Номер провадження: 11-сс/813/1443/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданніапеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07 жовтня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, в рамках кримінального провадження №0000821, внесеного до ЄРДР 09.07.2022 року,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 , та продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 35 (тридцять п`ять) днів, тобто до 10.11.2022 року в межах строку досудового розслідування, з утриманням в Державній установі "Одеській слідчий ізолятор", зі збереженням визначеного розміру застави, у розмірі 40 (сорока) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 99240 (дев`яносто дев`ять тисяч двісті сорок) гривень ( 40 Х 2481 = 99240).
Ухвалюючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя виходив з наявності обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, обставин його вчинення та тяжкості, особи підозрюваного, а також наявністю ризиків, передбачених п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, встановлених під час застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного, які не зменшилися та продовжує існувати, тому є необхідність подальшого тримання під вартою підозрюваного.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, яка їх подали.
На вказану ухвалу захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що не погоджується з ухвалою слідчого судді, з наступних підстав:
- повідомлена ОСОБА_8 підозра є необґрунтованою, оскільки органом досудового розслідування не надали доказів, щодо наявності у діях підозрюваного кваліфікуючої ознаки - збуту;
- сторона обвинувачення не довела, що продовжують існувати ризики, які були встановлені під час застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного;
- слідчим суддею не обґрунтовано неможливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу;
- захисник звертає увагу суду на те, що ОСОБА_8 перебуває під вартою майже три місяці;
- слідчим суддею не було враховано, що ОСОБА_8 раніше не судимий та має міцні соціальні зв`язки, а саме: постійне місце проживання, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні малолітню дитину та матір, яка хворіє;
- визначений слідчим суддею розмір застави є непомірним для підозрюваного.
Посилаючись на викладене, захисник просить скасувати оскаржену ухвалу і постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту або змінити розмір альтернативного запобіжного заходу, в межах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, а саме до 20-ти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Позиції учасників судового розгляду.
Захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , в апеляційній скарзі ставила питання щодо розгляду апеляційної скарги за участю підозрюваного ОСОБА_8 .
З урахуванням неможливості безпосередньої участі підозрюваного під час розгляду апеляційної скарги у зв`язку з введенням в Україні військового стану, апеляційним судом прийнято рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, однак проведення судового засідання у режимі відеоконференції не вдалося, оскільки було відсутнє з`єднання з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Для забезпечення швидкого та ефективного здійснення правосуддя, а також недопущення порушення прав підозрюваного та розумних строків апеляційного розгляду, враховуючи рекомендації Ради Суддів України від 02.03.2022 та наказу Голови Верховного Суду від 04.03.2022 щодо роботи судів в умовах воєнного стану, згідно з якими не можуть бути відкладними судові засідання, на яких має розглядатися питання про обрання або продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд вважає за можливим та необхідним апеляційний розгляд провести за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 , інтереси якого в суді апеляційної інстанції представлені його захисником ОСОБА_6 , яка в свою чергу вважала можливим проводити розгляд справи за відсутності підозрюваного.
У судовому засіданні захисник підтримала доводи та вимоги поданої апеляційної скарги, просили скасувати оскаржену ухвалу та застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, її доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін.
Заслухавши доповідь судді, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 199 КПК України передбачено, що клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
На підставі аналізу мотивувальної частини ухвали вбачається, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався у повному обсязі, з огляду на наступні обставини.
З клопотання слідчого вбачається, що у провадженні ВП №1 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження № 0000821, внесене до ЄРДР 09.07.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що 10.07.2022 року ОСОБА_8 , було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

На переконання апеляційного суду, зазначені у клопотанні обставини підозри, підтверджуються достатніми, на даному етапі розслідування доказами, і у висновках, які зробив орган досудового розслідування, чогось необґрунтованого чи довільного не встановлено. Встановлені факти та інформація можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 про підозру якого йдеться, міг вчинити кримінальне правопорушення, у вчиненні якого йому було повідомлено про підозру.

Посилання сторони захисту на те що пред`явлена підозра ОСОБА_8 є необґрунтованою, підлягають ретельній перевірці в ході досудового розслідування.

Також апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Що стосується наявності ризиків у вказаному провадженні, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створить загрозу суспільству. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
В свою чергу, висновки про наявність ризиків та неможливість запобігання їм шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні ризики, передбачені п.п. 1,3,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які виправдовує тримання підозрюваного під вартою, не зменшилися та продовжує існувати, обумовлені наступним:
- підозрюваний ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, за який передбачено покарання, лише у виді позбавлення волі на строк до восьми років, що у своїй сукупності дають апеляційному суду підстави дійти висновку про існування достатньої ймовірності ризику переховування від органу досудового розслідування або/та суду.

- враховуючи, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 в значній мірі підтверджується показаннями свідків, анкетні данні яких відомі підозрюваному, тому з урахуванням процедури, яка передбачена КПК України щодо отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК), апеляційний суд дійшов висновку, що вказані обставини зумовлюють можливість поза процесуального впливу підозрюваним на свідків з метою уникнення кримінальної відповідальності;
- підозрюваний ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, тобто не має постійного прибутку та стабільного джерела доходу, натомість кримінальне правопорушення у якому обґрунтовано підозрюється останнім вчинено з корисливих мотивів, що свідчить про можливість вчинення іншого кримінальне правопорушення.
Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів це злочини, що посягають на здоров`я населення. При цьому протягом останніх років спостерігається поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Цi злочини набувають усе більших масштабів i стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.
Тому на підставі викладеного, апеляційний суд констатує про наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості" (п. 79 рішення ЄСПЛ у справі "Харченко проти України" від 10 лютого 2011 року).
Враховуючи наведене вище, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного висновку про те, що за наявності ризиків, на які посилається сторона обвинувачення, неможливим є застосування жодного із більш м`яких запобіжних заходів забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, тому застосування тримання під вартою на даному етапі є виправданим.
Доводи апеляційної скарги про те, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, прийнято до уваги апеляційним судом, однак, на думку апеляційного суду, наявність дружини, неповнолітньої дитини, місця проживання не є настільки міцними та впливовими на поведінку підозрюваного щоб гарантовано забезпечити виконання ним процесуальних обов`язків.

Обставини ж щодо перебування на утриманні підозрюваного малолітньої дитини та матері, яка хворіє належними доказами стороною захисту підтверджені не були, сам по собі факт наявності у особи дітей та батьків не підтверджує прийняття участі у їх утриманні.
Крім того, підозрюваним не надано будь-яких документів на підтвердження його працевлаштування, джерел доходів, а відтак і здатності утримувати будь-яких осіб.
Жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_8 у випадку обрання більш м`якого запобіжного заходу на вказаній стадії кримінального процесу слідчому судді, як і апеляційному суду надано не було. Застосування запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту та особистого зобов`язання є недоцільним, з огляду на м`якість, а також встановлені в судовому засіданні ризики, та не здатність забезпечити належне виконання підозрюваним обов`язків.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги захисника щодо розміру визначеної ОСОБА_8 застави, як альтернативного запобіжного заходу, апеляційний суд виходить з такого.

Відповідно до ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Згідно п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину у розмірі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно абзацу 2 ч. 5 ст. 182 КПК України у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

В контексті справи «Mangouras v. Spain» (рішення від 28.09.2010 р., заява № 12050/04) зазначається, що заявник, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стверджував, що сума застави у його справі була необґрунтовано високою та не враховувала конкретні обставини й умови його особистого життя. ЄСПЛ визнано законними та обґрунтованими дії національних судів щодо обрання підозрюваному розміру застави, який значно перевищував наявні активи, поточні доходи підозрюваного, тощо, беручи до уваги особливий характер справи заявника та шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, та зазначено, що навіть якщо сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Також, у рішенні ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 р. (заява № 31315/96, пункт 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ані в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.

У будь-якому випадку із структури статті 5 Конвенції в цілому, та її третього пункту, зокрема, слідує, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (зокрема, пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007 р., заява № 42440/06, та пункт 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009 р., заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (пункт 79 рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain).

Зі змісту оскарженої ухвали слідчого судді вбачається, що вона відповідає приписам вищенаведених норм кримінального процесуального закону, міжнародного права та практиці ЄСПЛ, оскільки в ній наведені положення кримінального процесуального закону, якими керувався слідчий суддя при постановленні ухвали, а також мотиви прийнятого рішення і його обґрунтування.
В оскаржуваній ухвалі слідчим суддею при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.194 КПК України, враховано наявність обґрунтованої підозри, перевірені обставини щодо існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а також оцінено сукупність обставин, які враховуються при обранні обмежувальних свободу заходів, як і можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначених у клопотанні.
З оскаржуваної ухвали вбачається, що, дотримуючись вимог ч.4 ст. 183 КПК України, слідчий суддя визначив розмір застави з урахуванням обставин кримінального правопорушення та даних про особу підозрюваного, а також урахував встановлені ризики, передбачені ст. 177 КПК України.
Апеляційний суд також приймає до уваги, що ані слідчому судді, ані апеляційному суду стороною захисту не було надано належних доказів того, що розмір обраної, із врахуванням вимог ст. 182 КПК України, слідчим суддею застави, з огляду на матеріальний стан підозрюваного, є для останнього завідомо непомірним, а відтак відхиляє і відповідні посилання захисника на непомірність визначеного слідчим суддею розміру застави.
Таким чином, приймаючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя, на думку апеляційного суду, умотивовано, з огляду на данні про особу підозрюваного, ґрунтуючись на тяжкості кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 , обґрунтованості такої підозри та встановленим ризикам визначив заставу у розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 99 240 грн.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставин в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.
Керуючись статями 177, 178, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 07 жовтня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, в рамках кримінального провадження №0000821, внесеного до ЄРДР 09.07.2022 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4