Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.1 ст. 311 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 15 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.311 КК України , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Ленінградської області Російської Федерації, громадянина Російської Федерації, неодруженого, на утриманні немає неповнолітніх дітей, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23.12.2009 Богунським районним судом м. Житомира за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки; 02.04.2012 Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 15, 185 ч.2, 185 ч.2, 304 ч.1, 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

10.01.2013 Богунським районним судом м. Житомира за ст. ст. 185 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.2,70,71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

08.12.2015 Богунським районним судом м. Житомира за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 384 грн.;

18.06.2019 Богунським районним судом м. Житомира за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в сумі 1700 грн.;

21.06.2021Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 186 ч.1 КК України до 120 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 311 ч.1 КК України і призначено йому покарання за цим законом - 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України при сукупності вироків визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 21.06.2021, та визначно остаточне покарання - 1 (один) рік 11 днів обмеження волі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 18.07.2021 року близько 15 год. 20 хв., ОСОБА_7 перебуваючи на відкритій ділянці місцевості неподалік будинку №2 по вул. Гранітній в м.Житомирі, знайшов два зіп-пакети в середині з кристалічною речовиною жовтого кольору.

Усвідомлюючи, що дана речовина являється прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - фенілнітропропеном, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на його незаконне придбання та зберігання, з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання прекурсору, ОСОБА_7 підняв із землі вказану речовину та продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне зберігання з метою його використання для виготовлення наркотичних засобів, поклав у паперовий конверт та утримав у руці, таким чином зберігав її при собі.

В подальшому, 18 липня 2021 року близько 16 год. 30 хв., за адресою м. Житомир, вул. Танкістів, 16, у ОСОБА_7 виявлено та в подальшому вилучено два зіп-пакети в середині з кристалічною речовиною жовтого кольору, що являється прекурсором, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю - 1 - феніл -2- нітропропеном, масою 6,7063 г. та 5,9947 г., в перерахунку на загальну масу 12,7010 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та ухвалити нове рішення.

Вказує, що розгляд справи був не всебічний, оскільки в справі є багато розбіжностей, зокрема у повідомленні про підозру вказано, що дана річ була знайдена, а у вирок суду про те, що він її придбав, в підозрі надана неправдива його інформація щодо зберігання, а тим паче в подальшому його використанні для виготовлення наркотиків, до чого він не має ніякого відношення, не було реальних доказів цих злочинних дій: зберігання, використання, придбання, розповсюдження, виготовлення, перекручення його слів слідством.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок без змін. Вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, позбавлені правових підстав. В ході судового розгляду, обвинувачений визнав фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, не оспорював їх, у зв`язку із чим в порядку ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались зібрані під час досудового розслідування докази. Висновки суду в повній мірі підтверджені та не містять суперечностей; порушень КПК України, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення відсутні. При призначенні покарання, судом враховано ступень тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Виходячи із цього судом призначено покарання, яке передбачене санкцією статті, та правомірно застосовано норми ст. 71 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча був повідомлений належним чином, в телефонному режимі повідомив, що не бажає приймати участь в судовому засіданні апеляційного суду. Враховуючи наведені обставини, думку прокурора про можливість проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого як апелянта, оскільки не стоїть питання про погіршення його становища, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі її автора - обвинуваченого ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_8 повідомив апеляційний суд, що між ним та обвинуваченим договір про надання правової допомоги розірвано, тому він не має повноважень приймати участь в апеляційному розгляді. ОСОБА_7 при цьому з клопотанням про призначення йому безоплатного захисника чи про допуск до апеляційного розгляду іншого захисника за договором до апеляційного суду не звертався.

Прокурор в судовому засіданні просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, однак враховуючи те, що на час апеляційного перегляду кримінального провадження попередній вирок суду, покарання по якому було враховано при призначенні покарання в даному вироку в порядку ст. 71 КК України, обвинуваченим вже виконано, просила в порядку ст. 404 КПК України вирок суду змінити, виключивши застосування до обвинуваченого положень ст. 71 КК України, обмежившись покаранням, призначеним за ч.1 ст. 311 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню за її безпідставністю, однак вирок в порядку ст. 404 КПК України підлягає зміні в частині призначення покарання, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Суд зазначених вимог закону під час розгляду провадження при здійсненні висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.311 КК України, дотримався. Зазначений висновок відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо недоведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження, викладені в його апеляційній скарзі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Натомість слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначене судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , проведені експертизи та процесуальні дії, які були досліджені судом та належним чином оцінені та надана юридична оцінка тощо.

Суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що вони є відповідно до вимог ст.85 КПК України належними, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, з чим також погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, вина ОСОБА_7 повністю підтверджується, а доводи його апеляційної скарги про те, що він не вчиняв даного злочину за обставин, вказаних в обвинуваченні та вироку суду, повністю спростовуються доказами, дослідженими у судовому засіданні та зазначеними у вироку суду першої інстанції. Зокрема вина ОСОБА_7 доведена дослідженими письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події, протоколом огляду предметів, висновком судової експертизи.

Жодним чином не заперечував обставин кримінального правопорушення та своєї винуватості і сам ОСОБА_9 в ході як досудового розслідування так і судового розгляду, визнав вину, щиро розкаявся та просив при призначенні покарання застосувати дод нього положення ст. 75 КК України.

Апеляційний суд вважає таку позицію, зайняту обвинуваченим в апеляційній скарзі, фактично незгодою з призначенням йому покарання з реальним його відбуттям. Однак змінити вирок в частині призначення покарання та застосувати до нього ст. 75 КК України він в апеляційній скарзі не просив.

Те, що обвинувачений свою знахідку у виді речовини - фенілнітропропен, яка є прекурсором, не вважає придбанням та зберіганням, є його особистим сприйняттям своїх дій, яке не грунтуються на вимогах кримінального закону, знахідка та утримання при собі наркотичних засобів чи прекурсорів і є відповідно придбанням та зберіганням. Що ж стосується апеляційних доводів про недоведеність мети придбання та зберігання - використання для виготовлення наркотичних засобів, то слід зазначити, що обвинувачений сам не заперечував цих обставин в ході всіх слідчих дій та в судового розгляду, в тому числі і в присутності свого захисника, придбання прекурсорів саме по собі має на меті подальше виготовлення з них наркотичних засобів, при цьому ОСОБА_7 попередньо неодноразово засуджувався за кримінальні правопорушення, пов`язані з обігом наркотичних засобів. Зазначені обставини поза розумним сумнівом переконують апеляційний суд в доведеності зазначеної обставини в даному кримінальному провадженні.

Така позиція обвинуваченого на стадії апеляційного оскарження вироку розцінюється апеляційним судом як намагання полегшити свою участь.

Таким чином колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є проступком, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст.94 КПК України, та із врахуванням позиції сторони захисту зроблено законний, обґрунтований та вмотивований висновок про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні правопорушення за ч.1 ст. 311 КК України. При цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі щодо неповноти розгляду провадження , які б могли перешкодити суду прийняти рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України, апеляційним судом не встановлено.

Крім того слід зазначити про те, що суд досліджує докази безпосередньо, Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, тому доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що його слова були перекручені під час досудового розслідування є неспроможними, оскільки як вже зазначалося вище, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду провадження надав показання, визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні за обставин, зазначених в обвинувальному акті.

Разом з тим під час апеляційного розгляду провадження було встановлено те, що обвинувачений ОСОБА_7 на час перегляду вироку в апеляційному порядку відбув покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 21.06.2021 та 18.01.2023 року знятий з обліку Богунського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Житомирській області у зв`язку із відбуттям покарання в повному обсязі. Тому враховуючи те, що оскаржуваним вироком на підставі ст.71 КК України за сукупності вироків ОСОБА_7 було визначено остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 21.06.2021 та визначно остаточне покарання - 1 (один) рік 11 днів обмеження волі, і зазначений вирок не набрав законної сили через його оскарження , апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ст.404 КПК України оскаржуваний вирок в частині призначення покарання змінити шляхом виключення з нього застосування ст.71 КК України, вважаючи ОСОБА_7 таким, що засуджений за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі.

В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Богунського районного суду м.Житомира від 15 листопада 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.311 КК України змінити в частині призначення покарання.

Виключити з вироку суду застосування ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду України протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: