КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

24 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003181 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бережани Тернопільської області, українця, громадянина України, раніше судимого -21.12.2007 року вироком Березанського міського суду Київської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, звільненого умовно-достроково на невідбутий термін 3 місяці 3 дні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_6

та обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Цим же вироком суд стягнув зі ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення.

Крім цього, судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, у невстановлений час та місці, у обвинуваченого ОСОБА_5 виник умисел на вчинення зґвалтування, для чого, зайшовши на Інтернет-ресурс OLX, з метою відшукання об`єкта для вчинення злочину, знайшов оголошення потерпілої ОСОБА_8 щодо пошуку роботи офіціантки.

Вивчивши профіль потерпілої ОСОБА_8 в соціальній мережі та оцінивши молодий вік останньої, обвинувачений ОСОБА_5 вирішив викликати ОСОБА_8 на зустріч, під виглядом проходження співбесіди, представившись працівником кафе.

18.03.2018 року, о 12 год. 24 хв., ОСОБА_5 зателефонував на мобільний телефон потерпілої ОСОБА_8 та запропонував останній зустрітися біля станції метро «Сирець» Шевченківського району м. Києва під виглядом подальшого проходження співбесіди щодо влаштування на роботу, на що потерпіла ОСОБА_8 , будучи введеною в оману, погодилася.

Цього ж дня, 18.03.2018 року, приблизно о 18 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, зустрівся з потерпілою ОСОБА_8 біля станції метро «Сирець», після чого, з метою подальшого вчинення зґвалтування запропонував потерпілій пройтися до приміщення кафе через неосвітлену частину паркової зони.

У подальшому, 18.03.2018 року, приблизно о 18 год. 10 хв., продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, ОСОБА_5 пройшов із потерпілою ОСОБА_8 на територію парку «Сирецький гай», приблизно на відстань одного кілометру від проїжджої частини вул. Сальського (Котовського) у м. Києві та, впевнившись, що навколо сторонніх осіб немає і за його діями ніхто не спостерігає, застосував до потерпілої ОСОБА_8 насильницькі дії, а саме: правою рукою охопив шию потерпілої та приставив до неї ніж, після чого, розпочав висловлювати погрози заподіяння тілесних ушкоджень. Потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи дії обвинуваченого як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, будучи фізично слабшою, підкорилась вимогам останнього та не чинила ніякого опору.

У подальшому, ОСОБА_5 з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_8 та її зґвалтування, повалив останню на землю та почав наносити обома руками удари по обличчю та тулубу, періодично здушуючи потерпілій шию. Крім того, тримаючи у руках ніж та демонструючи його потерпілій, з метою схиляння останньої до вступу в статеві зносини, наніс ножем тілесні пошкодження на внутрішній поверхні правого стегна потерпілої, спричинивши потерпілій синець у правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції кута нижньої щелепи зліва, тонкі лінейні садна (два) по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які у сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Однак, з причин, що не залежали від волі та бажання ОСОБА_5 , останній не зміг довести свої злочинні дії до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_8 нанесла удар ногою в область тулуба ОСОБА_5 та вирвавшись від останнього, покинула місце вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_5 скасувати та закрити кримінальне провадження відповідно до ч. 2 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, оскільки мали місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповідно до вимог КПК України, є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд першої інстанції, вказуючи у вироку стосовно ОСОБА_5 на його винуватість у вчиненні замаху на повторне зґвалтування, фактично констатував винуватість ОСОБА_5 , посилаючись лише на показання потерпілої ОСОБА_8 .

На думку апелянта, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, суперечить передбаченим загальним засадам кримінального провадження, зокрема, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та праву на справедливий судовий розгляд.

Судом першої інстанції, як вважає апелянт, не було надано належної оцінки тому факту, що потерпіла ОСОБА_8 звернулась із заявою про вчинення злочину лише 20.03.2018 року, тобто через два дні після події.

Окрім цього, захисник ОСОБА_6 посилається на те, що в основу обвинувального вироку судом були покладені недопустимі, в розумінні статей 86-89 КПК України, докази, а саме: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, згідно якого невідома особа під погрозою ножа вчинила напад та заволоділа золотим ланцюжком із застосуванням насильства, та жодного слова про замах на зґвалтування (а.с. 115 т. 1); протокол огляду місця події від 22.03.2018 року, оскільки порушені вимоги ст. 237 КПК України (а.с. 166-168 т. 1); висновок експертного дослідження від 21.03.2018 року, на думку захисника також не може визнаватись допустимим доказом у справі, оскільки тілесні ушкодження потерпіла могла отримати в період часу з 19 по 20.03.2018 року, а не в той проміжок часу, як зазначено у висновку. Як зазначає апелянт, під час судового розгляду не було достатньо переконливо спростовано сумнівність тверджень обвинувачення щодо обставин виникнення у потерпілої легких тілесних ушкоджень та причинний зв`язок.

Крім того, сторона захисту зауважує на те, що судом було залишено поза увагою той факт, що у справі відсутні відомості про свідка, хоча потерпіла в своїх показаннях вказувала на те, що зустрічала жінку на своєму шляху, після зустрічі зі ОСОБА_5 , та запитувала шлях до метро, натомість жодної інформації щодо свідка, матеріали кримінального провадження не містять.

Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції не обґрунтував належним чином безпідставність доводів сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_5 під час досудового розслідування, оскільки під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_5 на захист, а саме останній був затриманий 22.03.2018 року, а постанову про призначення захисника слідчий виніс лише 23.03.2018 року (а.с. 190 т. 1), що вплинуло на доказову базу в цілому та зробило неможливим надання належної оцінки іншим доказам за критерієм їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Враховуючи ці та інші обставини, наведені в апеляційній скарзі, захисник ОСОБА_6 робить висновок про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 також подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження у справі, згідно норм ст. 284 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з неповним судовим розглядом.

Як вважає апелянт, його показання щодо заперечення ним вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, не були спростовані ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні.

Зокрема, обвинувачений зазначає, що неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що після зміненого обвинувачення, ОСОБА_8 , яка визнана потерпілою, у зміненому обвинуваченні нових показань не надавала, більш того, вважає, що остання не має статуту потерпілої особи.

Крім того, обвинувачений зазначає, що 09.11.2020 року в ході судового засідання, ОСОБА_8 надаючи в суді показання, по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, визнала, що в діях обвинуваченого не було розбійного нападу, у зв`язку з чим, кримінальне провадження за вказаною статтею підлягало закриттю. Натомість, докази з даного кримінального провадження були використані для зміни обвинувачення та кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, що є надуманим та не підтвердженими жодними допустимими та належними доказами.

Звертає увагу апелянт і на те, що із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України щодо ОСОБА_8 , до органу досудового розслідування не зверталась, відомості до ЄРДР не вносились, обґрунтована підозра йому не вручалась, показань, як це передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України, ОСОБА_8 у зміненому обвинуваченні не надавала, а тому вважає оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню як незаконний, із закриття кримінального провадження у справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог, передбачених ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно вимог ч. 1 ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

У відповідності до положень, передбачених ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

До випадків, передбачених ч. 2 ст. 337 КПК України, віднесено зокремаправо прокурора, під час судового розгляду, змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Зміна обвинувачення, як це передбачено ч. 1 ст. 338 КПК України, допускається з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

При цьому, у відповідності до приписів ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 цього Кодексу, ч. 1 якої прямо передбачено, що якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно змінити обвинувачення, він повинен погодити відповідний процесуальний документ з прокурором вищого рівня, складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Як вбачається з обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0003181 від 20 березня 2018 року, який було направлено для розгляду до Шевченківського районного суду м. Києва у травні 2018 року, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а саме в тому, що будучи раніше судимим 21 грудня 2007 року Березанським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України до 11 років позбавлення волі та 08 серпня 2017 року умовно-достроково звільненим з невідбутим терміном 3 місяці 3 дні, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 18.03.2018, невстановленому досудовим розслідуванням місці, вирішив вчинити напад з метою особистого збагачення, для чого в інтернет магазині «OLX» знайшов оголошення потерпілої ОСОБА_8 щодо пошуку роботи офіціантки. Вивчивши профіль потерпілої ОСОБА_8 в соціальній мережі та оцінивши молодий вік останньої, ОСОБА_5 вирішив викликати ОСОБА_8 на зустріч, представившись працівником кафе для проходження співбесіди.

18.03.2018, о 12 год. 24 хв., ОСОБА_5 зателефонував на мобільний телефон потерпілої ОСОБА_8 та запропонував останній зустрітися біля станції метро «Сирець» Шевченківського району м. Києва для подальшого проходження співбесіди щодо влаштування на роботу, на що потерпіла ОСОБА_8 , будучи введеною в оману, погодилася.

Цього ж дня, 18.03.2018, приблизно о 18 год. 00 хв., ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на особисте збагачення за рахунок чужого майна, зустрівся із потерпілою ОСОБА_8 біля станції метро «Сирець», після чого, з метою подальшого вчинення нападу, запропонував потерпілій пройтися до приміщення кафе через неосвітлену частину паркової зони.

У подальшому, 18.03.2018, приблизно о 18 год. 10 хв., продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 пройшов із потерпілою ОСОБА_8 на територію парку «Сирецький гай», приблизно на відстань одного кілометру від проїжджої частини вул. Сальського (Котовського) у м. Києві та, впевнившись, що навколо сторонніх осіб немає та за його діями ніхто не спостерігає, застосував до потерпілої ОСОБА_8 насильницькі дії, які були небезпечними для життя останньої, тобто будучи особою, яка раніше вчинила розбій, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, а саме: правою рукою охопив шию потерпілої та приставив до неї ніж, після чого лівою рукою зірвав із шиї золотий ланцюжок, вартістю 6000 грн., в ході чого висловлював погрози заподіяння тілесних ушкоджень. Потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи дії ОСОБА_5 , як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, будучи фізично слабшою, підкорилась вимогам останнього та не чинила ніякого опору.

З метою уникнення кримінальної відповідальності та бажаючи демонструванням своєї сили змусити потерпілу ОСОБА_8 не звертатися в подальшому до правоохоронних органів, ОСОБА_5 повалив потерпілу на землю та почав наносити обома руками удари по обличчю та тулубу, періодично здушуючи останній шию.

Реалізувавши таким чином свій злочинний умисел, направлений на скоєння нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої в момент заподіяння, ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, заподіявши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн. та спричинивши останній легкі тілесні ушкодження у вигляді синця у правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції кута нижньої щелепи зліва та два тонкі лінійні садна по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині.

03 лютого 2021 року, під час нового судового розгляду за пред`явленим ОСОБА_5 обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 07 червня 2019 року, відповідно до якого, на підставі зміненого в суді обвинувачення, ОСОБА_5 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотанням про зміну обвинувачення, в порядку ст.ст. 337, 338 КПК України та надав суду обвинувальний акт, складений прокурором 17 грудня 2020 року та погоджений заступником керівника Київської міської прокуратури № 10 ОСОБА_13, в якому сформулював змінене обвинувачення, обґрунтувавши його наступним чином, дослівно:

«… в ході судового розгляду у даному кримінальному провадженні після допиту обвинуваченого, потерпілого, дослідження доказів та ретельного вивчення матеріалів кримінального провадження встановлено необхідність зміни обвинувачення, а саме зміни правової кваліфікації інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення вчиненого відносно ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, оскільки під час судового розгляду встановлено, що в діях ОСОБА_5 наявні ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, а саме: ОСОБА_5 намагався вступити у статеві зносини із застосуванням фізичного насильства (зґвалтування), вчинені повторно, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України.».

У зв`язку з цим, прокурор визнав за необхідне змінити обвинувачення та викласти його в наступній редакції:

«… ОСОБА_5 , будучи раніше судимим 21 грудня 2007 року Березанським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 152 КК України, до 11 років позбавлення волі звільнений 08 серпня 2017 року умовно-достроково з невідбутим терміном 3 місяці 3 дні, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив нове кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, у ОСОБА_5 виник умисел на вчинення зґвалтування, для чого зайшовши на Інтернет-ресурс «OLX», з метою відшукання об'єкта для вчинення злочину, знайшов оголошення потерпілої ОСОБА_8 щодо пошуку роботи офіціантки. Вивчивши профіль потерпілої ОСОБА_8 в соціальній мережі та оцінивши молодий вік останньої, ОСОБА_5 вирішив викликати ОСОБА_8 на зустріч, представившись працівником кафе для проходження співбесіди.

18.03.2018, о 12 годині 24 хвилини, ОСОБА_5 зателефонував на мобільний телефон потерпілої ОСОБА_8 та запропонував останній зустрітися біля станції метро «Сирець» Шевченківського району м. Києва для подальшого проходження співбесіди щодо влаштування на роботу, на що потерпіла ОСОБА_8 , будучи введеною в оману, погодилася.

Цього ж дня, 18.03.2018, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, зустрівся із потерпілою ОСОБА_8 біля станції метро «Сирець», Шевченківського району міста Києва, після чого з метою подальшого вчинення зґвалтування запропонував потерпілій пройтися до приміщення кафе через неосвітлену частину паркової зони.

В подальшому, 18.03.2018, приблизно о 18 годині 10 хвилин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, ОСОБА_5 пройшов із потерпілою ОСОБА_8 на територію парку «Сирецький гай» приблизно на відстань одного кілометру від проїжджої частини вулиці Сальського (Котовського) у м. Києві та впевнившись, що навколо сторонніх осіб немає та за його діями ніхто не спостерігає, застосував до потерпілої ОСОБА_8 насильницькі дії, а саме правою рукою охопив шию потерпілої та приставив до неї ніж та розпочав висловлювати погрози заподіяння тілесних ушкоджень. Потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи дії ОСОБА_5 , як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, будучи фізично слабшою, підкорилась вимогам останнього та не чинила ніякого опору.

В подальшому, ОСОБА_5 з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_8 та її зґвалтування, повалив останню на землю та почав наносити обома руками удари по обличчю та тулубу, періодично здушуючи потерпілій шию. Крім того, тримаючи у руках ніж та демонструючи його потерпілій, з метою схиляння останньої до вступу в статеві зносини, наніс ножем тілесні пошкодження на внутрішній поверхні правого стегна потерпілої. Однак з причин, що не залежали від волі та бажання ОСОБА_5 , останній не зміг довести свої злочинні дії до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_8 нанесла удар ногою в область тулуба ОСОБА_5 та, вирвавшись від останнього, покинула місце вчинення кримінального правопорушення.

Згідно висновку експерта № 683/е від 25 квітня 2018 року: при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_8 , мали місце наступні тілесні ушкодження - синець в правій щічній ділянці; садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції кута нижньої щелепи зліва; тонкі лінійні садна (два) по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які у сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, ОСОБА_5 намагався вступити у статеві зносини із застосуванням фізичного насильства (зґвалтування), вчинені повторно, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України.».

Незважаючи на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, а також обставини, пов`язані зі зміною обвинувачення в суді, колегія суддів не може погодитися з тим, що в даному випадку в суді відбулась саме зміна обвинувачення, а не висунення обвинуваченому додаткового (нового) обвинувачення у вчиненні останнім іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий.

Як зазначалось вище, з посиланням на положення ч. 1 ст. 338 КПК України, зміна обвинувачення в суді допускається з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Тобто, зміна обвинувачення в суді, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, повинна відбуватися з урахуванням встановлення нових фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, в даному випадку нових обставин, пов`язаних із діями ОСОБА_5 щодо противоправного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 , оскільки досудове розслідування, за заявою останньої, щодо ОСОБА_5 проводилося лише за обвинуваченням у вчиненні злочину проти власності, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Жодних заяв щодо вчинення ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених Розділом ІV КК України (кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості особи), в тому числі кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 152 цього Кодексу (зґвалтування), під час досудового розслідування потерпілою ОСОБА_8 не подавалось, відомості про такі правопорушення до ЄРДР не вносились, досудове розслідування по ним не проводилось, підозра або обвинувачення ОСОБА_5 не висувались.

За таких обставин, суд першої інстанції не мав правових підстав для розгляду зміненого у суді обвинувачення, згідно якого прокурор, у зв`язку зі зміною в суді показань потерпілої ОСОБА_8 , замість відмови від підтримання державного обвинувачення через те, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України не знайшло свого підтвердження, просив перекваліфікувати дії останнього з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 цього Кодексу, тобто з розбою, вчиненого особою, яка раніше вчинила розбій на незакінчений замах на зґвалтування, вчинене повторно.

Більш того, з огляду на встановлені під час нового судового розгляду нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_5 , прокурор не тільки не мав достатніх підстав, передбачених ст.ст. 337, 338 КПК України для зміни висунутого обвинувачення в суді, а й підстав для висунення додаткового обвинувачення, зокрема у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, щодо якого обвинувачення не висувалось, оскільки воно жодним чином не пов`язане з первісним обвинуваченням та фактично є новим обвинуваченням, яке було висунуто замість первісного, що не передбачено нормами кримінального процесуального закону та суперечить загальним засадам кримінального провадження.

До цього слід додати і те, що зміна прокурором обвинувачення в суді, а також висновки суду першої інстанції щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів цього кримінального правопорушення, так само як і щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого, не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на доказах, які були досліджені під час судового розгляду.

Зокрема, ст. 152 КК України передбачає відповідальність за зґвалтування, тобто за вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 15 КК України, замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Незважаючи на показання потерпілої ОСОБА_8 про те, що за встановлених та наведених у вироку обставин, ОСОБА_5 примусив її стати на коліна та, погрожуючи ножем, примушував до статевого акту, а коли вона зробила спробу втекти, обвинувачений повалив її на землю, почав бити, душити та ножем зробив порізи на нозі, а також про те, що вона захищалась та намагалась відбитися від нього, а коли щось налякало обвинуваченого, вона скористалась цим моментом, відштовхнула останнього та почала тікати, вони не спростовують версію обвинуваченого щодо обставин та мети його зустрічі з потерпілою 18 березня 2018 року та причин нанесення їй двох ударів рукою по обличчю, від яких остання упала на спину, а потім піднялась та пішла від нього, так само як і показань обвинуваченого про те, що він не мав умислу на зґвалтування потерпілої та крім двох ляпасів по обличчю не вчиняв будь-яких інших насильницьких дій щодо неї, в тому числі із застосуванням ножа, як з метою заволодіння майном, так і з метою її зґвалтування.

Будь-яких інших доказів, крім показань потерпілої, які б могли свідчити про вчинення ОСОБА_5 з прямим умислом будь-яких дій безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, та про те, що з причин, що не залежали від його волі, він не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, матеріали кримінального провадження не містять і у вироку вони не наведені.

Сукупність доказів, досліджених під час судового розгляду, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, в тому числі висновок судово-медичного експерта № 683/е від 25 квітня 2018 року, беззаперечно підтверджують лише ті обставини, що обвинувачений та потерпіла 18 березня 2018 року приблизно о 18 год. 00 хв. зустрілись біля станції метро «Сирець», після чого у двох направились на територію парку «Сирецький парк», де під час їх спілкування відбулись події, які завершились конфліктом, в результаті якого обвинувачений спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження.

Однак, ні на стадії досудового розслідування, ні під час розгляду справи в суді, потерпіла ОСОБА_8 не зверталась із заявою про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ст. 125 КК України (умисне легке тілесне ушкодження) у формі приватного обвинувачення, яке, відповідно до вимог, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України, може бути розпочато слідчим, прокурором, лише на підставі такої заяви.

Що ж стосується показань потерпілої ОСОБА_8 , наданих під час нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції про те, що ОСОБА_5 , погрожуючи ножем, примушував її до статевого акту, пов`язаного із оральним проникненням, а також про те, що саме з цією метою останній застосовував до неї фізичне насильство (бив, душив та ножем зробив порізи на нозі), то вони не тільки не підтверджуються іншими доказами, які були досліджені під час судового розгляду, а й з урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду обставин, в тому числі шляхом їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції, викликають небезпідставні сумніви у їх достовірності, а тому не можуть служити належним та допустимим доказом, який поза розумним сумнівом доводить наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що ні потерпілою, ні органами досудового розслідування, не було надано речових або інших доказів, зокрема предметів верхнього одягу, в який ОСОБА_8 була одягнута під час вчинення щодо неї кримінального правопорушення, які б підтверджували нанесення їй ножем порізів на нозі та спричинення ОСОБА_5 двох тонких лінійних саден по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які зафіксовані у висновку судово-медичного експерта.

Приймаючи до уваги вищенаведені положення законодавства та встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 не може бути визнаний законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, його було постановлено без дотримання норм матеріального права та вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З огляду на це, а також на положення ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не мав достатніх підстав для висновку про наявність у діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, оскільки, всупереч вимогам ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд фактично проводився за межами висунутого ОСОБА_5 обвинувачення, відповідно до обвинувального акту, який було направлено до суду, а зміна обвинувачення в суді не відповідала положенням ст. 338 цього Кодексу.

Таким чином, переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів встановила наявність підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування судового рішення щодо ОСОБА_5 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України прямо передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, а неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, згідно з положеннями п. 2 ч.1 ст. 413 цього Кодексу, тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, відповідно до вимог ст. 417 КПК України, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, в даному випадку встановивши обставини, передбачені п. 2 ч. 1 вказаної статті, а саме відсутність в діянні ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, суд апеляційної інстанції скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

За таких обставин, приймаючи рішення за наслідками розгляду апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що вказані скарги підлягають частковому задоволенню; вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 скасуванню, з наведених у цій ухвалі підстав, а кримінальне провадження № 0003181 від 20 березня 2018 рокущодо нього - закриттю, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України.

Враховуючи те, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 - закриттю у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення щодо відмови у задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди, а також щодо речових доказів по справі.

Крім цього, суд апеляційної інстанції вважає необхідним скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 , який було залишено без змін до набрання вироком законної сили та звільнити останнього з під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, - скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 - закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з із встановленням відсутності в діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_8 про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди відмовити.

Речові докази: диск з відеозаписом слідчої дії пред`явлення особи для впізнання від 22.03.2018 року; диск з відеозаписом слідчої дії огляду місця події від 22.03.2018 року - залишити зберігатися при матеріалах кримінального провадження, а фрагмент рукоятки від ножа та складний ніж - знищити.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 , залишений без змін до набрання вироком законної сили, - скасувати та негайно звільнити останнього з під варти в залі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:_____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 761/16746/18

Номер провадження : 11-кп/824/1350/2023

Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_12

Доповідач - суддя ОСОБА_1