Категорія:ч. 3 ст. 368 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000176 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чаруків, Луцького району, Волинської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, маючий на утриманні неповнолітніх дітей, працюючий начальником СКП ВП № 1 с. Маневичі Камінь Каширського РВП, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправданий, відповідно, за недоведеністю у вчиненні ним даного кримінального правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України.
Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 розпочав службу в органах внутрішніх справ з 12.11.2002 будучи зарахованим курсантом Волинського училища професійної підготовки працівників міліції Управління МВС України у Волинській області, в подальшому проходив службу на наступних, в тому числі керівних, посадах в системі МВС України та Національної поліції : із березня по травень 2003 року на посаді міліціонера роти патрульно-постової служби міліції (за рахунок посади міліціонера ІТТ) Луцького міського відділу Управління МВС України у Волинській області, із травня 2003 року по лютий 2005 року на посаді дільничного інспектора міліції Луцького районного Управління МВС України у Волинській області, із лютого 2005 року по листопад 2007 року на посаді оперуповноваженого відділення карного розшуку Луцького районного відділу УМВС України у Волинській області, із листопада 2007 року по жовтень 2010 року на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Луцького районного відділу поліції Управління МВС України у Волинській області, із жовтня 2010 року по червень 2013 року на посаді старшого оперуповноваженого сектору карного розшуку Луцького районного відділу Управління МВС України у Волинській області, із червня 2013 року по листопад 2015 року на посаді заступника начальника сектору карного розшуку Луцького районного відділу Управління МВС України у Волинській області, із листопада 2015 року по червень 2016 року на посаді начальника сектору Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області, із червня 2016 року по 02.06.2017 на посаді начальника сектору кримінальної поліції Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів віднесені органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про Національну поліцію»

№580-VII від 02.07.2015 року, національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 8 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліція діє виключно на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Накази, розпорядження та доручення вищих органів, керівників, посадових та службових осіб, політична, економічна або інша доцільність не можуть бути підставою для порушення поліцейським Конституції та законів України.

Статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію» визначені основні обов`язки поліцейського, відповідно до яких останній повинен:

- неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції;

- професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва;

- поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Вимогами ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до примітки ст.364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Відповідно до п.2 примітки до ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України"Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори у слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.

Відповідно до ст.13 Закону України "Про національну поліцію" систему поліції складають: центральний орган управління поліцією, територіальні органи поліції.

Статтею 15 вказаного Закону передбачено, що територіальні органи поліції утворюються як юридичні особи публічного права в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, містах, районах у містах та як міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька адміністративно-територіальних одиниць) територіальні органи у межах граничної чисельності поліції і коштів, визначених на її утримання.

У структуру Головного управління Національної поліції у Волинській області входять Територіальні підрозділи, серед яких Луцьке районне відділення поліції Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області, структурною одиницею якого є сектор кримінальної поліції, який очолював ОСОБА_8 .

За таких обставин, відповідно до ст.ст.1, 17, 62, Закону України «Про Національну поліцію», п.1 примітки ст.364 КК України, п.2 примітки до ст.368 КК України, ОСОБА_8 , перебуваючи на займаній посаді, є службовою особою, яка займає відповідальне становище та постійно виконує функції офіційного представника державного органу виконавчої влади.

Окрім того, ОСОБА_8 , відповідно до ч.1 ст.3, ст.22 Закону України «Про запобігання корупції», обіймаючи вказану посаду, є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення і йому забороняється використовувати свої службові повноваження або службове становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Також, відповідно до вимог ст.7 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" ОСОБА_8 зобов`язаний:
- у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення злочинів та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів, здійснювати профілактику правопорушень;

- у разі виявлення ознак злочину, зобов`язаний невідкладно

направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про

протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які

передбачена Кримінальним кодексом України, до

відповідного органу досудового розслідування для початку та

здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому

Кримінальним процесуальним кодексом України.

Проте, ОСОБА_8 , у порушення вимог вказаних нормативних актів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного збагачення, став на шлях злочинної діяльності та вчинив умисне, корисливе корупційне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 будучи начальником сектору кримінальної поліції Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області, усвідомлюючи свої дії, з метою одержання від громадянина ОСОБА_10 неправомірної вигоди, знаючи що останнього 04.04.2017 було затримано працівниками лісової охорони та Луцького районного відділення поліції Луцького відділу поліції ГУ НП у Волинській області за підозрою щодо його можливої причетності до вчинення незаконної порубки лісу, 05.04.2017 у своєму службовому кабінеті, який розташований на другому поверсі адміністративного приміщення за адресою АДРЕСА_2 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого протиправного збагачення, знаючи, що до вчинення незаконної порубки лісу може бути причетним ОСОБА_10 , так як останній неодноразово потрапляв в поле зору працівників поліції, як особа, яка здійснює незаконну порубку та перевезення лісу, усно висловив останньому вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 1000 (одну тисячу) доларів США. При цьому, зауважив, що у випадку не надання йому неправомірної вигоди у вказаній сумі, він, в силу своїх владних повноважень буде вживати всіх оперативно-розшукових та розшукових заходів, направлених на збирання оперативних даних щодо незаконної діяльності ОСОБА_10 та його знайомих осіб про їх причетність до вчинення незаконної порубки лісу, після чого підготує рапорт із підтверджуючими документами про виявлене кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_10 та скерує його до органу досудового розслідування для подальшого приєднання до матеріалів кримінального провадження № 0000286 від 04.04.2017 за ст.246 КК України за фактом незаконної порубки дерев для подальшого здійснення досудового розслідування щодо останнього та притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх владних повноважень, створив умови, за яких ОСОБА_10 , будучи переконаним в наявності реальної небезпеки щодо використання ОСОБА_8 своїх владних повноважень щодо його кримінального переслідування, збирання інформації та вжиття всіх оперативних заходів, направлених на встановлення обставин викриття його діяльності по незаконній порубці лісу та передачі зібраних матеріалів для здійснення досудового розслідування щодо нього, змушений був погодитися про надання коштів в якості неправомірної вигоди, оскільки, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем та владою, будучи працівником правоохоронного органу, міг зібрати матеріали та підготувати рапорт про вчинення ним кримінального правопорушення та направити його до органу досудового розслідування.

У подальшому 05.05.2017, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи біля адміністративної будівлі Луцького відділення поліції (м. Луцьк вул. Боженка, 34) ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого протиправного збагачення, при черговій зустрічі з ОСОБА_10 повторно висловив пропозицію про надання йому неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, за не проведення щодо останнього та його знайомих розшукових заходів та збирання інформації щодо їх причетності до незаконної порубки лісу.

Крім того, в період часу з 16 год. 30 хв. по 17 год. 00 хв. 10.05.2017, перебуваючи біля адміністративної будівлі Луцького відділення поліції (м. Луцьк вул. Боженка, 34), ОСОБА_8 , будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого протиправного збагачення, при черговій зустрічі з ОСОБА_10 підтвердив намір отримати неправомірну вигоду.

У подальшому, 16.05.2017 ОСОБА_8 , діючи умисно, з мотивів особистого незаконного збагачення, та продовжуючи свої злочинні дії, стійко спрямовані на одержання неправомірної вигоди, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , о 14 год. 16 хв., одержав від останнього раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в розмірі 1000 (одна тисяча) доларів США, що згідно курсу Національного Банку України в еквіваленті до національної валюти станом на 16.05.2017 становить - 26474 грн., за невжиття з його сторони всіх оперативно-розшукових та розшукових заходів, направлених на збирання оперативних даних та матеріалів щодо незаконної діяльності ОСОБА_10 , його знайомого ОСОБА_11 та причетності їх до вчинення незаконної порубки, перевезення, збуту лісу, та підготовки рапорту із зібраними матеріалами про виявлене кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_10 і його знайомими та направлення матеріалів до органів досудового розслідування для подальшого здійснення досудового розслідування щодо останнього та притягнення до кримінальної відповідальності.

Після цього, ОСОБА_8 було викрито працівниками прокуратури Волинської області та СБУ у Волинській області, предмет неправомірної вигоди в останнього виявлено та вилучено.

Таким чином, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що судом не дано належної оцінки всім дослідженим в ході судового розгляду доказам та не спростовано ті докази сторони обвинувачення, які однозначно вказують на вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину. Зазначає, що ухвалюючи виправдувальний вирок суд безпідставно взяв до уваги показання обвинуваченого та безпідставно визнав недопустимими певні докази сторони обвинувачення. Також вказує на те, що суд безпідставно прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_10 вбачається підбурювання до вчинення злочину та провокація. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією майна, позбавити обвинуваченого спеціального звання майор поліції, вирішити питання речових доказів та повторно дослідити докази.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду законним, вмотивованим, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки суд з дотриманням норм КПК України повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі докази у справі та належно обґрунтував прийняте рішення. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримував та просили скасувати вирок суду і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечували і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Положеннями ст.94 КПК України регламентовано, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно приписів ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Нормами п.4 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК України регламентовано, що мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_8 вказаним вище вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції в основу вироку поклав показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,. ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
При цьому суд у своєму вироку зазначив, що вони повністю відповідають та узгоджуються з показаннями обвинуваченого та їм не суперечать.
Проте такі висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є суперечливими та зробленими без урахування всіх обставин даного кримінального провадження.
Так, допитаний в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та показав зокрема, що неправомірної вигоди від ОСОБА_10 не отримував, а кошти брав лише за продаж автомобіля вартістю 2000 доларів США.
Однак, свідок ОСОБА_10 під час судового розгляду показав, що в квітні місяці 2017 року в ході незаконної порубки лісу, його, ОСОБА_18 та ще двох чоловік затримали працівники поліції та відвезли в райвідділ поліції, відібрали у них, пояснення, виписали повістки та відпустили додому. Наступного дня, вранці зателефонував до ОСОБА_19 , домовився про зустріч, приїхав до нього на роботу. При зустрічі, ОСОБА_20 повідомив, що відносно нього та інших осіб будуть відкривати кримінальне провадження за незаконну порубку лісу, якщо він не хоче, щоб відкривали кримінальне провадження, то щоб приніс йому 1000 доларів США. Також показав, що в травні 2017 року він звертався із заявою щодо вимагання ОСОБА_21 неправомірної вигоди. Окрім того, ОСОБА_10 показав, що оскільки йому обрали запобіжний захід домашній арешт і він не міг залишити місце проживання, то в травні 2017 року він домовився з ОСОБА_21 про зустріч за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_4 , де передав ОСОБА_22 грошові кошти у сумі 1000 доларів США, які йому напередодні вручили та помітили оперативні працівники, та список із прізвищами чоловіків, двох яких вигадав. В подальшому, ОСОБА_20 поклав ці гроші у сумку, і сказав, що зідзвоняться, він не знав чи було порушено кримінальне провадження чи ні. На запитання учасників судового провадження ОСОБА_10 відповів, що передавав грошові кошти ОСОБА_22 , щоб не відкривали провадження за самовільну порубку відносно нього, ОСОБА_23 , та інших осіб. Також ОСОБА_24 показав, що раніше ОСОБА_20 йому телефонував та повідомляв, що відносно нього є 7 кримінальних проваджень з приводу незаконної порубки лісу, при цьому він давав грошові кошти ОСОБА_22 за вирішення позитивних питань. Повністю заперечує що мав придбавати у ОСОБА_19 автомобіль.
Таким чином свідок ОСОБА_10 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, детально розповів, за яких обставин ОСОБА_8 вимагав та отримав неправомірну вигоду в сумі 1 000 доларів США.
Апеляційний суд звертає увагу, що показання свідка ОСОБА_10 в частині надання обвинуваченому неправомірної вигоди, жодним чином не узгоджуються з показаннями обвинуваченого та повністю спростовують його твердження щодо непричетності до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що в квітні місяці 2017 року його попросив ОСОБА_24 поїхати в ліс та допомогти нарубати дров, на що він погодився. В ліс поїхали автомобілем «Чобіток», за кермом якого перебував ОСОБА_10 ході порубки дров, їх затримали лісники, які викликали працівників поліції, ті в свою чергу затримали та відвезли їх в райвідділ поліції. Згодом йому ОСОБА_24 повідомив, що від них вимагають 1000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності, при цьому сказав що грошові кошти вимагає саме ОСОБА_25 .
Таким чином свідок ОСОБА_11 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, вказував, що в квітні місяці 2017 року ОСОБА_24 повідомив його, що від них вимагають 1000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності, при цьому сказав, що грошові кошти вимагає саме ОСОБА_25 .
Отже, даний свідок підтвердив показання ОСОБА_10 щодо отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 і такі його показання також не узгоджуються із показаннями обвинуваченого.
Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_12 показав, що в квітні 2017 року до нього поступила інформація, що невідомі особи займаються незаконною порубкою лісу. Після почутого, вони з лісничим виїхали на місце події, де побачили двох осіб, які займалися незаконною порубкою лісу, а саме бензопилою зрізали 5 дерев породи дуб. Після чого вони, викликали працівників поліції, які затримали даних осіб та доставили їх у райвідділ поліції.
Допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_13 показав, що йому відома особа, як ОСОБА_24 , яка була затримана у 2017 році за викрадення трактора. Також ОСОБА_24 був причетним разом з іншими особами до вчинення крадіжок. Показав, що зі слів ОСОБА_19 йому відомо, що ОСОБА_24 може бути причетним за вчинення незаконної порубки лісу.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду показав, що в травні 2017 року їм поступила інформація про незаконне заволодіння трактором. Наступного дня, коли трактор було завантажено, затримали двох осіб ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , останній повідомив, що знає ОСОБА_28 . Він, зателефонував до ОСОБА_19 , і запитав чи може ОСОБА_24 дати визнавальні покази, як він характеризується, чи може бути причетним до інших злочинів, на що ОСОБА_20 сказав, що вони можуть бути причетними до незаконної порубки лісу, а якщо ОСОБА_27 та ОСОБА_26 затримають, то від них можна дізнатися більше інформації про злочини.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 показав, що в травні 2017 року перебував на посаді старшого оперуповноваженого Управління карного розшуку. Йому була відома така особа, як ОСОБА_24 , якого затримували в 2017 році під час викрадання трактора. Показав, що він спілкувався із ОСОБА_21 по телефону стосовно затриманого ОСОБА_27 , оскільки працював по розкриттю незаконного заволодіння автомототранспорту-тракторів в Ківерцівському районі, в с. Баєві та с. Гірка Полонка. ОСОБА_20 говорив йому, що ОСОБА_24 може бути причетним до цих злочинів, тобто до крадіжок та до вчинення злочинів, пов`язаних з незаконною порубкою лісу, тому необхідно вжити оперативних заходів щодо встановлення можливої причетності ОСОБА_27 до злочинів.
Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_16 показав, що в 2017 року обіймав посаду начальника Луцького РВП ЛВП ГУНП у Волинській області. В травні 2017 року було зареєстроване провадження стосовно незаконної порубки лісу, яке перебувало на слуху у всіх, оскільки було на контролі прокуратури області та місцевої прокуратури. Разом з тим, ОСОБА_16 показав, що ОСОБА_20 постійно інформував стосовно даної ситуації, оскільки в нього була довірена людина ОСОБА_24 , який міг би надати інформацію стосовно причетних осіб до вказаного злочину. ОСОБА_20 не звертався із проханням про не реєстрацію будь - якого кримінального провадження. На запитання в учасників судового провадження відповів, що йому було відомо, що ОСОБА_20 мав продати автомобіль ОСОБА_10 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 показав, що в 2017 році займав посаду старшого оперуповноваженого Луцького районного відділення поліції. Під час чергування в 2017 року, точної дати не пригадує, на лінію 102 надійшло повідомлення про те, що особи займаються незаконною порубкою лісу у с. Мартинівка, а тому разом з слідчою ОСОБА_29 виїхали на місце події, де поблизу с. Мартинівка, в полі чекали автомобілі із лісниками, які затримали двох чоловіків, коли вони спилювали дерева породи дуб. Показав, що на місці події слідча ОСОБА_29 складала протокол огляду місця події, оскільки затримані чоловіки не представилися, тому їх доставили до райвідділу поліції, якими виявилися ОСОБА_24 та ОСОБА_30 . Окрім того, ОСОБА_17 показав, що про результати чергування доповів керівництву поліції і ОСОБА_22 по даному факту були внесені відомості до ЄДРД та розпочато кримінальне провадження, про це ще чітко озвучувалося на нараді у керівництва.
Місцевий суд виклавши показання свідків, не надав жодної оцінки цим показанням, зазначивши лише про те, що вони повністю відповідають та узгоджуються з показаннями обвинуваченого та їм не суперечать.
Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про порушення районним судом вимог ст.94 КПК України, оскільки судом першої інстанції не надано оцінку доказам в їх сукупності з точки зору їх достатності та взаємозв`язку.
Далі суд першої інстанції у вироку навів досліджені в ході судового розгляду докази.
Так, місцевий суд навів заяву ОСОБА_10 від 04.05.2017, у якій останній повідомив, що ОСОБА_8 вимагає у нього 1000 доларів США за не притягнення до кримінальної відповідальності.
Висновок експерта №3315 від 06.07.2017, з якого убачається, що на вилучених десяти банкнотах США, бинтових тампонів із змивами з долонь рук ОСОБА_31 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини «Промінь-1».
Протокол огляду та вручення грошових коштів від 16.05.2017, відповідно до якого працівник поліції оглянув та вручив ОСОБА_10 10 купюр по 100 доларів США, які були оброблені спеціальним препаратом.
Протокол освідування від 16.05.2017, під час проведення якого було взято змиви з рук ОСОБА_8 ..
Під час проведення огляду місця події від 16.05.2017 з автомобіля марки «Фольксваген» вилучено в тому числі чорну барсетку, в якій було виявлено 10 купюр по 100 доларів США, які світились під опроміненні ультрафіолетовим світлом.
Ухвалою слідчого судді від 17.05.2017 дано дозвіл на проведення обшуку в автомобілі марки «Фольксваген» з метою виявлення зокрема 10 купюр по 100 доларів США.
Навівши вказані докази, суд першої інстанції не надав їм жодної оцінки, не проаналізував їх в сукупності з отриманими показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 , і як наслідок не зазначив чи підтверджують вказані докази показання обвинуваченого щодо непричетності в отриманні неправомірної вигоди, або ж показання свідка ОСОБА_10 щодо отримання обвинуваченим неправомірної вигоди.
Також в оскаржуваному вироку місцевий суд послався і на протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
При цьому, як убачається із вказаних протоколів, ОСОБА_8 і ОСОБА_10 не ведуть жодної мови про купівлю-продаж автомобіля, як це зазначає обвинувачений ОСОБА_8 .
Крім того, суд першої інстанції передчасно прийшов до висновку про вчинення провокації злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів.
Те, що ОСОБА_10 був ініціатором спілкування, деяких телефонних розмов, зустрічей, не свідчить про провокацію злочину.
Не доводить провокацію і участь ОСОБА_10 у контролі за вчиненням злочину.
Крім того, як на доказ наявності провокації вчинення злочину, суд послався на досліджений в судовому засіданні протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11 травня 2017 року.
Проте, як убачається із вказаного протоколу, саме ОСОБА_8 каже ОСОБА_10 : «ти мені напиши за кого, шо б там знав, бо в нас заходи мають проводитися, шоб я там за кого шо» (т.2 а.к.п.101), а з протоколу від 17.05.2017 убачається, що ОСОБА_8 запитує в ОСОБА_10 : «так по цьому ОСОБА_32 і по цих двох, да? треба рішити?» (т.2 а.к.п.110).
На погляд апеляційного суду висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_10 співпрацював з правоохоронними органами з метою підбурювання іншої особи до вчинення злочину, не узгоджуються із дослідженими судом доказами, отже такі висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
І як наслідок, висновки суду щодо недопустимості доказів, які отримані в результаті проведення НСРД, а саме: протоколу огляду документів від 16.05.2017, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 16.05.2017, протоколу освідування від 16.05.2017, протоколу огляду місця події від 16.05.2017, протоколу вручення технічних засобів від 10.06.2017, ухвали апеляційного суду Волинської області від 05.05.2017 та постанови прокурора № 1109т, є також передчасними і зробленими без аналізу всіх досліджених доказів в їх сукупності.
При цьому апеляційний суд звертає увагу, що суд, посилаючись як на доказ наявності провокації вчинення злочину, на протокол за результатами проведення НРСД, і одночасно визнавши всі отримані в результаті проведення НРСД докази недопустимими, в тому числі і зазначений протокол, суд першої інстанції черговий раз допустив суперечності в оскаржуваному рішенні.
Висновки суду про те, що не знайшли свого підтвердження доводи прокурора про те, що ОСОБА_10 давав кошти ОСОБА_8 за нереєстрацію кримінального провадження, суперечать матеріалам кримінального провадження та положенням ч.1 ст.337 КПК України, так як ОСОБА_8 згідно обвинувального акта обвинувачується в отриманні неправомірної вигоди за не проведення оперативно-розшукових заходів, направлених на збирання даних щодо незаконної діяльності ОСОБА_10 та його знайомих (т.3 а.к.п.140-149).
Також місцевий суд, навівши у вироку показання свідка ОСОБА_11 (т.3 а.к.п.169 абз.3), прийшов до висновку, що показання свідків, в тому числі ОСОБА_11 , отримані у відповідності до вимог КПК України, бере їх до уваги, як такі що повністю відповідають показанням обвинуваченого та їм не суперечать (т.3 а.к.п.170 абз.2).
Однак, в подальшому суд першої інстанції зазначає у вироку, що не бере до уваги показання свідка ОСОБА_11 і визнає їх недопустимими (т.3 а.к.п.173 абз.5).
Отже, суд першої інстанції спочатку визнавши показання свідка ОСОБА_11 належними та допустимими і такими, що підтверджують показання обвинуваченого і їм не суперечать, в подальшому визнав показання даного свідка недопустимими, чим вкотре допустив суттєві суперечності у своєму вироку.
Висновки місцевого суду про порушення права на захист ОСОБА_8 під час проведення огляду місця події та його освідування зроблені передчасно, оскільки вони не в повній мірі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в тому числі дослідженим доказам.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що на момент проведення огляду автомобіля ОСОБА_8 затриманий не був. Він звертався до поліцейських з проханням комусь зателефонувати, але при цьому не вказував, що дзвінок має бути до адвоката. В ході проведення вказаних слідчих дій зауважень від учасників не надходило. Після проведення невідкладних слідчих дій ОСОБА_8 було затримано і роз`яснено право на захист.
Отже, підсумовуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до переконання, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вищенаведена сукупність порушень вимог кримінального процесуального законодавства є істотною, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Положеннями п.6 ч.1 ст.407 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог сторони обвинувачення, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: