Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/488/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.11.2022 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку кримінальне провадження №0001928 від 22.11.2021 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 09 травня 2022 року.

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Мала Виска, Кіровоградської області, українку, громадянку України, із середньою освітою, одруженої, маючої на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючу у декретній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох річного віку, зареєстровану АДРЕСА_1 , проживаючу АДРЕСА_2 , раніше судиму:
- вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15.02.2013 за ч. 2 ст. 186, ст.71 ч.1 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, 14.12.2015 звільнена умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 6 днів,
- вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2022 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,
визнано винуватою та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, покладено на засуджену обов`язки відповідно до ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2022, згідно якого ОСОБА_8 визнано винною за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винною в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно, за наступних обставин.

21.11.2021 близько 16:41 год., більш точного часу досудовим розслідуванням та судом не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи в магазині « Аврора» №249, розташованого в місті Кропивницький по вул. Велика Перспективна 50, належного ТОВ «Велика покупка», таємно, повторно викрала з полиці промислових товарів антиперспірант «Nivea», енергія свіжості, об`ємом 150 мл., вартістю 49,00 гривень, епілятор марки «Geemi» GM 3073, для видалення волосся вартістю 99,00 гривень, рюкзак зі шкірозамінника сірого кольору вартістю 229,00 гривень, наручний годинник для чоловіків з календарем вартістю 64,00 гривень, жіночі трикотажні шкарпетки марки «Paris» в кількості 2 шт. вартістю 48,00 гривень, жіночі трикотажні рукавички вартістю 64,00 гривень, а всього викрала майна на загальну суму 533 грн. Вказаний товар поклала до викрадено рюкзаку та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір та діючи з єдиним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, з вказаним товаром пройшла на вихід з вищевказаного магазину оминувши касову зону, умисно не пред`явила касиру товар та не внесла оплату за нього.
З місця вчинення злочину зникла, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною та призначити їй покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2022 більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд призначив покарання у виді позбавлення волі, звільнивши особу від відбування покарання з випробуванням, зазначив, що покарання за попереднім вироком, яким особу також засуджено до покарання у виді позбавлення волі та звільнено від його відбування з випробуванням, необхідно виконувати самостійно, що не відповідає як і правилам призначення покарань так і правилам складання покарань за сукупністю злочинів.
Оскільки, ОСОБА_8 вчинила злочини до постановлення вироку суду від 12 квітня 2022 року, за який її було засуджено до покарання з випробуванням, суд першої інстанції, при винесенні вироку від 09.05.2022 мав необхідність постановити рішення, врахувавши норму ч.4 ст.70 КК України, при цьому вірно застосувавши положення закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, судом без достатніх на те підстав застосовано мінімальне можливе покарання, тим самим залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання , відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку з таких підстав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачену і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, обставини його вчинення, наслідки, особу винної, яка вину у вчинені злочину визнала повністю, щиро покаялась, добровільно повернула викрадений товар, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» не значиться, не заміжня, має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох річного віку. Згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» ОСОБА_8 одноразово в 2004 році знаходилась на стаціонарному обстеженні, визнана психічно здоровою. Згідно висновку судово психіатричного експерта №444 від 14.12.2021 року ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждала і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходилась в тимчасовому хворобливому стані. Могла усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_8 слід вважати осудною. Застосування заходів медичного характеру не потребує. Обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, сприяння слідству та відсутність обставини, які обтяжують покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 70, 75, 76 КК України.

Разом із тим, відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Крім того, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Крім того, постановою об`єднаної палати Верховного Суду від 23.09.2019 у справі № 199/1496/17 передбачено, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

Об`єднана палата виходить з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.

Крім того, згідно висновку щодо застосування норм права викладеного у вище зазначеній постанові вбачається, що Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

У порушення вказаних норм суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання не вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та звільнивши особу від відбування покарання з випробування, зазначив, що покарання за попереднім вироком, яким особу також засуджено до покарання у виді позбавлення волі та звільнено від його відбування з випробуванням, необхідно виконувати самостійно, що також в свою чергу не відповідає як і правилам призначення покарань так і правилам складання покарань за сукупністю злочинів.

Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання , відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, та призначено мінімальний строк призначеного покарання.

Тому, на переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_8 у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, обставини його вчинення, наслідки, розмір завданої шкоди, її особу яка вину у вчинені злочину визнала повністю, щиро покаялась, добровільно повернула викрадений товар, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» не значиться, не заміжня, має на утриманні малолітню дитину, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох річного віку. Згідно довідки КНП «Обласна клінічна психіатрична лікарня КОР» ОСОБА_8 одноразово в 2004 році знаходилась на стаціонарному обстеженні, визнана психічно здоровою. Згідно висновку судово психіатричного експерта №444 від 14.12.2021 року ОСОБА_8 в момент скоєння правопорушення не страждала і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходилась в тимчасовому хворобливому стані. Могла усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_8 слід вважати осудною. Застосування заходів медичного характеру не потребує. Враховує обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої щире каяття в скоєному, сприяння слідству та відсутність обтяжуючих обставин та призначає покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2022 більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначає покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, та на підставі ст.75 КК України, звільнивши її від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження скоєння нею та іншими особами кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню у частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_8 із ухваленням в цій частині нового вироку. В іншій частині вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Кіровограда від 09 травня 2022 року стосовно ОСОБА_10 скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винною та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12.04.2022 року більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою яка перебуває під вартою у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)