КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритомусудовому засіданні кримінальне провадження № 10002993 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 15 травня 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 3 ст. 313 КК України у виді п`яти років розбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки, якщо він протягом встановленого судом строку не вчинить нових злочинів та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України його зобов`язано його не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця роботи та проживання, періодично з`являтися в ці органи на реєстрацію.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу - залишено без змін, у вигляді застави.

Вироком також вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виробництво, зберігання та подальший збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, в невстановлений досудовим розслідуванням час, в одній із кімнат квартири АДРЕСА_2 , самостійно виготовив теплицю для вирощування особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з метою його подальшого збуту.

Після чого, ОСОБА_8 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в одній із кімнат квартири АДРЕСА_3 , незаконно виробив, а саме: висадив та доглянув рослини коноплі в теплиці, які в подальшому вирвав, відокремив суцвіття та листки від стебел та висушив. В подальшому, ОСОБА_8 , частину раніше незаконно виробленого особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу розфасував до п`яти паперових згортків, які поклав до лівої кишені куртки, в яку був одягнутий, а частину залишив за місцем свого проживання, чим став незаконно зберігати раніше незаконно вироблений особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з метою збуту.

Після чого, 16 квітня 2014 року о 17 год. 20 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Туманяна, 8, в м. Києві, затриманий працівниками міліції за підозрою у незаконному зберіганні наркотичних засобів, де слідчим, за участі двох понятих, проведено поверховий огляд останнього, під час якого у нього з лівої кишені куртки, в яку він був одягнутий, виявлено та вилучено п`ять паперових згортків, всередині з речовиною рослинного походження коричнево-зеленого кольору, яка містить в собі канабіс, загальна маса якого становить 4,10 г, яку ОСОБА_8 раніше незаконно виробив та зберігав при собі з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне виробництво особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу з метою його подальшого збуту, незаконно придбав обладнання призначене для вирощування рослин коноплі в закритому приміщенні, а саме: дерев`яні рейки, поліетиленову плівку, рулони з офольгованого паперу, дві натрієві лампи, крапельний полив та канальний вентилятор.

В подальшому, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в одній із кімнат, власноруч змайстрував спеціальне приміщення для вирощування рослин коноплі, встановивши раніше незаконно придбане обладнання призначене для вирощування рослин коноплі в закритому приміщенні та став незаконно зберігати вказане обладнання з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, усвідомлюючи призначеність такого обладнання.

Після чого, 16 квітня 2014 року в період з 18 год. 27 хв. до 19 год. 10 хв., за добровільної письмової згоди ОСОБА_8 , слідчим, в присутності двох понятих проведено огляд приміщення квартири АДРЕСА_2 . В ході огляду однієї з кімнат квартири виявлено та вилучено: металевий судок з речовиною рослинного походження в засушеному стані, скляну банку з речовиною рослинного походження в засушеному стані та обладнання для виробництва особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме: два пластикові судки з паростками рослин в середині, дві електричні лампи, вентилятор, витяжку, електронні ваги, яке ОСОБА_8 раніше незаконно виробив та продовжував зберігати за місцем свого проживання з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15 травня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 313 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

За доводами апеляційної скарги прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_12 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію дій останнього, вважає вирок суду незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Апелянт вказує на те, що суд, обґрунтовуючи можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався виключно на те, що обвинувачений щиро покаявся, має на утриманні батьків похилого віку, які є інвалідами, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, не потребує лікування від наркоманії та має на меті стати на шлях виправлення.

Тобто, як вважає прокурор, суд першої встановив фактично одну обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, що унеможливлює призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі.

При цьому всі інші наведені судом обставини лише характеризують особу обвинуваченого та його родинний стан і не є обставинами, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Поряд з цим, прокурор вважає недопустимим застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України.

Так, апелянт зазначає, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність як вчинених діянь, так і самого обвинуваченого.

Крім того, обвинувачений усвідомлював кримінальну караність вчинених ним злочинів, однак незважаючи на це в приміщенні власної квартири створив умови для вирощування особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу для подальшого збуту.

Також, прокурор звертає увагу на те, санкції ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 313 КК України передбачають додаткове покарання у виді конфіскацій майна, яке не є альтернативним, а тому, вважає, що суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку при призначенні додаткового покарання - «без конфіскації майна» та не послався в резолютивній частині вироку на ст. 77 КК України.

Крім того, апелянт зазначає про те, що суд у вироку покладаючи на обвинуваченого обов`язки, посилається на орган, який в системі виконання покарань відсутній.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_11 щодо задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виробництво та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та за ч. 3 ст. 313 КК України, як незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, прокурором не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_8 покарання, не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами, особу обвинуваченого, який неодружений, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, вперше притягається до кримінальної відповідальності.

Також суд врахував обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також те, що на утриманні ОСОБА_8 перебуває матір похилого віку та батько інвалід 1 групи.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

З огляду на це, а також з урахуванням того, що внаслідок вчинення кримінальних правопорушень не наступило тяжких наслідків суд дійшов висновку про застосування положень ст. 69 КК України та вважав за можливе призначити покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України та призначив ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Суд обґрунтовано дійшов висновку, що наведені обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності утворює підставу для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Поряд з цим судом одночасно прийнято рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до обвинуваченого як положень ст. 69 КК України, так і положень ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд належним чином не врахував, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

Крім того судом не наведено жодних обставин, які б свідчили про можливе виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Як вбачається із встановлених судом фактичних обставин справи ОСОБА_8 займався виробництвом наркотичного засобу з метою збуту. Так, обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами.

Враховуючи, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання з одночасним звільненням від його відбування, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення в цій частині є невмотивованим, отже вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України з ухваленням вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів погоджується із призначенням ОСОБА_8 основного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та за ч. 3 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції.

В той же час, оскільки колегія суддів дійшла висновку про скасування звільнення обвинуваченого від відбування покарання, то в даному випадку підлягає застосуванню також обов`язкове додаткове покарання, передбачене санкціями ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 313 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку обвинуваченому ОСОБА_8 поряд з основним покаранням, визначеним судом першої інстанції за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та за ч. 3 ст. 313 КК України, необхідно також призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим та сприятиме меті, визначеній у ст. 50 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420, 615 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 15 травня 2015 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 313 КК України,скасувати в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності;

- за ч. 3 ст. 313 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить на праві власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання термін його перебування під вартою з 19 червня 2014 року по 17 серпня 2014 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається засудженому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4