Cправа №991/6722/22
Провадження №11-сс/991/73/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1
Суддя-доповідач: ОСОБА_2
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2023 року місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 січня 2023 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , поданої в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, якою оскаржувалось повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 26 жовтня 2022 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, у кримінальному провадженні № 0000276 від 22.09.2022 року.

На ухвалу захисник підозрюваного ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу із змінами та доповненнями. На думку захисника, рішення слідчого судді є немотивованим, необґрунтованим та незаконним.

Посилається на таке.

Слідчий суддя не надав оцінку тому, що у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017 ОСОБА_8 вже притягався до кримінальної відповідальності за фактом розробки, прийняття Порядку №289 та його застосування у травні-червні 2016 року та не врахував докази, які підтверджують припинення участі ОСОБА_8 у застосуванні Порядку №289 у 2016 році. Слідчий суддя прийшов до помилкового висновку стосовно наявності в діях ОСОБА_8 ознак продовжуваного злочину щодо застосування Порядку №289 у 2018-2019 роках. Також, слідчий суддя не надав оцінки твердженню прокурора у судовому засіданні 05.01.2023 щодо непрямого умислу ОСОБА_8 , яке суперечить змісту повідомлення про підозру. Крім того, безпідставним є висновок слідчого судді щодо відсутності доказів, які спростовують причетність ОСОБА_8 до інкримінованого злочину.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного від 05.01.2023 та постановити нову, якою скаргу адвоката ОСОБА_7 задовільнити та зобов`язати старшого групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000276 від 22.09.2022 упродовж 24 годин з моменту оголошення ухвали апеляційного суду внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про скасування повідомлення про підозру від 26.10.2022 складеного щодо ОСОБА_8 за ознаками ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні № 0000276 від 22.09.2022.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 на підтримання апеляційної скарги, які аналогічні її доводам, пояснення прокурора ОСОБА_6 який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою.

У цьому провадженні встановлено такі обставини.

Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000276 від 22.09.2022.

26.10.2022 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.

За версією органу досудового розслідування протиправні дії ОСОБА_8 виразились у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК сприянні у використанні службовими особами свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії упродовж 2018 року та в період з січня 2019 року по червень 2019 року (включно) грошових коштів на загальну суму 8, 39 грн. (неправомірна вигода Групи ДТЕК становить на загальну суму , 57 грн.), яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Відмовляючи у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, слідчий суддя дійшов до таких висновків.

Повідомлена ОСОБА_8 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, є обґрунтованою і підтверджується наявністю достатніх доказів. Обставини, які інкриміновані у повідомленій ОСОБА_8 підозрі у кримінальному провадженні № 0000276 від 22.09.2022, стосуються іншого періоду його пособництва ніж того, що інкримінується ОСОБА_8 у підозрі у кримінальному провадженні № 0000209 від 24.03.2017, а саме у період 2018 року та січень-червень 2019 року, у якому настали тяжкі наслідки на суму 20 046 529 378,39 гривень. За версією сторони обвинувачення, наведені у повідомленнях про підозру ОСОБА_8 у двох кримінальних провадженнях дії об`єднані єдиним умислом, але охоплюють різні проміжки часу, що, згідно із вимогами ч. 2 ст. 32 КК України, відповідає ознакам продовжуваного злочину і виключає повторність кримінальних правопорушень. Розділення продовжуваного кримінального правопорушення, яке є єдиним цілим, на два окремих повідомлення про підозру одній особі не відповідає вимогам ч. 2 ст. 32 КК України, одначе не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного повідомлення про підозру, оскільки не впливає на його зміст, обґрунтованість, доказовість та порядок його вручення, тобто не порушує вимоги ст. ст. 276-278 КПК України. Стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б спростовували причетність ОСОБА_8 до вчинення зазначеного в повідомленні про підозру кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши рішення слідчого судді в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказані висновки слідчого судді, крім висновку щодо наявності ознак продовжуваного злочину, відповідають встановленим обставинам та положенням закону.

Так, слідчим суддею досліджено доводи сторони захисту стосовно того, що підозра, повідомлена ОСОБА_8 22 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року, є у більшій частині тотожною повідомленій підозрі від 26 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року. При цьому слідчим суддею встановлено, що обставини у повідомленій ОСОБА_8 підозрі у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року стосуються іншого періоду його пособництва у якому настали тяжкі наслідки на суму 20 046 529 378,39 гривень, а саме у період 2018 року та січень-червень 2019 року.

Згідно з ч. 3 ст. 2 КК України ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу.

Відповідно до положень ст.277 КПК України повідомлення про підозру має, зокрема, містити такі відомості: найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Враховуючи наведене, а також те, що підозра, повідомлена ОСОБА_8 22 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року, стосується вчинення кримінального правопорушення впродовж травня-червня, третього, четвертого кварталів 2016 року та 2017 року, тобто кримінального правопорушення, вчиненого в інший час, ніж кримінальне правопорушення у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року, колегія суддів вважає помилковим посилання в апеляційній скарзі, що слідчий суддя не надав оцінку тому, що у кримінальному провадженні №0000209 від 24.03.2017 ОСОБА_8 вже притягався до кримінальної відповідальності за фактом розробки, прийняття Порядку №289 та його застосування у травні-червні 2016 року.

Також неспроможними є доводи апеляційної скарги про безпідставність висновку слідчого судді щодо відсутності доказів, які спростовують причетність ОСОБА_8 до інкримінованого злочину.

Так, до скарги захисником долучені наступні матеріали: копія витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000209 від 24 березня 2017 року; копія постанови від 20 травня 2021 року про закриття кримінального провадження; копія ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 жовтня 2021 року; копії ухвал Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21 вересня та 04 жовтня 2022 року; копія повідомлення про підозру від 22 вересня 2022 року; копія повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення від 22 вересня 2022 року; службова записка НАБУ від 22 вересня 2022 року; копія витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000276 від 22 вересня 2022 року; копія повідомлення про підозру від 26 жовтня 2022 року; копія постанови НКРЕКП від 28 грудня 2017 року за № 1513; копія обґрунтування до проекту рішення НКРЕКП «Про затвердження прогнозованої ОРЦ на 2018 рік» від 28 грудня 2017 року; копія постанови НКРЕКП від 14 грудня 2018 року за № 1906; копія обґрунтування до проекту рішення НКРЕКП «Про затвердження прогнозованої ОРЦ на 2019 рік» від 14 грудня 2018 року; копія протоколу № 75 засідання НКРЕКП від 14 грудня 2018 року; копія наказу від 17 грудня 2014 року за №148-к; копія трудової книжки ОСОБА_8 ; копія наказу від 17 грудня 2014 року за № 147-к про призначення ОСОБА_8 ; копія наказу від 01 грудня 2015 року за № 321 про деякі зміни до структури НКРЕКП; копія Положення про Управління енергоринку від 30 листопада 2015 року; копія Положення про відділ моніторингу роботи конкурентного сектору оптового ринку електроенергії Управління енергоринку від 01 грудня 2015 року; копія Положення про відділ методологічного забезпечення та платіжно-розрахункових відносин на оптовому ринку електроенергії Управління енергоринку НКРЕКП від 01 грудня 2015 року; копія наказу від 22 квітня 2016 року за № 138-к; копія наказу від 15 листопада 2016 року за № 391-к про переведення ОСОБА_8 ; копія Положення про Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року; копія Положення про відділ моніторингу роботи конкурентного сектору оптового ринку електроенергії Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року; копія Положення про відділ платіжно-розрахункових відносин на ринках електроенергії Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року; копія Положення про відділ нормативно-правового забезпечення ринків електроенергії Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року.

Згідно з практикою ЄСПЛ для повідомлення особі про підозру стандарт "достатніх доказів (підстав)" передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри (рішення ЄСПЛ у справах "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року та "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року).

Разом з тим, жоден з вищевказаних доказів не спростовує існування фактів та інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_8 міг вчинити пособництво у вчиненому за попередньою змовою групою осіб зловживанні службовим становищем, тобто умисному з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК сприянні у використанні службовими особами свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії грошових коштів. При цьому колегія суддів також враховує, і те, що сам лише факт неможливості участі ОСОБА_8 з 29.04.2016 у визначенні розміру ОРЦ електричної енергії, категорично не стверджує те, що від дій ОСОБА_8 не могли настати інкриміновані наслідки у 2018-2019 роках.

Оскільки сторона обвинувачення стверджувала, що наведені у повідомленнях про підозру ОСОБА_8 у двох кримінальних провадженнях дії об`єднані єдиним умислом, але охоплюють різні проміжки часу, слідчий суддя дійшов висновку, що з огляду на вимоги ч. 2 ст. 32 КК України наявні ознаки продовжуваного злочину і відсутня повторність кримінальних правопорушень.

Однак колегія суддів не може повністю погодитися з такими висновками слідчого судді.

Згідно з положеннями частин 1, 2 та 3 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Також загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу. При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття "час вчинення триваючого злочину" має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину. Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11.11.2021 у справі № 220/1260/20, провадження № 51-3077 км 21).

Таким чином для висновку про наявність продовжуваного кримінального правопорушення необхідними умовами є: 1) вчинення двох або більше тотожних діянь, 1) об`єднаність цих діянь єдиним кримінально протиправним наміром.

Однак, у повідомленні про підозру не вказано які діяння ОСОБА_8 вчинив у 2018 році та січні-червні 2019 року, що виключає підстави для висновку про наявність продовжуваного злочину.

Разом з тим, обставини, викладені у підозрі, категорично не стверджують відсутність ознак триваючого правопорушення, а відтак є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри.

В зв`язку з викладеним колегія суддів вважає, що сам лише помилковий висновок слідчого судді про наявність продовжуваного злочину не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Твердження в апеляційній скарзі про ненадання слідчим суддею оцінки поясненням прокурора у судовому засіданні 05.01.2023 щодо непрямого умислу ОСОБА_8 , з посиланням, що таке суперечить змісту повідомлення про підозру, оскільки продовжуваний злочин може вчинятись виключно з прямим умислом, є неспроможним.

Так, відповідно до положень п.19 ч.1 ст.7, ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання що винесені на розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Тому, оскільки прокурор не виносив на розгляд слідчого судді питання щодо суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, в силу дії норм глави 26 КПК України слідчий суддя не мав вирішувати питання щодо виду умислу.

Колегія суддів також зазначає, що кримінально-процесуальний закон не передбачає обов`язку слідчого судді описати в ухвалі та надати відповідь на кожне твердження скарги, а лише зробити висновки щодо узагальнених доводів, наявних в ній, а тому твердження апеляційної скарги щодо постановлення слідчим суддею необґрунтованої і невмотивованої ухвали відхиляються колегією суддів як безпідставні.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що за наведених обставин слідчий суддя постановив правильне рішення про залишення без задоволення скарги захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 .

А тому за відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги її слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді від 05.01.2023 - без змін.

Керуючись ст.ст. 278, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05.01.2023 - без змін.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді:

ОСОБА_3

ОСОБА_4