Провадження №11-кп/801/175/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000619 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.12.2022, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вінниця, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, розлучену, на утриманні має одну неповнолітню дитину, з вищою економічною освітою, фізична особа-підприємець, раніше не судиму,

визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 КК України, та призначено їй основне покарання у виді 5 років позбавлення волі та додаткове покарання у виді позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 8 років.

Відповідно до положень частини 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання період її тримання під вартою під час досудового розслідування з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 24.05.2021 по 27.05.2021 включно, тобто по дату звільнення з Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)» у зв`язку з внесенням застави.

Початок строку відбування основного покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дати набрання вироком законної сили.

Строк додаткового покарання вирішено обчислювати з моменту відбуття основного покарання.

Вирішено питання з процесуальними витратами, позовними заявами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 , законного представника потерпілого ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 24.05.2021 о 09 годині 20 хвилин водій ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи технічно-справним автомобілем марки «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по вулиці І. Богуна у місті Вінниці, зі сторони вулиці О. Кобилянської, в районі будинку № 198, під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху, не врахувала дорожню обстановку, а саме наявність спуску та заокруглення проїзної частини, внаслідок чого виїхала на зустрічний тротуар, де допустила наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який рухався цим тротуаром, по ходу руху автомобіля. Після наїзду на пішохода відбувся наїзд на паркани домоволодінь № 196 та АДРЕСА_2 .

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 з отриманими тілесними ушкодженнями був госпіталізований до КНП «Вінницька обласна дитяча клінічна лікарня Вінницької обласної ради».

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 515 від 16.07.2021 у ОСОБА_12 під час стаціонарного лікування з 24.05.2021 по 14.06.2021 були встановлені діагнози: політравма; відкрита проникаюча черепно-мозкова травма; багатоуламковий перелом скулоорбітального комплексу справа зі зміщенням; закритий перелом правої плечової кістки у середній третині зі зміщенням; забійна рана лівої гомілки; забій, стиснення, розрив головного мозку; скальчато-вдавлений перелом лобної кістки справа; забійна рана правої лобної ділянки. Тілесні ушкодження у ОСОБА_12 у вигляді сполучної травми тіла: відкрита проникаюча черепно-мозкова травма забійна рана в лобній ділянці справа, вдавлений багатоуламковий перелом кісток склепіння та основи черепа (лобної кістки справа, клиновидної кістки), забій, стиснення, розрив головного мозку; багатоуламковий перелом кісток лицевого черепа справа зі зміщенням; закритий перелом правої плечової кістки у середній третині зі зміщенням; забійна рвана рана лівої гомілки, які виникли від травматичної дії (удару, тертя) тупого твердого предмету (предметів), можливо, в термін, зазначений у постанові про призначення судово-медичної експертизи 24.05.2021, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки являлися небезпечними для життя в момент заподіяння. Множинність, характер і локалізація виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень за механізмом утворення допускають можливість їх утворення під час дорожньо-транспортної пригоди, при зіткненні з людиною автомобіля, що рухався.

Відповідно до висновку токсикологічної експертизи № 1513 від 24.05.2021 у крові ОСОБА_7 виявлено етиловий спирт у концентрації 3,3 ‰.

Наявність зазначеної концентрації етилового спирту в крові ОСОБА_7 , відповідно до методичних рекомендацій «Судово-медична діагностика смертельних отруєнь етиловим алкоголем» МОЗ України від 2004 року, відповідає сильному алкогольному сп`янінню, яке характеризується тим, що особа перебуває у напівпритомному стані, не розуміє де знаходиться, може раптово втратити свідомість.

Згідно з висновком амбулаторного судово-наркологічного огляду № 41 від 01.06.2021 ОСОБА_7 виявляє розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, II ст. залежності та потребує примусового лікування.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 90 від 30.07.2021 ОСОБА_7 , як в період часу, до якого відноситься інкриміноване їй діяння, так і в теперішній час, могла (може) усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Згідно з висновком експертизи технічного стану транспортного засобу № СЕ-19/102-21/7724-ІТ від 28.05.2021 у деталях та вузлах гальмівної системи та рульового керування автомобіля «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , на момент експертного огляду, експлуатаційних несправностей, які б виникнули до ДТП та могли впливати на можливий некерований рух чи керованість даного автомобіля до початку розвитку події ДТП, не виявлено.

Відповідно до висновку автотехнічної, транспортно-трасологічної експертизи № СЕ-19/102-21/8097-ІТ від 02.06.2021, в заданій дорожній обстановці дії водія автомобіля «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , з технічної точки зору регламентувались вимогами п.п. 10.1, 12.1 ПДР України. Наїзд на пішохода ОСОБА_12 автомобілем «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , стався в межах тротуару, що примикає до проїзної частини вул. І. Богуна у м. Вінниці. У ситуації, яка склалася, в діях водія ОСОБА_7 вбачається невідповідність вимогам п.п. 10.1, 12.1 ПДР України, які з технічної точки зору, знаходяться в причинному зв`язку з виникненням цієї ДТП.

За вищезазначених обставин водій ОСОБА_7 порушила вимоги пунктів 2.9 (а), 10.1 та 12.1 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою КМУ від 10.10.2001 № 1306, згідно з якими:

- п. 2.9 (а) - «Водієві забороняється: а) керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції»;

- п. 10.1 - «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»;

- п. 12.1 - «Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним».

Порушення ОСОБА_7 вимог пунктів 2.9 (а), 10.1 та 12.1 Правил дорожнього руху знаходяться у безпосередньому причинному зв`язку із наслідками дорожньо-транспортної пригоди, а саме: заподіянням потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить змінити вирок, визнати ОСОБА_7 винною за ч. 2 ст. 286 КК України та призначити їй покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Призначити ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на 3 роки.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286-1 КК України невірна, оскільки висновок суду про керування ОСОБА_7 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння не підтверджується жодним із наявних у матеріалах справи доказом, а протокол відібрання зразків для дослідження від 24.05.2021 та висновок експерта № 1513 від 24.05.2021 повинні бути визнані недопустимими та неналежними.

Також суд при призначені покарання не врахував наявність у обвинуваченої тяжких захворювань та не застосував пом`якшуючу обставину вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

В запереченнях прокурор просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок без змін, оскільки суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286-1 КК України та призначив покарання, яке відповідає вимогам закону.

Заслухавши доповідь судді, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі та пояснили, що не погоджуються з висновками суду про доведеність поза розумним сумнівом факту перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення ДТП, зокрема не можна вважати незначними технічними недоліками розбіжності у часі відбирання крові у ОСОБА_7 та її кількості, також звернули увагу на текст протоколу відібраних зразків крові у ОСОБА_7 , де лише зазначені прізвища понятих, але не вказані додаткові дані, які би дозволили перевірити шляхом виклику їх участь при відібранні зразків крові, також просять врахувати, що висновки про стан сп`яніння складено через 5 год після ДТП, а тому даний протокол і складений на його підставі висновок судово-токсикологічної експертизи необхідно визнати недопустимими доказами, щодо інших доказів, то допитані свідки не вказували про перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, а ознаки про які зазначали, викликані були станом здоров`я ОСОБА_7 після ДТП так як вона також отримала травми, що мали наслідком отримання інвалідності, досудове слідство не зібрало доказів, що ОСОБА_7 вживала алкогольні напої до ДТП, а посилання прокурора на висновки судово-психіатричної експертизи щодо алкогольної залежності ОСОБА_7 не можуть бути доказом вчинення ДТП в стані алкогольного сп`яніння, крім того обвинувачена ОСОБА_7 повністю відшкодувала матеріальну та моральну шкоду потерпілому, щиро розкаялася, має неповнолітню дитину, є інвалідом третьої групи, а тому просять про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 286-1 КК України на ч. 2 ст. 286 КК України та призначення покарання у виді 3 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, обвинувачена ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу та просить не позбавляти її волі, враховуючи її щире каяття та жаль з приводу вчиненого злочину, вона та її родина всіляко намагалися допомогти сім`ї потерпілого з перших днів ДТП, надавали кошти і сприяли допомозі висококласних медпрацівників, оплачували тренування, з метою якнайшвидшого одужання потерпілим, пропонували і після повного відшкодування шкоди за рішенням суду, оплатити дороговартісне перебування в спеціалізованому санаторію потерпілому з батьками, неодноразово просила пробачення, але батьки потерпілого не давали змоги особисто спілкуватися з потерпілим, дане ДТП також суттєво вплинуло на її життя, оскільки вона тепер має серйозні проблеми зі здоров`ям, багато років працювала бухгалтером, створила свою справу і бажає і надалі допомагати потерпілому, у неї були проблеми не тільки з алкоголем, але і зі здоров`ям, що вплинуло на те що вона вчинила ДТП, саме стан здоров`я, а не алкоголь призвели до цієї трагедії, у неї двоє доньок, одна з яких неповнолітня і потребує її допомоги, законний представник потерпілого ОСОБА_10 заперечила проти задоволення апеляційної скарги, оскільки син ніколи не пробачить ОСОБА_7 , бо через отриманні травми він не може продовжувати займатися спортом, як це було до ДТП, вважає, що недостатньо обвинувачена приділила уваги її сім`ї та виниклим проблемам, вона забороняла спілкуватися обвинуваченій з сином, і вважає, що відшкодована шкода в повному обсязі не має впливати на пом`якшення покарання обвинуваченій, представник потерпілого ОСОБА_11 також заперечила проти апеляційної скарги сторони захисту, вважає, що перебування у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 доведена зібраними доказами, а покази обвинуваченої є нещирими, наявні захворювання у ОСОБА_7 не перешкоджають відбувати їй покарання у виді позбавлення волі і лише в місцях позбавлення волі може виправитися, прокурор також заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, надавши письмові заперечення щодо доводів апеляційної скарги та просив врахувати, що суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи захисника щодо недопустимості доказів перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, виявлені розбіжності у протоколі відібрання крові та висновку експерта при дослідженні крові є незначними, допущеними в межах технічної помилки, а процедура відбору зразків для дослідження була проведена відповідно до вимог КПК, спецпакет де були зразки крові ОСОБА_7 був опечатаний та скріплений підписами слідчого та понятих, порушень спецпакету експерт не виявив, також вважає, що доводи про застосування спиртової серветки в процесі відібрання зразків крові спростовані листом начальник ДУ «ТМО МВС України по Вінницькій області» від 13.03.2023, також вважає, що підтвердженням стану алкогольного сп`яніння є пояснення свідків в суді, висновок стаціонарної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 та відеозаписи з портативних нагрудних камер працівників поліції, а також те, що ОСОБА_7 відмовилася від проходження огляду на стан сп`яніння на місці та даними судово-наркологічних оглядів про те, що ОСОБА_7 мала розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги і запереченнями на них, дослідивши повторно письмові докази про які клопотав захист, заслухавши пояснення, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі

вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є

рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності достатності для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд перевірив доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки доказів на підставі яких було зроблено висновок про перебування ОСОБА_7 в момент ДТП в стані алкогольного сп`яніння.

З цією метою повторно дослідив протокол відбору зразків для дослідження від 29.05.2021 (а.с. 141 т. 1).

Даний протокол складено слідчим ОСОБА_13 , за участю медсестри та понятих, анкетні дані яких заповнено неповно, що є порушенням ст. 104 КПК України де зазначено, що в протоколі, в якому фіксуються хід і результати проведеної процесуальної дії мають міститися дані про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по-батькові, дати народження, місця проживання).

Одна із понятих є однофамільцем потерпілого, а тому не відомо чи не перебувають в родинних стосунках з потерпілим.

Такі вимоги КПК мають бути дотримані, незалежно від того, чи є обов`язковою присутність понятих.

З даного протоколу вбачається, що відібрані зразки крові у ОСОБА_7 в об`ємі 20 мл, проте не зазначено куди саме відбиралися зразки крові (кількість шприців та їх розміри).

Також не зазначено, які застосовувалися речовини при заборі зразків крові, а лише є заготовлена друкована фраза в даному протоколі про не застосування речовин, що містять спирт.

Така неповнота призвела до того, що як стверджує сторона захисту, вони були позбавлені можливості клопотати про виклик понятих, для з`ясування часу, кількості і процедури відбирання зразків крові.

Крім того, на запит захисника з установи де відбиралися зразки крові у ОСОБА_7 надійшла відповідь про те, що відбір крові проводився у новий сухий шприц, місце відбору крові спочатку було оброблене спиртовою серветкою та надано час для повного висихання місця забору, відібрані у сухий шприц зразки крові об`ємом 20 мл були поміщені у конверт на який поміщене маркування sud 2080060 (а.с. 231 т. 3).

Відбір зразків крові відбувся в період часу з 14:30 год до 14:34 год.

На бирці зроблено підписи понятих та учасників.

У протоколі містяться два довільні підписи, без зазначення кому вони належать, підпис ОСОБА_14 , яка за зовнішніми ознаками не відповідає підпису Дзісь (саме таке є вірним прізвище) тим, що є в матеріалах кримінального провадження.

Дані неточності мають суттєве значення, зважаючи на те, що дані зазначеного протоколу суперечать даним у висновку експерта № 1513 від 24.05.2021 (а.с. 145 т. 1).

В матеріалах кримінального провадження на (а.с. 143 т. 1) є супровідний лист слідчого Тиндика, який направив начальнику Вінницького обласне бюро СМЕ, для проведення судово-токсикологічної експертизи копію постанови про призначення експертизи та спецпакет зі зразками крові ОСОБА_7 , які були отримані о 14:10 год 24.05.2021, які зберігалися в холодильнику, а о 14:20 год спецпакет було відкрито та виявлено два медичних шприца з голками в ковпачках ємністю по 12 мл кожен, шприци заповнено кров`ю на 12 мл кожен.

Тобто, є невідповідність кількості відібраної у ОСОБА_7 крові, згідно даних протоколу тим даним, що зазначеного у висновку експерта.

Більше того, різняться і дані щодо кількості шприців, зважаючи на відповідь на адвокатський запит.

Також з висновку експерта вбачається, що зразки крові ОСОБА_7 були в експертному відділенні і досліджувалися ще до того, як згідно протоколу про час відбору зразків крові, лише відбиралися у ОСОБА_7 .

Даній обставині суд першої інстанції взагалі не надав жодної оцінки.

Також в суді першої інстанції та під час повторного дослідження доказів в суді апеляційної інстанції сторона обвинувачення не спростувала та не надала інших доказів, які б могли підтвердити допустимість даних доказів. Надана відповідь на запит прокурора про помилковість інформації на запит захисника не спростовує тих порушень, що зазначені вище.

При цьому суд мав керуватися ст. 17 КПК України де зазначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що зазначені докази щодо стану алкогольного сп`яніння, протокол і висновок експерта, які суди взяв до уваги, як обов`язкову ознаку ч. 2 ст. 286-1 КК України, отримані з грубим порушенням норм КПК, а тому їх необхідно визнати недопустимими.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що її подає.

В даному випадку це не було зроблено, і посилання на те, що сторона захисту мала б просити про виклик понятих, які могли б підтвердити, що має місце технічна описка, не є достатнім для визнання доказів допустимими.

В ході судового розгляду так і не було встановлено, коли насправді були відібрані зразки крові у ОСОБА_7 , зважаючи на те, що вона о 13 год 46 хв 24.05.2021 була затримана, а до цього знаходилась під контролем органів досудового розслідування.

Не розвіяні сумніви щодо кількості відібраної крові, зважаючи на різницю в шприцах і мілілітрах.

Відсутність відео і фотофіксації поміщення до спецпакету, яка б дала можливість переконатися щодо кількості шприців, відповідності підписів на спецпакеті тим, що в протоколі, позбавляє можливості апеляційний суд зробити висновок, що поза розумним сумнівом доведено, що відібрана у ОСОБА_7 кров для проведення експертизи і та, що надійшла для дослідження експерту є ідентичними.

Щодо інших доказів, на які посилалась сторона обвинувачення про перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння, то апеляційний суд бере до уваги, що у вироку суду допитані свідок ОСОБА_15 , ОСОБА_16 не повідомили про те, що ОСОБА_7 перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_17 повідомила, що коли підняли автомобіль, то з нього вийшла обвинувачена, яка перебувала в стані шоку, почали бігати біля свого автомобіля, за візуальними ознаками в обличчі були наявні очевидні ознаки алкогольного сп`яніння, проте які це саме ознаки, не зазначено.

Тобто ці покази також не є однозначними, зважаючи на те, що сторона захисту пояснювала, що дійсно обвинувачена ОСОБА_7 перебувала в шоковому стані і від отриманих травм в результаті ДТП погано себе почувала, тому в неї була погана координація, що можна було побачити на відеозаписі з портативних нагрудних камер працівників поліції, а не в результаті вжито алкоголю, оскільки ніхто із свідків не повідомляв, що від ОСОБА_7 було чутно запах алкоголю, зважаючи на ту кількість, яке зазначила сторона обвинувачення.

Також прокурор в апеляційному суді просив взяти до уваги дані зазначені у висновку амбулаторної судово-наркологічного огляду ОСОБА_7 від 01.06.2021, що записані з її слів, про вживання напередодні алкоголю.

Але суд не вважає даний висновок допустимим і достатнім доказом щодо перебування ОСОБА_7 в стані алкогольного сп`яніння в момент ДТП.

Дані пояснення не є висновком експертизи, яка може бути належним доказом, отриманим членами медичної комісії в ході судово-наркологічного огляду.

Позасудові показання обвинуваченої особи можуть бути використані не на доведення винуватості, а лише для з`ясування достовірності показань отриманих в суді.

Зважаючи на те, що перебування в стані алкогольного сп`яніння є обов`язковою ознакою складу злочину в якому обвинувачується ОСОБА_7 , то і винність має доводитися лише допустимими доказами, поза розумним сумнівом.

Зважаючи на те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні ДТП в стані алкогольного сп`яніння не доведена поза розумним сумнівом, апеляційний суд вбачає підстави для задоволення апеляційної скарги сторони захисту про перекваліфікацію дій обвинуваченої на ч. 2 ст. 286 КК України, оскільки викладене обвинувачення у вироку, за виключенням перебування у стані алкогольного сп`яніння, щодо вчинення ДТП обвинуваченою ОСОБА_7 не оспорюється.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що встановлено вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_7 за наступних підстав.

24.05.2021 о 09 годині 20 хвилин водій ОСОБА_7 , керуючи технічно-справним автомобілем марки «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , рухаючись по вулиці І. Богуна у місті Вінниці, зі сторони вулиці О. Кобилянської, в районі будинку № 198, під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху, не врахувала дорожню обстановку, а саме наявність спуску та заокруглення проїзної частини, внаслідок чого виїхала на зустрічний тротуар, де допустила наїзд на малолітнього пішохода ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який рухався цим тротуаром, по ходу руху автомобіля. Після наїзду на пішохода відбувся наїзд на паркани домоволодінь № 196 та АДРЕСА_2 .

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_12 з отриманими тілесними ушкодженнями був госпіталізований до КНП «Вінницька обласна дитяча клінічна лікарня Вінницької обласної ради».

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 515 від 16.07.2021 у ОСОБА_12 під час стаціонарного лікування з 24.05.2021 по 14.06.2021 були встановлені діагнози: політравма; відкрита проникаюча черепно-мозкова травма; багатоуламковий перелом скулоорбітального комплексу справа зі зміщенням; закритий перелом правої плечової кістки у середній третині зі зміщенням; забійна рана лівої гомілки; забій, стиснення, розрив головного мозку; скальчато-вдавлений перелом лобної кістки справа; забійна рана правої лобної ділянки. Тілесні ушкодження у ОСОБА_12 у вигляді сполучної травми тіла: відкрита проникаюча черепно-мозкова травма забійна рана в лобній ділянці справа, вдавлений багатоуламковий перелом кісток склепіння та основи черепа (лобної кістки справа, клиновидної кістки), забій, стиснення, розрив головного мозку; багатоуламковий перелом кісток лицевого черепа справа зі зміщенням; закритий перелом правої плечової кістки у середній третині зі зміщенням; забійна рвана рана лівої гомілки, які виникли від травматичної дії (удару, тертя) тупого твердого предмету (предметів), можливо, в термін, зазначений у постанові про призначення судово-медичної експертизи 24.05.2021, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки являлися небезпечними для життя в момент заподіяння. Множинність, характер і локалізація виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень за механізмом утворення допускають можливість їх утворення під час дорожньо-транспортної пригоди, при зіткненні з людиною автомобіля, що рухався.

Згідно з висновком експертизи технічного стану транспортного засобу № СЕ-19/102-21/7724-ІТ від 28.05.2021 у деталях та вузлах гальмівної системи та рульового керування автомобіля «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , на момент експертного огляду, експлуатаційних несправностей, які б виникнули до ДТП та могли впливати на можливий некерований рух чи керованість даного автомобіля до початку розвитку події ДТП, не виявлено.

Відповідно до висновку автотехнічної, транспортно-трасологічної експертизи № СЕ-19/102-21/8097-ІТ від 02.06.2021, в заданій дорожній обстановці дії водія автомобіля «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , з технічної точки зору регламентувались вимогами п.п. 10.1, 12.1 ПДР України. Наїзд на пішохода ОСОБА_12 автомобілем «Haval Н2», д.н.з. НОМЕР_1 , стався в межах тротуару, що примикає до проїзної частини вул. І. Богуна у м. Вінниці. У ситуації, яка склалася, в діях водія ОСОБА_7 вбачається невідповідність вимогам п.п. 10.1, 12.1 ПДР України, які з технічної точки зору, знаходяться в причинному зв`язку з виникненням цієї ДТП.

За вищезазначених обставин водій ОСОБА_7 порушила вимоги пунктів 10.1 та 12.1 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою КМУ від 10.10.2001 № 1306, згідно з якими:

- п. 10.1 - «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»;

- п. 12.1 - «Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним».

Порушення ОСОБА_7 вимог пунктів 10.1 та 12.1 Правил дорожнього руху знаходяться у безпосередньому причинному зв`язку із наслідками дорожньо-транспортної пригоди, а саме: заподіянням потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень.

Апеляційний суд також прийшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги в частині щодо пом`якшення покарання обвинуваченої ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_7 щире каяття, повне відшкодування матеріальної шкоди та часткове відшкодування моральної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачена повністю відшкодувала визначену у вироку моральну шкоду, а всього 500 тис. грн.

Також апеляційний суд переконався, що судом вірно взято до уваги щире каяття обвинуваченої, проти чого заперечувала законний представник потерпілого, яке виражалося не тільки в тому, що неодноразово просила вибачення у потерпілого та його сім`ї, висловлювала щирий жаль з приводу вчиненого злочину і тих страждань, які довелося перенести потерпілому ОСОБА_18 , пропонувала оплатити дороговартісне лікування в спецсанаторії неповнолітньому з батьками для скорішого покращення стану здоров`я після ДТП, вона і її родина всіляко матеріально допомагали коштами на лікування, запрошували спеціалістів для дієвого лікування потерпілого, намагалися перепросити потерпілого особисто, але батьки останнього заборонили їй зустрічатися з сином, повністю відшкодувала визначену судом моральну шкоду, пропонувала і надалі допомагати, незважаючи на те, що законний представник потерпілого повідомила про небажанням пробачати обвинувачену і примиритися і наполягала на позбавлення волі обвинуваченої, звинувачуючи обвинувачену у нещирості.

Окрім того, в результаті ДТП у ОСОБА_7 також погіршилося здоров`я, вона перенесла інсульт і має 3 групу інвалідності загального захворювання, що підтверджено довідкою МСЕК від 25.01.2023, а тому також потребує відповідного лікування.

Обвинувачена ОСОБА_7 продовжує працювати, на її утриманні перебуває неповнолітня донька ОСОБА_19 , якій виповнилось 14 років.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно взято і інші дані щодо особи, обвинуваченої ОСОБА_7 , які зазначені у висновку амбулаторної судово-наркологічного огляду, висновком судово-психіатричної експертизи, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що не дає підстав для застосування ст. 75 КК України, але наведені вище обставини дають підстави для застосування ст. 69 КК України до призначеного покарання за ч. 2 ст. 286 КК України, а саме призначення більш м`якого основного покарання, ніж передбачено законом, на визначений мінімальний термін у ч. 2 ст. 286 КПК України, з позбавленням права керування транспортними засобами на 3 роки.

Таке покарання, на думку апеляційного суду є можливим, оскільки немає застережень до застосування, так як неповнолітній дитині обвинуваченої вже виповнилось 14 років і обвинувачена є інвалідом 3 групи.

Дане покарання, без ізоляції від суспільства, буде в умовах перебування у кримінально виконавчій установі відкритого типу сприяти як виправленню засудженої так і можливості продовжувати вживати міри щодо не погіршення стану здоров`я, буде достатнім для переоцінки способу життя і недопущення вчинення злочинів в майбутньому.

На підставі викладеного та керуючись ст. 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 01.12.2022 щодо ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації і призначення покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 286-1 КК України на ч. 2 ст. 286 КК України і призначити покарання за ч. 2 ст. 286 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років обмеження волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня прибуття ОСОБА_7 в установу для відбування покарання.

Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 період перебування під вартою з 24.05.2021 по 27.05.2021, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням обмеження волі.

В решті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4