ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/874/22 Номер провадження 11-кп/814/2043/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 / в режимі відеоконференції/

та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, № 0000194 від 03.06.2022 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Глобинського районного суду від 04 липня 2022 року,- ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мозоліївка Кременчуцького району Полтавської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого трьох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 23.12.2015 за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки,
-ухвалою Глобинського районного суду Полтавської області від 24.05.2017 скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбуття покарання в місця позбавлення волі, 12.07.2019 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 міс. 13 дн. згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 04.07.2019;
-вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 30.03.2021 за ст. 126-1 КК України до 150 годин громадських робіт, 06.07.2021 знято з обліку органу пробації в зв`язку із відпрацюванням кількості громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обрано.
Вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 введено в Україні воєнний стан строком на 30 діб.
Указом Президента України № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.
Указом Президента України № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.
У період дії воєнного стану, 02.06.2022 близько 15:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в с. Мозоліївка Кременчуцького району, прийшов до домогосподарства по АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 . Перебуваючи на території вказаного домогосподарства в цей час ОСОБА_7 в незачиненому приміщенні гаражу помітив колун «Master Tool». В цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на крадіжку колуна «Master Tool» з приміщення гаражу. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи на території домогосподарства в АДРЕСА_2 , без дозволу, через не заперті двері проник до приміщення гаражу, де умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав колун «Master Tool», вартість якого згідно висновку експерта №1272 від 07.06.2022 року становить 850 грн. 14 коп. В подальшому ОСОБА_7 із викраденим майном покинув місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 850 грн. 14 коп.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду захисником в інтересах обвинуваченого подана апеляційна скарга в якій він ставить питання про зміну вироку суду, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років розбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 1 рік, поклавши відповідно до ст.76 КК України відповідні обов`язки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що сторона захисту із призначеним покаранням судом першої інстанції не згодна, суд першої інстанції у вироці вказав, що не враховані всі конкретні обставини по справі, а саме те, що прокурор і обвинувачений просили призначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, обвинувачений повністю визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального провадження, відшкодував завдані злочином збитки шляхом повернення викраденого майна, відсутність обтяжуючих обставин, наявність на утриманні 3-х неповнолітніх дітей.

Позиції учасників апеляційного провадження.
У судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Під час розгляду кримінального провадження достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції вважає, що наявні підстави для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, з огляду на наступне.

За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.
Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше судимий, На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально виховних заходів, що необхідні длшя виправлення та запобіганню вчиенню повторних кримінальних правопорушень.
Разом з цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив матеріали провадження та дав оцінку особі обвинуваченого.
Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.
Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі № 744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного перегляду в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальному правопорушенні, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.
Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.
З огляду на викладене, апеляційний суд до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки відносить повне визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття та відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.
Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено.
Також, апеляційний суд враховує й те, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 отримали кваліфікацію як тяжкий злочин тільки за ознакою його вчинення «в умовах воєнного стану», при цьому обстановка, в якій він вчинив злочин, не характеризувалась, як така, що пов`язана з воєнними діями або він використав умови воєнного стану при його вчиненні (крадіжка в зоні проведення активних бойових дій, тощо). За умови відсутності воєнного або надзвичайного стану його дії охоплювались би ч. 2 ст. 185 КК України, що є нетяжким злочином.
Таким чином, апеляційний суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, який не пов`язаний із застосуванням насильства, не призвів до настання реальних наслідків, розмір нанесеного збитку і особі якій завдана шкода, а саме потерпілий брат оьбвинуваченого, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки повне визнання своєї винуватості, щире каяття та відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження ним нових злочинів можливе в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак з застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким.
Верховний Суд у постанові від 03 вересня 2020 року у справі №129/2268/18 зазначив, що одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення особливо тяжкого злочину, повинно мати для цього достатні підстави.
На переконання апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги не встановлено підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості.
За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне апелЯційну скаргу задоволенити частково.
Будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено, а тому підстав для скасування судового рішення не вбачається. Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 04 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.
ОСОБА_7 пом`якшити призначене покарання та призначити за ч.4 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .