ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 644/5486/21 Номер провадження 11-кп/814/458/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000015 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_7 , прокурора Харківської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за :

-ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в розмірі десять тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян (170 000 грн.) з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

-ч. 2 ст. 204 КК України на 05 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 5 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.

Згідно зі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки на підставі ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Так, на початку січня 2021 року, більш точні дату, час і обставини в ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_8 , дотримуючись раніше розробленого ним злочинного плану, діючи з корисливих мотивів, не будучи суб`єктом господарської діяльності та не маючи спеціального дозволу на право здійснення виготовлення та торгівлі підакцизними товарами, підшукав нежитлове приміщення, що розташоване у гаражному кооперативі «Кільцевий», за адресою: АДРЕСА_3 , (право власності на які не зареєстровано, кадастровий номер земельної ділянки - відсутній), в якому організував незаконне виробництво алкогольних напоїв, а також облаштував місце для їх зберігання з метою подальшого збуту незаконно виготовлених ним підакцизних товарів - алкогольних напоїв. З цією метою ОСОБА_8 придбав пластикові ємності об`ємом 500 літрів, електричний насос та гумовий шланг, за допомогою яких здійснив у вказаному приміщенні монтаж обладнання для незаконного виробництва та фасування алкогольних напоїв.

На початку січня 2021 року, точніші дату, час і обставини в ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 , в мережі Інтернет за на одному з рекламних сайтів знайшов оголошення, в якому були вказані контактні дані невстановленої у ході досудового розслідування особи, яка реалізовувала алкогольні напої, розлиті в пластикові пляшки об`ємом 5 та 10 літрів та в подальшому, з січня 2020 року (точні час та дата у ході досудового розслідування не встановлені) по 27 квітня 2021 року, не рідше одного разу на два тижні, здійснював придбання спиртовмісних сумішей (приблизна концентрація спирту 40%), харчових ароматизаторів та барвників, які в подальшому, з використанням транспортної компанії ТОВ «Нова Пошта» та послуг автомобільних перевезень на замовлення (таксі), працівники (водії) яких не були обізнані в протиправній діяльності останнього, доставляв до вищевказаного місця незаконного виготовлення алкогольних напоїв.

У подальшому ОСОБА_8 за допомогою придбаного та пристосованого для виготовлення алкогольних напоїв обладнання, а саме: насосів та шлангів для води, лійок, мірних стаканів, шляхом розведення у ємкостях об`ємом 500 літрів, спиртовмісних сумішей (приблизна концентрація спирту 40%) з водою (до приблизної концентрації спирту 35%), імітації за допомогою харчових речовин та есенцій кольору, аромату та смаку коньяку, виготовляв алкогольні напої, а саме, горілку і коньяк, які розливав у пластикові пляшки ємністю 5 та 10 літрів. Незаконно виготовлені алкогольні напої ОСОБА_8 , в період з січня по 27 квітня 2021 року зберігав у вказаному нежитловому приміщенні з метою подальшого збуту.

З січня по 27 квітня 2021 року, обвинувачений регулярно здійснював реалізацію фізичним особам на території Харківської та інших областей України незаконно виготовлених ним алкогольних напоїв, а саме: горілки та коньяку в пластикових пляшках об`ємом 5 та 10 літрів за ціною 30-35 гривень за один літр горілки та 40-45 гривень за один літр коньяку. Відправлення незаконно виготовленої алкогольної продукції ОСОБА_8 здійснював через мережу поштових відділень ТОВ «Нова Пошта», працівники якої не були обізнані в його протиправній діяльності.

Так, 17 березня 2021 року, ОСОБА_8 , з метою отримання прибутку, за телефонним замовленням, збув ОСОБА_9 незаконно виготовлені ним алкогольні напої, а саме: горілку, об`ємом 50 літрів, яка була поміщена у дві пластикові ємності по 10 літрів та шість пластикових ємкостей об`ємом по 5 літрів кожна, за ціною 31 грн. за літр, на загальну суму 1550 гривень, відправивши її через мережу поштових відділень ТОВ «Нова Пошта».

27-28 квітня 2021 року виявлено та вилучено незаконно виготовлені алкогольні напої, які являють собою, згідно з висновком експерта спиртовмісні суміші зі вмістом етилового спирту 35,3% - 35,4% за об`ємом, що не відповідають вимогам ДСТУ, тару, обладнання для їх виготовлення, мобільні телефони, за допомогою яких здійснювався зв`язок із покупцями та чорнові записи у яких міститься інформація щодо покупців, ціни та кількість замовленої незаконно виготовленої алкогольної продукції.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку із незастосуванням судом при призначенні покарання закону України, який підлягає застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання за:

-ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян(85000 грн.) з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

-ч. 2 ст. 204 КК України у виді 3 років позбавлення волі із конфіскацією та знищенням незаконно вироблених товарів та знарядь виробництва.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 3 роки позбавлення волі із конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що відповідно до ст. 69-1 КК України за відсутності обставин, що обтяжують та наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

У свої апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник просять вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 204 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням відповідних обов`язків. Скасувати вирок в частині конфіскації в дохід держави грошових коштів, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4800 доларів США, 50 євро, та мобільних телефонів Apple Iphone Х, Apple Iphone 6, Apple Iphone 4.

Свої вимоги обгрунтовують тим, що злочин, вчинений обвинуваченим, є нетяжким, а тому судом неправильно застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ст. 58 КК України, оскільки у даному випадку конфіскація та знищення незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення є складовою основного покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 204 КК України. Проте, суд всупереч вказаним нормам закону, призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації в дохід держави грошових коштів та мобільних телефонів, які не є предметами або знаряддями вчинення злочину. Оскільки, при винесенні рішення було застосовано ч. 3 ст. 349 КК України, суду не було надано жодного документу, яким би підтверджувалося, що зазначені грошові кошти та телефони використовувалися в якості предметів або знарядь вчинення злочину.

Просить взяти до уваги, що судом за відсутності обставин, що обтяжують покарання та наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, було застосовано до обвинуваченого максимальне покарання, передбачене санкцією статті.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора та захисника в підтримку поданих ними апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку та кваліфікація його дій є обґрунтованим і ніким із учасників провадження не оспорюється.

Доводи апеляційних скарг про призначення судом занадто суворого покарання є слушними.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.

Водночас, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Викладені обставини дають підстави, застосувавши ст. 69-1 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання строк або розмір якого не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

В той же час, доводи захисника про необхідність скасування вироку в частині конфіскації в дохід держави грошових коштів, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4800 доларів США, 50 євро, та мобільних телефонів Apple Iphone Х (IMEI33502), Apple Iphone 6 (IMEI НОМЕР_1 ), Apple Iphone 4 (IMEI НОМЕР_2 ) є необгрунтованими.

Відповідно до статті 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були одержані внаслідок вчинення кримінальних правопорушень та /або є доходами від такого майна.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 офіційно не працює та не має легального доходу, не навів обставин, що підтверджували б законність походження вилучених у нього коштів, суд першої інстанції правильно застосував до них спеціальну конфіскацію, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2021 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання, визначивши його:

-за ч. 1 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (85000 грн.) з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;

-за ч. 2 ст. 204 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі із конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки з покладення відповідно до ст. 76 КК обов`язків, визначених судом першої інстанції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4