ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/877/23 Справа № 202/4523/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000477 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на заволодіння чужим майном шляхом обману, у великих розмірах, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначити, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, також виключити кваліфікуючу ознаку - вчинене повторно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), у великих розмірах, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вину якого у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок щодо якого не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_9 виділені в окреме провадження.

Окрім того, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вчинив один епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, однак суд кваліфікує дії обвинуваченого за ознакою - вчинене повторно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, у січні 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майно шляхом обману у великих розмірах, вступив у попередню змову з ОСОБА_10 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, розподіливши між собою ролі.

Так, відповідно до визначених ролей невстановлені досудовим розслідуванням особи, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, здійснювали моніторинг сайту всесвітньої мережі Інтернет «Lardi-trans.com», на якому з метою пошуку перевізника ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО» на виконання договору - заявки на перевезення вантажів автомобільним транспортом №00163 (до договору № 075 ТК7 від 01.09.2017) про транспортно-експедиційне обслуговування з перевезення замороженої курячої продукції у кількості 20166,72 тон, яка належить ПАТ «Миронівський хлібопродукт» та відповідно до договору транспортного експедирування 075ТКК7 було ввірено під матеріальну відповідальність ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО» зазначивши номер мобільного телефону співробітника ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО», розмістило заявку на виконання вищевказаного перевезення.

25.01.2018 року невстановлена досудовим розслідуванням особа, знаходячись у невстановленому слідством місці, переслідуючи умисел спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , виконуючи дію відповідно до визначеної ролі, розмістили на сайті «Lardi-trans.com» фіктивне оголошення щодо надання послуг з перевезення вантажу TOB «Виробничо-комерційна компанія «Кванта Груп» (далі TOB «ВКК «Кванта Груп»), зазначивши раніше заготовлені номери мобільних телефонів з метою введення в оману замовників перевезень великогабаритних вантажів.

Далі представнику ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО» з завідомо заготовленого номеру мобільного телефону зателефонувала невстановлена досудовим розслідуванням особа та запропонувала використати автомобіль для організації перевезення замороженої курячої продукції зі складу ПАТ «Миронівський хлібопродукт», що розташований за адресою м. Київ, вул. Аляб`єва, 15 до ПАТ «М`ясокомбінат Ювілейний», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, с. Чумаки, вул. Центральна, буд. 1.

Продовжуючи реалізовувати свій спільний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах групою осіб, з метою доступу до майна ПАТ «Миронівський хлібопродукт», яке відповідно до договору транспортного експедирування №075ТКК7 було ввірено під матеріальну відповідальність ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО», невстановлені особи, видаючи себе за представників TOB «ВКК «Кванта Груп» з метою укладання фіктивного договору перевезення вищевказаного майна з ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО» з електронної адреси направили на електронну адресу, надану працівником ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО», раніше заготовлені документи від імені TOB «ВКК «Кванта Груп» та копії документів водія ОСОБА_11 , який не будучи обізнаним про злочинні наміри інших осіб повинен був здійснювати перевезення вищевказаного вантажу.

Не підозрюючи про злочинні наміри невстановлених досудовим розслідуванням осіб, представник ДГІ «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО» прийняла пропозицію останніх та на підставі наданих документів сформувала пакет документів для перевезення замороженої курячої продукції вищезазначеним автотранспортом з місця завантаження за адресою м. Київ, вул. Аляб`єва, 15 до місця призначення за адресою: АДРЕСА_3 .

З метою приховування свого злочинного умислу від водія ОСОБА_11 , 25.01.2018 року після завантаження замороженого курячого фаршу загальною вагою 20 тонн, невстановлена досудовим розслідуванням особа, зателефонувала з мобільного телефону НОМЕР_1 на номер мобільного телефону, який належав водію ОСОБА_11 та представившись ОСОБА_12 повідомила, що маршрут для відвантаження продукції, яка перевозиться, зміниться і що йому зателефонує експедитор ОСОБА_13 з номеру мобільного телефону НОМЕР_2 і допоможе з напрямком маршруту.

В подальшому ОСОБА_14 , попередньо домовившись з водієм автомобіля ОСОБА_11 по телефону, 26.01.2018 року близько 12.00 години, перебуваючи на в`їзді до м. Дніпро зі сторони м. Полтава, сів до автомобіля «VOLVO» д.н.з. НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_11 та представившись експедитором на ім`я ОСОБА_13 , надав йому вказівку доставити вантаж до складу, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , який раніше був орендований за усною домовленістю ОСОБА_10 , для перевантаження викраденого вантажу.

26.01.2018 року ОСОБА_14 , відповідно до відведеної йому ролі, перебуваючи в кабіні автомобіля «VOLVO» д.н.з. НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_11 , супроводив вантаж до воріт на територію складів за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 20, де їх очікував ОСОБА_15 , після чого заморожений курячий фарш було розвантажено на території даного складу.

В подальшому, ОСОБА_15 , будучи повідомленим про скерованість викраденого майна, яке належить ПАТ «Миронівський хлібопродукт» та відповідно до договору транспортного експедирування № 075ТКК7 було ввірено під матеріальну відповідальність ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО», для перевантаження, до складу за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 20, за допомогою мобільного зв`язку уклав усний договір про оренду автомобілів марки «Мерседес» д.н.з НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_16 та «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_5 під керуванням ОСОБА_17 , відповідно.

Близько 17.00 години ОСОБА_14 , діючи спільно з ОСОБА_10 та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, з метою приховування слідів злочину та в подальшому перевантаження і транспортування до м. Кам`янське Дніпропетровської області, з метою реалізації, брикети викраденого замороженого курячого фаршу розвантажені на території складів за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 20, завантажили до автомобілів «Марседес» д.н.з. НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_16 та «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_5 під керуванням ОСОБА_17 , після чого ОСОБА_15 передав водіям передоплату за перевезення даної продукції.

26.01.2018 року в нічний час автомобілі під керуванням ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не були обізнані у протиправному характері дій, що вчиняються, у супроводі ОСОБА_18 , ОСОБА_7 та невстановлених осіб, з замороженим курячим фаршем прибули за адресою: АДРЕСА_5 , де невстановлені досудовим розслідуванням особи розвантажили привезену продукцію на території вказаного домоволодіння, після чого ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , розрахувалися з водіями автомобілів за виконану роботу з перевезення вантажу.

В результаті чого ДП «ФМ ЛОЖІСТІК ДНІПРО» було завдано матеріальну шкоду у великому розмірі на загальну суму 403 334,40 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_14 за кримінальним законом, доведеність його вини та призначене покарання в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особою винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно із ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), у великих розмірах, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вину якого у встановленому порядку не доведено та обвинувальний вирок щодо якого не ухвалювався, оскільки матеріали щодо ОСОБА_9 виділені в окреме провадження.

Таким чином, суд першої інстанції необґрунтовано констатував факти злочинної діяльності ОСОБА_9 , незважаючи на відсутність щодо останнього обвинувального вироку, який би набрав законної сили.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що доводи прокурора заслуговують на увагу, а тому вирок щодо ОСОБА_7 в цій частині, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення кримінального правопорушення разом з ОСОБА_9 , у зв`язку із допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та принципів кримінального судочинства - презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.

Доводи прокурора щодо виключення судом кваліфікуючої ознаки - вчинене повторно в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає обгрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, вчинив один епізод кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Судом дії обвинуваченого ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні кваліфіковано за ч. 3 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Разом з цим, відповідно до ч.2 ст.32 КК України, повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що оскільки обвинувачений раніше не судимий, обвинувачується у вчиненні одного епізоду кримінального правопорушення, то суд першої інстанції безпідставно вказав кваліфікуючу ознаку "повторно".

З урахуванням наведеного, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню кваліфікуюча ознака в діях ОСОБА_7 "вчинене повторно", у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року - задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом обману, у великих розмірах, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , та зазначити, що вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку в діях ОСОБА_7 - вчинене повторно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ ___________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4