ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/412/23 Справа № 235/3826/20
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м.Кривий Ріг

12 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

перекладача ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000860 за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03 листопада 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03 листопада 2021 року

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Астара Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, має середню освіту, не працює, не одружений, утриманців не має, не судимий, місця реєстрації на території України не має, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання йому покарання у виді 4 (трьох) років позбавлення волі. Згідно зі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду, 14.03.2020 приблизно о 21:00 годині., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з особою відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, прийшли до території заводу «Маяк», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Осіння, 2, та перелізши через паркан проникли на територію заводу. Перебуваючи на території заводу, під час здійснення пошуку металевих виробів не знайшовши останні, вирішили проникнути до приміщення цеху, що розташований на території вищевказаного заводу. З цією метою ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, підійшли до металевого вікна, яке не було зачинено, що розташоване біля входу до приміщення цеху, та переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою рук відкрили останнє, та через вказане вікно проникли до середини.

Реалізуючи безпосередньо свій злочинний намір, ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження перебуваючи у приміщені цеху виявили три вантажних автомобілі марки «КРАЗ», що стояли в середині приміщення цеху, з яких останні вирішили викрасти акумулятори фірми «BI - POWER» 12 V/ 190 Ah / 1200 A (EN), що знаходились на кузові вищевказаних автомобілів. З цією метою ОСОБА_8 , та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження діючи таємно, умисно, з корисною метою, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до кожного автомобілю марки «КРАЗ», що належить ОСОБА_10 , та зняли по два акумулятори з кожного автомобілю, загальною кількістю шість штук, вартістю 1639 гривень 62 копійки за один, загальною вартістю 9,837 гривень 72 копійки, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину втекли, розпорядившись у подальшому викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 17.03.2020 року приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 та особою відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, прийшли до території заводу « Маяк » розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Осіння, 2 , та перелізши через паркан проникли на територію заводу. Перебуваючи на території заводу, останні підійшли до приміщення цеху, а саме металевого вікна розташованого в будівлі цеху, яке не було зачинено, та розподіливши між собою обов`язки, а саме ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, проникають до середини приміщення цеху, а ОСОБА_11 , залишається біля металевого вікна через яке отримує металеві вироби, а саме метало профілі моделі «СВП - 27», що знаходяться в середині приміщені цеху, при цьому спостерігає за оточуючою обстановкою, та у разі появи будь кого з сторонніх осіб повідомляє про це ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, які будуть перебувати у середині приміщення цеху. Розподіливши між собою ролі, та реалізуючи безпосередньо свій злочинний спільний намір спрямований на таємне викрадення металевих виробів ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, підійшли до металевого вікна, яке не було зачинено, що розташоване біля входу до приміщення цеху, та переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою рук відкрили останнє, та через вказане вікно проникли до середини приміщення цеху, а ОСОБА_11 , залишився біля металевого вікна вищезазначеного цеху спостерігаючи за оточуючою обстановкою.

Під час перебування у середині приміщення цеху ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, передавали через металеве вікно метало профілі моделі «СВП - 27», а ОСОБА_11 , в свою чергу перебуваючи на вулиці приймав зазначений профіль та складував його на землю. Після чого з метою більшого викрадення металевого профілю ОСОБА_8 , виліз з приміщення цеху, а ОСОБА_11 , проник до середини приміщення цеху, та будучи охопленими єдиною метою, спрямованою на таємне викрадення майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, продовжили здійснювати крадіжки метало профілю моделі «СВП - 27», а саме особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_11 , передавали на вулицю через металеве вікно вищевказаний метало профіль, а ОСОБА_8 , приймав зазначений профіль та складав його на землю, таким чином викрали з приміщення цеху метало профіль з маркуванням «СВП - 27» загальною кількістю 20 штук довжиною по 4 метри кожний, вартістю 495 гривень 56 копійок за один метр, а всього на загальну суму 39,644 гривні 80 копійок, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд.

Крім того, 17.03.2020 року приблизно о 22:00 годині, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 , та особами відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, прийшли до території заводу « Маяк » розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Осіння, 2 , та перелізши через паркан проникли на територію заводу. Перебуваючи на території заводу, останні підійшли до приміщення цеху, а саме металевого вікна розташованого в будівлі цеху, яке не було зачинено, та розподіливши між собою обов`язки, а саме ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, проникають до середини приміщення цеху, а особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_11 , залишаються біля металевого вікна через яке отримують металеві вироби, а саме метало профілі моделі «СВП - 27», що знаходяться в середині приміщені цеху, при цьому спостерігають за оточуючою обстановкою, та у разі появи будь кого з сторонніх осіб повідомлять про це ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, які будуть перебувати в середині приміщення цеху. Розподіливши між собою ролі, та реалізуючи безпосередньо свій злочинний спільний намір спрямований на таємне викрадення металевих виробів ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, підійшли до металевого вікна, яке не було зачинено, що розташоване біля входу до приміщення цеху, та переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, за допомогою рук відкрили останнє, та через вказане вікно проникли до середини приміщення цеху, а особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_11 , залишились біля металевого вікна вищезазначеного цеху спостерігаючи за оточуючою обстановкою.

Під час перебування у середині приміщення цеху ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, передавали через металеве вікно метало профілі моделі «СВП - 27», а особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_11 , в свою чергу перебуваючи на вулиці приймали зазначений профіль та складували його на землю. Після чого з метою більшого викрадення металевого профілю ОСОБА_8 особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, вилізли з приміщення цеху, та інша особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_11 , проникли до середини приміщення цеху, та будучи охопленими єдиною метою, спрямованою на таємне викрадення майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення, продовжили здійснювати крадіжки метало профілю моделі «СВП - 27», а саме особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_11 , передавали на вулицю через металеве вікно вищевказаний метало профіль, а ОСОБА_8 та особа відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, приймали зазначений профіль та складали на землю, таким чином викрали з приміщення цеху метало профіль з маркуванням «СВП - 27» загальною кількістю 30 штук довжиною по 4 метри кожний, вартістю 495 гривень 56 копійок за один метр, а всього на загальну суму 59,467 гривень 20 копійок, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 . Призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку визнання у якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою; в іншій частині вирок залишити без змін. Вважає, що судом І інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 не враховано, що він вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання до 6 років позбавлення волі, посередньо характеризується за місцем мешкання, будучи особою працездатного віку він ніде не працює, соціально корисною працею не займається, обвинуваченим не вжито жодних заходів по відшкодуванню потерпілим сум заподіяної шкоди, які склали майже 109 000 грн. На думку прокурора, визнання судом І інстанції у якості обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою, є необґрунтованим, відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явились, будучиповідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи, клопотань про відкладення апеляційного розгляду на адресу Дніпровського апеляційного суду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , які вважали, що підстави для скасування вироку відсутні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Що ж стосується покарання, призначеного судом першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що воно не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність.

З вироку суду І інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засідання провину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, дав визнавальні покази.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначити покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як встановлено з вироку суду І інстанції, призначаючи вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою, та прийшов до висновку про можливість застосування покарання без реального відбування в місцях позбавлення волі.

Разом з тим, на думку колегії суддів, щодо можливості звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, судом першої інстанції не в повній мірі виконано вимоги вищевказаної норми кримінального закону, а саме в достатній мірі не враховано особу винного, який будучи особою працездатного віку, ніде не працює, соціально корисною працею не займається, характеризується посередньо, тяжкість скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання до 6 років позбавлення волі, кількість вчинених епізодів крадіжок в короткий проміжок часу, ступінь та його суспільна небезпечність - вчинення злочину проти власності, не враховано суму заподіяної матеріальної шкоди - майже 109 000 грн., не має жодних даних, що обвинувачений намагався відшкодувати завдані збитки, а тому помилково прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, оскільки виправлення останнього не можливе без реального відбуття покарання та ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України через неможливість досягнення мети покарання без реального відбування покарання обвинуваченим, в зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75,76 КК України.

Ухвалюючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність такого звільнення з випробуванням, а лише вказав на дані про особу обвинуваченого та послався на обставини, що пом`якшують його покарання. Чим небезпечнішим для суспільства є вчинений злочин, тим вужча повинна бути сфера застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованого злочину, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, повинні бути враховані при призначенні виду і міри покарання, що колегія суддів вважає підставою для призначення покарання у мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, але не можуть безумовно слугувати підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбуття призначеного судом покарання.

Скоєння зазначеного кримінального правопорушення свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого, а тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальній межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, але без застосування вимог ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів і буде відповідати засадам ст. 65 КК України.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, який класифікується за ст. 12 КК України, як тяжкий злочин, суми завданих збитків, які обвинувачений навіть не намагався відшкодувати, суспільну небезпечність вчиненого діяння, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст.75,76 КК України, а тому доводи прокурора про призначення ОСОБА_8 несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині застосування ст. 75,76 КК України.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду І інстанції і ухвалює новий вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене колегія суддів постановляє свій вирок та призначає покарання необхідне для виправлення обвинуваченого, а також запобігання вчинення нових злочинів.

Крім того, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора, що суд І інстанції дійшов до помилкового висновку про визнання обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою, оскільки ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у інше приміщення, а відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 03 листопада 2021 відносно ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 3

ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання у якості обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, вчинення злочину повторно та групою осіб за попередньою змовою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 12 січня 2023 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду України протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк, з моменту вручення йому копії вирок.

Судді: