Справа № 459/660/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/32/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , уродженця м. Червонограда Львівської області,зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 листопада 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 17 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст. 389 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, що призначене вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15.11.2021, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.04.2015 року, покарання за яким було змінено ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 на 50 годин громадських робіт із застосуванням пп. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України де 1 (одному) дню позбавлення волі відповідає 8 (вісім) годин громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців 3 (три) дні позбавлення волі.

Зараховано в строк призначеного покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком від 15.11.2021 строк відбування покарання з 29.12.2020 по 16.11.2022 відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 за даним вироком слід рахувати з 17.11.2022.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 23.04.2015 був засуджений Червоноградським міським судом Львівської області до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, яке ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 було замінене на покарання у виді 50 годин громадських робіт. 15.06.2018 ОСОБА_6 , будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також будучи попередженим, що в разі ухилення від відбування покарання він може бути притягнений до кримінальної відповідальності, умисно, без поважних на те причин, не виконав ухвалу Червоноградського міського суду від 30.05.2017 про заміну призначеного попередньо судом покарання у виді 50 годин громадських робіт.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 04.06.2020 близько 21 години 29 хвилин, перебуваючи у приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» ТзОВ «ТВК «Львівхолод», що по вулиці Івасюка, 20 у м. Червонограді Львівської області, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу із полиці в торговому залі взяв одну пляшку «Віскі Джеймсон 0.7 л.», вартістю 544 гривні 35 копійок, яку заховав під свій одяг, після чого із викраденим майном покинув торговий зал вищезазначеного магазину, не оплативши за вказаний товар, а в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 заподіяв ТзОВ «ТВК Львівхолод» матеріальну шкоду на загальну суму 544 гривні 35 копійок.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Ухвалити новий вирок яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, із застосуванням пп. «б» п.1 ч.1 ст. 72 КК України де одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, що призначене вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15.11.2021, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.04.2015 року, покарання за яким було змінено ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 на 50 годин громадських робіт із застосуванням пп. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України де 1 (одному) дню позбавлення волі відповідає 8 (вісім) годин громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців 3 (три) дні позбавлення волі.

Зарахувати в строк призначеного покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком від 15.11.2021 строк відбування покарання з 29.12.2020 по 16.11.2022 відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 за даним вироком слід рахувати з 17.11.2022.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що із вироку Червоноградського міського суду Львівської області 17.11.2022 вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України. Згідно санкції ч.2 ст. 389 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Отже, визначивши покарання у виді позбавлення волі, не передбаченому санкцією вказаної статті, суд допустив неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити, визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 389 КК України, призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1(одного)року позбавлення волі та за ч.2 ст.389 КК України у виді 3(місяців) арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити обвинуваченому за сукупністю злочинів покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, що призначене вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15.11.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 7-ми місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 p., де відповідно до ст.. 72 КК України 1 (одному) дню позбавлення волі відповідає 8 (вісім) годин громадських робіт та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3(трьох) років 7 (восьми) місяців 3 (трьох) днів позбавлення волі.

Зарахування у строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та зарахувати строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі весь період із моменту затримання 29.12.2020 року по день набрання законної сили вироком.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що оскаржуваний вирок вважає незаконним, необґрунтованим в частині не зарахування судом першої інстанції відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та у зв`язку з тим, що, суд першої інстанції при призначенні покарання не правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що полягало у призначенні покарання не передбаченого санкцією статті ч. 2 ст. 389 КК України.

На думку апелянта, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд повинен був врахувати те, що в період з 29.12.2020 року ОСОБА_6 перебуває під вартою по кримінальному провадженні у справі № 459/2485/18, яка перебувала на розгляді Червоноградського міського суду Львівської області та відносно ОСОБА_6 ухвалено вирок 15.04.2021 року.

Оскільки кримінальне правопорушення було вчинено до ухвалення Закону № 838-VIII, а рішення про заміну покарання приймалось вже в період його дії, тому в силу практики застосування цього Закону встановленою Великою Палатою Верховного Суду висловленої у Постанові від 29.08.2018 року справа №663/537/17, суд першої інстанції помилково не застосував ч. 5 ст. 72 КК України у редакції, яка діяла в період із 24.12.2015 року по 20.06.2017 року згідно редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), тобто в строк покарання не зарахував строк попереднього ув`язнення (тримання під вартою) з розрахунку 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

Окрім того, підкреслює, що вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 17.11.2022 року за ч.2 ст. 389 КК України призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, що не відповідає санкції статті 389 КК України, якою передбачено покарання у виді арешту до 6-й місяців чи обмеження волі до 3-х років.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу подану прокурором, апеляційну скаргу подану захисником підтримав частково, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, апеляційну скаргу прокурора підтримали частково, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 389, ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не оспорюється.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянтів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Із вироку Червоноградського міського суду Львівської області 17.11.2022 вбачається, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 389 КК України.

Згідно санкції ч.2 ст. 389 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.

Отже, визначивши покарання у виді позбавлення волі, не передбаченому санкцією вказаної статті, суд допустив неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

При призначенні покарання обвинуваченому за ч.2 ст. 389 КК України, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує, що відповідно до ст. 12 КК України, це кримінальне правопорушення є нетяжким злочином. Обвинувачений ОСОБА_6 є людиною молодого віку; раніше неодноразово судимий; не працює; неодружений, знаходиться на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з приводу наркотичної залежності з 2019 року, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває; за місцем проживання характеризується посередньо. Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, для виправлення обвинуваченого і для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень у майбутньому, буде справедливим та достатнім обрання йому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

21 червня 2017 року набув чинності Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", яким скасовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII), яким зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Відтак, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла до 21 червня 2017 року можуть бути застосовані лише в межах того самого провадження, по якому судом ухвалено вирок, і не поширюються на випадки застосування судом при ухваленні вироку та призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), в частині зарахування строку попереднього ув`язнення за попереднім вироком, незалежно від того, коли по цьому вироку було вчинено злочин, та чи підлягала особа попередньому ув`язненню у цьому провадженні.

Подібний правовий висновок щодо застосування положень ст.ст. 71 та 72 КК України викладено в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 квітня 2019 року у справі № 202/2141/15-к (провадження № 51 - 7089 км 18).

З урахуванням наведеного, доводи захисника про незарахування обвинуваченому у строк покарання термін його перебування під вартою по справі №459/2485/18 по якій Червоноградським міським судом Львівської області винесено вирок 15.04.2021 р., в період з 29.12.2020 р.; незастосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ, не заслуговують на увагу.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_9 слід задовольнити частково, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за:

- ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- ч.2 ст.389 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, із застосуванням пп. «б» п.1 ч.1 ст. 72 КК України де одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 15.11.2021 р. шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.04.2015 року, покарання за яким було змінено ухвалою Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2017 на 50 годин громадських робіт із застосуванням пп. «г» п.1 ч.1 ст. 72 КК України де 1 (одному) дню позбавлення волі відповідає 8 (вісім) годин громадських робіт, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців 3 (три) дні позбавлення волі.

Зарахувати в строк частково відбуте покарання за попереднім вироком з 29.12.2020 р. по 08.02.2023 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання рахувати з 29.12.2020 р.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4