ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю учасників судового провадження:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00001387 від 12.05.2022 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 02 грудня 2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, охоронця ТОВ «Легасі Чернівці», неодруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівці від 02 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 3 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено обраний - особисте зобов`язання.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 15 год. 15 хв. 12.05.2022 по 17.05.2022.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 24713 грн.

_________________________________________________________________________

ЄУНСС 725/4379/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9

Номер провадження 11-кп/822/45/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Вважає, що вирок районного суду є занадто суворим та не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Посилається на те, що з моменту затримання ОСОБА_6 визнавав свою вину, співпрацював з працівниками поліції, добровільно видав всі наркотичні засоби, які були при ньому, і вказав всі місця, де вони були ним залишені.

Звертає увагу на те, що пакети, розкладені ОСОБА_6 , не потрапили до покупців, а тому жодних важких наслідків від вчиненого злочину не настало.

Також вказує, що ОСОБА_6 вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, не перебуває на обліках в нарколога та психіатра, щиро розкаявся та сприяв у розкритті злочину, перерахував суму визначеної застави на підтримку Збройних Сил України.

На думку захисника, покарання з іспитовим строком буде необхідним і достатнім для досягнення основної мети покарання.

Прокурор ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційні доводи обґрунтовує тим, що районний суд безпідставно застосував положення ст.69 КК України, оскільки ОСОБА_6 свою вину визнав лише в останніх судових засіданнях, не розкаявся, а кошти на підтримку Збройних Сил України вніс заставодавець, а не особисто обвинувачений.

Також зазначає, що позитивну характеристику за місцем роботи ОСОБА_6 не можна враховувати такою, що пом`якшує покарання, адже обвинувачений влаштувався на роботу лише після завершення досудового розслідування.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви та мету, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно, протиправно придбав з метою подальшого збуту 47 пакетів із вмістом речовини рослинного походження та надалі впродовж невстановленого проміжку часу незаконно зберігав у невстановленому місці до 12.05.2022 р..

В подальшому 12.05.2022 р., близько 16 год. 25 хв., поруч з будинком №47, по вул. Зеленій у м. Чернівці, працівниками УБН в Чернівецькій області ДБН НПУ під час патрулювання, був помічений ОСОБА_6 та у відповідності до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», було проведено поверхневу перевірку, в ході якої останній повідомив, що шляхом розкладання «закладок» в різних частинах міста Чернівці здійснив збут наркотичних речовин в період часу з 10.05.2022 р. по 12.05.2022 р. в кількості 31 пакет з канабісом з різною масою, які було вилучено в ході огляду місця події в різних частинах м. Чернівці

Крім того, 12.05.2022 р. під час затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України, в ході освідчення на наявність в останнього тілесних ушкоджень, в нижній білизні було виявлено та вилучено 16 згортків із вмістом речовини рослинного походження - канабіс загальною масою 13,067 г, які останній зберігав при собі з метою збуту.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали подану апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника і підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, заслухавши учасників апеляційного провадження в судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні апелянтами не оспорюються, то ці обставини колегією суддів в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, колегією суддів встановлено наступне.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при ухваленні вироку вказаних вимог дотримався.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст. 65 КК України передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись загальних засад призначення покарання у відповідності до ст.65 КК України, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин.

З відомостей про особу обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_6 раніше не судимий, є особою молодого віку, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, у суді першої інстанції свою вину визнав повністю, надав логічні і послідовні показання щодо обставин справи.

Обставинами, що пом`якшують покарання, відповідно ст.66 КК України, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, внесення коштів у розмірі 124 050 грн на підтримку Збройних Сил України.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, не встановлено.

Врахувавши зазначені вище відомості, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд дійшов висновку про можливість застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст.69 КК України та призначив йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст.307 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна.

Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції та вважає, що, всупереч твердженням як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, призначене ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст.69 КК України відповідає вимогам закону та особі обвинуваченого.

Згідно ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК України, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

Ці обставини у повній мірі відображені у вироку та їм надана вірна правова оцінка.

Зокрема, як установив районний суд, ОСОБА_6 щиро розкаявся, засудив свою протиправну поведінку та висловив щирий жаль з приводу вчиненого, активно сприяв розкриттю злочину з моменту затримання, добровільно вказав місця залишених «закладок» з канабісом, надавав повні та логічні показання з моменту затримання та огляду місця події.

У сукупності з обставинами, що пом`якшують покарання, відсутністю обтяжуючих обставин та відомостями про особу обвинуваченого, ці обставини є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що дало суду першої інстанції законні підстави для призначення останньому більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_6 не визнавав свою вину протягом судового розгляду, а визнав лише в останніх судових засіданнях, є непереконливими та не можуть слугувати підставою для скасування вироку в частині застосування ст.69 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений з моменту його затримання працівниками поліції добровільно показав місця збуту канабісу методом «закладки», повідомив про джерело отримання наркотичних засобів, надав вичерпні показання під час огляду місця події.

При цьому, колегія суддів зауважує, що ОСОБА_6 добровільно надав працівникам поліції свій мобільний телефон та повідомив пароль від нього, а також вказував на місця залишення ним згортків з канабісом, які знаходились у важкодоступних тайниках та не могли бути виявлені правоохоронцями без сприяння обвинуваченого. Окрім цього, його мобільний телефон з фотографіями та координатами «закладок» було оглянуто правоохоронними органами лише наступного дня, 13.05.2022 (т.2 а.п.37-45).

Безпідставними є посилання прокурора на помилковість врахування судом пом`якшуючої обставини - позитивної характеристики за місцем роботи, оскільки сам факт влаштування ОСОБА_6 на роботу свідчить про його виправлення і бажання заробляти кошти офіційним шляхом.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 та його захисник пояснили, що невизнання вини було обраною лінією захисту для проведення повного судового слідства. Стороною захисту було ініційовано укладення угоди про визнання вини, яку однак в подальшому було відхилено прокурором після перерахування застави на користь ЗСУ. При цьому, перерахування коштів було однією з умов для укладення угоди про визнання вини та відбулося матір`ю ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , про що свідчить заява в матеріалах справи та позиція, висловлена ОСОБА_10 в судовому засіданні.

Окрім цього, колегія суддів зауважує, що щире каяття може мати місце на будь-якій стадії кримінального провадження, а у поведінці ОСОБА_6 вбачається, що він цілком визнав свою провину за ч.2 ст.307 КК, надав правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, яка склалася.

Таким чином, доводи, якими прокурор мотивує свою апеляційну скаргу, були предметом ретельної перевірки районного суду, і в сукупності з усіма обставинами справи дали підстави суду в межах його дискреційних повноважень обрати ОСОБА_6 саме таку міру кримінальної відповідальності.

Рішення суду про наявність підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є законним, обґрунтованим і достатньо вмотивованим.

Водночас, посилання захисника на необхідність звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не знаходять свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Слід зауважити, що ОСОБА_6 набув, перевозив та зберігав велику кількість розфасованих пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом загальною масою 37,618 грам, які збував протягом декількох днів методом «закладки» у різних частинах м.Чернівці, що у свою чергу несло виняткову загрозу здоров`ю невизначеного кола осіб, на що обґрунтовано звернув увагу районний суд.

Виявлення та вилучення у ОСОБА_6 16 згортків з канабісом, які він приховав у своїй нижній білизні свідчать про те, що якби обвинуваченого не було викрито правоохоронними органами, він би продовжував і надалі розповсюджувати наркотичні засоби серед населення.

Окрім цього, у своїй апеляційний скарзі захисник посилається на молодий вік обвинуваченого, його позитивну характеристику, відсутність судимостей, обставини, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, всі ці обставини повністю враховані судом при ухваленні вироку і стали підставою для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене ч.2 ст.307 КК України.

Наведення захисником тих самих обставин справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до ОСОБА_6 як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 КК на переконання апеляційного суду є недостатнім.

Одночасне застосування двох різних інститутів, пов`язаних із пом`якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких колегія суддів у цьому кримінальному провадженні не вбачає, а захистом під час апеляційного розгляду доведено не було.

Таким чином, покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, яке слід відбувати реально, відповідатиме меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, відповідно до вимог статей 50, 65 КК, а тому підстав для зміни чи скасування вироку через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину й особі засудженого колегія суддів не встановила.

Діючи в межах своїх дискреційних повноважень, районний суд ухвалив законний та обґрунтований вирок, обравши саме ту міру кримінальної відповідальності, яка відповідає обставинам справи та особі обвинуваченого, належним чином вмотивувавши своє рішення.

За наведених обставин, а тому апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівці від 02 грудня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - залишити без змін.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту взяття його під варту - з 13 лютого 2023 року.

Зарахувати в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 15 год. 15 хв. 12 травня 2022 року по 17 травня 2022 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим який утримується під вартою - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

14.02.2023 року

(дата засвідчення копії)