Провадження №11-кп/824/1833/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл, Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 12.08.2019 року Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із врахуванням вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 12.08.2019 року у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в період із 01.10.2019 року по 27.01.2020 року.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, 01.10.2019 року, приблизно о 03 годині 37 хвилин, ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, провулок Харківське Шосе, 21, разом з ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, вступили між собою в попередню змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, а саме грошових коштів з платіжного терміналу поповнення «easy pay» № НОМЕР_1 , який належить ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ» «АБЕКОР» (код СДРПОУ - 39287145). Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись у своїх діях корисливим мотивом, 01.10.2019 року приблизно о 04 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, провулок Харківське Шосе, 21, підійшли до платіжного терміналу поповнення «easy pay» № НОМЕР_1 , який належить ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ» «АБЕКОР», який стояв за вказаною адресою, та вважаючи, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь заготовленого знаряддя вчинення злочину, а саме: металевого лому який мав при собі ОСОБА_7 пошкодив задню стінку платіжного терміналу поповнення «easy pay» № НОМЕР_1 , а ОСОБА_9 , в цей час згідно розподілених ролей стояв поряд та спостерігав за навколишньою обстановкою слідкуючи за тим, щоб поряд не було сторонніх осіб чи працівників поліції, виконуючи функції співучасника злочину. Після чого, ОСОБА_7 , за допомогою вказаного металевого лома який мав при собі відігнувши та пошкодивши задню стіну платіжного терміналу поповнення «easy pay» № НОМЕР_1 , згідно відведеної ролі спільно за попередньою змовою з ОСОБА_10 , останні намагалися з метою таємного викрадення чужого майна, проникнути до сховища, платіжного терміналу поповнення «easy pay» № НОМЕР_1 , де знаходилися гроші, продовжуючи свої злочинні дії, намагались проникнути у сховище даного терміналу поповнення та таємно викрасти грошові кошти в загальній сумі 6981 гривень 00 копійок, що там знаходились, таким чином виконавши усі дії, які ОСОБА_7 , та ОСОБА_11 , вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від їх волі, так як ОСОБА_7 , та ОСОБА_11 , були помічені працівниками поліції, яких ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , теж помітили. Після чого, ОСОБА_9 , та ОСОБА_7 , розуміючи що їх злочинні дії викрито намагались втекти з місця скоєння злочину, та разом почали бігти від місця скоєння злочину, однак через короткий проміжок часу були затриманні працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Також, просить повторно дослідити обставини, встановлені досудовим розслідуванням, допитати свідків.

Захисник зазначає, що вирок суду є необгрунтованим, таким, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а наявні в матеріалах кримінального провадження докази та покази свідків не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Вказує, що покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судом першої інстанції викладено у вироку у зовсім іншому вигляді, що суперечить наданим свідками показам.

Також, зазначає, що при кваліфікації дій обвинуваченого допущено помилку, оскільки платіжний термінал не підпадає під визначення "сховище".

На думку захисника, судом першої інстанції безпідставно залучено в якості потерпілого у кримінальному провадження ТОВ "Фінансова компанія "Абекор", оскільки дана компанія не є власником платіжного терміналу, а лише орендарем, натомість, власника даного терміналу ОСОБА_14 в якості потерпілого залучено не було.

Таким чином, захисник стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Відповідно до ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на сукупності допустимих, достовірних та достатніх для цих висновків доказів, які повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено досліджені в судовому засіданні.

Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, спростовуються сукупністю зібраних, безпосередньо досліджених та оцінених у відповідності до вимог ст. 94 КПК України доказів, а саме:

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_14 , який повідомив, що слідкує за роботою платіжних терміналів за допомогою спеціальної програми. У ніч на 01.10.2019 року він отримав повідомлення, що термінал який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , перестав працювати. Коли він приїхав на місце, то виявив, що вказаний термінал було від`єднано від мережі та пошкоджено задню стінку, поряд були працівники поліції які затримали двох чоловіків, а саме ОСОБА_7 та, особу, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження;

-показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є працівниками поліції та разом здійснювали затримання ОСОБА_7 та зазначили, що, на лінію 102 поступив виклик. Прибувши на зазначену у виклику адресу, приблизно за п`ятнаднцять метрів вони побачили двох чоловіків, які намагалися зламати платіжний термінал, в цей момент зловмисники також побачили їх та викинувши щось в кущі почали втікати із місця події. Попереду дорогу їм перегородив інший службовий автмобіль, тому вони зупинилися, до цього моменту вони їх невипускали із поля зору;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , яка повідомила, що проживає у бідинку АДРЕСА_2 , та з вікон її квартири видно вхід до магазину "Сільпо" та платіжний термінал який біля нього розміщено. Восени 2019 року приблизно о 04 годині ранку її розбудив чоловік, та сказав що на вулиці відбувається щось незрозуміле, коли вона виглянула у вікно по побачила двох чоловіків, які взявши із багажника автмомбіля якісь інструменти почали щось роботи біля платіжного терміналу, було чутно удари металу об метал та скрегіт. Після цього вона одразу ж зателефонувала у поліцію та все повідомила. Коли працівники поліції підїхали до місця, зловмисники їх побачили та викинуши знаряддя злочину у кущі почали втікати однак невдовзі їм перегородили дорогу та затримали.

Колегія суддів вважає покази представника потерпілих та свідків, такими, що не викликають сумніву у їх достовірності для встановлення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, оскільки вони є послідовними, не протирічливими, та такими, що узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме:

-даними які відображені у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 01.10.2019 року (т. 1 а.п. 130-131), з яких вбачається, що 01.10.2021 року представник потерпілого ОСОБА_14 звернувся у поліцію із заявою у якій повідомив, що цього дня у проміжок часу з 03. год. 30 хв. по 04 год. 15 хв. за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 21, невстановлені особи шляхом пошкодження корпусу платіжного терміналу "Ізі пей" намагались таємно викристи наявні у ньому грошові кошти у сумі 6981 гривня;

- даними які відображено у протоколі огляду від 01.10.2019 року та додатках до нього (т. 1 а.п. 132-133,134,135,136) з яких вбачається, що в ході вказаної слідчої дії було оглянуто термінал самообслуговування (електронної оплати), що розташований праворуч, від входу до магазину "Сільпо", що за адресою м. Київ, вул. Харківське шосе, 21. На вказаному терміналі виявлено пошкодження корпусу (сліди впливу сторонніми предметами), а саме: відігнута частина захисного корпусу в передній частині біля накладного замка; відігнута задня частина (стінка) захисного корпусу; кошкоджений кабель живлення, що проходить по задній частині терміналу. В момент огляду термінал знаходиться в неробочому стані. При обстеженні прилеглої території навпроти вказаного терміналу на відстані близько 15 метрів виявлено хаотично розкидані: - 1 пара рукавиць чорного кольору та два металевих предмети, схожі на лом, різного діаметру та довжини;

- даними висновку експерта № 17-2/893 від 29.10.2019 року (т. 1 а.п. 146-150) на поверхні платіжного терміналу наявні сліди знаряддя зламу. Виявлені сліди знаряддя злому не придатні для ідентифікації;

- даними Довіреності № 91 від 01.10.2019 (т. 1 а.п. 153) ТзОВ "Фінансова компанія "Абекор" в особі директора ОСОБА_16 уповноважила ОСОБА_14 предсталяти інтереси товариства;

- даними Акту № 1 прийому передачі обладнення від 05.07.2019 (т. 1 а.п. 155-156) ореднодавець ОСОБА_14 передав орендарю ТзОВ "Фінансова компанія "Абекор" прийняв обладнення термалів у кількості 26 штук, один з яких розміщений за адресою: м. Київ, провулок Харківське шосе, 21;

- даними Довідки про наявні грошові кошти в платіжному терміналі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 30.09.2019 року (т. 1 а.п. 157-158) у вказаному платіжному терміналу знахолося 6 981 гривня;

- даними Виписки із Єдиного державного реєстру юридичних осіб (т. 1 а.п. 159-160) вбачається що ТзОВ "Фінансова компанія "Абекор" зареєстроване у встановлено законом порядку та має право надавати фінансові послуги (категорія 66.99);

- даними, які відображено у протоколі огляду від 01.10.2019 року та додатках до нього (т. 1 а.п. 164-165, 166, 167) з яких вбачається, що в ході вказаної слідчої дії було оглянуто автомобіль марки "Форд Сієра" червоного кольору д.н.з. НОМЕР_2 , який був припаркований на майдачику біля магазину "Сільпо" по вул. Харківське шосе, 21 у м. Києві. При огляді вказаного автомобіля гр. ОСОБА_17 повідомив, що вказаний автомомбіль перебуває у нього в користуванні та надав від нього ключі;

- даними які відображено у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиенні злочину від 01.10.2019 (т. 1 а.п. 180-182) з яких вбачається, що 01.10.2021 року о 04 год. 30 хв. було затримано ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України (якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сокупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин).

Вищезазначені, досліджені безпосередньо судом першої інстанції докази суд апеляційної інстанції вважає належними, допустимими та в сукупності достатніми для встановлення існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та які у своїй сукупності вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину та його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Всупереч доводам захисника, викладені у вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_15 , повністю відповідають наданим ними поясненням безпосередньо в судовому засіданні 13 січня 2021 року та 10 серпня 2021, що підтверджується журналами судових засідань та звукозаписом до них.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, та дійшов обгрунтованого висновку про доведеність "поза розумним сумнівом" винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважає вірною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як замах на крадіжку вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням до сховища.

Посилання захисника на те, що платіжний термінал не підпадає під визначення "сховище" колегія суддів вважає такими, що не грунтуються на вимогах закону та практиці Верховного суду.

Доводи апеляційної скарги захисника на заперечення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку.

Зважаючи на вищевикладене, твердження сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно залучено в якості потерпілого ТОВ "Фінансова компанія`Абекор" як орендара платіжного терміналу, замість власника ОСОБА_14 , колегія суддів вважає непереконливими, оскільки саме ТОВ "ФК "Абекор", у розумінні ст. 55 КПК України, у даному кримінальному провадженні є потерпілим.

Таким чином, доводи апеляційних скарг про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Крім того, на думку колегії суддів призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 цілком відповідає ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог поданої апеляційної скарги і не знаходить підстав для скасування вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 грудня 2021року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - без змін.

Ухваламоже бути оскарженав касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: