Справа № 461/3474/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/64/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000111 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 09.12.2022 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Токи Тернопільського району Тернопільської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, розлученого, пенсіонера, учасника антитерористичної операції, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , -

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

встановила:

Прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 09.12.2022 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 1 рік. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Після набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді застави ОСОБА_8 скасовано. Повернуто заставодавцю ОСОБА_9 заставу в розмірі 124 050 гривень внесену за ОСОБА_8 згідно з квитанцією № 17913370М від 7 березня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь держави 1372 гривні 96 копійок за проведення експертизи.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого суді Галицького районного суду м. Львова від 3 березня 2022 року в справі № 461/3974/18 на 90 патронів калібру 5,45х39 мм, 30 патронів калібру 9х18 мм.

Речові докази: 82 патрони калібру 5,45х39 мм, 28 патронів калібру 9х18 мм передано Збройним Силам України, 8 гільз патронів калібру 5,45х39 мм та 4 гільзи патронів калібру 9х18 мм знищено.

Не погоджуючись з даним вироком прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, апелянт вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.

Апелянт вважає, що суд не дотримався вимог кримінального закону, не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання.

Апелянт покликається, що суд у своєму рішенні, звільнивши обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не навів жодних обставин, які б дозволили зробити висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Крім того суд не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання. Судом при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду не визнав своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, лише після дослідження усіх доказів, будучи допитаним в суді, визнав факт незаконного зберігання боєприпасів, в той же час сам факт незаконного їх придбання заперечив. Також, судом констатовано, що під час судового розгляду не встановлено жодної обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, що також ставить під сумнів законність застосування ст.75 КК України.

Апелянт зазначає, що не можна погодитися із позицією суду про те, що сам по собі факт зберігання боєприпасів без засобів для їх відстрілу не становить особливої небезпеки для суспільства, оскільки під час дії в державі військового стану, кримінальні правопорушення у сфері незаконного поводження зі зброєю та боєприпасами становлять виняткову суспільну небезпеку, оскільки приводять до неконтрольованого обігу таких речей.

Даний вирок оскаржив захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 , який просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати ОСОБА_8 . Вважає, що зазначений вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку (виправдувального) у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У даному випадку, апелянт вважає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме: ЗУ «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», ст. 65 Конституції України, а також ч. 3 ст. 263 КК України.

ЗУ «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» - далі по тексту «закон», констатує акт збройної агресії російської федерації проти суверенітету України, враховує прагнення цивільних осіб до активної участі у національному спротиві, та має на меті захистити життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпеку людини як найвищої соціальної цінності.

При цьому, відповідно до ст.1 Закону, на період дії воєнного стану громадяни України, а також іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України (далі - цивільні особи), можуть брати участь у відсічі та стримуванні збройної агресії російської федерації та/або інших держав, у тому числі отримати вогнепальну зброю і боєприпаси до неї відповідно до порядку та вимог, встановлених Міністерством внутрішніх справ України.

Ст. 3 Закону визначає, що цивільні особи зобов`язані здати отриману ними вогнепальну зброю і невикористані боєприпаси до неї до органів Національної поліції України не пізніше 10 днів після припинення або скасування дії воєнного стану в Україні.

Ст.6 Закону передбачено, що дія цього Закону поширюється на всіх осіб, які отримали вогнепальну зброю і боєприпаси до неї у випадку, передбаченому статтею 1 цього Закону, незалежно від дати їх видачі та застосовується протягом дії воєнного стану і 10 днів після його припинення або скасування.

Бойові припаси до військової вогнепальної нарізної зброї, а саме: 3 пачки по 30 штук патронів до автомата Калашникова, калібру 5,45x39 мм, та 2 пачки по 16 штук патронів до пістолета Макарова, калібру 9x18 мм, були отримані ОСОБА_10 у 2019 році, відповідно до порядку та вимог, встановлених Міністерством внутрішніх справ України, для виконання бойових завдань в зоні АТО/ООС (для бойового виходу).

Останній бойовий вихід мав місце за добу до ротації, після чого ОСОБА_8 повернувся до Львова з зони АТО/ООС, зброю та інші патрони в магазинах здав в Управління СБ України у Львівській області. Вказані ж набої знаходились в розгрузці, розсипом (не споряджені в магазини). Оскільки військовим інвентарем в цивільному житті він не користувався, тому не знав, що не здав частину набоїв і що вони знаходяться в нього.

24.02.2022 ОСОБА_8 перебував у м. Києві коли, у зв`язку з вторгненням окупанта на територію України, розпочалися бойові дії. Як колишній військовослужбовець ОСОБА_8 прибув до м.Львова, до місця служби, та відмітився в Управлінні СБУ у Львівській області, де отримав вказівку очікувати вдома на виклик та збирати особисті речі.

Перебираючи свої військові речі з останньої ротації в АТО/ООС, ОСОБА_8 виявив в розгрузці вищеописані набої до АК та ПМ, які залишились після повернення з бойового виходу.

Виявлені набої ОСОБА_8 сприймав виключно як засіб для відсічі та стримування збройної агресії російської федерації, захисту життя і здоров`я громадян України та через призму ст.65 Конституції України, згідно якої захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України. Він обгрунтовано передбачав що після виклику та його явки до управління СБ у Львівській області йому видадуть зброю, а зазначені набої за ним і закріплять. Всі його дії були позбавлені протиправного умислу та суспільної небезпеки.

У цей же період часу представники органів державної влади України масово видавали цивільному населенню зброю та набої. Тільки у м. Києві, за цей період було видано понад 25 тис. одиниць зброї і близько 10 млн. набоїв, РПГ, гранати (згідно повідомлень МВС України, МО України). У багатьох містах тривали вуличні бої, або ж істотним був ризик їх початку.

Законодавець, ухвалюючи закон мав на меті саме унеможливлення ситуації притягнення до кримінальної відповідальності за зберігання боєприпасів або застосування вогнепальної зброї з метою відсічі збройній агресії проти України.

Враховуючи факт отримання набоїв відповідно до порядку та вимог, встановлених Міністерством внутрішніх справ України, для виконання бойових завдань в зоні АТО/ООС, а також приписи ст. 1,3,6 закону, апелянт вважає, що станом на дату виявлення набоїв, дозвіл для їх зберігання з метою відсічі та стримування збройної агресії надано законом, відтак в діях ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , працюючи на посаді головного спеціаліста експлуатаційно-технологічного сектору інформаційно-аналітичного відділу Управління СБ України у Львівській області та повернувшись зі службового відрядження із зони проведення Антитерористичної операції у травні 2019 року, привіз із собою до м. Львова придатні до стрільби бойові припаси до військової вогнепальної нарізної зброї, а саме: 3 пачки по 30 штук патронів до автомата Калашникова, калібру 5,45x39 мм, та 2 пачки по 16 штук патронів до пістолета Макарова, калібру 9x18 мм, які зобов`язаний був передати до відділу господарського забезпечення Управління СБ України у Львівській області, натомість ОСОБА_8 , діючи умисно, без мети збуту, в порушення вимог Положення про дозвільну систему затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, не володіючи передбаченим законом дозволом, залишив їх собі, внаслідок чого у такий спосіб незаконно придбав вказані бойові припаси та в подальшому незаконно залишив на зберіганні по місцю свого проживання у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 .

01 березня 2022, в ході проведення невідкладного обшуку ( у межах іншого кримінального провадження) в квартирі за місцем проживання ОСОБА_8 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено боєприпаси до військової вогнепальної нарізної зброї, які ним незаконно зберігались, а саме: 3 пачки по 30 штук патронів до автомата Калашникова, калібру 5,45x39 мм, та 2 пачки по 16 штук патронів до пістолета Макарова, калібру 9x18 мм..

Заслухавши доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги прокурора та відмові у задоволення апеляційної скарги сторони захисту, думку захисника адвоката ОСОБА_7 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим .

Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , як незаконне придбання і зберігання бойових патронів без передбаченого законом дозволу, тобто вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину ґрунтується на даних встановлених у судовому засіданні, зокрема у показаннях самого обвинуваченого, показаннях свідків, яким суд надав віри, оскільки такі є послідовними, логічними, не містять суперечностей, а тому не викликають у суду сумніву щодо їх правдивості. Крім того, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в судовому засіданні та описаними у вироку письмовими доказами, висновком експерта.

- У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини подій, які є в матеріалах кримінального провадження. При цьому детальний аналіз наявних у справі доказів дозволив суду першої інстанції, не зважаючи на часткове визнання ОСОБА_8 вини у скоєному, зробити висновок про те, що вина ОСОБА_8 повністю підтверджена дослідженими судом доказами.

Так суд першої інстанції критично оцінив покази обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно не визнання вини в частині незаконного придбання бойових припасів та вважав, що обвинувачений намагається подати розвиток подій у своїй інтерпретації з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене. Зокрема, після повернення з зони проведення АТО обвинувачений сам вказав, що здав вогнепальну зброю та частину виданих йому бойових припасів, а відтак суд дійшов висновку про обізнаність обвинуваченого щодо обов`язку здати ввірену йому зброю та боєприпаси, що ним зроблено не було в повній мірі. А тому невиконання вказаного обов`язку призвело до незаконного придбання ним бойових припасів.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, вчинив злочин вперше, вину вчиненому частково визнав, є учасником бойових дій, до нього неодноразово застосовувались заходи заохочення по місцю праці (несення служби), в тому числі відзнака Президента України «За участь в Антитерористичній операції».

Як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що визнає вину по ч.1 ст. 263 КК України в частині зберігання боєприпасів, однак не визнає придбання таких.

Апеляційні вимоги захисника обвинуваченого в основному ґрунтуються на вимогах Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», який прийнятий у зв`язку з актом збройної агресії Російської Федерації проти суверенітету України, яка розпочалася 24.02.2022, та чинний на період дії воєнного стану і 10 днів після його припинення або скасування.

Однак покликання сторони захисту на вказаний вище закон є безпідставними з врахуванням того, що зазначений закон був прийнятий лише 03.03.2022 року, тобто після обшуку у помешканні ОСОБА_8 та виявленні у нього боєприпасів ( в межах іншого кримінального провадження).

Натомість, як вбачається з матеріалів справи та апеляційної скарги захисника, ОСОБА_8 крайній раз перебував в зоні АТО/ООС у 2019 році і до 2022 року не здійснив будь яких дій для здачі бойових припасів. Повідомлення про наявність у нього бойових припасів до військової нарізної зброї, пістолету не означає їх здачу у відповідності до вимог несення військової служби та чинного законодавства. Зазначене підтверджує наявність в діях ОСОБА_8 придбання та зберігання боєприпасів.

Можливість застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 Закону України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» щодо не притягнення його до кримінальної відповідальності за зберігання боєприпасів відсутні.

Апеляційні вимоги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 реальної міри покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців не знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 65 КК України суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Судом першої інстанції було призначено ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі, тобто в межах санкції статті обвинувачення.

Виходячи зі змісту ст. 75 КК України її положення застосовуються лише у тому випадку, коли суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, має обґрунтовані підстави дійти висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходив не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є виваженим та призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам статті 65 КК України та меті покарання.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 підтвердив, що в зоні АТО/ООС побував на 4 ротаціях, має значну кількість подяк та нагород, державних нагород по службі, на даний момент пенсіонер, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, добровільно повідомив про боєприпаси хоча і не вчинив добровільну здачу боєприпасів, визнав факт зберігання боєприпасів, виконав обов`язок військовослужбовця та прибув до місця дислокації у воєнний час.

У зв`язку із зазначеним та обставинами встановленими в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання явно несправедливим через його м`якість.

Доводи поданих апеляційних скарги правильних висновків суду не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування вироку суду чи вплинули на законність постановленого рішення суду, прокурор та захисник в апеляційних скаргах не навели, а колегія суддів під час апеляційного перегляду їх не встановила.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, справедливим, а тому подані апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційні скаргами прокурора кримінальному провадженні Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 09.12.2022 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.1 ст. 263 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: