ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/144/23 Справа № 696/259/22 Категорія: ч.1,2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 14 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ребедайлівка Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та проступку, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України призначити йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України та із застосуванням ч.1 ст.69 КК України призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна

- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскацією майна.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_8 , від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів на загальну суму 7722 грн. 90 коп. підлягають стягненню з ОСОБА_8 на користь держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 10 лютого 2022 року на мобільний телефон Xiaomi Redmi , ваги та частину кулькової ручки, та накладений ухвалою слідчого судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 15 квітня 2022 року на будинковолодіння АДРЕСА_1 скасований.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком місцевого суду ОСОБА_8 , визнаний винуватим та засуджений за те, що він у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав психотропну речовину «амфетамін», яку зберігав за місцем проживання з метою збуту.

24 грудня 2021 року близько 12 год. 02 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_2 , незаконно збув, продавши за 300 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта від 13 січня 2022 року № СЕ-19/124-22/55 НЗПРАП містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, загальною масою 0,200 грама.

Він же, повторно, у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав психотропну речовину «амфетамін», яку зберігав за місцем проживання з метою збуту.

08 лютого 2022 року близько 12 год. 16 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_2 , незаконно збув, продавши за 300 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 два фольгові згортки з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта від 14 березня 2022 року № СЕ-19/124-22/1299 НЗПРАП містятьу своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, загальною масою 0,166 грама.

Він же, повторно, у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав психотропну речовину «амфетамін», яку зберігав з метою збуту до 08 лютого 2022 року.

Цього ж дня, близько 12 год. 55 хв., під час проведення особистого обшуку працівниками поліції, за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: шість фольгових згортків з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта від 11 березня 2022 року № СЕ-19/124-22/1339 НЗПРАП містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,552 грама.

Він же, повторно, у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав психотропну речовину «амфетамін», яку зберігав за місцем проживання з метою збуту до 08 лютого 2022 року.

Цього ж дня, під час проведення санкціонованого обшуку, в період часу з 12 год. 34 хв. по 14 год. 55 хв. за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: порошкоподібну речовину світло рожевого кольору, яка згідно висновку експерта від 11 березня 2022 року № СЕ-19/124-22/1340 НЗПРАП містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,686 грама; порошкоподібну речовину світло рожевого кольору, яка згідно висновку експерта від 11 березня 2022 року № СЕ-19/124-22/1341 НЗПРАП містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,070 грама; порошкоподібну речовину світло рожевого кольору, яка згідно висновку експерта від 11 березня 2022 року № СЕ-19/124-22/1342 НЗПРАП містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,042 грама; порошкоподібну речовину світло рожевого кольору, яка згідно висновку експерта від 11 березня 2022 року № СЕ-19/124-22/1343 НЗПРАП містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною масою 0,039 грама; електронні ваги та полімерний предмет чорного кольору з ковпачком, із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, згідно висновку експерта від 16 лютого 2022 року № СЕ-19/124-22/1337 НЗПРАП в змивах з робочої поверхні електронних ваг чорного кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. загальною вагою 0,00085 грама; в змивах з полімерного предмету чорного кольору з ковпачком виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною вагою 0,00337 грама. Загальна маса психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін становить 0,84122 грама, яку ОСОБА_8 зберігав за місцем проживання з метою подальшого збуту.

Він же, у невстановлені слідством день та час, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який зберігав за місцем проживання, без мети збуту до 08 лютого 2022 року.

Цього ж дня, під час проведення санкціонованого обшуку, в період часу з 12 год. 34 хв. по 14 год. 55 хв. за місцем проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: подріблену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 15 лютого 2022 року № СЕ-19/124-22/1334 НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 43,8 грама; подріблену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта від 15 лютого 2022 року № СЕ-19/124-22/1335 НЗПРАП є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 6,94 грама. Загальна маса наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс становить 50,74 грама.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» канабіс масою 50,74 грама відноситься до невеликих розмірів, придбання та зберігання яких, тягне за собою кримінальну відповідальність.

Не погоджуючись із вироком районного суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій не заперечує доведеності винуватості вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим і призначити покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 КК України - 4 роки позбавлення волі; ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.1 ст.309 КК України - 2 місяці арешту.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі прокурор наводить доводи щодо неправильного застосування статей 69, 75 КК України та безпідставне не призначення обвинуваченому обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове її задоволення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Ці вимоги закону районним судом виконані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані вірно за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно та за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється висновок про доведеність винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_10 , який винуватість визнав в повному обсязі, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені всебічно, повно і об`єктивно, які не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому колегія суддів не проводить їх детальний аналіз і відповідно до вимог ст.404 КПК України перевіряє вирок лише в межах апеляційних скарг.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи прокурора з приводу звільнення ОСОБА_10 від призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням підлягають задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

При призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, та взяти до уваги інтереси потерпілих, які зазнали шкоди.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Застосовуючи положення ст.75 КК України, місцевий суд повною мірою не врахував усіх даних про особу обвинуваченого, який з корисливих мотивів займався збутом наркотичних засобів. Також не взято до уваги тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Є слушними доводи прокурора про те, що під час застосування інституту звільнення від призначеного покарання з випробуванням та застосовуючи положення ст.69 КК України місцевий суд врахував однакові обставини, що є недопустимим та призводить до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а саме про можливість виправлення Скородіда на підставі вимог ст.75 КК України.

Норма статті 75 КК України, передбачає звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Обираючи вид покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, вчинені ОСОБА_10 кримінальні правопорушення передбачені ч.ч.1,2 ст.307 КК України є тяжкими кримінальними правопорушеннями та в достатній мірі не звернув увагу на те, що поширення наркоманії та зростання злочинності пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей. При цьому колегія суддів враховує, що окрім зафіксованих епізодів збуту, за місцем проживання ОСОБА_10 в ході обшуку були вилучені розфасований амфетамін у фольгові згортки та зіппакети, а також електронні ваги із залишками амфетаміну, що свідчить про припинення злочинної діяльності ОСОБА_10 лише завдяки діям правоохоронних органів.

Визнання своєї вини, позитивна характеристика та наявність обставин, що пом`якшують покарання, жодними чином не зменшують суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення та на думку колегії суддів у даному випадку не дають підстав для застосування положень ст.75 КК України.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що в якості обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 враховано щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції визнає пом`якшуючі обставини встановлені судом першої інстанції, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, а також дані про особу обвинуваченого, який має незадовільний стан здоров`я (хворий на хронічний гепатит з початковими ознаками переходу у цироз печінки), раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та останнім місцем роботи. При цьому обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

Дотримуючись загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, враховуючи наявність у ОСОБА_10 декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, з урахуванням особи ОСОБА_10 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та останнім місцем роботи, який має незадовільний стан здоров`я (хворий на хронічний гепатит з початковими ознаками переходу у цироз печінки), вважає можливим застосувати до ОСОБА_10 вимоги положень ст.69 КК України, тобто призначити основне покарання нижче від найнижчої межі без призначення додаткового покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , колегія суддів дотримуючись Загальної частини в межах Особливої частини вважає необхідним призначити ОСОБА_10 покарання в межах санкцій ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та за ч.1 ст.309 КК України 2 місяці арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно призначити ОСОБА_10 до відбування 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На думку колегії суддів таке покарання буде відповідає принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності та є достатнім для виправлення та запобігання вчиненню ОСОБА_10 нових кримінальних правопорушень.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Виходячи з вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду в частині призначеного Скородіду покарання - скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням нового вироку.

Керуючись статтями 374, 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 КК України, ч.2 ст.307 КК України, ч.1 ст.309 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст.307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч.1 ст.309 КК України 2 (два) місяця арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок Кам`янського районного суду Черкаської області від 14 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду учасниками кримінального провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий суддя

Судді