ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 204/1747/17

провадження № 51-832 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7,

прокурора ОСОБА_8,

захисника ОСОБА_9,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду

міста Дніпропетровська від 12 липня 2021 року і ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003163, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрополь Петропавлівського району Дніпропетровської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 185, ч. 1

ст. 115 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2021 року ОСОБА_1 засуджено до покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк5 років;

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк15 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з 01 грудня 2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIIIвід 26 листопада 2015 року) у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 01 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Цивільний позов ОСОБА_2 задоволено, стягнуто з ОСОБА_1 на її користь в рахунок відшкодування моральної шкоди 300 000 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст.185, ч. 1 ст.115 КК України змінено, виключено із мотивувальної частини вироку посилання на докази:

- протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 з відеозаписом (т. 1 а. п. 32-36);

- висновок судово-медичної експертизи № 235-МК (т. 1 а. п. 195);

- речові докази: фрагмент металевого прута, лопату (т. 2 а. п. 29).

Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк15 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

В решті вирок залишено без змін.

Крім того, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 12 липня 2021 року в частині засудження за ч. 1 ст. 185 КК України скасовано та звільнено ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КК України від кримінальної відповідальності згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 27 листопада 2016 року, близько 17 год, разом з ОСОБА_3 перебував на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаному місці, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, у ОСОБА_1 виник конфлікт на побутовому рівні з ОСОБА_3 , спричинений невстановленими досудовим розслідуванням причинами. В ході даного конфлікту у ОСОБА_1 виник умисел на вбивство потерпілої, реалізуючи який, він наніс ОСОБА_3 не менше 19 ударів в область голови невстановленим металевим прутом (фрагментом металевої арматури), чим спричинив потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, які знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті останньої. Смерть ОСОБА_3 настала в результаті відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась численними переломами кісток склепіння та основи черепу, обличчя, крововиливами під м'які мозкові оболонки, в речовину головного мозку, яка ускладнилась розвитком набряку речовини головного мозку.

Після цього, 28 листопада 2016 року ОСОБА_1 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, з метою приховування слідів вчинення кримінального правопорушення, переніс труп ОСОБА_3 в підвал, який розташований в приміщенні будинку на території домоволодіння за вказаною адресою, де прикидав труп землею, приховавши його таким чином.

В подальшому, після вчинення умисного вбивства, ОСОБА_1 , отримавши безперешкодний доступ до майна потерпілої, знаходячись в приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , 27 листопада 2016 року, близько 18 год, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на умисне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_3 , а саме телефон «Lenovo A5000» вартістю 2 075 грн, яким розпорядився на власний розсуд.

28 листопада 2016 року, близько 13 год, знаходячись за місцем мешкання - в приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_3 а саме ноутбук

«Lenovo ideapad 100-151 IBY» вартістю 5 275 грн, яким розпорядився на власний розсуд.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції й ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не надав правову оцінку доводам сторони захисту щодо наявності в діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, а саме не встановлено мотиву вчинення умисного вбивства.

Крім того вказує, що огляди місця події (житлового будинку, території домоволодіння) проведені за відсутності добровільної згоди його власника та відповідної ухвали слідчого судді, а тому протоколи за результатами проведення вказаних слідчих дій від 30.11.2016 року та від 02.12.2016 року є недопустимими доказами, на які не може посилатися суд при ухвалені судового рішення. З урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» всі докази, отримані в результаті проведених оглядів місця події, також слід визнати недопустимими.

Недопустимим доказом захисник вважає і протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 01.12.2016 року у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 був затриманий о 19 год, а не 21 год, як зазначено в протоколі, та затримання відбулося без участі захисника.

Також вказує на недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року.

Крім того посилається на те, що стороною обвинувачення не було доведено та не надано жодних доказів на підтвердження того, що експерти, які здійснювали експертизи у кримінальному провадженні, мали достатні повноваження, знання та вміння для проведення експертиз.

Стверджує, що суди попередніх залишили без уваги твердження засудженого про те, що напад на ОСОБА_3 здійснили невідомі чоловіки, які мали намір пограбувати будинок.

Письмове повідомлення про підозру ОСОБА_1 вручено без достатніх на те доказів, що є порушенням норм КПК України.

Посилається захисник і на призначення ОСОБА_1 занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що не відповідає вимогам закону рішення апеляційного суду про зміну вироку та виключення з його мотивувальної частини посилання на докази у зв`язку із визнанням їх недопустимими з підстав відсутності результатів перевірки заяви ОСОБА_1 щодо застосування до нього недозволених методів слідства, яка тривалий час не проводиться. Таким чином, суд апеляційної інстанції ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 та захисник ОСОБА_9 касаційну скаргу останньої підтримали, а касаційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Прокурор просила задовольнити касаційну скаргу сторони обвинувачення та залишити без задоволення касаційну скаргу захисника.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі статтями 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою. При цьому, з огляду на статті 2, 404 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши й зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами доводи, наведені в апеляційній скарзі, і давши на кожен із них вичерпну відповідь, зобов`язаний перевірити з використанням усіх процесуальних можливостей, чи відповідає оскаржуване судове рішення вимогам ст. 374 КПК України. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести правове обґрунтуваннясвоєї позиції, яке не може бути суперечливим та ставити під сумнів прийняте рішення.

Недодержання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Як визначив ЄСПЛ у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року), якщо особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції, то, у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, зазначене вимагає проведення ефективного офіційного розслідування. Це означає, що таке розслідування має бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим паче обґрунтовувати ними свої рішення.

Перевірка доводів засудженого щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення,

і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже встановивши та визнавши порушення прав особи, суд має в подальшому встановити, чи вплинули вони на загальну справедливість судового розгляду, чи мали своїм наслідком обмеження її прав, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), та чи є достатньою сукупність доказів, що залишилась після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, для підтвердження або спростування доведеності вини особи в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування, шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим, чого не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 .

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 з додатком (відеозаписом) слід вважати недопустимим доказом, а тому він підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку, а також підлягають виключенню висновок судово-медичної експертизи

№ 235-МК та речові докази: фрагмент металевого прута, лопата, оскільки вказані докази також є недопустимими, як похідні від доказу, що визнаний недопустимим згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України.

Обґрунтовуючи вказаний висновок, суд послався на те, що доводи ОСОБА_1 про застосування до нього недозволених методів слідства не були перевірені належним чином, оскільки ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2021 року постанова слідчого від 01 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження № 0000305, за заявою ОСОБА_1 про застосування до нього недозволених методів слідства, була скасована (т. 4 а. п. 124). Також суд послався на відсутність результатів перевірки показань обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства, яка тривалий час не проводиться, що підтверджується листом третього слідчого відділу ТУ ДБР (з дислокацією у м. Дніпрі) від 15 листопада 2021 року, відповідно до якого, на цей час, досудове розслідування за заявою ОСОБА_1 щодо застосування до нього недозволених методів службовими особами Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області триває, будь-кому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення не повідомлялось (т. 4 а. п. 224).

Однак, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку щодо визнання недопустимими вищенаведених доказів, з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 вказаної статті, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння - отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження.

Для визнання істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, яке було викликано внаслідок застосування до особи катування, жорстокого, нелюдського поводження, потрібно підтвердження, яке має ґрунтуватися виключно на результатах проведення перевірки заяви уповноваженим органу, шляхом офіційного розслідування.

В матеріалів кримінального провадження містяться відомості про те, що ініційовано досудове розслідування за заявою ОСОБА_1 , тобто забезпечено перевірку його заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини. Водночас, станом на час розгляду кримінального провадження апеляційним судом, відомості про ухвалення остаточного процесуального рішення по вказаному провадженню були відсутні.

Проте, суд апеляційної інстанції зробив висновок замість уповноваженого органу про те, що мало місце істотне порушення прав людини і основоположних свобод, фактично констатував факт катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження щодо ОСОБА_1 .

Крім того, стан досудового розслідування в іншому кримінальному провадженні не може бути предметом розгляду у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 .

Разом з цим, помилковим є посилання апеляційного суду, в обгрунтування висновку про визнання доказів недопустимими у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_1 , на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 23 травня 2019 року (провадження № 51-8432 км18, справа № 419/3441/16-к), оскільки встановлені у вказаній постанові суду касаційної інстанції обставини є нерелевантними.

Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції припустився невмотивованих висновків щодо визнання недопустимими доказами протоколу проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_1 з додатком (відеозаписом), висновку судово-медичної експертизи № 235-МК та вищезазначених речових доказів.

З урахуванням вищенаведеного, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, тобто під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на наведене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню.

Питання про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підлягають вирішенню через призму встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі оцінених за правилами

ст. 94 КПК доказів.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи касаційної скарги захисника пов`язані з оцінкою доказів, а тому їх перевірку необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового апеляційного розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.

Також Суд вважає необхідним зазначити, що постановою від 27 лютого 2022 року кримінальне провадження № 0000305, внесене до ЄРДР 26.03.2018 року за заявою ОСОБА_1 , закрито у зв`язку з відсутністю в діях працівників Чечелівського відділення поліції Дніпровського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України (в редакції Закону України № 2690-IX від 18.10.2022року), суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_1 обвинувачується, зокрема, у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати йомузапобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченомуОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 07січня 2023року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6