Провадження №11-сс/824/75/2023 Доповідач - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката, яка діє в інтересах

ОСОБА_7 - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали клопотання за апеляційною скаргою прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0001513 від 20.07.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.4 ст.368, ч.2 ст.364 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

25 листопада 2022 року до Печерського районного суду м. Києва надійшло клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 ,про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0001513 від 20.07.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.4 ст.368, ч.2 ст.364 КК України, а саме на мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 та був вилучений у ході проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що використовує ОСОБА_7 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року у задоволенні вказаного клопотання прокурора відмовлено. Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що органом досудового розслідування не надано доказів, що підтверджують будь-яке відношення мобільного телефону марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 до даного кримінального провадження.

На вказану ухвалу слідчого судді, прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з ухвалою, вважає її незаконною та необґрунтованою через безпідставне неврахування мотивів та мети арешту, які були доведені стороною обвинувачення. Стверджує, що є всі підстави для арешту вилученого мобільного телефону, який є предметом кримінального правопорушення, може зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, а інформація збережена у ньому може надати можливість про осіб причетних до вчинення злочину та обставин, що підлягають доказуванню. Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою у повному обсязі задовольнити клопотання прокурора.

На апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення від адвоката, яка діє в інтересах ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , де вказується на законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді, а тому міститься прохання залишити її без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши:

- доповідача - суддю апеляційного суду;

- прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі;

- адвоката, яка діє в інтересах ОСОБА_7 - ОСОБА_8 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, ухвалу слідчого судді просила залишити без змін, як законну та обґрунтовану;

- ознайомившись з матеріалами клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів клопотання, що надійшли до суду апеляційної інстанції, та ухвали слідчого судді, досудовим розслідуванням встановлено, що група осіб до складу якої входять колишній заступник міністра юстиції України ОСОБА_7 , співробітники підконтрольного йому адвокатського бюро «Василик В.В.» та інші особи, зловживаючи своїм службовим становищем, створили протиправний механізм одержання неправомірної виголи від фізичних та юридичних осіб за сприяння у вирішенні питань, які входять до сфери органів юстиції.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.11.2022 року надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 з метою фіксації відомостей про обставини вчинення кримінальних правопорушень, відшукання та вилучення речей, предметів та документів.

Постановою старшого слідчого в особливо важливих справах ГСУ НП України ОСОБА_9 від 21.11.2022 року, мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , що був виявлений та вилучений під час проведення обшуку за адресою:АДРЕСА_1 , що використовує ОСОБА_7 , визнаний речовими доказами у кримінальному провадженні №0001513 від 20.07.2021 року.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року, у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0001513 від 20.07.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.4 ст.368, ч.2 ст.364 КК України, а саме на мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , що був виявлений та вилучений під час проведення обшуку за адресою:АДРЕСА_1 , що використовує ОСОБА_7 , відмовлено.

Постановляючи ухвалу, слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального законодавства України, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно положень ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду. Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

При цьому, відповідно до ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08.11.2022 року дозвіл на вилучення мобільного телефону марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , надано не було, жодних підстав для дозволу тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, в ухвалі слідчого судді не вказано.

За позицією Вищого антикорупційного суду (справа №991/881/21 від 11.02.2021 року), якщо майно не конкретизовано за певними ознаками, тобто в ухвалі про обшук не зазначено ідентифікуючих ознак вилучених речей (реквізити договорів, колір, марка, модель, серійний номер електронної техніки тощо), то вони не можуть вважатися такими, які були безпосередньо зазначені в ухвалі слідчого судді про дозвіл на обшук.

Окрім цього, з матеріалів клопотання, а саме протоколу обшуку від 21.11.2022 року, вбачається, що обшук за адресою АДРЕСА_1 , здійснювався у присутності ОСОБА_7 , яким не обмежувався доступ до виявленого та вилученого у майбутньому майна, у тому числі і мобільного телефону марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , а отже у слідчого, який здійснював обшук було достатньо часу для зняття з нього необхідної інформації, як це передбачено положеннями ст.168 КПК України.

Однак, вказані вимоги Закону при здійсненні обшуку та вилученні виявленого мобільного телефону, виконані не були, з чого можна зробити висновок, що відсутні достатні фактичні дані на підтвердження підстав вважати, що вилучене майно, а саме мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , містить на собі доказову інформацію, а тому можливість його використання в якості речових доказів у кримінальному провадженні є необґрунтованою.

До того ж, у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього кодексу.

Згідно з ч.2 ст.84 КПК України речові докази є одним із процесуальних джерел доказів.

Частина 1 ст.98 КПК України регламентує, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно, а саме на мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 та був вилучений у ході проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що використовує ОСОБА_7 ,прокурор повинен був зазначити, яке відношення ОСОБА_7 має до вчинення кримінального правопорушення, посилаючись при цьому на докази на підтвердження зазначеного.

Однак, прокурором не доведені правові підстави для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення даного кримінального провадження, а лише зазначено, що метою даного арешту майна, є забезпечення збереження речових доказів, пославшись на наявність постанови від 24.06.2021 року про визнання такого майна речовим доказом.

Жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберіг на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, колегія суддів з наданих до суду матеріалів провадження не вбачає.

Прокурором, який звернувся до суду з клопотанням не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе використання у якості речового доказу арештованого майна.

Не містить таких даних щодо обставин кримінального провадження і оскаржувана ухвала слідчого судді.

Постанова старшого слідчого в особливо важливих справах ГСУ НП України ОСОБА_9 від 21.11.2022 року, про визнання мобільного телефону марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , речовим доказом, ґрунтується фактично на тому, що зазначений мобільний телефонналежить ОСОБА_7 , та був виявлений і вилучений під час проведення обшуку за адресою:АДРЕСА_1 , що використовує ОСОБА_7 , а також, що може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Однак, будь - яких підтверджень тому, що вказаний мобільний телефон був об`єктом кримінально протиправних дій чи був набутий кримінально протиправним шляхом або отриманий внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідають вимогам ст.98 КПК України постанова слідчого не містить.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Проте, в порушення вказаних вимог, прокурором не було долучено до клопотання дані, які би давали достатньо підстав вважати, що таке застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна є необхідним у вказаному кримінальному провадженні.

Отже, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором не доведені правові підстави для арешту майна, а саме мобільного телефону марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , та можливість використання його як доказу у кримінальному провадженні та для забезпечення даного кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо не обґрунтованості ухвали слідчого судді через не дослідження належних доказів, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони не можуть слугувати підставою для скасування ухвали слідчого судді, при цьому зазначає, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, а слідчий суддя на даній стадії не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину. Лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначити, що причетність тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї заходів забезпечення кримінального провадження, одним із яких і є накладення арешту на майно.

Істотних порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування ухвали слідчого судді у даному провадженні, не вбачається

Таким чином, відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 та був вилучений у ході проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що використовує ОСОБА_7 , слідчий суддя діяв у спосіб і у межах законодавства, а тому твердження прокурора щодо необхідності накладення арешту на вказаний мобільний телефон, є передчасними та таким, що ґрунтується на припущеннях.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого суддіПечерського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, в рамках кримінального провадження №0001513 від 20.07.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.4 ст.368, ч.2 ст.364 КК України, необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргупрокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 06 грудня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, в рамках кримінального провадження №0001513 від 20.07.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.28 ч.4 ст.368, ч.2 ст.364 КК України, а саме на: мобільний телефон марки iPhone модель 13 Pro IMEI НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 та був вилучений у ході проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що використовує ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4