ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 676/509/22

Провадження № 11-кп/4820/610/22

Колегія суддів Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м. Хмельницькому, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури Дениса Сірика на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 09 червня 2022 року щодо обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 ,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, неодруженого, непрацюючого, не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти місяців арешту.

Скасовано обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, звільнено з- під варти негайно в залі суду.

Строк відбування покарання рахується з дня затримання ОСОБА_7 , після набрання вироком законної сили.

У строк відбування покарання зараховано строк утримання ОСОБА_7 під вартою з 17 січня 2022 року по 9 червня 2022 року з розрахунку один день ув`язнення за один день арешту.

Скасовано арешт, накладений на майно згідно ухвал слідчого судді від 24 грудня 2021 року та 20 січня 2022 року.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Держави судові витрати на залучення експерта в сумі 2917,54 грн.

За вироком суду ОСОБА_7 04 грудня 2021 року о 09 год. 28 хв., в м. Кам`янець-Подільський, в кімнаті №705, Кам`янець-Подільської філії ТОВ «7 Днів» по вул. Соборна, 4, Хмельницької області, шляхом вільного доступу, діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно викрав із стіни телевізор марки «ERGO», моделі «LE28CT2000AK» вартістю 2433 грн. із кріпленням до нього чорного кольору марки «X-DIGITAL» вартістю 240 грн., які помістив у наволочку білого кольору вартістю 100 грн., яка знаходилась у вказаній кімнаті, та залишив приміщення готелю, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд.

Умисними діями, ОСОБА_7 спричинив Кам`янець-Подільській філії ТОВ «7 днів» майнову шкоду на загальну суму 2773 грн.

Крім того, ОСОБА_7 05 грудня 2021 року о 4 год., в м. Кам`янець-Подільський, за місцем проживання батька, у квартирі АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «Xiaomi, моделі «Ridmi 9A» чорного кольору, із серійним номером НОМЕР_1 , imei1: НОМЕР_2 , 64 гб., вартістю 2900 грн., укомплектований СІМ-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 100 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, та чохлом зеленого кольору вартістю 150 грн., що знаходилися на ліжку спальної кімнаті та який належить ОСОБА_8 , якими в подальшому розпорядився на власний розсуд. Умисними діями, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 3150 грн.

Крім того, ОСОБА_7 13 січня 2022 року о 10 год., в м.Кам`янець-Подільський, у приміщенні магазину «Експерт», по вул. Данила Галицького, 13, Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, таємно викрав з нижньої частини прилавку касової зони мобільний телефон марки «IPHONE», моделі «12», об`ємом пам`яті 64 Гб., чорного кольору, вартістю 18 947 гривень, укомплектований СІМ-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 100 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, та чохлом чорного кольору марки «Spigen» вартістю 380 грн., що належить ОСОБА_9 , після чого покинув приміщення магазину «Експерт», та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 19 427 грн.

Крім того, ОСОБА_7 13 січня 2022 року о 12 год. 46 хв., в м. Кам`янці-Подільському, у приміщенні магазину «Іграшки», по вул. Першотравнева, 7А, Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, із робочого столу вказаного магазину, умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi», моделі «Redmi 9T», об`ємом пам`яті 128 Гб., бірюзового кольору, вартістю 4245грн. укомплектований СІМ-картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 100 грн., на рахунку якої грошових коштів не було, та чохлом білого кольору вартістю 300 грн., що належить ОСОБА_10 , після чого покинув приміщення магазину «Іграшки», та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 4645 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, і призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 місяців арешту.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 місяців арешту.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На думку прокурора, перебування на розгляді в інших судах обвинувальних актів щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 та ч. 1 ст. 187 КК України, рішення у яких на час ухвалення вироку у даному провадженні не прийнято, не може бути підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за першим епізодом злочинної діяльності від 04.12.2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України із кваліфікуючою ознакою крадіжка «вчинена повторно», а тому за вказаним епізодом дії ОСОБА_7 слід перекваліфікувати із ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України. За наведених обставин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника, який не заперечував щодо її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками кримінального провадження, не заперечується, а тому, відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду, в цій частині, апеляційним судом не переглядається. . Колегія суддів ураховує фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, за першим епізодом злочинної діяльності від 04.12.2021 року, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку висновки суду, у цій частині, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 2, 4 ч. 1ст. 409 КПК України, є підставами для зміни судового рішення апеляційним судом, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Так, вироком місцевого суду ОСОБА_7 , по всіх епізодах інкримінованого обвинувачення, визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Місцевий суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого по першому епізоду, від 04.12.2021 року, як крадіжка вчинена повторно, не взяв до уваги ту обставину, що повторність має місце, лише, у разі ухвалення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні(постанова Об`єднаної палати Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №591/4366/18).

Отже, на час ухвалення вироку, у даному провадженні, на розгляді в інших судах перебували обвинувальні акти щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 та ч. 1 ст. 187 КК України, рішення у яких не прийнято, а тому, у суду не було підстав для кваліфікації дій обвинуваченого, за першим епізодом злочинної діяльності від 04.12.2021 року, за ч. 2 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою крадіжка «вчинена повторно», чим допущено неправильне застосування кримінального закону.

Крім того, якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло).

З урахуванням вказаного, дії ОСОБА_7 , за першим епізодом злочинної діяльності від 04.12.2021 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

За наведених підстав, слід виключити з мотивувальної частини вироку, по епізоду від 04.12.2021 року, посилання на вчинення цього злочину ОСОБА_7 повторно.

Ураховуючи, що злочинні дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації, то відповідно і покарання йому має бути призначене у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України (за першим епізодом від 04.12.2021 року) та ч.2 ст.185 КК України ( за іншими трьома епізодами).

Так, при призначенні покарання, колегія суддів ураховує, що ОСОБА_7 вчинений кримінальний проступок(ч.1ст.185 КК України)та нетяжкі злочини(ч.2 ст.185 КК України), його дані про особу, що він кається у скоєному, не судимий, характеризується позитивно, потерпілі не наполягали на суворому покаранні, обтяжуючих покарання обставин не встановлено.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст.404,405, п. 2 ч. 1 ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду від 09.06.2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині кваліфікації його дій змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на повторність, за першим епізодом злочинної діяльності від 04.12.2021 року.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.185 КК України (за першим епізодом злочинної діяльності від 04.12.2021 року) на ч.1 ст.185 КК України і призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком 2 місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком 5 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді арешту строком на 5 місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_11