УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року

м. Київ

справа № 125/1105/17

провадження № 51-4206 ск 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

вивчивши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Барського районного суду Вінницької області

від 16 червня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року,

встановив:

За вироком Барського районного суду Вінницької області від 16 червня

2022 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Громадське Літинського району Вінницької області

та жителя АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено за ч. 2

ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки від якого звільнено на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку з закінченням строків давності. Його ж визнано винуватим

та засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах

на строк 3 роки, з конфіскацією майна;

та

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 353 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки від якого звільнено на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5

ст. 74 КК у зв`язку з закінченням строків давності. Його ж визнано винуватим

та засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна.

Вирішено питання про долю речових доказів і стягнення процесуальних витрат.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 , згідно з наказом начальника ГУНП у Вінницькій області № 225 о/с від 09 грудня 2016 року був призначений на посаду оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Барського відділення Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. Відповідно до своїх посадових обов`язків ОСОБА_5 був уповноважений проводити оперативно-розшукові заходи по встановленню та затриманню осіб, що займаються незаконним обігом наркотичних засобів та прекурсорів, здійснювати комплекс оперативно-розшукових заходів по встановленню осіб, схильних до скоєння злочинів, вживати заходів по своєчасному попередженню, запобіганню

та розкриттю скоєних злочинів.

14 квітня 2017 року перебуваючи у гуртожитку на

АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 з дозволу ОСОБА_7

та ОСОБА_8 зайшов у кімнату № 6, в якій проживали останні, та виявив

на підвіконні у горщику п`ять рослин схожих на наркотичний засіб - «канабіс».

Діючи в особистих інтересах з метою незаконного збагачення, з використанням наданої йому влади та повноважень ОСОБА_5 повідомив

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що за вирощування наркотичних засобів вони підлягають притягненню до кримінальної відповідальності. Після чого, зрізавши вказані рослини, наказав останнім пройти до його автомобіля «Daewoo Lanos» д.н.з. НОМЕР_1 , в салоні якого висунув ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вимогу

передати йому неправомірну вигоду в розмірі 12 000 гривень за непритягнення їх до кримінальної відповідальності, знищення цих рослин і невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).

Для реалізації цього умислу ОСОБА_5 залучив свого знайомого ОСОБА_6 , якому повідомив про обставини події.

У цей же день з 12:30 до 16:00 ОСОБА_6 , який не являвся працівником правоохоронних органів, з метою пособництва ОСОБА_5 в отриманні неправомірної вигоди, перебуваючи разом з останнім у салоні вказаного автомобіля представився ОСОБА_7 і ОСОБА_8 працівником поліції

та повідомив, що він також вправі притягнути їх до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, у разі якщо останні не передадуть йому та ОСОБА_5 неправомірну вигоду.

18 квітня 2017 року приблизно о 21:00 в салоні автомобіля «Opel Vectra» д.н.з. НОМЕР_2 біля будівлі на вул. Героїв Майдану, 23 у м. Барі Вінницької області, ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі

12 000 гривень, частину з яких в сумі 8 000 гривень передав ОСОБА_5 .

Крім того, 19 квітня 2017 року під час обшуку автомобіля «Daewoo Lanos» д.н.з. НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_9 , працівниками поліції в багажному відділенні було виявлено та вилучено холодну зброю, яка відноситься

до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії виготовленої

по типу «кастетів спрощеної конструкції» саморобним способом, що належала ОСОБА_5 .

При перегляді вироку Вінницький апеляційний суд ухвалою від 12 жовтня

2022 року залишив це рішення без змін.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати вказані судові рішення в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_5 й призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії ОСОБА_5 неправильно кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 368 КК, оскільки відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, що службова особа могла або повинна була вчинити дії на вчинення яких вона була уповноважена. Однак останній, як співробітник відділення карного розшуку, не був уповноважений вирішувати питання притягнення особи до кримінальної відповідальності,

що може виключно слідчий та прокурор, і був зобов`язаний лише затримати особу за підозрою у вчиненні злочину та викликати слідчо-оперативну групу. Тільки слідчий і прокурор були уповноважені вносити відомості до ЄРДР

та проводити досудове розслідування. У зв`язку з цим вважає, що за наведених обставин ОСОБА_5 діяв шляхом обману, а тому його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 190 КК.

Стверджує, що суд прийняв до розгляду обвинувальний акт, який не відповідає вимогам ст. 291 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК),

оскільки у ньому в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 263 КК

не зазначено, чи належала йому холодна зброя.

Також вказує на порушення судом першої інстанції вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, оскільки у сформульованому обвинуваченні за ч. 2 ст. 263 КК, визнаного судом доведеним, не зазначено місце, час і спосіб вчинення цього кримінального правопорушення та форма вини.

На думку захисника, вказані судові рішення також підлягають скасуванню через те, що суд першої інстанції не тільки не отримав досудову доповідь відносно ОСОБА_5 , а послався у вироку на досудову доповідь, отриману попереднім складом суду. В матеріалах справи відсутні будь-які доручення слідчого чи прокурора, надані в порядку статей 36, 40 КПК щодо виконання слідчих дій ОСОБА_5 , а прокурор не надав суду посадові обов`язки останнього. Також у кримінальному провадженні відсутній ряд звукозаписів судових засідань у суді першої інстанції та відсутня частина журналів судових засідань.

Вказує, що суд апеляційної інстанції не перевірив належним чином доводів апеляційної скарги сторони захисту та не дав на них обґрунтованих відповідей.

З огляду на зазначене захисник вважає, що оспорювані судові рішення

не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За правилами ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,

які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду

та оціненими судом відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону,

що можуть тягнути за собою зміну або скасування судового рішення ст. 412 КПК розуміє не будь які порушення, а лише ті, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 2 ст. 419 КПК передбачено, що при залишенні апеляційної скарги

без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з наданих захисником копій судових рішень, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 263 КК, ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності,

та є правильними.

Згідно з вироком, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинів підтверджується: показаннями свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,

які є чіткими, послідовними й такими, що відповідають фактичним обставинам справи і узгоджуються з іншими доказами, перевіреними у судовому засіданні; показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ; протоколами прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17 квітня 2017 року від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в якій останні повідомили про обставини вимагання у них неправомірної вигоди ОСОБА_5 ; протоколом огляду

та вручення грошових коштів від 18 квітня 2017 року; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19 квітня 2017 року, яким зафіксовано факт затримання ОСОБА_5 безпосередньо під час вчинення злочину

та виявлено у нього грошові купюри; протоколом огляду місця події від 19 квітня 2017 року, яким зафіксовано факт виявлення та вилучення грошової купюри; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 19 квітня 2017 року, яким зафіксовано факт затримання ОСОБА_6 безпосередньо після вчинення злочину та виявлення у нього грошових купюр; протоколом обшуку від 19 квітня 2012 року; витягом із наказу начальника Головного управління національної поліції у Вінницькій області від 09 грудня 2016 року № 225 о/с про призначення ОСОБА_5 на посаду оперуповноваженого; висновком експерта від 29 травня 2017 року № 92 про наявність на поверхнях грошових купюр, волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_5 , волокнистих серветок якими було виконано змиви з кишень піджака, нагрудної частини кофти

та з кишень штанів ОСОБА_5 , на поверхні спортивних штанів, спортивної кофти, куртки ОСОБА_6 , волокнистих серветок якими було виконано змиви з керма, важеля коробки перемикання передач та верхньої внутрішньої частини бардачка автомобіля «Daewoo Lanos», волокнистих серветок якими було виконано змиви з керма, зовнішньої ручки правих передніх дверцят автомобіля «Opel Vektra», серветок якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , змив з правої та лівої кишень піджака, з нагрудної частини кофти, з правої та лівої кишень штанів ОСОБА_5 , змив з важелю коробки перемикання передач автомобіля «Daewoo Lanos», з керма, верхньої внутрішньої частини бардачка, ручки передньої правої дверцяти автомобіля, з керма автомобіля «Opel Vektra»,

на поверхнях грошових купюр, на поверхнях спортивних штанів, спортивної кофти, куртки та на поверхні фрагмента аркуша паперу, який надано в якості зразка і мають спільну родову належність, виявлено сліди хімічної речовини (люмінофору); висновком експерта від 04 травня 2017 року № 238-Б згідно

з яким металевий предмет вилучений 19 квітня 2017 року під час обшуку автомобіля «Daewoo Lanos» являється холодною зброєю; протоколом

за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18 квітня

2017 року, складеного за результатами проведення оперативного документування заходу аудіо та відеоконтролю особи ОСОБА_8 , під час якої зафіксовано відтворену інформацію розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 .

Клопотань про визнання цих доказів недопустимими сторона захисту

не заявляла. Також судом не було встановлено будь-яких порушень КПК з боку органу досудового розслідування при збиранні цих доказів.

Під час перегляду вироку районного суду за апеляційними скаргами, доводи яких є аналогічними тим, що зазначені в касаційній скарзі захисника, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність доводів апеляційних скарг та відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи в суді першої інстанції і навів у своїй ухвалі конкретні мотиви з яких ці доводи відхилив.

Зокрема, спростовуючи доводи апеляційної скарги захисника, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що ОСОБА_5 перебував на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Барського відділення Жмеринського відділу поліції Головного управління Національної поліції

у Вінницькій області, тобто був особою уповноваженою на виконання функцій держави та суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» згідно ч. 1 ст. 3 цього Закону, а тому для кваліфікації його дій за ст. 368 КК немає значення те, що він як співробітник відділення карного розшуку не був уповноважений вирішувати питання про внесення відомостей

до ЄРДР, оголошення підозри чи здійснення досудового розслідування.

При цьому апеляційний суд правильно вказав на те, що ОСОБА_5 ,

як співробітник відділення карного розшуку, використовував своє становище працівника поліції та пов`язані з цим можливості для одержання неправомірної вигоди за непритягнення особи до кримінальної відповідальності,

яке розпочинається з повідомлення в чергову частину поліції про виявлення злочину, що стало б підставою для реєстрації злочину та збирання доказів

у справі, на що вказував захисник в апеляційній скарзі, вважаючи що ці дії підпадають під ознаки перевищення службових повноважень.

Також апеляційний суд зазначив, що факт отримання ОСОБА_5 коштів за непритягнення особи до кримінальної відповідальності щодо незаконного обігу наркотичного засобу, знаючи що ці рослини не є наркотичним засобом,

або розмір наркотичного засобу не є достатнім для притягнення особи

до кримінальної відповідальності, не виключає кримінальну відповідальність останнього за ст. 368 КК, а лише доводить наявність у його діях кваліфікуючої ознаки ч. 3 цієї статті, як отримання неправомірної вигоди поєднане

з вимаганням.

Крім того, апеляційний суд слушно зазначив у своєму рішенні про те,

що клопотань про невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК

чи про відсутність реєстру матеріалів досудового розслідування, сторона захисту в суді першої інстанції не заявляла, а тому доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК

у частині кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 263 КК не можуть бути предметом перевірки апеляційного суду.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції погодився з доводами апеляційної скарги про те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції у порушення вимог

ч. 2 ст. 314-1 КПК не було складено досудової доповіді уповноваженим органом пробації відносно ОСОБА_5 та при цьому вірно зазначив,

що це порушення не є істотним, яке позбавило місцевий суд можливості постановити у справі законне й обґрунтоване судове рішення і вказане

не є підставою для його скасування.

Також апеляційний суд правильно вказав на те, що засудження

ОСОБА_5 за корупційне кримінальне правопорушення виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробовуванням

на підставі ст. 75 КК.

У частині доводів апеляційної скарги щодо відсутності технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано ряд судових засідань в суді першої інстанції, апеляційний суд вірно зауважив на те, що ці доводи мотивовані лише тим,

що копії цих записів не було надано в суді апеляційної інстанції, а не про

їх відсутність у матеріалах справи взагалі.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, під час апеляційного розгляду клопотання про безпосереднє дослідження звукозаписів конкретних судових засідань та витребування в суді першої інстанції копій відсутніх звукозаписів стороною захисту не заявлялось. Фактично ж, у матеріалах провадження

є відповідні диски усіх судових засідань у яких досліджувались докази по справі.

При цьому апеляційний суд вірно вказав в ухвалі на те, що відсутність деяких записів відкладних судових засідань не є безумовною підставою для скасування вироку у розумінні положень п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК.

За наслідками перевірки вироку апеляційний суд з`ясував, що обставин,

які би свідчили про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи чи невірну правову оцінку дій ОСОБА_5 , або іншим чином вплинули на законність прийнятого рішення судом першої інстанції у справі немає. Ухвалений цим судом вирок є законним та обґрунтованим, а тому своєю мотивованою ухвалою відхилив усі доводи апеляційних скарг сторони захисту

і залишив вирок без змін.

Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність рішень судів першої та апеляційної інстанцій і вмотивованість їх висновків з питань істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та підстави для скасування оскаржуваних судових рішень захисник ОСОБА_4 у касаційній скарзі не навів і таких даних зі змісту судових рішень не вбачається.

Оскаржувані вирок та ухвала є належним чином обґрунтованими

та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.

З огляду на викладене, касаційна скарга захисника та додані до неї матеріали

не дають підстав для її задоволення, а тому у відкритті касаційного провадження слід відмовити відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.

Враховуючи наведене, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, ст. 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 16 червня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3