Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/878/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія справи: ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0002475 від 08 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Судом вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, у невстановлений слідством час та місці ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання прекурсору в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну, через месенджер «Телеграм» замовив у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, фенілнітропропен, сплатив за нього 2000,00 гривень, отримав поштовим відправленням за указаною ним адресою власного проживання: АДРЕСА_1 , де й зберігав.

В подальшому, 08 квітня 2020 року працівниками поліції було проведено огляд місця події за указаним місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого він добровільно видав для вилучення поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому знаходилася порошкоподібна речовина жовтого кольору, у якій відповідно до висновку експерта № 11-2/2343 від 16 квітня 2020 року виявлено прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контрою, - фенілнітропропен масою 67,882 г.

Крім того, 08 квітня 2020 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись за місцем власного проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи наявні в нього хімічні засоби та придбаний прекурсор - фенілнітропропен, вчинив незаконні дії, направлені на виготовлення психотропної речовини - амфетаміну у великих розмірах, отримавши яку, помістив до поліетиленового пакету, поклав до куртки та почав постійно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня приблизно о 21 годині 00 хвилин по вулиці Радченка, 8, в місті Києві ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та у нього було виявлено і в подальшому вилучено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта № 11-2/2257 від 10 квітня 2020 року містить психотропну речовину - амфетамін загальною масою 2,622 г.

В подальшому, в ході проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено п`ять пластикових пляшок із невідомою рідиною, колбу, чотири стакани з нашаруваннями білого кольору, трубку для газовідведення, два шприци, три скляні трубочки, банку з речовиною білого кольору, три стакани з нашаруваннями білого кольору, два пристрої для куріння, п`ять паперових згортків із залишками порошкоподібної речовини, лопату із нашаруваннями речовини білого кольору, пластикову картку.

Відповідно до висновку експерта № 11-2/2343 від 16 квітня 2020 року, нашарування речовини сірого кольору на внутрішній поверхні скляної ємності та у нашаруванням речовини сірого кольору на фрагменті тканини виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін загальною масою 0,167 г. (0,045 г. та 0,122 г. відповідно).

Згідно з висновком експерта № 11-2/2344 від 24 квітня 2020 року, надані на дослідження порошкоподібна речовина рожевого кольору та нашарування на внутрішній поверхні двох ємностей, пристрою у вигляді лопати, пластиковій картці містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін загальною масою 0,2862 г. (0,274 г., 0,010 г., 0,001 г., 0,001 г., 0,0002 г. відповідно).

Загальна маса амфетаміну, яку виготовив та зберігав ОСОБА_7 , становить 3,0752 г., що є великим розміром.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи установлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання: за ч. 3 ст. 311 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апелянт просить призначити ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України, які в даному випадку застосуванню не підлягали, та безпідставно звільнив ОСОБА_7 від реального відбування покарання з випробуванням. Апелянт звертає увагу на те, що такі висновки суду жодним чином не вмотивовані у вироку та зроблені без належного врахування: ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжкого і тяжкого злочинів; розмірів прекурсору і психотропної речовини, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив і зберігав; того, що означені заборонені засоби у великих та особливо великих розмірах обвинувачений зберігав за місцем спільного проживання зі своєю дитиною, 2021 року народження, що могло створювати реальну небезпеку для її життя та здоров`я, і очевидно не свідчило про позитивний вплив батька на власну дитину; того, що виготовлення психотропної речовини у великих розмірах викликає сумніви у можливості обвинуваченого адекватно виконувати свою роботу електромонтера в ТОВ «ІЕС» і також може створювати небезпеку для інших осіб.

На думку прокурора, наведені дані свідчать про підвищену суспільну небезпечність як скоєних ОСОБА_7 діянь, так і його особи, та вказують на неможливість виправлення обвинуваченого і попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень в умовах застосування інституту звільнення від реального відбування покарання. До того ж, апелянт зазначає, що суд безпідставно визнав щире каяття ОСОБА_7 обставиною, що пом`якшує його покарання, оскільки в дійсності воно свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження не знаходить.

За таких підстав апелянт просить призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій законів, за яким він засуджений, та остаточне за сукупністю кримінальних правопорушень, яке йому слід відбувати реально. При цьому, посилаючись на ч. 2 ст. 59 КК України, вважає, що обвинуваченому не слід призначати за ч. 3 ст. 311 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, хоча воно і є обов`язковим, оскільки даний вчинений ним злочин не є корисливим.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні прекурсору в особливо великих розмірах з метою його використання для виготовлення психотропних речовин та у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються за правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 311 та ч. 2 ст. 309 КК України, що в апеляційних скаргах не заперечується також.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів враховує таке.

Приписами ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Наведені вище вимоги закону були в достатній мірі дотримані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання та визначенні порядку його відбування.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень; дані про його особу, що він раніше не судимий, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обставин, які б його обтяжували.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд правильно визнав щире каяття ОСОБА_7 обставиною, що пом`якшує його покарання. Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду ОСОБА_7 повністю та беззаперечно визнав свою винуватість у скоєнні злочинів за обставин, що були встановлені органом досудового розслідування, і щиро розкаявся. Під час апеляційного розгляду позиція обвинуваченого була незмінною, він повністю визнав свою винуватість, виказав критичне ставлення до власних протиправних дій і щирий жаль з приводу їх вчинення.

Будь-якого переконливого спростування щирого каяття ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Зваживши в сукупності наведені установлені у кримінальному провадженні обставини, що впливають на захід примусу та на порядок його відбування, суд першої інстанції суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 основне покарання в межах санкцій законів, за якими він засуджений, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки за ч. 2 ст. 309 КК України, на строк 5 (п`ять) років за ч. 3 ст. 311 КК України і в такому ж розмірі остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України за принципом поглинення, що апелянтом не оспорюється.

Разом із цим, суд дійшов переконання про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання та звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, визначивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки та поклавши на нього обов`язки, що передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в обґрунтування неправильного застосування судом до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неприйнятними.

Так, на підтвердження своїх апеляційних вимог прокурор посилається на те, що обвинувачений зберігав прекурсор в особливо великому розмірі і психотропну речовину у великому розмірі за місцем спільного проживання із власною дитиною, чим наражав на реальну небезпеку її життя та здоров`я.

Однак, дитина ОСОБА_7 народилася в грудні 2021 року, за сплином більше як півтора роки після скоєння обвинуваченим означених злочинних діянь у квітні 2020 року. Відповідно наведені апелянтом твердження з даного приводу є неспроможними.

Так само неспроможним є й зазначені прокурором сумніви з приводу можливості ОСОБА_7 належним чином виконувати роботу електромонтера через виготовлення психотропної речовини у великому розміру, зважаючи на те, що в ТОВ «ІЕС» на посаду електромонтера обвинувачений офіційно працевлаштований з листопада 2020 року.

Ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які ст. 12 КК України віднесені до нетяжкого (ч. 2 ст. 309 КК України) і тяжкого (ч. 3 ст. 311 КК України) злочинів, в тому числі розміри психотропної речовини і прекурсору, які обвинувачений незаконно придбав та зберігав, були враховані при обранні для нього заходу примусу. Разом з тим, сама по собі тяжкість скоєних ОСОБА_7 злочинів не свідчить про неправильне застосування до нього положень ст. 75 КК України, за змістом якої врахуванню підлягають в сукупності всі установлені у кримінальному провадженні обставини, зокрема й дані про особу обвинуваченого.

Оцінюючи в сукупності усі обставини справи, які мають значення для прийняття рішення про застосування ст. 75 КК України, а саме ступінь тяжкості та конкретні обставини скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень у взаємозв`язку з посткримінальною поведінкою обвинуваченого та даними про його особу, які свідчать про те, що після вчинених злочинів у квітні 2020 року, у яких він повністю визнав свою провину та щиро розкаявся, в листопаді 2020 року ОСОБА_7 офіційно працевлаштувався, де характеризується позитивно, в подальшому в 2021 році одружився та у нього народилася дитина, яку він утримує, приймаючи до уваги, що він раніше не судимий і до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання, про яку згадано вище, та відсутність обставин, які б обтяжували покарання, - колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання з випробуванням.

На переконання апеляційного суду, обраний для ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України умовний порядок відбування покарання з установленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, протягом якого він буде знаходитись під наглядом уповноваженого органу з питань пробації та зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, що передбачені п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України, є законним, справедливим, необхідним і достатнім для досягнення визначеної у ч. 2 ст. 50 КК України мети.

Порушень норм матеріального або процесуального права, які були б підставою для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 07 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4