ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 643/2797/19 Номер провадження 11-кп/814/756/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисників обвинуваченихОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001058 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_11 , прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 , яка брала участь у даному провадженні, та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_13 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Пужайково Балтського району Одеської області, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, працюючий за трудовими договорами, судимий:

21 вересня 2022 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року, остаточно засуджений на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

21 вересня 2022 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року, остаточно засуджений на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судових експертиз по 2359,50 грн, з кожного.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

03 грудня 2018 року близько 01 год. 20 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Автомобіліст» по АДРЕСА_4, повторно, за попередньою змовою групою осіб, проникли до гаража № НОМЕР_1 , звідки таємно викрали автомобільний зарядний пристрій вартістю 4095 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_14 .

Цього ж дня, близько 01 год. 30 хв. обвинувачені, діючи таким же способом, проникли до гаража № НОМЕР_2 на території цього ж кооперативу, звідки повторно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, викрали автомагнітолу, акустичні колонки та інші речі, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду на загальну суму 8412,71 грн.

18 січня 2019 року в темний час доби, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території вказаного вище гаражного кооперативу, повторно, за попередньою змовою групою осіб, пошкодили навісний замок та проникли до гаражу № НОМЕР_3 , звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_16 майно загальною вартістю 14172,79 грн.

Цієї ж ночі обвинувачені, діючи таким же способом, проникли до гаража № НОМЕР_4 на території цього ж кооперативу, звідки повторно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, викрали автомагнітолу та інше майно, внаслідок чого заподіяли потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду в розмірі 2227,50 грн.

04 лютого 2019 року вночі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи на території гаражного кооперативу «Світлячок-2» по АДРЕСА_5, повторно, за попередньою змовою групою осіб, пошкодивши замок, проникли до гаража № НОМЕР_5 , звідки таємно викрали акустичний посилювач та інші речіна загальну суму 4081,99 грн, що належали потерпілому ОСОБА_18 .

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вказує, що ОСОБА_10 відшкодував потерпілим збитки в повному обсязі, а не частково, як зазначено у вироку суду.

Звертає увагу, що за однакової кваліфікації дій обвинувачених, місцевий суд призначив їм різні покарання.

При цьому зазначає, що при призначенні покарання суд врахував попередній вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року, який постановою Верховного Суду від 02 лютого 2021 року скасований з призначенням нового розгляду.

Стверджує про порушення місцевим судом положень ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, що не погоджується з вироком суду першої інстанції, проте не навів обгрунтованих доводів.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор Харківської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 , яка брала участь у даному провадженні, просить змінити вирок суду, виключивши вказівку про застосування вимог ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

При цьому зазначає, що вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року, який підлягав врахуванню при призначенні обвинуваченим покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, скасований судом касаційної інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (необгрунтоване застосування ст.75 КК України) та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року стосовно нього виконувати окремо.

При цьому зазначає, що ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року за крадіжку та незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб, вчинив п`ять епізодів умисного тяжкого злочину проти власності, внаслідок чого заподіяна майнова шкода на загальну суму 32989,99 грн.

Звертає увагу, що ОСОБА_9 не працює, не має сім`ї, а тому не пов`язаний з соціальними інститутами, які б могли сприяти його перевихованню без ізоляції від суспільства.

Вважає, що суд безпідставно врахував як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , який погодився з вироком суду, його захисника на підтримання доводів своєї апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про законність і обгрунтованість вироку суду, думку прокурора, який підтримав апеляційні скарги як прокурора ОСОБА_12 , яка брала участь у даному провадженні, так і першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_13 , дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин і кваліфікація їх дій за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи захисника ОСОБА_11 про не дослідження судом першої інстанції всіх доказів під час розгляду кримінального провадження є неприйнятними.

Так, за змістом ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З технічного запису судового засідання видно, що обвинувачені у присутності захисника повністю визнали свою вину у пред`явленому обвинуваченні та підтвердили фактичні обставини кримінального правопорушення, викладені в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням з учасниками провадження, у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким із учасників не оспорювались.

При цьому, місцевим судом було з`ясовано, чи правильно обвинувачені розуміють зміст цих обставин, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, була з`ясована думка усіх учасників провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Отже, суд з дотриманням вимог закону визнав за недоцільне дослідження доказів щодо обставин, які ніким із учасників не оспорювались.

Покарання обвинуваченим за інкримінований злочин призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65, ст.50 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, даним про їх особи, враховує обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання є непереконливими.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_9 захід примусу, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, виходячи не лише з визначених у ст.12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення.

Так, суд, виконуючи приписи ст. 65 цього Кодексу, узяв до уваги, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин проти власності, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне часткове відшкодування шкоди та обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заступник керівника обласної прокуратури не навів в апеляційній скарзі переконливих мотивів, які б свідчили про відмінність принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання чи вказували б на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням у виді 4 років позбавлення волі та позбавленням волі на строк 5 роки, про що наголошено в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури про безпідставне врахування судом як обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, є непереконливими.

Як вбачається з матеріалів провадження та поведінки обвинуваченого в судовому засіданні, він не просто визнав свою провину, в результаті чого розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

З поведінки ОСОБА_9 видно, що він вчиняв дії, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, а тому суд правильно вказав про його активне сприяння розкриттю злочину.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури про необхідність призначення ОСОБА_9 реального покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів приходить до такого.

За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Оцінюючи, як тяжкість вчиненого злочину, так і конкретні обставини кримінального провадження, відсутність тяжких наслідків, особу винного, який щиро розкаявся та розуміє наслідки, після ухвалення оскаржуваного вироку не притягувався до кримінальної відповідальності, створив сім`ю, виховує малолітню дитину, працює за трудовими договорами, колегія суддів вважає, що усі наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчиненого злочину і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого ОСОБА_9 для суспільства та утворюють підставу для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, а застосований судом у даному конкретному випадку захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення.

Разом з тим, доводи прокурора ОСОБА_12 , яка брала участь у даному провадженні, про необхідність виключення із вироку вказівки про застосування судом вимог ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є слушними.

Як вбачається з матеріалів провадження, постановою колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02 лютого 2021 року, вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 липня 2019 року у кримінальному провадженні №0000232, який був врахований при призначенні обвинуваченим покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, скасований з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

За таких обставин вказівкапро призначення покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як встановлено в засіданні апеляційного суду, після нового розгляду кримінального провадження №0000232, Київський районний суд м. Харкова вироком від 21 вересня 2022 року засудив ОСОБА_10 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, а ОСОБА_9 - за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року цей вирок залишений без змін.

Проте, з огляду на відсутність у апеляційних скаргах вимоги про призначення покарання обвинуваченим з урахуванням вироку Київського районного суду м. Харкова від 21 вересня 2022 року, апеляційний суд, відповідно до приписів ст.404 КПК України, не має права розглядати це питання.

Водночас, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішене під час виконання вироків у відповідності до п.11 ч.1 ст.537 КПК України.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника ОСОБА_11 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури не підлягають до задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 з внесеними змінами необхідно задовольнити.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Харківської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_12 з внесеними змінами задовольнити.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом, тобто на 4 роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання, призначеного судом, тобто на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу, визначених судом.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4