Справа № 148/365/20
Провадження №11-кп/801/1127/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000039, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.02.2020. за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_8 зі змінами на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-11.05.2019 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт;
-28.10.2019 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки;
-25.03.2021 Немирівським районним судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2, 389 ч. 1, 70 ч. 1, 71 ч. 1, 72 КК України до 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;
-19.04.2021 Немирівським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 19.04.2021 остаточне покарання визначено у виді 3 (трьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
В строк покарання ОСОБА_7 зараховано частково відбуте ним покарання вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 19.04.2021.
Початок строку покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 471 (чотириста сімдесят одну) гривню процесуальних витрат на залучення експерта.
Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та речові докази.

Судом установлено, що ОСОБА_7 маючи непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності повторно вчинив кримінальне правопорушення (злочин) за наступних обставин. ОСОБА_7 01.02.2020 близько 12:00 год у місті Тульчин Вінницької області зайшов у приміщення магазину «Взувайка» по АДРЕСА_2 , де підійшов до власниці магазину ОСОБА_9 , та попросив у неї мобільний телефон з під вигаданим приводом здійснення дзвінка, на що остання погодилася і передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «Meizu М5с» золотистого кольору, після чого останній вийшов із ним з магазину, та діючи з умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману та зловживання довірою потерпілої заволодів мобільним телефоном і пішов з ним у напрямку автовокзалу міста Тульчин Вінницької області, заподіявши потерпілій майнову шкоду на суму 1419,35 гривень.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_8 зі змінами ставиться питання про зміну вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.
Доводи мотивовані тим, що суд у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_7 вказав на зайвий спосіб вчинення злочину «шляхом зловживання довірою», під час зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання не вказав, що таке зарахування відбувається на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, а також у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним зайво зазначив на обставини, які «встановлені досудовим слідством».

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 покладався на розсуд суду.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи ж апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою зміну вироку, суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винним у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, вчиненому повторно і його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України.
Проте, описуючи наявність у діях ОСОБА_7 способу вчинення злочину як заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, судом не враховано, що згідно зі ст. 190 КК України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При чому обман це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, а зловживання довірою це недобросовісне використання довіри потерпілого, тому вказані кваліфікуючі ознаки є взаємовиключними.
У свою чергу, згідно матеріалів кримінального провадження та встановлених у суді обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, такі ознаки шахрайства, як його вчинення шляхом зловживання довірою потерпілої в діях останнього не має, оскільки він діяв виключно шляхом обману.
Тобто, при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, судом допущено порушення кримінального закону та невірно кваліфіковано його дії обвинуваченого за наявністю кваліфікуючої ознаки (способу вчинення злочину) зловживання довірою, яка підлягає виключенню.
Крім того, у порушення вимог ст. 413 КПК України, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме не зазначив у резолютивній частині вироку, що покарання за попереднім вироком зараховується у строк відбування покарання ОСОБА_7 саме на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Таким чином, вирок необхідно доповнити вказівкою, що зарахування здійснюється на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Також, в істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 374 КПК України при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд указав, що таке обвинувачення зазначено досудовим розслідуванням, а не судом. Таке порушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України і така вказівка підлягає виключенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_8 зі змінами задовольнити.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 20 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000039, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 02.02.2020. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.
В мотивувальній частині вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, виключити вказівку про те, що «досудовим розслідуванням зазначено».
В мотивувальній частині вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України виключити спосіб вчинення злочину «шляхом зловживання довірою».
В резолютивній частині вироку зазначити, що зарахування ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строку відбутого ним покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 19.04.2021. за ч. 2 ст. 185 КК України призначено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копрії ухвали.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: