Справа № 569/1888/20 Провадження №11-кп/802/157/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.204 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 09 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого, визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.204 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення ним.

Вироком також вирішено питання про процесуальні витрати та щодо речових доказів.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин:

він, не будучи зареєстрований як суб`єкт господарювання відповідно до вимог ст.55 ГК України, маючи на меті отримання доходів за рахунок засобів, здобутих в результаті заняття незаконним видом діяльності, у порушення вимог чинного законодавства, яке визначає порядок виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, та алкогольних напоїв, зокрема, ст.ст. 2, 9, 10, ч.ч. 1, 12 ст. 14, ст. 15, п.п. 10, 11 ч. 1 ст. 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року; п. 7 ч. 1 ст. 7, ч. 9 ст. 9 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»; п.п.5, 8, 9, 12, 13, 15 «Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 №854; Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» від 27.12.2002 №1234/2002, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, діючи умисно, з корисливих мотивів, для досягнення своєї злочинної мети, направленої на особисте збагачення, шляхом збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв та незаконно виготовленого спирту етилового, порушуючи вимоги законодавства України про обіг підакцизних товарів, до яких згідно з вимогами п. 215.1 ст. 215 ПК України відноситься спирт етиловий та алкогольні напої, не маючи ліцензії на виробництво та торгівлю алкогольними напоями, яка видається тільки суб`єктам підприємницької діяльності, органом уповноваженим Кабінетом Міністрів України, маючи намір займатися діяльністю, спрямованою на реалізацію населенню незаконно виготовлених алкогольних напоїв та незаконно виготовленого спирту етилового без сплати акцизного податку, в порушення вимог п.п. 222.1.3 п. 222.1 ст.222, п. 226.1, п. 226.2, п. 226.6, п. 226.9 ст. 226, п.228.9 ст. 228 ПК України, які передбачають обов`язки сплати акцизного податку суб`єктам господарювання при роздрібній торгівлі підакцизними товарами, забезпечення маркування алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць марками акцизного податку встановленого зразка, що є умовою продажу таких товарів, та встановлюють відповідальність продавців таких товарів, свідомо й достовірно знаючи про ознаки законно виготовлених алкогольних напоїв, спирту етилового за формою, видом відмінним ознакам, незаконно придбав з метою подальшого збуту незаконно виготовлені алкогольні напої та незаконно виготовлений спирт етиловий у невстановленої досудовим розслідуванням особи, не вимагаючи при цьому пред`явлення документів, які б свідчили про те, що дана особа зареєстрована як підприємець і має ліцензію на здійснення торгівлі підакцизними товарами на які передбачено законодавством, а саме: товарно-транспортних накладних, рахунків-фактур, прибутково-видаткових накладних, сертифікату відповідності або скріпленого підписом печаткою суб`єкта, що відпустив товар, копією сертифіката відповідності, документів, що підтверджують належну якість продукції, чи їх копій, скріпленими підписом і печаткою постачальника та надалі зберігав з метою збуту, збув та транспортував з метою збуту.

Так, 03 червня 2019 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за адресою свого проживання АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв. Того ж дня, ОСОБА_7 діючи умисно та цілеспрямовано, незаконно, з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого державою доходу та для поліпшення власного майнового стану, знаючи, що реалізація алкогольних напоїв приносить прибуток, перебуваючи близько 14 год. 00 хв. на ринку «Ювілейний» у м. Рівному розташованому за адресою Рівненська область, м. Рівне, вул. Ювілейна, почав цікавитися у невстановленої досудовим розслідуванням особи щодо можливості придбання спирту етилового та алкогольних напоїв. Надалі близько 15 год. 00 хв. перебуваючи на узбіччі вулиці Макарова біля ринку «Ювілейний» у м. Рівному ОСОБА_7 , проаналізувавши наданий йому асортимент та ціну, дізнався про можливість придбання великої партії підакцизних товарів та відразу домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання: алкогольної продукції в пластмасових бочках об`ємом 50 л., каністрах, картонних коробках об`ємом 10 л., скляних пляшках об`ємом 0,5 л. в асортименті, спирту в бочках об`ємом 240 л., коняку в картонних коробках об`ємом 3 л., заготовлених картонних коробок та полімерних пакетів.

ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного плану, достовірно знаючи про те, що виробництво і обіг підакцизних товарів регулюється державою та здійснюється суб`єктами господарювання спеціалізованими підприємствами за наявності спеціальних дозволів (ліцензій), відповідно до п. 15 «Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями», продаж горілки та лікеро-горілчаних виробів здійснюється виключно у передбаченій діючими стандартами скляній тарі, бляшанках із харчового алюмінію, а також у сувенірних пляшках та художньо оформленому посуді із скла чи глазурованої кераміки місткістю 0,05 л, 0,1 л, 0,2 л, 0,25 л, 0,275 л, 0,33 л, 0,35 л, 0,37 л, 0,375 л, 0,4 л, 0,45 л, 0,5 л, 0,61 л, 0,7 л, 0,75 л, 1,0 л і більше; не дозволяється продаж алкогольних напоїв у пляшках (іншій тарі) без етикеток або чіткого маркування, з наявними ознаками бою (тріщини, сколювання шийки, пошкодження закорковування тощо), у негерметично закоркованих пляшках, з наявністю сторонніх і завислих частинок або каламуті, осаду, з простроченим терміном придатності, якщо це не передбачено стандартом, ОСОБА_7 здійснив сукупність дій, направлених на досягнення свого злочинного наміру до кінця, а саме: 07.06.2019 року об 11 год. 15 хв., перебуваючи у м. Рівному на перехресті вулиць Макарова та Ювілейної, за попередньою домовленістю з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання наступних підакцизних товарів, а саме: 6 пластмасових бочок синього кольору об`ємом 240 л. закоркованих кришками білого кольору спирту в кількості 1440 л. та 3 пластмасові бочки синього кольору об`ємом 225 л. спирту в кількості 675 л. по ціні 40 грн. за 1 л. на загальну суму 84600 грн.; 2-х пластмасових бочок білого кольору об`ємом 50 л., закоркованих кришкою чорного кольору, з горілкою на травах в кількості 100 л. по ціні 27 грн. за 1 л. на загальну суму 2700 грн.; 20 картонних коробок коричневого кольору без маркування із зображенням карти України в середині з поліетиленовими пакетами об`ємом 3 л., обладнані пластиковими дозаторами, які заповнені коньяком по ціні 80 грн. за 1 шт. на загальну суму 1600 грн.; 5 пластикових каністр білого кольору об`ємом 30 л., закоркованих корками червоного кольору та заповнених коньяком в кількості 150 л. по ціні 30 грн. за 1 л. на загальну суму 45600 грн.; 5 пластмасових бочок білого кольору об`ємом 50 л., закоркованих корками чорного кольору зі горілкою в кількості 250 л. по ціні 20 грн. за 1 л. на загальну суму 5000 грн.; 5 поліетиленових спайок по 20 скляних пляшок в спайці загальною кількістю 100 пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Козацька рада», обклеєних марками акцизного податку; 160 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Воздух», обклеєних марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Хлібний Дар», обклеєних марками акцизного податку; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Green Day», обклеєних марками акцизного податку; 60 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Перша Гільдія», обклеєних марками акцизного податку; 100 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця Срібна», обклеєних марками акцизного податку; 100 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця ICE», обклеєних марками акцизного податку; 60 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка Хлібний Дар класична», обклеєних марками акцизного податку; 100 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Козацька рада» по 20 грн. за 1 пляшку на загальну суму 17600 грн.; 30 картонних коробок коричневого кольору без маркування з металізованими полімерними пакетами об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами, з горілкою по ціні 250 грн. за 1 шт. на загальну суму 7500 грн.; 60 шт. пустих полімерних пакетів об`ємом 3 л., обладнаних пластиковими дозаторами по ціні 11 грн. за 1 шт. на загальну суму 660 грн.; 60 шт. картонних коробок коричневого кольору об`ємом 3 л. по ціні 5 грн. за 1 шт. на загальну суму 300 грн.; 205 шт. металізованих поліетиленових пакетів об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами для зберігання рідин по ціні 15 грн. за 1 шт. на загальну суму 3075 грн.; 180 шт. картонних коробок по ціні 5 грн. за 1 шт. на загальну суму 900 грн., чим вчинив злочин у сфері господарської діяльності.

Продовжуючи свої злочинні дії, придбану алкогольну продукцію, спирт етиловий та коньяк, ОСОБА_7 транспортував з метою збуту невстановленим досудовим розслідуванням транспортним засобом за адресою свого проживання, а саме, АДРЕСА_2 . Так, 07.06.2019 року близько 15 год. 00 хв., перебуваючи на ринку «Дикий» по вулиці Здолбунівській, біля волейбольної площадки на автомобільній парковці ОСОБА_7 збув невстановленим досудовим розслідуванням особам частину незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту, а саме: 150 л. спирту по ціні 65 грн. за 1 л., 4 картонних коробки коричневого кольору об`ємом 3 л. обладнані пластиковими дозаторами з коньяком по ціні 125 грн. за 1 шт.; 1 пластмасову бочку білого кольору об`ємом 50 л. горілки по ціні 40 грн. за 1 л.; 100 скляних пляшок об`ємом 0,5 л. різного асортименту по ціні 30 грн. за пляшку на загальну суму 15250 грн.

В подальшому решту придбаних підакцизних товарів ОСОБА_7 реалізовано невстановленим досудовим розслідуванням громадянам починаючи з 08.06.2019 по 12.11.2019 транспортуючи невстановленим транспортним засобом на території Ківерцівського та інших районів Волинської області та м. Рівного у невстановлених досудовим розслідуванням місцях, а саме: 960 л. спирту; 50 л. горілки на травах; 10 картонних коробок коричневого кольору в середині з поліетиленовими пакетами об`ємом 3 л., обладнані пластиковими дозаторами, коньяку за ціною 80 грн. за 1 шт. на загальну суму 1600 грн.; 3 каністри білого кольору об`ємом 30 л., закоркованих корками червоного кольору коньяку; горілку в скляних пляшках об`ємом 0,5 л.: 40 пляшок з етикеткою «Козацька рада», 83 пляшки з етикеткою «Хлібний Дар», 80 пляшок з етикеткою «Green Day», 40 пляшок з етикеткою «Перша Гільдія», 80 пляшок з етикеткою «Хортиця Срібна», 80 пляшок з етикеткою «Хортиця ІСЕ», 88 пляшок з етикеткою «Козацька рада», 6 картонних коробок коричневого кольору без маркування з металізованими полімерними пакетами об`ємом 10 л., обладнані пластиковими дозаторами з горілкою.

Решту частину підакцизних товарів та пусту склотару ОСОБА_7 продовжував зберігати з метою збуту за своєю адресою проживання АДРЕСА_2 до 12.11.2019 року, тобто до моменту їх вилучення працівниками податкової міліції, а саме: 1 пластмасову бочку синього кольору об`ємом 240 л. закорковану кришкою білого кольору наповнену спиртом в кількості 240 л.; 1 пластмасову бочку синього кольору об`ємом 240 л. наполовину наповнену спиртом; 1 пластмасову бочку синього кольору об`ємом 225 л. наповнену спиртом в кількості 225 л.; 2 пластмасові бочки синього кольору об`ємом 225 л. наповнені спиртом в кількості 450 л.; 1 пластмасову бочку білого кольору об`ємом 50 л., закорковану кришкою чорного кольору, заповнену напівпрозорою рідиною з характерним запахом алкоголю; 2 пластмасові бочки білого кольору об`ємом 50 л., закорковані корками чорного кольору, орієнтовно на 85-90% заповненні горілкою; 3 поліетиленові спайки по 20 пляшок скляних в спайці загальною кількістю 60 пляшок об`ємом 0,5 л. згідно з етикеткою горілка «Козацька рада», обклеєних марками акцизного податку; 80 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Воздух», обклеєних марками акцизного податку; 60 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Хлібний Дар», обклеєних марками акцизного податку; 20 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Green Day», обклеєних марками акцизного податку; 20 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Перша Гільдія», обклеєних марками акцизного податку; 20 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця Срібна», обклеєних марками акцизного податку; 2 скляні пляшки об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка особлива Хортиця ICE», обклеєних марками акцизного податку; 17 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка Хлібний Дар класична», обклеєних марками акцизного податку; 12 пляшок скляних об`ємом 0,5 л. з етикеткою «Горілка класична Козацька рада»; 400 пляшок скляних пустих з етикеткою «Немирів особлива» об`ємом 0,5 л.; 100 пляшок скляних пустих з етикеткою «Козацька рада» об`ємом 0,5 л.; 140 пляшок скляних пустих з етикеткою «Медоф» об`ємом 0,5 л.; 60 пляшок скляних пустих з етикеткою «Перша Гільдія» об`ємом 0,5 л.; 80 пляшок скляних пустих з етикеткою «Пшенична Рідний край» об`ємом 0,5 л.; 4 пусті пластмасові бочки синього кольору орієнтовним об`ємом 240 л.; 6 пластикових пустих каністр об`ємом 3л.; 60 шт. пустих полімерних пакетів об`ємом 3 л., обладнаних пластиковими дозаторами; 60 шт. картонних коробок коричневого кольору об`ємом 3 л.; 201 шт. металізованих поліетиленових пакетів об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами для зберігання рідини; 180 шт. картонних коробок; 10 картонних коробок коричневого кольору без маркування із зображенням карти України в середині із поліетиленовими пакетами об`ємом 3 л., обладнані пластиковими дозаторами, які заповнені напівпрозорою рідиною коричневого кольору з характерним запахом спирту; 2 пластикові каністри білого кольору об`ємом 30 л., закоркованих корками червоного кольору кожна наполовину заповнених напівпрозорою рідиною коричневого кольору з характерним запахом спирту; 24 картонних коробок коричневого кольору без маркування в середині з металізованими полімерними пакетами об`ємом 10 л., обладнаних пластиковими дозаторами, які заповненні прозорою рідиною з характерним запахом спирту; саморобний (кустарний) пристрій для розливу рідини (алкогольних напоїв) у пляшки.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.204 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв та спирту етилового.

Не погоджуючись із таким вироком суду прокурор оскаржив його в апеляційному порядку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України. Так, не ґрунтується на положеннях КПК України позиція місцевого суду про те, що стороною обвинувачення всупереч положенням КПК України та ст.ст.3, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у кримінальному провадженні №0000007 від 28.01.2020 не повідомлено про підозру ОСОБА_7 , а тому усі надані стороною обвинувачення докази суд визнає недопустимими, оскільки вони є «плодами отруйного дерева». Покликання суду першої інстанції на такі норми, жодним чином не доводять факту порушення процесуальних прав ОСОБА_7 в якості підозрюваного, статусу якого він набув у рамках досудового розслідування кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019. Більше того, повторне вручення особі такого самого повідомлення про підозру фактично потягло б за собою порушення принципу, закріпленого у ч.1 ст.61 Конституції України - ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Відповідно до постанови прокурора від 28.01.2020 докази щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000024 від 27.06.2019 було виділено в окреме провадження №0000007 від 28.01.2020. Зазначає про те, що законодавством не передбачено норми закону щодо необхідності повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри, за умови виділення матеріалів кримінального провадження в порядку ст.217 КПК України, а тому немає й підстав для вручення нового повідомлення про підозру або зміну попереднього в межах виділеного кримінального провадження. У зв`язку з цим, відсутні підстави стверджувати про недопустимість доказів, зібраних у первісному провадженні. Крім того зазначає, що місцевий суд безпідставно визнав неналежними та не допустимими доказами протоколи слідчого експерименту від 25.01.2021. Також судом необґрунтовано зазначено про грубе порушення стороною обвинувачення вимог ст.290 КПК України щодо не відкриття на стадії досудового розслідування стороні захисту документів, на підставі яких проведено НСРД і, як наслідок визнано неналежними та недопустимими докази, які здобуті за результатами їх проведення.

Посилаючись на вищенаведене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів. Процесуальні витрати у кримінальному провадженні стягнути з обвинуваченого в дохід держави.

Також прокурор посилаючись на положення ч.3 ст.404 КПК України просить повторно дослідити частину доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала подану апеляцію в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які вважали скаргу безпідставною та просили залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Волинського апеляційного суду від 10.11.2021 залишено без змін вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 09.07.2021, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.204 КК України, та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Ухвалою Верховного Суду від 03.11.2022 скасовано ухвалу Волинського апеляційного суду від 10.11.2021 та призначено новий судовий розгляд в цьому суді.

Верховний Суд у своєму рішенні зазначив наступне:

У кримінальному провадженні №0000024 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КПК України на підставі доказів, зібраних у цьому провадженні. Після виділення цих матеріалів в окреме кримінальне провадження №0000007 підстави підозри, її обсяг та фактичні обставини не змінилися та відповідають тим, що зазначені в обвинувальному акті.

Як убачається з ухвалених судових рішень у справі, судами першої та апеляційної інстанцій не було встановлено, що докази зібрані в кримінальному провадженні №0000024 та виділені окремо в кримінальне провадження №0000007 були зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

У той же час, положення ч.3 ст.217 КПК України прямо визначають можливість виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження.

Отже, докази зібрані у кримінальному провадженні №0000024 та виділені окремо в кримінальне провадження № 0000007 щодо ОСОБА_7 не можуть визнаватися недопустимими, оскільки вони були виділені на підставі вимог закону, а вимог про обов`язкове повторне повідомлення особи про підозру, яке вже їй повідомлялося раніше у кримінальному провадженні, з якого матеріали щодо неї були виділені в окреме провадження, за умови, що у новому провадженні підстави та обсяг підозри не змінилися, кримінальний процесуальний закон не містить.

Положеннями ч.2 ст.439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку, що мотиви суду першої інстанції про визнання недопустимими наданих стороною обвинувачення усіх доказів саме з тієї підстави, що після виділення з кримінального провадження №0000024 в окреме провадження №0000007, де ОСОБА_7 не було повідомлено підозру, є цілком неприйнятними.

Водночас, апеляційний суд надаючи оцінку оскаржуваному вироку на предмет його законності, обґрунтованості і вмотивованості в розумінні ст.370 КПК України зазначає наступне.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

За положеннями ст.370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 17 КПК України встановлено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до положень ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора і, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20.10.2011 в справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень викладених у п.п.17, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції, окрім вищезазначених мотивів щодо неправильності яких було вказано Верховним Судом, прийшов до правильного висновку, що надані стороною обвинувачення докази, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні, не доводять поза розумним сумнівом того, що він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.204 КК України, в якому обвинувачується.

Апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення ОСОБА_7 , навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

При цьому, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі» Бочаров проти України від 17.03.11 (остаточне 17.06.11) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі» Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 стороною обвинувачення обґрунтовувалась показаннями свідка та письмовими і речовими доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні не визнавав та вказував про те, що жодних дій кримінального характеру, передбачених ч.1 ст.204 КК України не вчиняв.

При цьому, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 зазначав про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення його підзахисним такого кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції були досліджені докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 . Це:

Показання свідка ОСОБА_9 , який надав покази про те, що ним здійснювався оперативний супровід матеріалів кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019 за фактом незаконного придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, збуту та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв громадянами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . За результатами проведення ряду заходів направлених на встановлення місць виготовлення, зберігання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, ним встановлено, що спирт для незаконного виготовлення лікеро-горілчаних виробів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 придбавають у громадянина ОСОБА_7 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де і зберігає алкогольні напої. Також, вказав що, місцем незаконного виготовлення і зберігання алкогольних напоїв є гаражне приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , який використовує ОСОБА_10 .

Протокол про опрацювання інформації отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.10.2019, з якого вбачається, що ОСОБА_7 проводив телефонні розмови з невідомою особою чоловічої статі 28.07.2019, 29.07.2019, 01.08.2019, 03.08.2019, 07.08.2019, 16.08.2019, 20.08.2019, 27.08.2019, 28.08.2019, 30.08.2019, 03.09.2019, та з ОСОБА_10 29.07.2019, 30.07.2019, 03.08.2019, 06.08.2019, 04.09.2019 (а.с.58-70).

Ухвала слідчого судді Рівненського міського суду від 24.10.2019 у справі №569/19944/19, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 2-го відділу розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Рівненській області майора податкової міліції ОСОБА_12 про проведення обшуку, в рамках кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019, та надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_13 (а.с.24-25).

Протокол обшуку від 12.11.2019 в рамках кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019, з якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Рівненського міського суду від 24.10.2019 у справі №569/19944/19 було проведено обшук домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, є ОСОБА_13 . В ході проведення цієї слідчої дії - обшуку було виявлено та вилучено пластикові бочки та каністри, полімерні пакети, скляні пляшки, заповненні прозорою безбарвною рідиною із характерним запахом спирту, пристрій для розливу алкогольних напоїв, тара для зберігання. При цьому, з цього протоколу вбачається, що обшук домоволодіння проведений був участі ОСОБА_7 , який в протоколі зазначений як власник, і йому ж була вручена ухвала суду про обшук, хоча власником є його батько ОСОБА_13 . Даних про те, що останній був присутній при проведенні цієї слідчої дії, протокол не містить (а.с.26-29, 98-99).

Протокол огляду продукції та відібрання зразків від 13.11.2019 в рамках кримінального провадження №0000024, з якого вбачається, що слідчим були відібрані зразки 18 пластикових пляшок та 11 скляних пляшок поміщено в дві картонні коробки: одна білого кольору з надписом «ТЗШВ», інша світло коричневого кольору без будь-яких позначень (а.с.40-41).

Висновок експерта №8.7-0461:19 від 06.12.2019, за висновками якого, надані на експертизу рідини в пляшках містять етиловий спирт в кількостях 94,9, 95,8, 95,8, 95,8, 95,9, 36,8, 36,6, 36, 35,9, 36,1, 35,8, 36,2, 36,1, 36,3, 35,8, 35,8, 35,9, 36,1, 35,4, 35,4, 35,8, 35,8, 36, 35,9 35,9, 35,9, 36, 36, 35,9 % об`ємних. Надані на експертизу в ПЕТФ пляшках з надписом «Зразок № 1, 2, 3, 4, 5» за вмістом етилового спирту не відповідають ДСТУ4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови». Надані на експертизу рідини в ПЕТФ пляшках з надписом «Зразок № 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18» та усіх скляних пляшках за міцністю не відповідають ДСТУ4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Кількісний вміст мікрокомпонентів в рідинах вказано в таблиці 1 дослідницької частини даного висновку експерта (а.с.48-51).

Протоколи проведення слідчого експерименту від 25.01.2020 в рамках кримінального провадження №0000024, проведення яких відбувалося за участю свідка ОСОБА_7 , виготовлені графічні зображення, де показано: гаражне приміщення в якому ОСОБА_7 зберігав з метою подальшої реалізації алкогольну продукцію, спирт, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 ; місце домовленості та зустрічі ОСОБА_7 з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання алкогольної продукції, спирту та інших товарів в м.Рівне, біля перехрестя вулиць Ювілейної та Макарова (ринок Ювілейний); місце на якому ОСОБА_7 було придбано алкогольну продукцію, спирт, інші товари, що знаходиться на з`їзді з вул. Макарова навпроти початку вул. Ювілейної; місце, на якому ОСОБА_7 збув алкогольну продукцію, спирт і коньяк, що знаходиться на вул.Здолбунівській, заїзд на яку здійснюється через вул.С.Бандери м.Рівного, біля волейбольного майданчику (а.с.82-97).

Протокол огляду від 27.01.2020 в складському приміщенні за адресою: вул.Н.Хасевича, 35, м. Рівне, яким зафіксовано проведений огляд алкогольної продукції, що була вилучена 12.11.2019 в рамках кримінального провадження №0000024 під час проведення обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.36-38).

Повідомлення про підозру від 28.01.2020 відповідно до якого старшим слідчим ОВС другого відділу розслідування кримінальних проваджень ГУ ДФС у Рівненській області майором податкової міліції ОСОБА_12 повідомлено про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, в рамках кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019 (а.с.126-135).

Постанова про виділення матеріалів досудового розслідування кримінального провадження від 28.01.2020 з якої вбачається, що прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів під час провадження досудового розслідування у формі процесуального керівництва прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Рівненської області ОСОБА_14 виділено матеріали досудового розслідування з кримінального провадження №0000024 від 27.06.2019 та доручено досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000007 слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Рівненській області (а.с.3-6).

Витяг з ЄРДР номер кримінального провадження №0000007 від 28.01.2020, яким стверджено внесення відомостей за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України. У ньому зазначено, що ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту, зберігав з цією метою, транспортував з метою збуту та збув незаконно виготовлені напої та спирт етиловий (а.с.1).

Суд першої інстанції дослідивши безпосередньо в судовому засіданні вищенаведені докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, надав їм остаточну оцінку з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що органом досудового розслідування «поза розумним сумнівом» не доведено його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, і з цим повністю погоджується апеляційний суд.

До такого висновку суд першої інстанції прийшов з урахуванням того, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 є недопустимими.

Прокурор такі висновки місцевого суду вважає безпідставним із посиланням на те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, які досліджувались судом, є належними та допустимими в розумінні ст.ст.84-86 КПК України.

Проте, апеляційний суд не може погодитись з такими доводами прокурора з огляду на таке.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 у справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Доказами в кримінальному провадженні згідно із положеннями ст.84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст.86 КПК передбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч.2 ст.84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

При цьому, за положеннями ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Недоступний доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК України).

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, окрім іншого ґрунтується на даних, що здобуті за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), які зафіксовані у протоколі про опрацювання інформації, отриманої в результаті проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.10.2019.

Вказаний доказ (протокол від 03.10.2019), судом першої інстанції визнано недопустимим, оскільки в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались процесуальні документи, що стали підставою для проведення НСРД.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, так як стороною захисту не заявлялось клопотання про визнання недопустимим доказом вищевказаного протоколу від 03.10.2019, що у свою чергу не давало підстав стороні обвинувачення вжити заходів для на дання відповідної ухвали слідчого судді, яка є процесуальною підставою для отримання доказу, а не самим доказом у кримінальному провадженні у порядку ч.11 ст.290 КПК України на стадії судового розгляду.

Колегія суддів не може погодитись з таким твердженням прокурора, оскільки вони суперечать як вимогам ст.ст.87, 290 КПК України, так і правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №751/7557/15-к, (провадження №13-37кс 18), які є обов`язковими для виконання.

Частиною 2 ст.290 КПК України визначено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч.11,12 ст.290 КПК України).

Таким чином, із наведених вище положень закону випливає, що не відкриття матеріалів сторонами у порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано результати проведених НСРД, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Відповідно до правового висновку, викладеного у вищевказаній постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019, у випадку не відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі №640/6847/15-к, де зазначено, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і підтверджується сторонами обвинувачення та захисту, процесуальні документи, що стали підставою для проведення НСРД щодо ОСОБА_7 , і зокрема ухвала слідчого судді апеляційного суду Рівненської області №1086т, яка зазначена у вищевказаному протоколі від 03.10.2019, стороні захисту у порядку передбаченому ст.290 КПК України, не відкривалася.

Крім того, при перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів не виявлено наявність процесуальних документів, які стали підставами для проведення НСРД, що не дає можливості переконатися чи такі процесуальні документи взагалі були. Відомості про те, що такі процесуальні документи є в розпорядженні сторони обвинувачення, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин, протокол від 03.10.2019, який наданий стороною обвинувачення в якості одного із доказів доведення винуватості ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення, згідно із вимогами ст.ст.87, 290 КПК України є недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні.

Таким чином, апеляційний суд вважає цілком обґрунтованими висновки суду першої інстанції в цій частині.

Крім того, сторона обвинувачення на підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення посилалась на протоколи проведення слідчого експерименту від 25.01.2020 за його участю.

Судом першої інстанції прийнято рішення про визнання таких протоколів недопустимими доказами, яке прокурор вважає неправильним.

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25 січня 2020 року були проведені слідчі експерименти за участю ОСОБА_7 у процесуальному статусі свідка, який у подальшому набув статусу підозрюваного та відповідно обвинуваченого в даному кримінальному провадженні. Такі слідчі дії проводились без участі захисника. Надані ним, як свідком під час цих слідчих дій пояснення стороною обвинувачення покладались в обґрунтування його винуватості.

У пункті 1 ч.3 ст.87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

З урахуванням встановленого та вказаної норми КПК України, колегія суддів повністю погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимими доказами протоколів слідчих експериментів від 25.01.2020, які є обґрунтованими.

Такий висновок, як правильно зазначив суд першої інстанції, узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10.09.2019 в справі №295/13008/15-к (провадження № 51-8420км18).

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними посилання прокурора з цього приводу на позицію Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 14.09.2020 в справі №740/3597/17, так як наведені у ній висновки ґрунтуються на обставинах справи, які є відмінними від тих, що існують у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 . Зокрема, у справі №740/3597/17 мова йде про проведення слідчого експерименту з особою в статусі підозрюваної, а у цьому провадженні, - слідчий експеримент проводився з особою ( ОСОБА_7 ) в процесуальному статусі свідка.

Крім того, апеляційний суд погоджуючись із висновками місцевого суду про визнання недопустимими вищевказаних доказів (протокол про опрацювання інформації, отриманої в результаті проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 03.10.2019, та протоколи проведення слідчих експериментів від 25.01.2020), водночас вважає, що судом також було обґрунтовано та правильно застосовано у своєму рішенні концепцію «плодів отруйного дерева» щодо інших доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала винуватість ОСОБА_7 і, які безпосередньо досліджувались судом, оскільки з аналізу усіх доказів випливає те, що вони фактично здобуті були завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в розумінні ст.87 КПК України. Говорячи про правильність таких висновків суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду виходила із доктрини «плодів отруйного дерева», які сформульовані Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», а також у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», де зазначено, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Зазначає апеляційний суд також про те, що показання свідка ОСОБА_9 , який допитувався судом першої інстанції, як окремий доказ, з урахуванням вищевикладеного, не може бути покладений в основу винуватості ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційні доводи прокурора про належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, які місцевий суд визнав недопустимими, є такими, що не заслуговують на увагу суду.

При цьому, посилання прокурора на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також не беруться до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції у передбаченому законом порядку вирішені питання, які передбачені ст.368 КПК України, а також досліджені та оцінені усі докази в розумінні ст.94 КПК України, які мають значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.204 КК України вчинене ОСОБА_7 , а тому правильно визнав його невинуватим та виправдав на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому, на переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного дослідження доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі з огляду на таке.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, заявляючи клопотання про повторне дослідження доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

А відтак, твердження прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Таким чином, на думку апеляційного суду, місцевий суд вірно встановив, що у кримінальному провадженні не наведено доказів, які б підтверджували вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України ОСОБА_7 .

Зважаючи на не встановлення у ході апеляційного розгляду підстав для скасування оскаржуваного вироку у зв`язку із прийняттям судом першої інстанції законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення, колегія судів дійшла висновку про необхідність залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку Ківерцівського районного суду Волинської області від 09.07.2021 щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 09 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді