Справа № 944/5148/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/180/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 23 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Застосовано до ОСОБА_7 ст.75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Ухвалено командиру військової частини НОМЕР_1 здійснювати контроль за поведінкою військовослужбовця ОСОБА_7 , а у разі його звільнення з військової служби, контроль за виконанням вироку покласти на уповноважений орган з питань пробації.

У разі звільнення з військової частини, зобов`язано ОСОБА_7 згідно ч.1 ст.76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрільця-снайпера 1 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 2 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 у порушення вимог ст.17, 65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.11, 16, 129, 130, 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, а саме усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасового ухилення від військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, за відсутності дозволу командування військової частини НОМЕР_1 , в умовах воєнного стану, 16 червня 2022 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 та перебував поза межами розташування території військової частини НОМЕР_1 до моменту добровільної явки, а саме: 12.10.2022 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що за адресою: вул. М. Кривоноса, 6, м. Львів.

Таким чином, ОСОБА_7 будучи військовослужбовцем, вчинив самовільне залишення військової частини, вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто вчинив злочин, передбачений ч.5 ст.407 КК України.

На вказаний вирок суду заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, що призвело до призначення надто м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України не ґрунтується на загальних засадах призначення, принципах законності, справедливості та обґрунтованості.

Прокурор вказує, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, а саме був відсутній на службі в умовах воєнного стану майже 4 місяці. Місцевий суд не у повній мірі надано оцінку тому, що ОСОБА_7 було достеменно відомо про проходження військової служби в умовах воєнного стану, оскільки останній до часу самовільного залишення місця служби дотримувався встановленого порядку її несення та виконував покладені на нього обов`язки. Звертає увагу, що у критичний для держави час обвинувачений, залишивши місце служби, фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки, чим підірвав авторитет державних органі, на які покладено обов`язки по захисту держави.

Прокурор вважає, що покликання суду на щире каяття ОСОБА_7 , як на обставину, що пом`якшує покарання, є непереконливим, оскільки у матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль за скоєне та осуд своєї поведінки, а також готовність обвинуваченого нести покарання. Місцевий суд не врахував, що з`явлення обвинуваченого до правоохоронних органів відбулось лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій.

Також прокурор не погоджується, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що враховано судом як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки будь-яких невідомих органу досудового розслідування чи суду обставин ОСОБА_7 не повідомив, і в оскаржуваному вироку відсутнє посилання на це.

Вважає, що у даному випадку звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України в умовах воєнного стану може сприяти вчиненню аналогічних злочинів, як обвинуваченим так і іншими особами.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений заперечив апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор також не оскаржує призначене ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що обвинувачений повинен відбувати призначене йому покарання реально.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням визначених загальних засад, та чи що покарання є м`яким.

Згідно матеріалів справи суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання у повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення, яке віднесено то тяжких злочинів, дані про особу винного, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, має на утриманні двоє малолітніх дітей, наявність обставин, які пом`якшують покарання, - щире каяття та визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Всупереч апеляційним доводам прокурора, колегія суддів не ставить під сумнів наявність у ОСОБА_7 щирого каяття у вчиненому ним злочині.

Дані обвинувального акта свідчать про те, що на досудовому слідстві було встановлено обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав повністю. У судовому засіданні місцевого суду за згодою обвинуваченого, який щиро розкаявся у скоєному, було визнано недоцільним дослідження доказів у справи.

Крім цього, згідно матеріалів справи обвинувачений ОСОБА_7 добровільно з`явився 12.10.2022р. до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові.

На переконання колегії суддів, наведені вище обставини у сукупності свідчать, зокрема, про готовність ОСОБА_7 нести покарання за скоєне.

Також, колегія суддів враховує, що згідно обвинувального акта матеріальну шкоду вчиненим ОСОБА_7 кримінальним правопорушення не заподіяно.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадження наявна така обставина, що пом`якшує покарання, як щире каяття.

З приводу апеляційних доводів прокурора про визнання місцевим судом обставини, яка пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів встановила таке.

Згідно обвинувального акта під час досудового розслідування не було встановлено таку пом`якшуючу покарання обставину, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

У своєму рішенні, зокрема згідно абзацу 8 мотивувальної частини вироку, місцевий суд визнав дві обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, а саме щире каяття та визнання вини.

У абзаці 13 мотивувальної частини вироку суд врахував також дві обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у даному випадку місцевим судом у тексті оскаржуваного вироку допущено технічну описку, яка полягає у тому, що первинно визнана місцевим судом обставина, що пом`якшує покарання, визнання вини, яка у свою чергу підтверджена матеріалами справи, далі по тексту вироку помилково зазначена, як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, враховані місцевим судом дані про особу винного, а також те, що ОСОБА_7 раніше жодного разу не притягувався до кримінальної відповідальності, згідно характеристики за місцем проживання скарги на обвинуваченого не надходили, останній одружений та виховує дітей, спокійний, вміє знаходити компромісні рішення, наявність обставин, які пом`якшують покарання, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов до вірного висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж трьохрічного іспитового строку із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

При цьому, колегія суддів враховує, що на даний час ОСОБА_7 , не є суспільно небезпечною особою, і зробивши для себе належні висновки, обвинувачений може принести дієву користь державі та суспільству.

Отже, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень, і таке покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Яворівського районного суду Львівської області від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: