Справа № 128/2312/22
Провадження №11-кп/801/256/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці кримінальне провадження № 0000342, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 28.12.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Підлісне Літинського району Вінницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.02.2003 Літинським районним судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік (судимість не погашена);

- 27.05.2003 Вінницьким районним судом Вінницької області, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням положень ст. 70, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки (судимість не погашена);

- 24.03.2005 Вінницьким районним судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з урахуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці (судимість не погашена);

- 25.02.2009 Літинським районним судом Вінницької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України з урахуванням положень ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 8 місяців (судимість не погашена);

- 27.07.2011 Староміським районним судом м. Вінниці за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (судимість не погашена);

- 03.06.2020 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за правилами складання покарань, передбаченими ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.06.2020 і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта за проведення судової товарознавчої експертизи №6058/22-21 від 20.09.2022 в сумі 566 (п`ятсот шістдесят шість) грн. 31 коп. на користь держави.

встановила:

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про те, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні з 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, та відповідно до Указів Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 №259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 №573/2022 строк дії воєнного стану продовжено, маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.06.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України, 12.09.2022 біля 15 год. 20 хв., перебуваючи поблизу продуктового магазину, що в АДРЕСА_3 , помітив велосипед марки «Leon Super Junior 26», що стояв опертий на металеву споруду обабіч вказаного магазину та належить ОСОБА_10 . В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника, керуючись жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправний характер своїх намірів, щодо посягання на чужу власність, та її вилучення, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення матеріальної шкоди власнику майна і бажаючи настання таких наслідків, тобто діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що поруч нікого не було та його дії є непоміченими для потерпілої і інших осіб, вчинив крадіжку велосипеда марки «Leon Super Junior 26», після чого разом із викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №6058/22-21 від 20.09.2022 ринкова вартість велосипеда торгової марки «Leon Super Junior 26» чорного кольору станом на момент вчинення кримінального правопорушення 12.09.2022 складала 11179,88 грн.. Таким чином, ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 11179,88 грн..

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 28.12.2022 року відносно ОСОБА_7 через неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказати у резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_7 про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 13.09.2022 року по день набрання вироком законної сили, а також вказати про початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з дня набрання вироком законної сили.

Вимоги мотивує тим, що при ухваленні вироку суд не застосував ч. 5 ст. 72 КК України, не врахувавши, що ОСОБА_7 було затримано 13.09.2022 року та обрано йому запобіжний захід у виді тримання під вартою, не зарахував в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13.09.2022 року до дня набрання вироком законної сили. Крім цього, враховуючи, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили та строк попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 13.09.2022 року до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня набрання вироком законної сили, а не з дня його затримання у цьому провадженні (13.09.2022 року), що неправильно визначено Вінницьким районним судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку.

Заслухавши суддю- доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступні обставини.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого, які послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оскаржує кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Разом з тим, доводи прокурора про зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченому у строк відбування покарання є слушними.

Згідно ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі

день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького районного суду Вінницької області, оскільки в резолютивній частині оскаржуваного вироку не зазначив про зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 13.09.2022 року, який продовжувався, до дня набрання вироком законної сили.

Крім того, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі,суд не вказав початок строку відбування покарання, що є обов`язковою вимогою щодо вироку.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 28.12.2022 року відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 13.09.2022 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання вироком законної сили - 15.03.2023.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4