Житомирський апеляційний суд
Справа №935/2315/21 Головуючий у 1-й інст. Щербаченко І. В.
Категорія ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_1
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря: ОСОБА_4

обвинуваченого: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000213 за апеляційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, раніше судимого, засуджено

- за ч.1 ст.187 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_5 , від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном 2 (два) роки, в період якого, відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін, після набрання вироком законної сили - скаовано.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 1029, 72 гривень.

Речові докази: видатковий чек, специфікацію, договір фінансового кредиту-залишено у камері зберігання речових доказів ВП №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області; мобільний телефон марки «Redmi 7А», з сім-картою та флеш накопичувачем, які знаходяться на зберіганні потерпілого ОСОБА_9 залишено у розпорядженні останнього, футболку синього кольору, яка знаходиться у кімнаті зберігання речових доказів ВП №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області - знищено.

встановила:

Згідно вироку, 28 липня 2021 року близько 23 години 00 хвилин ОСОБА_5 прийшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де у подальшому спільно із ОСОБА_10 та її співмешканцем розпивали спиртні напої.

29 липня 2021 року близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_5 попросив ОСОБА_10 провести його до хвіртки її домоволодіння. Перебуваючи поруч із вказаним домоволодінням, ОСОБА_5 раптово вирвав із рук ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Xiaomi» модель «Redmi 7А», після чого вона вирвала з рук ОСОБА_5 належний їй мобільний телефон.

В цей момент у ОСОБА_5 виник протиправний умисел на напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я останньої.

Так, у вказаний день, час та місці ОСОБА_5 реалізуючи свій протиправний умисел, діючи умисно із корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, кулаком наніс декілька ударів в область голови та обличчя ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_5 схопив ОСОБА_10 за верхній одяг в області грудної клітини та ривком потягнув на себе та в правий бік від себе, у результаті чого остання впала на землю та втратила свідомість. В той час коли ОСОБА_10 лежала на землі без свідомості, ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, заволодів мобільним телефоном марки «Xiaomi» модель «Redmi 7А» вартістю 913,33 гривень із флеш картою торгівельної марки «San Disk» модель «micro SD» об`ємом 16 GB вартістю 117,90 гривень, який знаходився у руках ОСОБА_10 , а також з вух останньої зняв золоті сережки вартістю 2859,90 гривень та залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_5 у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у виді синців та саден на обличчі, струс головного мозку, синців та саден на тулубі, обох верхніх та нижніх кінцівках, які утворились від дії тупих твердих предметів, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, своїми умисними діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_10 фізичної шкоди у вигляді легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров`я та майнової шкоди у розмірі 3891,13 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, ухвалюючи вирок, суд послався на пом`якшуючі обставини шире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, раніше судимий.

Однак, суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення є тяжким, ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, злочин, за який ОСОБА_5 засуджено, вчинений через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Суд при визнанні такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, не дав оцінки тому факту, що викрадений мобільний телефон повернутий працівниками поліції, інша спричинена шкода обвинуваченим не відшкодована.

Вважає, що, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_5 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим.

Окрім цього, враховуючи, що вироком Коростишівського районного суду від 26.01.2022 ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі за злочин, вчинений 14.09.2020, вважає, що необхідно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначення покарання за сукупністю злочинів.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати, шляхом часткового складання призначених покарань, невідбуте покарання за вироком Коростишівського районного суду від 26.01.2022, та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення ОСОБА_5 , захисника, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального правопорушення та доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.1 ст. 187 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Як випливає зі змісту ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_5 на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання на думку колегії суддів не врахував вказані вимоги закону.

Так, звільняючи ОСОБА_5 від покарання, суд першої інстанції вказав, що враховує, щире каяття, поведінку ОСОБА_5 під час судового розгляду, який засудив свою поведінку, усвідомив свою вину, а також те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується позитивно, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 зосередився виключно на оцінці пом`якшуючих обставин та даних про особу обвинуваченого.

Про те, суд не в повній мірі врахував тяжкість та конкретні обставини справи, а зокрема те, що ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий злочин, з застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, а після втрати потерпілою свідомості заволодів мобільним телефоном, а також золотими сережками, які зняв з вух останньої, коли вона була у безпорадному стані.

Крім того, суд при призначенні покарання не в врахував, що ОСОБА_5 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, злочин, за який ОСОБА_5 засуджено оскаржуваним вироком, вчинений через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі за попередніми вироками Коростишівського районного суду Житомирської області від 03.07.2014 р., та 25.11.2020 р., що свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Також, судом не в повній мірі враховано думку потерпілого, який будучи допитаним в суді першої інстанції зазначив, що мамині сережки були повернуті йому працівниками поліції, моральна шкода ОСОБА_5 не відшкодована та наполягав на суворому покаранні, передбаченому Кримінальним кодексом України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, підстав для застосування положень ст. 75 КК України у суду не було і ОСОБА_5 слід призначити реальне покарання у виді позбавлення волі.

Проте, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України і призначення покарання з врахуванням вироку Коростишівського районного суду Житомирської області від 26.01.2022 року, оскільки вказаний вирок був ухвалений та набрав законної сили пізніше ніж суд ухвалив оскаржуваний вирок, а тому він не може враховуватися при призначенні покарання апеляційним судом, оскільки це погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_5 .

Питання відбування покарання за кількома вироками та зарахування строку відбутого покарання підлягає вирішенню, в порядку ст. 537, 539 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 12 січня 2022 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання строк затримання з 15.12.2021 року по 16.12.2021 року.

Початок строку покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: