ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2894/22 Справа № 415/2887/13-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (в режимі аудіоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000370 від 05.02.2013 року за апеляційною скаргою прокурора Лисичанської окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 16 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лисичанська Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, працюючого апаратчиком цеху аміака у ПрАТ «Азот», не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16 листопада 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку з не доведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Доля речових доказів та судових витрат вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку на початку квітня 2008 року, більш точна дата під час досудового слідства не встановлена, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, достеменно знаючи, що чотирьох кімнатна квартира, розташована за адресою АДРЕСА_2 , не приватизована та відноситься до житлового фонду Лисичанської міської ради, що унеможливлює її продаж, та крім цього особи, що зареєстровані в зазначеній квартирі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на неодноразові пропозиції приватизувати та в подальшому продати квартиру категорично відмовились, запропонував ОСОБА_12 придбати вищезазначену квартиру, за 14 000 доларів США. ОСОБА_9 , вводячи в оману потерпілого ОСОБА_12 , що до придбання вищезазначеної квартири, пояснив низьку ціну квартири проблемними документами, пообіцявши з часом владнати усі негаразди з документами, але для цього йому потрібні будуть гроші, які він буде отримувати від ОСОБА_12 за потреби, в рамках суми 14000 доларів США. ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_9 , оскільки довіряв йому як давньому другу, та погодився придбати квартиру за 14000 доларів США, даючи гроші поступово на улаштування усіх негараздів та належне оформлення документів на зазначену квартиру. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, витребував у ОСОБА_12 задаток у розмірі 3200 гривень, які отримав 07 квітня 2008 року. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 27 червня 2008 року ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 650 гривень на ніби то відновлення втрачених документів по зазначеній квартирі. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 01 липня 2008 року ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 400 гривень ніби то на оплату послуг паспортного столу по зазначеній квартирі. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 17 липня 2008 року ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 100 доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України еквівалентно 484 гривням 40 копійкам, ніби то на оформлення документів по зазначеній квартирі. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 04 серпня 2008 року ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 10000 гривень, ніби то на погашення боргів за комунальні послуги по зазначеній квартирі. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 19 серпня 2008 року ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 1500 гривень, ніби то на оплату послуг державної виконавчої служби. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 24 вересня 2008 року ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 1000 гривень, ніби то на розходи пов`язані з оформленням документів по зазначеній квартирі. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, на прикінці вересня 2008 року, біль точна дата під час досудового слідства не встановлена, ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 3700 доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України еквівалентно 17930 гривням 94 копійкам, ніби то на придбання будинку для мешканців зазначеної квартири. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 30 вересня 2008 року ОСОБА_9 витребував та отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 2000 гривень із яких 1000 гривень ніби то на оформлення 5-ти довіреностей та 1000 гривень ніби то на офіційне відключення опалення у зазначеній квартирі. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в серпні 2012 року, більш точна дата під час досудового слідства не встановлена, ОСОБА_9 показав ОСОБА_12 документи, підготовленні для оформлення купівлі-продажу вищезазначеної квартири, та попросив сплатити йому залишок від договірної вартості квартири, після чого найближчим часом відбудеться нотаріальне оформлення купівлі-продажу зазначеної квартири. ОСОБА_12 погодився на такі умови та виплатив ОСОБА_9 решту від загальної суми за яку він обіцяв продати квартиру, у сумі 6590 доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України еквівалентно 52673 гривням 87 копійкам. Отримавши таким чином від ОСОБА_12 гроші за квартиру згідно домовленості у повному обсязі, ОСОБА_9 до теперішнього часу нотаріально не оформив факт набуття права власності на зазначену квартиру ОСОБА_12 та відмовляється повертати отримані гроші.
Таким чином, ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою отримав від ОСОБА_12 впродовж з квітня 2008 року по серпень 2012 року гроші у сумі 89839 гривень 21 копійку, що на момент закінчення злочину у 100 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто завдало значної шкоди потерпілому.
Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, повторно, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 190 КК України.
Крім того, на початку вересня 2010 року, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, заволодів грошима ОСОБА_12 , що завдало значної шкоди потерпілому, за наступних обставин:
На початку червня 2010 року, ОСОБА_12 порекомендував свойому знайомому ОСОБА_13 , який шукав квартиру для свого сина, ОСОБА_9 , як особу, що займається купівлею-продажем об`єктів нерухомого майна, та може підшукати добрий варіант придбання квартири. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, достеменно знаючи, що трикімнатна квартира, розташована за адресою АДРЕСА_3 , належить на праві приватної власності громадянину ОСОБА_14 , який зареєстрований та мешкає в м.Харків і якому не надходило пропозицій щодо продажу квартири, запропонував ОСОБА_13 придбати вищезазначену квартиру, за 8 000 доларів США. ОСОБА_9 , вводячи в оману ОСОБА_13 , що до придбання вищезазначеної квартири, пояснив низьку ціну квартири проблемними документами, пообіцявши з часом владнати усі негаразди з документами, після чого відбудеться нотаріальне оформлення купівлі-продажу квартири і запропонував ОСОБА_13 заплатити йому усю вартість квартири, до нотаріального оформлення. ОСОБА_13 відмовився передати повну вартість квартири до нотаріального оформлення угоди купівлі-продажу квартири. Тоді ОСОБА_9 , запропонував ОСОБА_13 передати йому гроші за квартиру у повному обсязі до нотаріального оформлення угоди купівлі-продажу, пояснивши це тим, що за ці кошти він зможе владнати проблеми з документами після чого можливо буде оформити угоду, а в разі сумнівів запропонував подзвонити ОСОБА_12 , який підтвердить його репутацію порядної людини. ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_12 , якій підтвердив репутацію ОСОБА_9 та поручився за нього як за свого друга. Заручившись підтримкою ОСОБА_12 , ОСОБА_13 передав ОСОБА_9 гроші в сумі 8000 доларів США. Отримавши гроші ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_13 що впродовж декількох тижнів буде нотаріально оформлено купівлю-продаж зазначеної квартири. За тиждень ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_9 та поцікавився на якій стадії знаходиться оформлення документів, на що ОСОБА_9 запевнив його в тому, що оформлення документів проводиться і в найближчий час можна буде нотаріально оформити купівлю продаж. ОСОБА_13 спитав чи можна проводити ремонтні роботи у зазначеній квартирі, на що ОСОБА_9 запевнив, що можна проводити ремонтні роботи. ОСОБА_13 почав виконувати ремонтні роботи в зазначеній квартирі, замінивши всі вікна на металопластикові, та замінивши вхідні двері власним коштом. Після цього до серпня 2010 року ОСОБА_13 постійно телефонував ОСОБА_9 та вимагав нотаріально оформити угоду купівлі-продажу квартири, але ОСОБА_9 , відкладав нотаріальне оформлення угоди купівлі-продажу зазначеної квартири посилаючись на те, що документи на цю квартиру ще не готові. Тоді на прикінці серпня 2010 року ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_9 та вимагав від нього повернути йому гроші, які він віддав за зазначену квартиру, або нотаріально оформити угоду купівлі-продажу квартири. ОСОБА_9 знову запевнив ОСОБА_13 в тому, що найближчим часом документи будуть готові для нотаріального оформлення та відмовився повернути гроші, пояснивши, що у нього грошей немає. Оскільки ОСОБА_12 поручився за ОСОБА_9 ОСОБА_13 зустрівся з ОСОБА_12 та розповів про те, що ОСОБА_9 отримав від нього 8000 доларів США за квартиру за адресою АДРЕСА_3 , та ще 2000 доларів США він витратив на ремонт в цій квартирі, але до теперішнього часу ОСОБА_9 не оформив нотаріально угоду купівлі-продажу квартири. ОСОБА_12 зустрівся з ОСОБА_9 , та спитав які проблеми виникли при оформленні угоди купівлі-продажу квартири з ОСОБА_13 .. На це ОСОБА_9 , зловживаючи довірою ОСОБА_12 , запевнив останнього в тому, що він ніби то майже до оформив документи на зазначену квартиру, але ОСОБА_13 не бажає очікувати і вимагає повернути йому гроші за квартиру та витрати на ремонтні роботи у розмірі 10000 доларів США. ОСОБА_9 , зловживаючи довірою ОСОБА_12 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою, діючи повторно, розповів ОСОБА_12 про те, що на теперішній час він немає такої суми грошей і запропонував ОСОБА_12 сплатити ОСОБА_13 гроші у сумі 10000 доларів США, а він у свою чергу або оформить угоду купівлі-продажу зазначеної квартири на користь ОСОБА_12 , або, після того як продасть зазначену квартиру, поверне ОСОБА_12 ці гроші. ОСОБА_12 погодився на пропозицію ОСОБА_9 , оскільки довіряв йому як давньому другу, та погодився виплатити ОСОБА_13 10000 доларів США в рахунок оформлення на його користь права власності на зазначену квартиру. На початку вересня 2010 року, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_12 передав ОСОБА_13 , від імені ОСОБА_9 , гроші в сумі 10000 доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України еквівалентно 78866 гривням 99 копійкам. Отримавши таким чином від ОСОБА_12 гроші за зазначену квартиру згідно домовленості у повному обсязі, ОСОБА_9 до теперішнього часу нотаріально не оформив факт набуття права власності на зазначену квартиру ОСОБА_12 та відмовляється повертати отримані ним гроші.
Таким чином, ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою на початку вересня 2010 року отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 78866 гривень 99 копійок, що на момент вчинення злочину у 100 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто завдало значної шкоди потерпілому.
Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, повторно, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 190 КК України.
Також на початку грудня 2012 року, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_9 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, заволодів грошима ОСОБА_12 , за наступних обставин:
На початку грудня 2012 року, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, достеменно знаючи, що земельна ділянка, розташована за адресою АДРЕСА_4 , належить на праві приватної власності громадянину ОСОБА_15 , якому не надходило пропозицій що до продажу зазначеної земельної ділянки, запропонував ОСОБА_12 придбати вищезазначену земельну ділянку за 2 000 доларів США. ОСОБА_9 , вводячи в оману ОСОБА_12 , що до придбання вищезазначеної земельної ділянки, пояснив що ця земельна ділянка належить людині, яка відбуває покарання у місцях позбавлення волі і їй терміново потрібні гроші, тому вона згодна продати її за таку низьку ціну. ОСОБА_12 поцікавився у ОСОБА_9 чи не продав комусь цю земельну ділянку громадянин ОСОБА_16 , який пропонував йому придбати цю земельну ділянку майже рік тому за 10000 доларів США, на що ОСОБА_9 вводячи в оману ОСОБА_12 пояснив, що дії ОСОБА_16 що до продажу цієї земельної ділянки були незаконні і що ділянка належить особі, інтереси якої представляє він. ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_9 як давньому другу, погодився придбати цю земельну ділянку за 2000 доларів США. ОСОБА_9 попросив заплатити йому усю вартість земельної ділянки до нотаріального оформлення угоди купівлі-продажу, пояснивши це негайною потребою перерахувати кошти власнику земельної ділянки у місця позбавлення волі. ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_9 погодився і на початку грудня 2012 року, більш точна дата під час досудового слідства не встановлена, передав йому гроші у сумі 2000 доларів США, що згідно офіційного курсу національного банку України еквівалентно 15986 гривням. Того ж дня ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, діючи повторно, зловживаючи довірою ОСОБА_12 звернувся до нього з проханням дати йому у борг гроші у сумі 6300 гривень, які йому потрібні на власні потреби і які він поверне до 1 лютого 2013 року, при цьому не маючи наміру повертати ці гроші. ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_9 як давньому другу, погодився дати йому гроші в борг і передав йому гроші у сумі 6300 гривень. Через декілька днів, 10 грудня 2012 року ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_9 з проханням написати боргову розписку про отримання 2000 доларів США на придбання земельної ділянки та 6300 гривень у борг на власні потреби, на що ОСОБА_9 погодився і написав боргову розписку, в якій зобов`язався придбати земельну ділянку і повернути гроші взяті в борг до 1 лютого 2013 року. Отримавши таким чином від ОСОБА_12 гроші на придбання земельної ділянки та гроші у борг на власні потреби ОСОБА_9 до теперішнього часу нотаріально не оформив факт набуття права власності на зазначену земельну ділянку ОСОБА_12 та не повернув гроші отримані ним у борг.
Таким чином, ОСОБА_9 шляхом обману та зловживання довірою на початку грудня 2012 року отримав від ОСОБА_12 гроші у сумі 22286 гривень, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на зазначену суму.
Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що завдало значної шкоди потерпілому, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 190 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду скасувати, а справу спрямувати на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам, які покладені в основу обвинувачення та які підтверджують вину ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, зокрема, в розписці ОСОБА_9 від 10.12.2012 року, яка підтверджує отримання останнім коштів та іншим письмовим доказам.
Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно відмовив в призначенні почеркознавчої експертизи, дослідженні показань потерпілого ОСОБА_12 , які містяться в матеріалах кримінального провадження, у зв`язку з його смертю.
Також вказує, що суд першої інстанції безпідставно вказав на неможливість дослідження показів свідків у разі неможливості забезпечення їх явки до суду, не взявши до уваги правові висновки, викладені у постановах ВС.
Також зазначає, що суд першої інстанції під час нового судового розгляду не лише не виправив помилок, на які вказав касаційний суд, а взагалі самоусунувся від виконання завдань кримінального провадження та порушив принцип змагальності сторін не дослідивши доказів, які підтверджують вину обвинуваченого та не виконав вимог суду касаційної інстанції.
Вказує, що істотним порушення кримінального процесуального закону є проведення судових дебатів за відсутності належним чином повідомленого представника потерпілого, не вирішувалось питання щодо так званого правонаступництва потерпілого в кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Захисник заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 та останній перебуває на окупованій території, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу без участі обвинуваченого.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке групується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції формально виклав обставини справи, не перевірив доводи сторони обвинувачення та передчасно визнав покази свідків не допустимими доказами, не здійснив їх ретельний аналіз й оцінку.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Апеляційним судом встановлено, що в цій справі свідки з боку обвинувачення ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 давали показання під час судового розгляду, який закінчився вироком від 30 серпня 2013 року (надалі - минулий розгляд). Після скасування цього вироку під час нового розгляду справи в суді першої інстанції (надалі - новий розгляд) забезпечити явку цих свідків для допиту не вдалося.
Визнаючи недопустимими доказами покази свідків з боку обвинувачення ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , суд першої інстанції послався на те, що було вжито вичерпних заходів щодо їх виклику в судове засідання, а прокурором, в порушення вимог ч. 3 ст. 23 КПК України, не забезпечена їх присутність під час судового розгляду, а також те, що докази не були підтверджені безпосередньо під час судового розгляду, як докази, що обґрунтовують провину.
Однак, суд не зазначив у вироку виявлені ним розбіжності і не обґрунтував, чому покази свідків обвинувачення в минулому розгляді, з огляду на інші докази у справі, дають підстави визнати ці показання недостовірними.
3Апеляційний суд зазначає, що на відміну від позасудових показань, які прямо визнаються недопустимими доказами (друге речення частини 4 статті 95 КПК), Кодекс не містить положення, яке вирішує питання допустимості показань свідка, допитаного в суді в тій же справі, але під час минулого розгляду.
Суд бере до уваги, що відповідно до пункту 16 статті 7 КПК безпосередність дослідження показань є загальною засадою кримінального судочинства, а стаття 23 КПК визначає, що показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, а відомості, що містяться в показаннях, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані доказами, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Також Кодекс передбачає, що суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. А перше речення частини 4 статті 95 КПК передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Таким чином, у Кодексі кілька разів висловлено вимогу усного допиту в судовому засіданні.
Однак апеляційний суд звертає увагу на те, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації, у тому числі рішення щодо допустимості або недопустимості доказів.
Принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.[1]
Однак Суд зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах. В залежності від обставин ця засада реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати її з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. Наприклад, принцип безпосередності зазнає певних легітимних обмежень у випадку допиту особи, до якої застосовані заходи безпеки або яка відсутня безпосередньо в залі судового засідання (стаття 232 КПК), і такі легітимні обмеження не можна вважати порушенням принципу безпосередності. Також суди апеляційної та касаційної інстанцій в більшості випадків ґрунтують свої висновки на показаннях, які були надані в суді першої інстанцій, оскільки багаторазовий допит особи в судах різних інстанцій без вагомих причин не тільки був би обтяжливим для такої особи, учасників і суспільства, але й суперечив би самому змісту інстанційності.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що положення «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання» (перше речення частини 4 статті 95 КПК), не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.
Колегія суддів також вважає, що показання під час минулого розгляду за своїми правовими властивостями і наслідками подібні до тих, що отримані в порядку статті 225 КПК. Дійсно, стаття 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого цим положенням. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.
З погляду цих критеріїв, допит особи під час минулого розгляду не тільки забезпечує всі істотні елементи згаданого порядку, а й набагато краще забезпечує права сторін на перехресний допит. На відміну від допиту в порядку статті 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі всі суттєві елементи пред`явленого обвинувачення та всі докази, отримані під час досудового розслідування.
У контексті викладеного, апеляційний суд вважає, що показання, які особа надавала під час минулого судового розгляду, не можуть вважатися недопустимими доказами лише на тій підставі, що неможливо було забезпечити явку такої особи під час нового судового розгляду.
Однак обмеження засади безпосередності не можуть сягати такого ступеня, щоб позбавити самої її сутності та призводити до порушення фундаментальних гарантій справедливого судового розгляду, наприклад, тих, що передбачені пунктом «d» частини 3 статті 6 Конвенції. Тому зазначений висновок, не означає, що такі показання не можуть бути визнані судом недопустимими відповідно до інших правил допустимості доказів. Суд також має визнати такі показання недопустимими, якщо буде встановлено, що під час минулого судового розгляду право особи на ефективний перехресний допит було істотно порушено внаслідок різних обставин: наприклад, коли особа була позбавлена права на правову допомогу або суд не забезпечив стороні можливість повно з`ясувати всі важливі обставини, або виявлені інші обставини, що свідчать про те, що допит особи проведений з порушенням.
Крім того, такі показання мають використовуватися обережно, а неможливість піддати відсутню під час судового розгляду особу перехресному допиту має враховуватися судом при оцінці достовірності її показань та їх значення у сукупності з іншими доказами. Також неможливість допиту особи під час нового судового розгляду позначиться на оцінці достовірності її показань в минулому розгляді, якщо при новому розгляді встановлені нові суттєві обставини, які зумовлюють необхідність повторного допиту особи (наприклад, у випадку, передбаченому частиною 13 статті 352 КПК).
У цьому зв`язку апеляційний суд вважає доречними застосувати підходи, узагальнені ЄСПЛ у справі Al?Khawaja and Tahery v. the United Kingdom при аналізі відповідності судового розгляду вимогам частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції[2]. Ця справа стосувалася використання показань, наданих поліції під час досудового розслідування свідком, який на час судового розгляду справи помер. ЄСПЛ визнав, що за таких обставин і за умови додержання певних гарантій сторони захисту, використання таких показань не порушує вимоги частини 1 та пункту «d» частини 3 статті 6 Конвенції.
Суд зауважує, що стаття 6 Конвенції не встановлює будь-яких правил допустимості доказів, які є перш за все предметом регулювання національного закону.[3] Тому практика ЄСПЛ, яка визнає прийнятним використання показань, що надавалися поліції, не може бути використана судом для обґрунтування використання позасудових показань, недопустимих відповідно до другого речення частини 4 статті 95 КПК. Але Суд використає підходи, розроблені ЄСПЛ, для аналізу можливості використання показань, наданих під час минулого судового розгляду.
У рішенні в справі Al?Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ЄСПЛ вважав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити:
(1) чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів[4];
(2) чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого[5];
(3) чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим[6].
Повертаючись до обставин цієї справи, апеляційний суд зазначає, що в цьому випадку немає сумніву, що суд першої інстанції здійснив усі необхідні та можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання свідків обвинувачення, однак вони виявилися безуспішними. Також апеляційний суд зазначає, що показання цих свідка є хоча й не єдиними, але важливими елементом у сукупності доказів, представлених сторонами під час судового розгляду.
Таким чином, питання, яке належить вирішити в цій справі, полягає у тому, чи використання показань цих свідків, які вони надавали у судовому засіданні під час минулого розгляду, забезпечувало достатньою мірою права сторони захисту і справедливість судового розгляду в цілому.
Колегія суддів зазначає, що під час минулого розгляду сторонам була надана необмежена можливість піддати цих свідків перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують, що сторони повною мірою скористалися такою можливістю, зокрема й можливістю дискредитувати ці показання. Суд першої інстанції за результатами допиту цих свідка дійшов висновку, що його показання в певних аспектах не суперечать показанням, які вони давали під час досудового розслідування. Залишаючи осторонь правильність таких висновків суду, сама їх наявність свідчить про те, що сторони ефективно і результативно використали своє право на перехресний допит.
Також під час нового судового розгляду не було встановлено будь-яких суттєвих обставин, які не були б відомі під час минулого розгляду і які б вимагали повторного допиту цих свідків з огляду на такі обставини. В матеріалах провадження наявні аудіозаписи допиту свідків обвинувачення, на яких зафіксовані й запитання та відповіді під час перехресного допиту, що давало суду можливість не лише сприймати зміст їх показань, але й спостерігати манеру їх поведінки під час допиту і робити висновки для оцінки їх достовірності.
В даному випадку й сторона захисту під час нового розгляду не була б позбавлена можливості при дослідженні аудіозапису та/або інших доказів звертати увагу суду на ті аспекти показань, які є важливими для оцінки їх достовірності.
Враховуючи всі ці фактори, апеляційний суд вважає, що за обставин цієї справи дослідження показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які вони давали під час минулого розгляду, забезпечувало б сторонам достатні процесуальні гарантії, здатні компенсувати неможливість допиту вказаних вище свідків під час нового судового розгляду, а тому визнання цих показань допустимим доказом не порушувало права обвинувачених на справедливий судовий розгляд.
Узагальнюючи наведені вище міркування, колегія суддів зазначає, що якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку свідків виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання осіб, які ті давали під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності таких осіб під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких їх показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цих осіб під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цих доказів у сукупності з іншими доказами у справі.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводом прокурора, що визнання недопустимими показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є неправильним та передчасним.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, постановлений без належного аналізу доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Наведені вище обставини, відповідно до ст. 412 КПК України, апеляційний суд вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду належить дати належний аналіз усіх наявних у кримінальному провадженні доказів, проаналізувати фактичні дані, які містяться у показаннях обвинуваченого, потерпілого, свідків, інших джерелах доказів, які підтверджують чи спростовують обвинувачення та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора Лисичанської окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 16 листопада 2021 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4