ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 686/8862/20

провадження № 51-2773км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000670, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 2022 року щодо останнього.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, установлено йому іспитовий строк 3 роки та покладено на нього обов`язки відповідно до ст. 76 цього Кодексу.

Суд вирішив питання щодо процесуальних витрат, речових доказів та накладеного арешту у провадженні, а також зарахував у строк призначеного ОСОБА_7 покарання термін його попереднього ув`язнення з 18 по 24 лютого 2020 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб умисно, незаконно придбав 15 прозорих пакетиків з полімерного матеріалу, в яких містилася речовина у вигляді кристалів, за криміналістичним атласом кольорів близька за кольором до кави з молоком, зі вмістом у її складі особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP загальною масою 28,649945 г, прозорий пакет із полімерного матеріалу та скляну банку об`ємом 1,5 л, у яких містилася речовина рослинного походження зеленого кольору у вигляді верхівок із залишками листя, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 160,38 г та з часу, не встановленого досудовим розслідуванням, до 21:06 18 лютого 2020 року умисно незаконно зберігав їх за місцем проживання ( АДРЕСА_2 ) без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_7 18 лютого 2020 року о 13:38, перебуваючи у приміщенні відділення № 15 ТОВ «Нова Пошта» (вул. Старокостянтинівське шосе, 2/1, м. Хмельницький), умисно, незаконно, повторно, шляхом отримання поштового відправлення придбав у не встановленої досудовим розслідуванням особи, відомості про яку виділено в окреме провадження, посилку в картонному упакуванні, всередині якої був пакет із синтетичного матеріалу з кристалічною речовиною білого кольору, зі вмістом у її складі особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, - PVP масою 182,0059 г і три вакуумні упаковки з прозорого синтетичного матеріалу, в кожній із яких по чотири вакуумні упаковки з прозорого синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною білого кольору, зі вмістом у її складі психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну масою 7,2 г, 7,23078 г, 7,3632 г, 7,5 г, 7,39408 г, 7,3809 г, 7,525 г, 7,503 г, 7,2 г, 7,20576 г, 7,55 г, 7,46902 г, загальною масою 88,52174 г, які ОСОБА_7 в період часу з 13:38 до 15:02 умисно, незаконно, повторно, зберігав при собі без мети збуту.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, PVP (Таблиця I Список № 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, канабіс (Таблиця І Список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) - до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я від 01 серпня 2000 року № 188 маса 28,649945 г та 182,0059 г особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, а також маса 88,52174 г психотропної речовини - амфетаміну є особливо великими розмірами.

31 травня 2022 року Хмельницький апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. Зарахував у строк призначеного ОСОБА_7 покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 по 24 лютого 2020 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок апеляційного суду, звільнити засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на підставі положень ст. 75 КК.

Зазначає про необґрунтованість і невмотивованість висновку апеляційного суду про те, що місцевий суд не врахував приписів статей 50, 65 КК.

Вказує, що суд апеляційної інстанції не врахував даних про особу винного, а висновки про можливість вчинення ОСОБА_7 у подальшому злочинів ґрунтуються на припущеннях.

Захисник звертає увагу, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення та відмовився від протиправної діяльності, після внесення застави і звільнення з-під варти 25 лютого 2020 року і до часу звернення вироку апеляційного суду до виконання своєчасно являвся на виклики слідчого та суду, із часу відкриття кримінального провадження два з половиною роки перебував на волі й не скоїв жодного правопорушення, сприяв розкриттю злочину. На підставі наведених мотивів, зокрема покладених судом першої інстанції на обґрунтування рішення про застосування положень ст. 75 КК, враховуючи, що вчинений тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів не завдав шкоди здоров`ю інших осіб, а незаконне поводження з наркотичними засобами та психотропними речовинами у великому розмірі обумовлено більш привабливою ціною, порівняно з їх придбанням у невеликих розмірах, вважає обґрунтованою свою вимогу про зміну оскарженого судового рішення.

Позиції учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції захисник підтримав касаційну скаргу та просив задовольнити викладені в ній вимоги.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними фактичні обставини, що не були встановлені за оскарженим судовим рішенням, вирішувати питання про оцінку достовірності того чи іншого доказу.

Висновки судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та правильністькваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються, отже, суд касаційної інстанції не перевіряє їх обґрунтованість.

Захисник наводить доводипро необґрунтоване скасування апеляційним судом рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК та відсутність в оскарженому судовому рішенні належних мотивів застосування більш тяжкого покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває; визнав обставинами, які пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину і молодий вік обвинуваченого, а обставиною, що обтяжує покарання, - повторність вчинення злочину, на підставі чого дійшов висновку про доцільність призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальному його розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Свій висновок про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції обґрунтував наявністю трьох обставин, які пом`якшують покарання, зазначивши, що сприяння розкриттю злочину полягало в тому, що обвинувачений на досудовому слідстві повідомив про обставини скоєння злочину та фактично сприяв встановленню дійсних обставин його вчинення й інших учасників, які були причетні до цих обставин, а також тим, що обвинувачений повідомив про причину скоєння злочину, а після його вчинення та під час судового розгляду своєю поведінкою і ставленням довів, що став на шлях виправлення.

За приписами ст. 370, ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, де зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вироком апеляційного суду частково задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК та призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Враховуючи загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК, апеляційний суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та необхідним є призначення йому покарання в межах санкції ч. 3 ст. 309 КК, яке слід відбувати реально.

Призначене місцевим судом покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років апеляційний суд вважав обґрунтованим з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність обставин, що пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття і молодий вік обвинуваченого, та обставини, що обтяжує покарання, - повторність вчиненого злочину.

Колегія суддів відхиляє викладені в касаційній скарзі захисника доводи про суворість призначеного ОСОБА_7 апеляційним судом покарання, які зводяться до твердження про безпідставне скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування ст. 75 КК, натомість законність та обґрунтованість призначеного апеляційним судом покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років у касаційній скарзі не оспорюється.

Апеляційний суд дійшов висновку про невмотивованість рішення місцевого суду щодо звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, вказав, що застосоване місцевим судом звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а наведені у вироку суду першої інстанції дані про особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують покарання, не встановлюють підстав уважати, що його виправлення можливе без відбування покарання.

Викладені в касаційній скарзі захисника доводи про необґрунтованість вироку апеляційного суду та наявність підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції і тому колегія суддів уважає їх безпідставними.

Взявши до уваги обставини, досліджені судами, серед яких і ті, про які йдеться в касаційній скарзі, а також дані про особу засудженого, його посткримінальну поведінку, суд касаційної інстанції погоджується з рішенням апеляційного суду про відсутність підстав до висновку про можливість застосування положень ст. 75 КК з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПКвисновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване. Натомість указаних вимог суд першої інстанції не дотримався, а апеляційний суд, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, усунув ці недоліки.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК(у редакції, чинній на момент вчинення злочину), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положення ст. 75 КК підлягають застосуванню у взаємозв`язку із приписами статей 50, 65 вказаного Кодексу, за яким визначаються загальні ознаки, мета і засади призначення покарання, згідно з якими особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідно до положень Загальної частини КК і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Для застосування положень ст. 75 КК суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, та врахувати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується в тому разі, коли є умови і підстави, визначені ст. 75 КК. Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за приписами ст. 75 КК приймається з урахуванням можливості досягнення мети покарання в контексті положень статей 50, 65 КК.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема, відомостях про вчинений особою злочин, зміст протиправної поведінки. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в головних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; наявність джерел правомірного отримання доходів для забезпечення власних потреб та осіб, які перебувають на його утриманні; наскільки його ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого тощо.

Суд апеляційної інстанції виходив з того, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, отже неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК. Установивши вказані порушення, апеляційний суд постановив обвинувальний вирок відповідно до приписів ст. 421 КПК, який відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу.

Колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду, де наведено мотиви про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК. У контексті реалізації приписів указаної кримінально-правової норми, за відсутності переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах справи і досліджених судом доказах, висновок місцевого суду про можливість виправлення особи без відбування покарання має характер припущення і судове рішення не відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.

Касаційний суд зважає також на те, що в касаційній скарзі не наведено переконливого обґрунтування до спростування висновку апеляційного суду про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК. У касаційній скарзі захисник обґрунтовує доводи, спираючись на відокремлену оцінку окремих із тих обставин, які оцінені апеляційним судом у їх сукупності та взаємозв`язку під час апеляційного перегляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання - сприяння розкриттю злочину, щире каяття та молодий вік обвинуваченого, на підставі чого призначив покарання в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 3 ст. 309 КК. Разом із тим місцевий суд, обґрунтовуючи своє рішення про застосування положень ст. 75 КК, послався на ці ж обставини та на посткримінальну поведінку обвинуваченого. Натомість не навів переконливого обґрунтування того, яким саме чином звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ст. 75 КК забезпечує досягнення мети превенції та виправлення за вимогами ст. 50 цього Кодексу, на що обґрунтовано звернув увагу апеляційний суд.

Виправленням засудженого є такий вплив покарання на його свідомість, за допомогою якого усуваються ті його негативні риси, що призвели до вчинення кримінального правопорушення, і виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі і кримінального.

Досягнення мети виправлення означає, що в результаті застосування до засудженого засобів кримінально-правового впливу в його особистості відбулися такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів. Воно досягається через усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним суспільно небезпечної дії. Водночас виправлення має спиратися на об`єктивні обставини, які здатні забезпечити ресоціалізацію засудженого.

Натомість матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про сталі та стійкі соціальні зв`язки засудженого, наявність джерел правомірного отримання доходів, про позитивну характеристику засудженого в певних сферах суспільного життя, які би свідчили про такі особистісні зміни та якості засудженого чи наявність об`єктивних обставин, що здатні забезпечити його ресоціалізацію.

У скасованому апеляційним судом судовому рішенні не вказано, на які процесуальні джерела спирається висновок, викладений у вироку місцевого суду, про те, що під час судового розгляду ОСОБА_7 своєю поведінкою та ставленням довів, що став на шлях виправлення, як не вказано і того, які саме дії засудженого дають підстави до такого висновку, в чому виявляється таке ставлення. За відсутності належних мотивів у рішенні місцевого суду до застосування звільнення від відбування покарання, вирок апеляційного суду про його скасування в частині призначеного покарання є обґрунтованим і правильним.

Наведені захисником обставини щодо особи обвинуваченого та його посткримінальної поведінки були враховані судом під час призначення покарання, однак вони не дають обґрунтованих підстав для звільнення від відбування призначеного покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та встановленої судом повторності.

Посилання захисника на те, що після внесення застави засуджений своєчасно з`являвся на виклики до слідчого і суду, не є достатньою підставою для застосування положень ст. 75 КК, оскільки належна процесуальна поведінка є обов`язком обвинуваченого, якому згідно зі ст. 182 КПК роз`яснюються наслідки його невиконання, що забезпечуються заходами примусового процесуального впливу з боку уповноважених органів держави.

Отже, оскаржений вирок апеляційного суду відповідає вимогам до його змісту, визначеним статтями 370, 374, 420 КПК, ухвалений за наявності підстав, передбачених ст. 421 вказаного Кодексу, відповідно до положень закону про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів ураховує, що сторона захисту не посилається на відомості, які не були предметом оцінки судом апеляційної інстанції, а оцінені судом, не дають обґрунтованих підстав для мотивованого висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і застосування положень ст. 75 КК у їх взаємопоєднанні з приписами статей 50, 65 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, колегія суддів не встановила передбачених ч. 1 ст. 438 КПК підстав для скасування або зміни оскарженого судового рішення, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 31 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3