ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3787/22 Справа № 189/1625/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2022 року в кримінальному провадженні № 0000217 від 02.11.2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Писанці Покровського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, який має середню-спеціальну освіту, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , розлучений, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей не має, групи інвалідності не має, державних нагород не має, депутатом не являється, раніше судимий:

- 18.02.2021 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 297 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 07.04.2021 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 297, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитом строком на 3 роки;
-17.05.2021 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки (вирок вступив в законну силу 17.06.2021 року),
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупності вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 17.05.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2021 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 18.02.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років обмеження волі із звільненням від призначеного покарання з випробуванням на підставі за ст.75 КК України строком на 3 (три) роки, вирішено виконувати самостійно.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винними у тому, що він, будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і вчинив нове тяжке умисне кримінальне правопорушення при наступних обставинах.
Так, 31.10.2021 року близько 11:30 год., мешканець с. Писанці Синельниківського (Покровського) району Дніпропетровської області - ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення повторної наруги над могилою, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою помсти ОСОБА_9 , з яким у нього на протязі тривалого часу виникли та тривають особисті неприязні відносини, прибув на сільське кладовище, що розташовується на північній околиці с. Писанці Синельниківського (Покровського) району Дніпропетровської області, де виявляючи неповагу щодо поховання померлих, умисно, підійшовши до могили, в якій поховано ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 ), що являється двоюрідною сестрою ОСОБА_9 , посягаючи на моральні підвалини суспільства, правою ногою наніс 2 (два) прямих удари в стелу пам`ятнику з граніту сірого кольору, після чого остання впала на землю поряд з могилою і розбилася на частини, одну з яких ОСОБА_6 жбурнув у сусідню, вже пошкоджену ним раніше могилу, тим самим вчинив наругу і осквернив могилу, порушивши принципи моралі, завдавши моральної шкоди рідним померлої.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст. 297 КК України, як наруга над могилою, вчинена повторно.

В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи доведеність вини і кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироками Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2021 року та від 17.05.2021 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 , не застосував положення цієї статті, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2021 року.
Вважає, що законним та справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчиненню ним нових злочинів буде остаточне покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти апеляції прокурора, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 297 КК України, за фактичних обставин, місця, часу, способу вчинення та інших обставин, встановлених судом і викладених у цьому вироку прокурором не оскаржується, а тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає. Апеляційна скарга обвинуваченим не подавалась.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, є слушними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

За приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За висновком верховного Суду, викладеного у його постанові від 14.06.2021 року у справі № 443/806/19, провадження №51-5994 кмо 20, попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.
У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначеного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення в ролі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч.4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.
Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку- - положення ст.7 1 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
Однак, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків зазначені норми закону та висновки Верховного Суду в повній мірі не дотримані, що є підставою для скасування такого вироку в цій частині.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин за цим вироком після постановлення двох попередніх вироків Покровського районного суду Дніпропетровської області , а саме від 07.04.2021 року, яким останнього засуджено до покарання за ч. 3 ст. 297, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно у вигляді обмеження волі строком на 5 років, на підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитом строком на 3 роки, а також вироком цього ж суду від 17.05.2021 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, де визначено виконання вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2021 згідно ч.4 ст. 70 КК України самостійно.
Отже, при наведених обставинах, враховуючи зазначені вище норми закону та наведені висновки Верховного суду, суд першої інстанції помилково застосував положення ч.4 ст. 70 КК України і визначив виконання вироку вказаного суду від 07.04.2021 року самостійно, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і підставою для скасування такого вироку в цій частині з ухваленням нового вироку, оскільки у даному випадку необхідно при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків застосувати норми ст. 71 КК України і до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироками Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2021 року та від 17.05.2021 року та остаточно, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховуючи тяжкість покарання, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, призначити йому покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, і не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч. 1 ст 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, з огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 421 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироками Покровського районного суду Дніпропетровської області від 07.04.2021 року та від 17.05.2021 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4