про це ОСОБА_12 , у зв`язку з чим злочин надання неправомірної вигоди службовій особі, не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_12 .
Після отримання вказаних грошових коштів протиправну діяльність ОСОБА_7 було припинено працівниками правоохоронних органів.
Суд першої інстанції в ході судового розгляду, за наслідками дослідження обставин кримінального провадження, прийшов до висновку, що висунуте обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-4, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 липня 2022 року в частині виправдання ОСОБА_7 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Прокурор зауважує, що ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд першої інстанції обмежився лише констатацією фактів допиту в судовому засіданні свідків, однак не проаналізував вказані ними обставинами у сукупності з іншими доказами. Так без належної оцінки залишилися покази потерпілого ОСОБА_12 , які доводять вчинення обвинуваченим не лише шахрайства, а також підбурювання до надання неправомірної вигоди як працівникам поліції так і експертам. Також належним чином не оцінені покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Прокурор зазначає, що матеріали кримінального провадження містять достатньо доказів, якими стверджується винність ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Посилаючись на постанову ПВСУ №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочин проти власності» прокурор звертає увагу суду на доведеність факту схиляння ОСОБА_7 потерпілого ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди.
Крім того, судом першої інстанції не дотримано норм матеріального права при призначенні покарання обвинуваченому, що потягнуло застосування до останнього явно несправедливого заходу примусу, внаслідок його м`якості. Так на переконання прокурора суд формально у вироку вказав на врахування при призначенні покарання обвинуваченому тяжкості кримінального правопорушення, не надавши оцінки при цьому обставинам вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого, його відношення до вчинених правопорушень.
З урахуванням вказаного, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі штрафом 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з конфіскацією майна. Під час апеляційного розгляду у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити докази зазначенні в апеляційній скарзі.
Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримала та просила скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисників, які апеляцію прокурора заперечували та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо недоведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.1 ч.3 ст.374 КПК України.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.
Крім того, у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
На переконання апеляційного суду, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 вказаним вище вимогам закону не відповідає.
Частиною 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Як вбачається із оскаржуваного рішення, суд виклавши докази сторони обвинувачення, а саме показання потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , письмові матеріали кримінального провадження, без належного та вичерпного їх аналізу та спростування, виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-4, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369 КК України.
Так суд першої інстанції зазначив, що досліджені в судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення не вказують на вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій, що підпадали б під ознаки підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди особі, яка надає публічні послуги експерту, за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, вчиненому повторно, та підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненим повторно, оскільки відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом внесення недостовірних відомостей до договору міни від 14.05.2009 внесено за заявою ОСОБА_12 , почеркознавча експертиза щодо підроблення підпису ОСОБА_13 в договорі міни від 14.05.2009 не проводилась, грошові кошти, надані потерпілим ОСОБА_13 обвинуваченому ОСОБА_7 для передачі їх, як неправомірної вигоди, працівникам Луцького РУП ГУНП у Волинській області чи експертам Волинського НДЕКЦ МВС України не передавались, а доказів того, що ОСОБА_7 дійсно мав намір на передачу неправомірної вигоди службовим особам та експертам в ході судового розгляду здобуто не було.
Однак, колегія суддів апеляційного суду вважає, що зазначений висновок суду першої інстанції є передчасним, зроблений без урахування всіх обставин даного кримінального провадження, не обґрунтованим та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Безпосереднім об`єктом як ст.368-4 так і ст.369 КК України є суспільні відносини, що забезпечують правильну (нормальну) діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних чи комунальних підприємств, установ чи організацій, а також їх службових осіб, в частині їх непідкупності та фінансування виключно у порядку, встановленому законодавством, а предметом злочину є неправомірна вигода.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», дії особи, яка, одержуючи гроші начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК України, як підбурювання до замаху на давання хабара.
Крім того, згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.
Якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК України з посиланням на частину четверту статті 27 КК України.
Вказана позиція також узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року, у справі №5-3кс15, згідно з яким, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.
Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК України. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження,Є передусім з показань потерпілого ОСОБА_20 наданих суду першої інстанції, останній в квітні 2018 року звернувся до адвоката ОСОБА_7 за правовою допомогою в захисті його майнових прав щодо розірвання договору міни від 14.05.2009 та повернення будинку. Обвинувачений повідомив потерпілого, що для вирішення даного питання необхідно написати звернення до Генерального прокурора України, за написання якого попросив 1000 грн. В подальшому між ними було укладено угоду про надання правової допомоги. Згодом, 24.07.2018 до потерпілого зателефонував ОСОБА_7 та запропонував зустрітися. Під час цієї зустрічі обвинувачений повідомив ОСОБА_20 , що для повернення будинку потрібне відкриття кримінального провадження, за що необхідно надати 1000 доларів США працівникам Луцького РУП ГУНП у Волинській області, які в той же день потерпілим були передані ОСОБА_7 біля офісу останнього. В подальшому, взимку 2019 року обвинувачений повідомив, що для прискорення проведення почеркознавчої експертизи потрібно надати 3000 доларів США, на що ОСОБА_20 відповів, що не має такої суми грошей. Після чого, весною 2019 року ОСОБА_7 знову повідомив, що потрібно надати експерту грошові кошти в сумі 6000 доларів США, на що потерпілий також відповів, що не зможе зібрати вказану суму коштів. Через деякий час обвинувачений сказав, що спілкувався з експертом з даного приводу і останній погодився знизити ціну за проведення експертизи до 2000 доларів США, а також вказав про необхідність надання йому 500 доларів США за виконану роботу.
Надані суду потерпілим показання є чіткими та послідовними, не змінювались впродовж усього судового розгляду та узгоджуються з іншими наявними в матеріалах провадження письмовими доказами.
Зокрема, протоколами огляду предметів від 27 червня 2019 року зафіксовано огляд оптичних носіїв інформації та диктофону марки «SONY», на яких містяться розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 з приводу повідомлення обвинуваченим потерпілого про необхідність надання грошових коштів для передачі їх працівникам поліції.
Протоколом про результати проведення аудіо-, відоконтролю особи від 08.05.2019 зафіксовано розмову між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , яка відбулась 26.04.2019, під час якої обвинувачений повідомив потерпілому, що займається пошуками експерта, який погодиться провести експертизу за меншу ціну.
Протоколом про результати проведення аудіо-, відоконтролю особи від 08.05.2019 зафіксовано розмову між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , яка відбулась 27.04.2019, з приводу надання останнім ОСОБА_12 правової допомоги та необхідності оплати потерпілим обвинуваченому гонорару в сумі 500 доларів США за надання адвокатських послуг. Також в ході даної розмови ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_12 про необхідність передачі експерту 2000 доларів США за проведення експертизи.
З протоколу про результати проведення аудіо-, відоконтролю особи від 08.05.2019 вбачається, що 06.05.2019 о 16 год. 14 хв. відбулась зустріч між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , в ході якої обвинувачений повідомив потерпілого про необхідність надання 2000 доларів США працівникам поліції, які самостійно вирішать з експертами питання проведення експертизи на їхню користь, а також зафіксовано передачу останньому ОСОБА_12 грошових коштів в розмірі 2500 доларів США.
Так характер, послідовність та сукупність вчинених ОСОБА_7 дій створили такі умови та обстановку, за яких потерпілий ОСОБА_13 , змушений був погодитися на передачу грошових коштів, щоб отримати, як він вважав, позитивний результат для повернення будинку, який йому належав до укладення договору міни від 14.05.2009. Для повернення вказаного будинку йому було необхідно надати неправомірну вигоду працівнику Луцького відділу поліції ГУНП у Волинській області для відкриття кримінального провадження та особі, яка надає публічні послуги експерту Волинського НДЕКЦ МВС України за складання та отримання у кримінальному провадженні висновку судової почеркознавчої експертизи про підроблення його підпису в договорі міни від 14.05.2009.
Таким чином, судом першої інстанції при постановленні вироку не взято до уваги зазначене вище, що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та призвело до передчасного висновку про виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-4, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369 КК України.
Ураховуючи викладене, та те, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка дає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, зважаючи на передчасність висновку суду про виправдання ОСОБА_7 , у зв`язку із недоведеністю вчинення ним злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 368-4, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369, ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 369КК України, вирок суду не може вважатись законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Верховний Суд у постанові від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20) зазначив, що переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами та ухвалюючи рішення, є недопустимим обмеження дослідження меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Статтею 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи. Така невідповідність згідно ст.411 КПК України має місце тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Отже, дослідивши вказані докази в судовому засіданні, суд першої інстанції не надав їм належної та повної оцінки у вироку, що є недопустимим. Адже у виправдувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення і всім доказам обвинувачення, в тому числі і письмовим, суд повинен був дати оцінку та навести переконливі мотиви, чому не прийняв їх до уваги.
Поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції можливості ухвалити вмотивоване рішення.
Отже за наведених обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За таких обставин вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в тому числі і в частині визнання винним та засудження останнього за ч.1 ст.190 КК України, так як вказаний злочин нерозривно пов`язаний з іншими інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями, підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та неповнотою судового розгляду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягають частковому задоволення, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412КПК України, Волинський апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді