КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.09.2020, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим ч. 1 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року), ч. 2 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року), і призначено йому покарання :
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки передбачені ч.1 ст. 76 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлені судом час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи п. 2.1, 2.8, 9.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», якою передбачено отримання відповідного дозволу на носіння зазначеної вище зброї, придбав телескопічну палицю, що відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, яку в подальшому почав без передбаченого законом дозволу носити при собі. 15 лютого 2018 року у невстановлений час ОСОБА_6 помістив зазначену телескопічну палицю, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії, до правої кишені одягнутої на ньому тактичної куртки чорного кольору та почав переносити її при собі без передбаченого законодавством дозволу на носіння холодної зброї. Того ж дня, перебуваючи за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6, ОСОБА_6 був виявлений працівниками поліції, що здійснювали охорону громадського порядку. В подальшому, в період часу з 16 год. 25 хв. по 16 год. 42 хв. 15 лютого 2018 року, в ході проведення слідчим огляду місця події за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6 на підставі ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» при поверхневій перевірці ОСОБА_6 з правої кишені, одягнутої на ньому тактичної куртки, було вилучено телескопічну палицю ESP. Згідно висновку експерта від 16 лютого 2018 року № 8-5/202 надана на дослідження палиця є телескопічною палицею ESP № 569918, та відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлені судом час та місці, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи п. 2.1, 2.8, 9.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», якою передбачено отримання відповідного дозволу на носіння зазначеної вище зброї, придбав, почав незаконно зберігати та носити пістолет «EKOL ALP», що належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї. 15 лютого 2018 року, у невстановлений час, ОСОБА_6 помістив зазначений пістолет «EKOL ALP», що належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї до правої кишені, одягнутої на ньому тактичної куртки чорного кольору, та почав переносити її при собі без передбаченого законодавством дозволу на вогнепальну зброю. Того ж дня, перебуваючи за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6 ОСОБА_6 був виявлений працівниками поліції, що здійснювали охорону громадського порядку. В подальшому, в період часу з 16 години 25 хвилин по 16 годину 42 хвилин, в ході проведення слідчим огляду місця події, за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6 на підставі ст.34 Закону України «Про національну поліцію» при поверхневій перевірці ОСОБА_6 , з правої кишені одягнутої на ньому тактичної куртки було вилучено пістолет «EKOL ALP». Згідно висновку експерта від 26 лютого 2018 року № 8-5/240 наданий на дослідження пістолет «EKOL ALP» належить до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї є самозарядним пістолетом «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 калібру 9 мм РА. Пістолет «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 виготовлений шляхом переробки саморобним способом сигнального (шумового) пістолету моделі «EKOL ALP» калібру 9 mm P.A.K. Переробки полягають у видаленні захисного елементу каналу ствола, який унеможливлював проведення пострілів метальними снарядами (кулею, шротом, картеччю, та способом роздільного спорядження) та встановленні металевого стрижня в газовідвідний отвір.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначають, що ОСОБА_6 в суді першої інстанції не визнав своєї вини та показав, що він як учасник АТО та один з командирів добровольчого батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 » має активну громадську позицію, що і стало причиною упередженого ставлення до нього працівників поліції, які нанесли йому численні удари, спричинили закриту черепно-мозкову травму голови та скориставшись його безпорадним станом підкинули йому у карман заборонений пістолет та телескопічний кийок з метою штучного притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності і нейтралізації ОСОБА_6 як одного із активістів протестного руху.
Суд першої інстанції поклав в основу вироку неналежні та недопустимі докази, і, зокрема, протокол огляду та відеозапис, оскільки органами досудового розслідування не було дотримано вимог ст. 86, 104, 105 КПК України та порушено право на захист, передбачене ст. 20 КПК України. У проведенні обшуку ОСОБА_6 приймав участь чоловік, відомості про якого у протоколі відсутні. Саме цей чоловік витягував з карманів ОСОБА_6 заборонений пістолет та телескопічний кийок. У протоколі наявні відомості лише про місце вилучення предметів та відсутні відомості про послідовність всіх дій під час проведення обшуку та упакування вилучених предметів, а відеозапис є спеціально змонтованим, тобто обрізаним, оскільки він починається лише з вилучення заборонених предметів з карманів ОСОБА_6 та не охоплює початок затримання та нанесення тілесних ушкоджень, тобто не охоплює протиправних дій працівників поліції, які передували затриманню. Суд першої інстанції безпідставно і необґрунтовано відмовив у визнанні даного протоколу недопустимим та констатував відсутність фактичних обставин, які полягали у побитті ОСОБА_6 працівниками поліції, хоча фактична обставина жорстокого побиття обвинуваченого є важливою для об`єктивного розгляду справи, оскільки саме під час побиття працівниками поліції були підкинуті заборонені предмети.
Судом першої інстанції надано суперечливий висновок щодо показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які прямо давали свідчення про те, що працівники поліції наносили ОСОБА_6 удари, однак суд зробив висновок, що обвинуваченого не били та безпідставно виключив з числа доказів свідка ОСОБА_11 , який хоч і не був присутнім під час затримання ОСОБА_6 , однак був свідком стану ОСОБА_6 , який був весь побитий та потребував невідкладної медичної допомоги, та був свідком недопущення адвоката до ОСОБА_6 , що є порушенням права на захист.
Судом безпідставно не взято до уваги та не долучено до матеріалів справи копію заяви ОСОБА_6 від 17.02.2018 до Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві про відкриття кримінального провадження за ст. 125 КК України щодо його побиття та підкидання заборонених предметів, а також не взято до уваги клопотання ОСОБА_6 та його захисника щодо проведення додаткових слідчих дій та встановлення осіб, працівників поліції, які били ОСОБА_6 .
Висновок експерта від 16.02.2018 року № 8-5/202 та від 26.02.2018 року №8-5/240 є недопустимими доказами, оскільки висновки експерта не відповідають вимогам закону, однак суд першої інстанції безпідставно не навів мотивів відхилення доводів сторони захисту. В матеріалах справи немає жодного доказу про те, що ОСОБА_6 придбав пістолет «EKOL ALP», тому такий висновок суду є безпідставним. Крім того, в матеріалах справи немає висновку дактилоскопічної експертизи, який би фіксував, що на пістолеті «EKOL ALP» є відбитки пальців ОСОБА_6 .
Вважають, що вирок містить висновки суду, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, винуватість ОСОБА_6 не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні незаконного придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу та незаконного носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року), ч. 2 ст. 263 КК України (в редакції Закону № 5064-VI від 05 липня 2012 року).
Свій вирок суд обґрунтував тим, що вина обвинуваченого доводиться безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду доказами: показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , протоколом огляду місця події від 15.02.2018 з відеозаписом, висновком експерта № 8-5/202 від 16.02.2018, висновком експерта № 8-5/240 від 26.02.2018, постановою слідчого СВ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_13 від 16.02.2018 про визнання палиці ESP № 569918 речовим доказом, постановою слідчого СВ Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_13 від 27.02.2018 про визнання палиці ESP № 569918 і пістолету «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 речовими доказами, протоколом огляду речей від 27.02.2018.
При цьому суд не взяв до уваги як такі, що не мають доказового значення показання свідка ОСОБА_11 , клопотання ОСОБА_6 про проведення додаткових слідчих дій, копію заяви ОСОБА_6 про вчинення відносно нього працівниками поліції кримінального правопорушення, копію постанови слідчого Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві про відмову у задоволенні клопотань підозрюваного.
Довідку Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 15.02.2018 і довідку центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва від 15.02.2018 щодо наявності у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень суд визнав неналежними доказами оскільки вони не доводять факт застосування працівниками поліції до ОСОБА_6 надмірної фізичної сили.
На підставі досліджених доказів суд першої інстанції дійшов висновку, що вони спростовують показання обвинуваченого про те, що металеву палицю ESP № 569918 і пістолет «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 йому підкинули працівники поліції, та доводять висунуте йому обвинувачення у незаконному поводженні із вогнепальною та холодною зброєю.
З показань обвинуваченого ОСОБА_6 , які він давав в суді першої інстанції, вбачається, що свою вину у висунутому обвинуваченні він не визнав та показав, що 15 лютого 2018 року він прибув до Солом`янського районного суду м. Києва, оскільки займає активну громадську позиції та хотів знати, як проходить розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_14 . Коли він перебував біля приміщення суду, працівники поліції побили його, відвели в сторону та підкинули йому металеву палицю і пістолет, помстившись таким чином за його громадську позицію. Після затримання, незважаючи на спричинення йому тілесних ушкоджень, працівники поліції відмовили йому у наданні медичної допомоги і госпіталізації.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі обвинувачений і захисник ставлять під сумнів правильність оцінки судом першої інстанції досліджених у справі доказів, з метою забезпечення дотримання обов`язкових рекомендацій Верховного Суду щодо безпосереднього дослідження доказів апеляційним судом, відповідно до якої апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду, колегією суддів було задоволено клопотання сторони захисту про дослідження доказів та досліджено протокол огляду місця події від 15.02.2018 та відеозапис цієї слідчої дії, протокол затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину від 15.02.2018.
З досліджених доказів вбачається, що вилучення у ОСОБА_6 телескопічної палиці ESP № 569918 і пістолета «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 відбулось під час огляду місця події 15.02.2018 з 16 год. 25 хв. по 16 год. 42 хв. за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6. На час вилучення ОСОБА_6 був фактично затриманий працівниками поліції, перебував у наручниках та заявляв, що вилучені у нього предмети були йому підкинуті.
Під час затримання 15.02.2018 з 22 год. 14 хв. по 22 год. 33 хв. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, у ОСОБА_6 нічого не вилучалось. При цьому ОСОБА_6 заявив про побиття його працівниками поліції, спричинення йому тілесних ушкоджень і про підкидання йому в кишені куртки палиці та пістолета в той момент, коли до нього вже було застосовано наручники.
Відповідно до ст.ст. 31, 34 Закону України «Про Національну поліцію» поліція має право застосовувати такий превентивний захід як поверхнева перевірка, яка є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Отже поверхневий огляд є превентивним заходом, який застосовується поліцейськими під час виконання своїх службових повноважень щодо охорони громадського порядку, виявлення і припинення правопорушень.
Відповідно до ст.208 КПК України уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину. Уповноважена особа, слідчий, прокурор можуть здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього кодексу.
Положення глави 20 КПК України не визначають особистий обшук особи під час затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення як вид слідчої дії.
Отже особистий обшук під час затримання є невідкладною процесуальною дією, яка проводиться уповноваженою особою, слідчим, прокурором щодо особи, яку затримали за підозрою у вчиненні злочину.
Можливість проведення обшуку особи під час огляду місця події законом не передбачена.
У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо підстав затримання ОСОБА_6 поліцейськими під час виконання ними своїх службових повноважень щодо охорони громадського порядку, виявлення і припинення правопорушень.
Поверхневий огляд ОСОБА_6 , під час якого вилучено металеву телескопічну палицю ESP № 569918 і пістолет «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 , було проведено слідчим СВ ВП № 2 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_15 під час огляду місця події (т.2 а.с.59-62).
Однак проведення поверхневого огляду ОСОБА_6 під час огляду місця події було незаконним, оскільки не передбачено нормами кримінального процесуального закону та суперечить їх змісту.
Відповідно до норм КПК України слідчий не наділений повноваженнями проводити поверхневий огляд особи, однак за наявності передбачених ч.1 ст.208 КПК України підстав може затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, та на підставі ч.3 с.208 КК України вправі провести її особистий обшукз дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього кодексу.
Слідчий Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_13 затримав ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України (т.2 а.с. 67-69), хоча ніяких наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у нього не вилучалось ні до затримання за підозрою у вчиненні злочину, ні під час обшуку, який було проведено на підставі ч.3 ст.208 КПК України під час затримання. Жодних предметів, обіг яких заборонено або обмежено, під час обшуку ОСОБА_6 вилучено не було.
При цьому ОСОБА_6 як під час огляду місця події, так і під час затримання його за підозрою у вчиненні злочину заявляв про побиття його працівниками поліції та підкидання йому заборонених предметів телескопічної палиці і пістолета.
Наявність у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень після його затримання працівниками поліції 15.02.2018 підтверджується довідкою Міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 17.02.2018 (т.2 а.с. 224).
Відповідно до копії довідки Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва від 15.02.2018 о 21.30 годині ОСОБА_6 надавалась медична допомога, у госпіталізації хворого слідчим відмовлено.
Отже наявні у справі відомості дають підстави вважати, що стороною обвинувачення не доведено наявність підстав для затримання ОСОБА_6 15.02.2018 за адресою: АДРЕСА_2 поліцейськими в межах виконання ними своїх службових повноважень щодо охорони громадського порядку, виявлення і припинення правопорушень, а також наявність підстав для затримання в подальшому ОСОБА_6 слідчим за підозрою у вчиненні злочину.
При цьому проведення огляду ОСОБА_6 та вилучення у нього металевої телескопічної палиці ESP № 569918 і пістолета «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 було проведено з порушенням встановленої законом процедури, зв`язку з чим вказані речові докази є недопустимими.
За таких обставин усі похідні докази, такі як висновок експерта № 8-5/202 від 16.02.2018 щодо телескопічної палиці ESP № 569918, висновок експерта № 8-5/240 від 26.02.2018 щодо пістолету «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 колегія суддів також визнає недопустимим доказами.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що 15.02.2018 за адресою: м. Київ, пров. Киянівський, 6 він здійснював охорону громадського порядку. Після того як відбулось вогнепальне поранення командира першої роти їм був даний наказ затримати представників добровольчого батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Він з колегою затримав ОСОБА_6 , який ніякого опору не чинив. Поверхневий огляду ОСОБА_6 він не проводив та заборонених предметів не вилучав.
Показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 містять відомості щодо обставин затримання ОСОБА_6 працівниками поліції та не містять жодних даних щодо обставин виявлення та вилучення у нього телескопічної палиці ESP № 569918 і пістолету «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 .
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, щодослідженні судом першої інстанції та апеляційним судом докази не доводять винуватість ОСОБА_6 у висунутому йому обвинуваченні.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про необхідність скасування вироку з підстав відсутності в діях складу злочину, та вважає, що за результатами апеляційного розгляду не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпано можливості їх отримання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07.09.2020 щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за ч.1 ст.263 та ч.2 ст.263 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримання.
Судові витрати віднести на рахунок держави.
Речові докази металевий складний ніж, пістолет «Форт 17Р» № НОМЕР_2 та патрони до нього, дозвіл № НОМЕР_3 на право носіння і зберігання пістолету «Форт 17Р» № НОМЕР_2 і балаклаву повернути ОСОБА_6 .
Речові докази телескопічну палицю ESP № 569918 і пістолет «EKOL ALP» № ЕАР НОМЕР_1 знищити.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3