ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000067 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Погреби Драбівського району Черкаської області, українець, громадянин України, працюючий головним спеціалістом відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а також посад, пов`язаних з матеріальною відповідальністю в органах, установах, організаціях державної влади та місцевого самоврядування на 1 рік,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи службовою особою (наказом в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_9 від 23.05.2016 № 35-ОС 24.05.2016 призначений за переведенням з Державної фітосанітарної інспекції в Черкаській області на посаду головного спеціаліста відділу карантину рослин управління фітосанітарної безпеки та йому присвоєно 9 ранг державного службовця у межах посад державної служби категорії «В»), з метою одержання неправомірної вигоди, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, 07.05.2018 в період з 17 год. 05 хв. по 17 год. 15 хв., перебуваючи біля приміщення Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, що розташоване за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 135, під час розмови з ОСОБА_10 домовився про одержання від останнього неправомірної вигоди для себе, та третьої особи, у вигляді грошових коштів у сумі 500 гривень за безперешкодне направлення з використанням службового становища подання до Держпродспоживслужби України з метою включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу.

Так ОСОБА_7 , 14.05.2018 у період часу з 17 год. 06 хв. до 17 год. 08 хв. під час особистої зустрічі з ОСОБА_10 , знаходячись в своєму кабінеті на першому поверсі приміщення Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, що розташоване по бульв. Шевченка, 135 у м. Черкаси, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе та третьої особи у сумі 500 гривень за безперешкодне направлення з використанням службового становища подання до Держпродспоживслужби України та включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу.

У подальшому ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи, що ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» включено до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу та попередньо повідомивши про це ОСОБА_10 , 04.07.2018 в період часу з 16 год. 44 хв. по 17 год. 32 хв., під час особистої зустрічі з останнім, перебуваючи біля приміщення Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, що розташоване по бульв. Шевченка, 135 у м. Черкаси, керуючись злочинним умислом направленим на отримання неправомірної вигоди, під час розмови домовився одержання неправомірної вигоди для себе, та третьої особи, у вигляді грошових коштів у сумі 500 гривень за отримання ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу та присвоєння персонального коду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи, діючи умисно, з корисливих спонукань, ОСОБА_7 05.07.2018 у період часу з 15 год. 44 хв. до 15год. 46 хв., знаходячись на вулиці біля приміщення Управління фітосанітарної безпеки Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області, що розташоване по бульв. Шевченка, 135 у м. Черкаси, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе та третьої особи у сумі 500 гривень за отримання ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу та присвоєння персонального коду.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального проавдження та ухалити новий вирок, яким його виправдати у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Вказує, що органом досудового розслідування йому інкриміновано діяння, які не охопплюються його посадовими обов`язками, оскільки направлення подання до Держпродспоживслужби України вноситься виключно до компетенції керівника Управління держспоживслужби в Черкаській області, а видача посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу та включення ТОВ «Торговий Дім» «Урал Україна», присвоєння персонального коду - Держпродспоживслужбою України. При цьому він, як головний спеціаліст відділу карантину рослин управління фітосанітарної безпеки не мав жодного впливу на посадових осіб вищевказаних установ, що підтверджується посадовою інструкцією та показаннями свідка ОСОБА_11 .

Також зазначає про незрозумілість обвинувачення, визнаного судом доведеним, в частині отримання ним неправомірної вигоди для третьої особи, без конкретизації, ким вона є.

Акцентує увагу, що факт надання йому неправомірної вигоди взагалі не підтверджений жодним доказом. Так, об`єктом неправомірної вигоди є дві суми коштів по 500 грн. кожна, походження яких є спецрахунок СБУ. Разом з цим матеріали кримінального провадження не містять жодного офіційного документа на підтвердження цього, а також відсудні об`єктивні дані, що ці грошові кошти є дійсними грошовими знаками. Такі кошти не визнані речовими доказами та не були предметом дослідження судом першої інстанції. Зазначає, що після вручення ОСОБА_10 грошових коштів та подальшої їх передачі, такі кошти не вилучалися. При цьому відеозаписами, які досліджені під час судового розгляду, факт передачі грошових коштів не зафіксований, тому виникають підозри, що грошові кошти міг залишити собі ОСОБА_10 , оскілького його працівники правоохоронних органів не оглядали. Більш того ОСОБА_10 офіційно до співробітництва у даній справі не залучений - відсутня постанова про залучення до проведення НСРД та згода ОСОБА_10 на таке залучення. З огляду на наведені порушення, на думку обвинуваченого, всі докази, які були здобуті за участі ОСОБА_10 є неналежними та недопустимими.

Також вказує на те, що, як слідує з показань ОСОБА_10 , раніше він вже залучався до надання неправомірної вигоди та виступав в ролі її надавача, що свідчить на провокацію злочину з боку правоохоронних органів. Твердження про наявність такої провокації стороною обвинувачення не спростовані і не знайшли свого відображення у вироку.

Крім того всупереч ч. 3 ст. 517 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять інформації щодо надання допуску до державної таємниці свідкам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_10 . Зазначає, що такий допуск має надаватися у зв`язку з тим, що факт та методи проведення НСРД самі по собі становлять державну таємницю, яка не підлягає розголошенню особі, яка не має відповідного допуску до неї.

Окрім іншого зазначає, що в кримінальному провадженні не були відкриті стороні захисту дозволи на проведення НСРД при виконанні вимог ст. 290 КПК України, а долучені під час судового розгляду. Наведене вказує на те, що сторона обвинувачення не вжила достатніх заходів щодо отримання ухвал слідчого судді апеляційного суду на проведення НСРД під час проведення досудового розслідування.

Стороні захисту також не зрозуміло, яке відношення до провадження і який статус має ОСОБА_16 , оскільки як зазначив суд першої інстанції, досліджені під час судового розгляду докази саме його вину доводять у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того просить в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема: заяву про вчинення злочину (Том1, а.п. 1-2); протокол за результатами проведення НСРД від 26.05.2018 (Том1, а.п. 7-12); протокол за результатами проведення НСРД від 01.08.2018 (Том1, а.п. 18-27); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.07.2018 (Том1, а.п. 34-37); протокол за результатами проведення НСРД від 26.05.2018 (Том1, а.п. 42-49); протокол за результатами проведення НСРД від 16.07.2018 (Том1, а.п. 54-56); протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 05.07.2018 (Том1, а.п. 64-68); протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 14.05.2018 (Том1, а.п. 59-63); аудіо та відеозаписи додатків до протоколів: допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 не викликають у колегії суддів сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції, заперечивши в повному обсязі свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, показав, що для отримання дозволу на виготовлення дерев`яного пакувального матеріалу потрібно подати відповідну заяву. Його задача полягає в необхідності обстеження території для того, щоб впевнитися, що потужності відповідають тим, що зазначені в документах. Він двічи їздив на ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» для обстеження та надання дозволу на виготовлення дерев`яного пакувального матеріалу. Коли приїхав на ТОВ вперший раз, там був безлад, тому він надав час для усунення недоліків. Під час другої перевірки він взяв зразки, які віддав в лабораторію для проведення експертизи, а потім склав акт, який віддав ОСОБА_11 . Обвинувачення щодо себе вважає провокацією, оскільки грошей він не вимагав і не брав. Також додав, що за огляд пакувального матеріалу вноситься плата.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_10 , даними суду першої інстанції, про те, що він працював менеджером в ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» в с. Дубіївка Черкаської області. В 2018 він звернувся до Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області для того, щоб зробити печатку для деревини. Там його направили до інспектора ОСОБА_7 , який, коли вони їхали на об`єкт у с. Дубіївка, сказав йому про те, що «віз не поїде, якщо його не змастити». Він двічи давав ОСОБА_7 по 500 грн. після звернення до СБУ. Він реально розумів, що якщо не заплатить гроші ОСОБА_7 , оформлення необхідних документів буде тривалим. Також він спілкувався із правоохоронними органами щодо митниці, де у нього вимагали гроші за розмитнення автомобіля;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , даними суду першої інстанції, про те, що він працює начальником відділу карантину рослин в управлінні Держпродспоживслужби в Черкаській області. ОСОБА_7 є його підлеглим. В його обов`язки входить видача документів дозвільного характеру, моніторінг, проведення контролю та державного нагляду за об`єктами. ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» мало намір відкрити підприємство по виготовленню дерев`яного пакувального матеріалу, тому вони повинні були подати заяву та документи. Відповідну заяву ТОВ подали, а інспектор протягом 30 діб мав провести перевірку на відповідність фітосанітарним вимогам. При першій перевірці інспектор ОСОБА_7 виявив порушення та надав час для їх усунення, а після усунення недоліків, знову виїхав на об`єкт для перевірки. Після проведення експертизи ГУ Держпродспоживслужби було внесено подання в державну службу з питань безпечності продовольчого харчування для включення підприємства до реєстру суб`єктів господарювання. Саме ця служба надала «Торговий дім «Урал-Україна» відповідне посвідчення, яке ТОВ не забрало. Додав, що вони надають платні послуги за обстеження і відбір зразків, тому інспектор виписує рахунок. Процедура надання оплатних послуг регулюється постановою КМУ. Якщо рахунок з послугами лабораторії, то виходить сума близько 500 грн., залежно від кількості піддонів. До інспектора приходять вже з квитанцією. Інспектор тільки обстежує та відбирає зразки і не може сприяти оформленню документів в м. Київ. Акт, який складає інспектор додається до заяви. Він готує проект подання, який направляє в управління, де його підписує начальник;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , даними суду першої інстанції, про те, що близько 2-х років тому, у теплу пору року, працівники СБУ запросили його бути понятим. Він та іще один понятий ОСОБА_20 прибули в службове приміщення СБУ, де їм пояснили, що буде відбуватися слідча дія, попередили про кримінальну відповідальність, а потім показали купюри номіналом по 100 грн. в кількості 5 шт. і відскановані їх копії. Йому, як понятому, потрібно було підтвердити, що оригінали купюр співпадають з їх копіями. Він був впевнений, що то були гроші. Також він розписався в протоколі і в його присутності гроші передали якійсь особі для вручення. Їм пояснили, що гроші потрібні для вручення особі для виявлення злочину. Особу, якій передали гроші, він бачив, однак не пам`ятає, чи називали його прізвище. На запитання сторони захисту зазначив, що доступу до державної таємниці на час проведення слідчої дії у нього не було;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , даними суду першої інстанції, про те, що близько 2-х років тому, у теплу пору року, коли він прогулювався з ОСОБА_13 по місту Черкаси, працівники СБУ запросили їх бути понятими при проведенні слідчої дії. В приміщенні СБУ їм показали кошти - купюри номіналом по 100 грн. в кількості 5 шт., вони звірили відскановані копії цих купюр з їх оригіналами, а потім дані кошти були передані якійсь особі. Працівники правоохоронних органів їм пояснили, що гроші потрібні для вручення особі з метою виявлення злочину. При слідчій дії був присутній він, ОСОБА_13 , особа, якій вручали кошти та працівники СБУ. На запитання сторони захисту зазначив, що доступу до державної таємниці на час проведення слідчої дії у нього не було;

- даними заяви про вчинений злочин від 11.04.2018, в якій ОСОБА_10 повідомив про те, що під час поїздки до місця розташування потужностей ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» ОСОБА_7 натякнув йому, що для отримання посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність необхідно йому надати неправомірну вигоду;

- даними протоколу від 26.05.2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 000067 від 11.04.2018, а саме: зняття інформації з абонентського номеру НОМЕР_1 , який використовував ОСОБА_7 , про те, що в період з 20.04.2018 по 25.05.2018 між ОСОБА_7 і ОСОБА_21 ( НОМЕР_2 , НОМЕР_3) відбувалися телефонні бесіди щодо отримання посвідчення про реєстрацію ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна»;

- даними протоколу від 01.08.2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-, відео контроль особи у кримінальному провадженні № 000067 від 11.04.2018, а саме: зняття інформації з абонентського номеру НОМЕР_1 , який використовував ОСОБА_7 , про те, що в період з 20.04.2018 по 25.05.2018 між ОСОБА_7 , ОСОБА_21 ( НОМЕР_3 ) та ОСОБА_22 відбувалися телефонні бесіди щодо виготовлення виписки з реєстру, велися розмови на виробничі теми та подальше спілкування;

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 06.07.2018, згідно якого ОСОБА_10 05.07.2018 о 15 год. 41 хв. на парковці біля будівлі Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держспродспоживслужби в Черкаській області за адресою: м. Черкаси, вул. Шевченка 135, передав ОСОБА_23 грошові кошти у розмірі 500 грн. за сприяння у швидкому погодженні документів на включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» у загальнодержавний реєстр;

- даними протоколу від 26.05.2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії -аудіо-, відео контроль особи у кримінальному провадженні № 000067 від 11.04.2018, яким зафіксована зустріч 07.05.2018 о 17 год. 05 хв. в службовому кабінеті відділу Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держспродспоживслужби в Черкаській області за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка 135, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 та їх розмова щодо отримання дозвільних документів на піддони, де ОСОБА_7 домовляється із ОСОБА_10 про отримання коштів в сумі 500 грн.;

- даними протоколу від 16.07.2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у кримінальному провадженні № 000067 від 11.04.2018, згідно якого зафіксована зустріч ОСОБА_7 та ОСОБА_10 04.07.2018 о 16 год. 44 хв. в службовому кабінеті відділу Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держспродспоживслужби в Черкаській області за адресою: м. Черкаси, бул. Шевченка 135, та їх розмова щодо отримання дозвільних документів на піддони. А у подальшому 05.07.2018 о 15 год. 44 хв. на ганку відділу Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держспродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_10 передає ОСОБА_7 кошти в сумі 500 грн.;

- даними протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 14.05.2018, яким, в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_18 , зафіксовано огляд грошових купюр номіналом по 100 грн. кожна в кількості 5 шт., які належать УСБУ в Черкаській області та їх передача ОСОБА_10 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з отриманням неправомірної вигоди головним спеціалістом відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держспродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_7 та інших можливо причетних до цього осіб;

- даними протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 05.07.2018, яким, в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , зафіксовано огляд грошових купюр номіналом по 100 грн. кожна в кількості 5 шт., які належать УСБУ в Черкаській області та їх передача ОСОБА_10 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з отриманням неправомірної вигоди головним спеціалістом відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держспродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_7 та інших можливо причетних до цього осіб;

- даними витягу із наказу № 35-ОС від 23.05.2016 про те, що ОСОБА_7 призначено на посаду головного спеціаліста відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області, з присвоєнням 9 рангу державного службовця в межах посад державної служби категорії «В»;

- даними посадової інструкції головного спеціаліста відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.ст. 85, 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Безпосередньо досліджені судом докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності підтверджують той факт, що ОСОБА_7 , займаючи посаду головного спеціаліста відділу карантину рослин управління фітосанітарної безпеки, будучи службовою особою, з метою одержання неправомірної вигоди, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, 07.05.2018 в період з 17 год. 05 хв. по 17 год. 15 хв. біля приміщення Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області, під час розмови із ОСОБА_10 домовився про одержання від останнього неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів на суму 500 грн. за безперешкодне направлення з використанням службового становища подання до Держпродспоживслужби України з метою включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу. А 04.07.2018 в період часу з 16 год. 44 хв. по 17 год. 32 хв., продовжуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи, що ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» включено до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу та повідомивши про це ОСОБА_10 , перебуваючи біля приміщення Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області, керуючись злочинним умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди, під час розмови з останнім домовився про одержання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів на суму 500 грн. за отримання ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу та присвоєння персонального коду.

Наведені обставини підтверджуються, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_10 та поданою ним в УСБУ в Черкаській області заявою про вчинення злочину від 11.04.2018, згідно яких мала місце домовленність про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за реєстрацію та отримання ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» посвідчення про здійснення господарської діяльності з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу; даними протоколів від 26.05.2018, 16.07.2018, 01.08.2018 за результатами проведення НСРД, згідно яких між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в телефонному режимі та під час безпосередніх зустрічей велися розмови щодо отримання ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу, виготовлення виписки з реєстру, отримання дозвільних документів на піддони та отримання неправомірної вигоди у визначеній сумі за сприяння ОСОБА_7 у наведеному.

Факт отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 14.05.2018 у період часу з 17 год. 06 хв. до 17 год. 08 хв. та 05.07.2018 у період часу з 15 год. 44 хв. до 15 год. 46 хв. неправомірної вигоди у загальній сумі 1000 грн. за безперешкодне направлення з використанням службового становища подання до Держпродспоживслужби України, включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу, та отримання відповідного посвідчення, підтверджується, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він давав ОСОБА_7 двічи по 500 грн., так як реально розумів, що якщо не заплатить гроші, то оформлення документів для ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» буде довгим; даними протоколів від 06.07.2018 та від 16.07.2018 за результатами проведення НСРД, згідно яких 14.05.2018 о 17 год. 05 хв. і 05.07.2018 о 15 год. 41 хв. ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у загальній сумі 1000 грн. за сприяння у швидкому погодженні документів на включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» у загальнодержавний реєстр осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу, та отримання відповідного посвідчення.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки в ході судового розгляду підтверджено факт одержання службовою особою ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, що доведено зібраною в кримінальному провадженні сукупністю доказів, а посилання сторони захисту на те, що факт надання обвинуваченому неправомірної вигоди є непідтвердженим доказами, визнає необгрунтованими.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що інкриміновані йому органом досудового розслідування діяння щодо направлення подання до Держпродспоживслужби України, видачі посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність, включення ТОВ до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність та присвоєння персонального коду, не охоплюються його посадовими обов`язками, колегія суддів визнає неприйнятними та такими, що спростовуються наступним.

Пунктом 2 роз`яснень постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 передбачено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Пунктом 3 наведеної вище постанови також визначено, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Встановлено, що наказом в.о. начальника ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_9 від 23.05.2016 № 35-ОС, ОСОБА_7 24.05.2016 призначений за переведенням з Державної фітосанітарної інспекції в Черкаській області на посаду головного спеціаліста відділу карантину рослин управління фітосанітарної безпеки з присвоєнням 9 рангу державного службовця у межах посад державної служби категорії «В».

Згідно посадової інструкції, затвердженої начальником ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_24 02.08.2017, головний спеціаліст відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області здійснює державний фітосанітарний контроль, в тому числі проводить реєстрацію осіб, які здійснюють господарську діяльність, пов`язану з виробництвом та обігом об`єктів регулювання, забезпечує ведення загальнодержавного реєстру таких осіб, проводить відбір зразків з партії рослин і рослинних продуктів для проведення фітосанітарної експертизи, готує звіти про виконану роботу.

ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він отримав неправомірну вигоду за безперешкодне направлення з використанням службового становища подання до Держпродспоживслужби України та включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу і за отримання ТОВ посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу із присвоєнням персонального коду.

Дійсно, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, включення ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» до загальнодержавного реєстру осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу і видача посвідчення про реєстрацію особи, яка здійснює господарську діяльність виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу із присвоєнням персонального коду, не входить до повноважень головного спеціаліста відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області, однак саме він за посадою здійснює державний фітосанітарний контроль щодо дотримання карантинного режиму та проводить відбір зразків для проведення фітосанітарної експертизи. Тобто саме від першочергових дій інспектора ОСОБА_7 , який був зобов`язаний провести перевірку ТОВ на відповідність фітосанітарним вимогам, відібрати зразки для проведення фітосанітарної експертизи, а у подальшому скласти позитивний, в даному випадку, акт, залежало подальше звернення керівника з відповідним поданням та подальша реєстрація ТОВ «Торговий дім «Урал-Україна» як особи, яка здійснює господарську діяльність виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу.

Посилання сторони захисту на відсутність підтвердження походження грошових коштів наданих ОСОБА_10 для проведення спеціального слідчого експерименту, спростовується матеріалами кримінального провадження, з огляду на наступне.

В судовому засіданні судом першої інстанції досліджена постанова прокурора від 10.05.2018 про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам здійснити контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за грошові кошти в обумовленій сумі або в іншій, яку вкажуть ОСОБА_7 чи ОСОБА_11 . У протоколі від 06.07.2018 про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який сладений старшим оперуповноваженим відділу БКОЗ Управління СБ України в Черкаській області ОСОБА_25 зазначено, що оглянуті грошові кошти, які належать Управлінню СБУ в Черкаській області та видані для документування протиправної діяльності ОСОБА_7 та інших можливо причетних до вчинення злочину осіб. Про походження виданих ОСОБА_10 для документування протиправної діяльності ОСОБА_7 грошових коштів Управлінню СБУ в Черкаській області також вказують протоколи огляду та ідентифікації грошових коштів від 14.05.2018 та 05.07.2018.

Стороною захисту не спростовано факт належності грошових коштів виданих ОСОБА_10 для участі в спеціальному слідчому експерименті управлінню, тому у колегії суддів відсутні підстави піддавати сумніву факти викладені уповноваженою особою Управління СБУ в Черкаській області в офіційних документах щодо законності походження коштів для використання їх під час контролю за вчиненням злочину.

Наведене узгоджується із висновком Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 07.12.2022 (справа № 385/619/16, провадження № 51-2496км21) про те, що кримінальний процесуальний закон не містить приписів про необхідність підтвердження походження таких коштів. Крім того, з огляду на відсутність доказів, що спростовують відомості належності грошових коштів, у суду відсутні підстави сумніватися у достовірності їх походження, при цьому відомості про походження грошових коштів не впливають на їхні якісні характеристики, волевиявлення особи, яка отримує неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу відповідного злочину та допустимість результатів НСРД.

З урахуванням наведеної вище позиції, сумніви обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що видані ОСОБА_10 грошові коштів для використання їх під час контролю за вчиненням злочину є дійсними грошовими знаками, визнаються колегією суддів такими, що не впливають на зміст встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності та правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

При цьому враховується, що надані ОСОБА_10 грошові кошти для використання їх під час контролю за вчиненням злочину в загальній сумі 1000 грн. були скопійовані, оглянуті понятими та ідентифіковані, про що вказують протоколи від 14.05.2018 та від 05.07.2018 огляду та ідентифікації грошових коштів.

Той факт, що грошові кошти надані для використання під час контролю за вчиненням злочину не вилучались у ОСОБА_7 не вказує на те, що такі грошові кошти не передавались ОСОБА_10 останньому, так як з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 06.07.2018 слідує, що 14.05.2018, 05.07.2018 після огляду та ідентифікації грошових купюр понятими, вони були вручені ОСОБА_10 для особистої передачі ОСОБА_7 , а у подальшому передані останньому 14.05.2018 у службовому кабінеті Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області, а 05.07.2018 - на парковці біля цієї ж будівлі.

З огляду на те, що грошові кошти отримані ОСОБА_7 у нього не вилучалися, вони не були визнані речовими доказами і не були предметом дослідження судом першої інстанції.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 про недопустимість доказів здобутих за участі ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про залучення його до проведення НСРД та згода на таке залучення, колегія суддів визнає безпідставним, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених КПК України.

Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

Залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення, що вбачається із положень ч. 2 ст. 246 КПК України, де перераховуються види НСРД, які можуть проводиться у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення різних видів НСРД.

Дійсно, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.05.2018 прокурор окремого рішення про залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва у формі постанови дійсно не приймав, що не суперечить вимогам процесуального закону, оскільки КПК України не містить вимоги щодо окремого оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД.

Посилання на те, що з матеріалів кримінального провадження не прослідковується згода ОСОБА_10 на залучення до конфіденційного співробітництва, є доречним, разом з цим враховується, що саме останній 11.04.2018 звернувся до УСБУ із заявою про вчинення злочину і будучи допитаним судом першої інстанції в якості свідка, не заперечував факт учаті в НСРД і не вказував на примушення його до цього.

Залучення ОСОБА_10 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України, а відсутність у матеріалах провадження постанови про його залучення до участі в НСРД, на думку колегії суддів, не свідчить про істотне порушення вимог КПК України або порушення прав будь-кого з учасників кримінального провадження.

Наведене не суперечить висновкам Верховного Суду викладеним у постановах від 01.12.2021 (справа № 501/740/18, провадження № 51-3586км21) та від 14.12.2022 (справа № 754/10882/17, провадження № 51-1223км22).

За викладених обставин, органами досудового розслідування НСРД у цьому кримінальному провадженні було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому встановлені внаслідок цих НСРД докази є допустимими та, відповідно можуть бути використані в ході винесення процесуальних рішень.

Колегія суддів визнає надуманими, не підтвердженими доказами посилання ОСОБА_7 про сплановану і підготовлену щодо нього провокацію та зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно з наведеним Європейським судом з прав людини визначенням, підбурювання має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було б скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Встановлено, що 11.04.2018 ОСОБА_10 звернувся до УСБУ в Черкаській області із заявою про вчинення злочину, в якій детально описав протиправні дії головного спеціаліста відділу карантину рослин Управління фітосанітарної безпеки ГУ Держпродспоживслужби в Черкаській області ОСОБА_7 , який натякнув про необхідність надання неправомірної вигоди за швидке та безперешкодне отримання посвідчення та включення підприємства у загальнодержавний реєстр осіб, які здійснюють господарську діяльність з виробництва та маркування дерев`яного пакувального матеріалу. Кримінальне провадження № 0000067 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КПК України розпочате в порядку ст. 214 КПК України 11.04.2018 саме на підставі даної заяви ОСОБА_10 .

Отже у сторони обвинувачення на момент винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, а саме 10.05.2018, було достатньо даних для її винесення та підготовки до проведення НСРД, оскільки протиправні дії ОСОБА_7 вже були розпочаті.

Сам ОСОБА_10 , а ні в зафіксованих телефонних розмовах, ні при безпосередніх зустрічах не пропонував ОСОБА_7 будь-яких конкретних сум грошових коштів в якості неправомірної вигоди за позитивне вирішення його питання, тобто не провокував обвинуваченого на вчинення злочину. ОСОБА_7 за власною ініціативою, без будь-якого примусу чи тиску вказав ОСОБА_10 на суму, яку йому слід передати для вирішення питання. Зокрема ОСОБА_7 07.05.2018 вказав ОСОБА_10 про необхідність надання йому 500 грн. за позитивне вирішення його питання, а 04.07.2018 на запитання ОСОБА_10 про те, як йому дякувати, відповів - «як і того разу, гривень 500 завтра закинь». При цьому кожного разу ОСОБА_7 свідомо зустрічався із ОСОБА_10 та отримував від нього неправомірну вигоду у визначеній ним та погодженій сумі.

При цьому, із досліджених матеріалів вбачається і те, що ОСОБА_7 мав право вибору відмовитись від отримання будь-яких матеріальних вигод чи прийняти їх. Тобто, до обвинуваченого не застосовувались будь-які засоби впливу в тому числі, шляхом використання прийомів шантажу чи погроз або наполегливого схиляння до протиправних дій.

Наведене вище вказує на те, що правоохоронні органи на початок проведення НСРД мали об`єктивні докази для припущення, що ОСОБА_7 займається незаконною діяльністю і через ОСОБА_10 не схиляли обвинуваченого до таких протиправних дій. Їх дії не вийшли за межі пасивного розслідування і вони «приєднались» до злочину, який вже розпочався без будь-якої участі з їх боку.

Той факт, що ОСОБА_10 раніше вже залучався до надання неправомірної вигоди та виступав в ролі її надавача в іншому кримінальному провадженні, не вказує на провокацію злочину з боку останнього чи працівників правоохоронних органів.

Доводи обвинуваченого про обов`язковість наявності доступу до державної таємниці в осіб, які залучено до кримінального провадження (поняті, особа, залучена до конфіденційного співробітництва), є безпідставними й суперечать практиці Верховного Суду, зокрема постановам від 20.09.2020 (справа 738/689/19), від 13.09.2022 (справа № 740/3630/20) та від 26.10.2022 (справа № 202/5035/20) у яких зазначено, що чинне кримінальне процесуальне законодавство не вимагає наявності доступу до державної таємниці осіб, які залучаються до виконання завдань оперативно-розшукової діяльності, і відповідно до ст. 11 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на таких осіб покладається тільки обов`язок зберігати таємницю, що стала їм відома у зв`язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі щодо недопустимості як доказів даних протоколів НСРД, з огляду на невідкриття стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України ухвал апеляційного суду, на підставі яких вони були проведені, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження, тому колегією суддів визнаються безпідставними.

Відповідно до ст. 290 КПК України на етапі досудового розслідування сторони повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к), за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

У постанові від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) Велика Палата Верховного Суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к, провадження 13-37кс18). При цьому, акцентувала увагу на тому, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Отже, такі процесуальні документи, у тому числі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Крім того в п. 6 висновку у справі № 640/6847/15-к Велика Палата Верховного Суду зазначила, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому дозволу на здійснення НСРД, з урахуванням позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді сама собою не є доказом у розумінні ст.ст. 84, 99 КПК України, у ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15.07.2019 Черкаська місцева прокуратура звернулась до голови апеляційного суду Черкаської області з клопотанням про розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні № 0000067 від 11.04.2018 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.13.11.2019 Черкаським апеляційним судом направлено ухвали Апеляційного суду Черкаської області, гриф секретності яких переглянуто. Ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області від 13.04.2018, 31.05.2018 з відповідними номерами, якими надано дозволи на проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, були відкриті під час судового розгляду та досліджені в судовому засіданні. Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, суд переконався у законності процесуальних підстав проведення слідчих дій. Після відкриття стороні захисту цих ухвал, судовий розгляд продовжився і сторона захисту мала достатньо часу та можливостей, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй цих документів.

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та, у зв`язку з цим, мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України. Відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, а отже підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах НСРД, отриманих на підставі зазначених документів, немає.

Дійсно, у вироку міститься посилання на прізвище « ОСОБА_16 », який не є учасником даного кримінального провадження, що, на думку колегії суддів, є опискою та не слугує підставою для зміни або скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.12.2022.

Вирішуючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 05.12.2022 щодо нього та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку про його виправдування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, колегія суддів зауважує, що подібні апеляційні вимоги не узгоджуються із положеннями ст.ст. 407, 417 КПК України, оскільки правом на постановлення виправдувального вироку наділений лише суд першої інстанції, а суд апеляційної інстанції, за наведених обвинуваченим підстав, має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК України.

З огляду на наведене під час апеляційного розгляду не встановлено підстав передбачених ст. 284 КПК України для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, а доводи останнього про протилежне, колегія суддів визнає необгрунтованими.

За клопотанням учасників судового провадження відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Перед судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про дослідження під час апеляційного розгляду доказів в кримінальному провадженні, зокрема: заяви про вчинення злочину; протоколів за результатами проведення НСРД від 26.05.2018, 01.08.2018, 16.07.2018; протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.07.2018; протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів від 05.07.2018 та від 14.05.2018; аудіо та відеозаписів додатків до протоколів, а також просить допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . Разом з цим обґрунтування такого повторного дослідження доказів обвинуваченим фактично зводиться до необхідності надання їм апеляційним судом іншої юридичної оцінки.

Встановлено, що наведені стороною захисту документи в повному обсязі досліджені судом апеляційної інстанції без процесуальних порушень, як і допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_12 . Що стосується свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , судом першої інстанції вживалися заходи для їх виклику для допиту в судовому засіданні, однак останні в судове засідання не з`явилися, тому і не були допитані судом. При цьому ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не наполягала на їх обов`язковому допиті.

Оскільки передбачених законом підстав для повторного дослідження доказів у кримінальному провадженні колегією суддів не встановлено, відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 30.05.2019 № 572/843/17 від 30.05.2019, згідно якої сам по собі факт непогодження з висновками суду першої інстанції не є підставою для повторного дослідження доказів.

Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_7 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності в судовому засіданні винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, поза розумним сумнівом.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зокрема в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином, дані про особу винуватого, при невстановлені обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обствин, що його обтяжує.

Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, місцевий суд, дотримуючись принципу індивідуалізації та, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, реалізовуючи свої дискреційні повноваження, призначив ОСОБА_23 покарання у виді штрафу із обов`язковим додатковим покаранням, пов`язаним із службовим обмеженням в мінімальних межах, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_23 покарання у визначених судом межах, відповідає загальним засадам призначення покарання, його меті та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_23 призначеного судом покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, або можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційних скаргах обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді