Номер провадження: 11-кп/813/466/23
Справа № 496/2125/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Біляївським районним судом Одеської області апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.06.2022 року в кримінальному провадженні №0000229 від 09.04.2022 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в смт. Слободзея Слободзейського району Республіки Молдова, громадянки України, з середньою освітою, неодруженої, маючої на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ., яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

за обвинуваченням у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у скоєні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та їй призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку за наступних обставин.

09.04.2022 року, близько 13:00 год., проходячи повз міст через річку Дністер, що розташований за адресою: Одеська область, Одеський район, с. Маяки, більш точну адресу встановити не представилося можливим, ОСОБА_9 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом знахідки, незаконно придбала 14 (чотирнадцять) полімерних згортків з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, з метою особистого вживання без мети збуту. Продовжуючи свій кримінально протиправний умисел, стала незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб при собі, а саме у кишені штанів.

Надалі, 09.04.2022 року, близько о 13:00 год., ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: Одеський район, Одеська область, с. Маяки, на блокпосту біля магазину «Таврія», що по вул. Богачова, буд. 94, була помічена та зупинена працівниками прикордонного оперативно-розшукового відділу головного оперативно-розшукового відділу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України. В ході перевірки документів ОСОБА_9 зізналась, що має при собі 14 (чотирнадцять) полімерних згортків з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, після чого на місце події викликано слідчо-оперативну групу Одеського районного управління поліції № 2 Головного управління Національної поліції в Одеській області.

В подальшому, 09.04.2022 року, в період часу з 16:20 год. по 16:40 год., за адресою: Одеський район, Одеська область, с. Маяки, біля магазину «Таврія», що знаходиться по вулиці Богачова, буд. 94, слідчим Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та ОСОБА_9 добровільно видано 14 (чотирнадцять) полімерних згортків, які остання зберігала у кишені штанів, з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон масою 0,641 г.

Таким чином, ОСОБА_9 , вчинила кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального проступку та правильності кваліфікації її дій, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор зазначає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та не застосування закону, який підлягає застосуванню.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченій покарання, не дотримався вимог ч.3 ст.61 КК України, відповідно до яких покарання у виді обмеження волі не може бути застосоване до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років. Суд не врахував, що обвинувачена ОСОБА_9 має на утриманні двох малолітніх дітей, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та призначив обвинуваченій вид покарання, а саме обмеження волі, яке з урахуванням наявності на утриманні дітей, не могло бути призначене.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК, проведено без участі обвинуваченої ОСОБА_9 , яка до суду апеляційної інстанції не з`явилася, хоча була повідомленою у передбачений законом порядку. Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду повідомила, що у зв`язку із введеним в країні воєнним станом, з метою збереження життя та здоров`я дітей, обвинувачена ОСОБА_9 виїхала за межі України, однак про призначене судове засідання повідомлена та вважала за можливим здійснювати апеляційний розгляд без участі обвинуваченої.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора фактично не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, судовий розгляд проведено без участі обвинуваченої ОСОБА_9 оскільки її захист забезпечено захисником ОСОБА_7 .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників судового процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання з мотивів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, одночасно пославшись на відсутність підстав для скасування вироку суду та ухвалення нового; думку захисника, яка не заперечувала проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та вважала за можливе змінити вирок в частині призначеного покарання; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого кримінального проступку, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.

Перевіривши вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання є обґрунтованими, з огляду на таке.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини провадження та призначив обвинуваченій покарання, яке не може бути до неї застосоване та постановив вирок, який підлягає зміні в цій частині, з огляду на наступне.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд першої інстанції виходив з того, що обвинувачена визнала себе винною у вчиненому, раніше не судима, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, за місцем реєстрації характеризується позитивно, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей.

Крім того, суд зазначив, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_9 врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття у скоєному, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Посилаючись на зазначені доводи суд першої інстанції призначив обвинуваченій ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та застосував положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Проте, принцип призначення судом першої інстанції покарання не ґрунтується на вимогах кримінального закону, оскільки відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, відповідно до ч.1 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

Окрім того, відповідно до ч. 3 зазначеної статті кримінального закону обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

В матеріалах кримінального провадження містяться довідка про склад сім`ї №337 від 13.04.2022 року та довідка-характеристика №336 від 13.04.2022 року, за підписом сільського голови Маяківської сільської ради, згідно яких ОСОБА_9 має трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Вищевказане свідчить про те, що ОСОБА_9 є жінкою, що має двох дітей віком до чотирнадцяти років, тобто ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що не було враховано судом першої інстанції при призначені покарання та позбавляло суд права призначати останній покарання у виді обмеження волі, оскільки таке покарання суперечить вимогам ст. 61 КК України.

Таким чином, слід констатувати, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

З урахуванням наведеного та враховуючи правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченої не погіршується.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Біляївської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.06.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджена за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Виключи з резолютивної частини вироку абзац другий.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4