Номер провадження: 11-кп/813/1660/22
Справа № 521/9336/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.07.2022 у кримінальному провадженні №0000051, внесеному до ЄРДР 06.01.2021 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Одеси, з вищою юридичною освітою, працюючої помічником адвоката, не заміжньої, не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість років), з конфіскацією частини майна, що є її власністю, у вигляді мобільного телефону «Iphone 8plus», з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «рядовий внутрішньої служби».

До набрання вироком законної сили застосовано відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування ОСОБА_9 покарання обчислюється з дня набрання вироком законної сили.

У строк відбутого ОСОБА_9 основного покарання у виді позбавлення волі зараховано строк її попереднього ув`язнення з дня затримання до набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною у тому, що вона перебуваючи на посаді молодшого інспектора ІІ категорії відділу режиму і охорони зміни №5 Державної установи «Одеський слідчий ізолятор», маючи спеціальне звання - рядовий внутрішньої служби, будучи працівником правоохоронного органу, діючи умисно та з корисливих мотивів, приблизно 05.01.2021 року, знаходячись біля АЗС «SOKAR 01012» за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 11-а, незаконно придбала у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та особливо небезпечну психотропну речовину - тенамфетамін (МДА) і стала незаконно зберігати їх з метою подальшої передачі у місця позбавлення волі і збуту за грошову винагороду особам, які утримуються в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

З цією метою, будучи достовірно обізнаною про обов`язковість проведення працівниками ДУ «Одеський слідчий ізолятор» догляду осіб, які проходять на територію слідчого ізолятору, та їх речей, з метою приховування своєї злочинної діяльності ОСОБА_9 помістила особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою у перерахунку на суху речовину 34,12 г, упакований до 3-х поліетиленових згортків, та особливо небезпечну психотропну речовину - тенамфетамін (МДА) загальною масою 1,192 г, упаковану до прозорого zip-пакету, до підкладки свого верхнього одягу (шуби).

Продовжуючи свої умисні дії, 06.01.2021 року о 07:53 ОСОБА_9 у своєму верхньому одязі (шубі) перенесла особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та особливо небезпечну психотропну речовину - тенамфетамін (МДА) у вказаній кількості на територію ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з метою подальшого збуту у місця позбавлення волі невстановленим особам, зайшла на територію контрольно-пропускного пункту №2, надала службове посвідчення, перепустку та пройшла на територію установи виконання покарань, але була викрита оперуповноваженим працівником слідчого ізолятору під час огляду особистих речей.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Зазначає, що при ознайомлені з матеріалами встановлена відсутність журналів судових засідань та належного технічного носія інформації на якому зафіксовані судові засідання від 14.07.2021, 11.04.2022, 27.04.2022, 06.05.2022 та 26.11.2021. Вказує, що суд першої інстанції взагалі не навів обґрунтування неприйняття доказів сторони захисту в частині визнання недопустимими докази, отриманими в ході проведення НСРД відносно підзахисної ОСОБА_9 . Вважає, що органом досудового розслідування допущено грубе порушення прав ОСОБА_9 на захист. Звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 411 КПК України відповідає нормі невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи кримінального провадження. Вказує, що суд не взяв до уваги характеризуючі дані обвинуваченої ОСОБА_9 .

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції та повторно дослідити докази.

Змінити обвинуваченій ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Погоджуючись із вироком суду прокурор ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу, оскільки вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Зазначає, що апеляційні вимоги сторони захисту про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотному порушенні вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованим та такими, що не підлягають задоволенню.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_9 в порядку ст. 54 КПК України відмовилась від захисника ОСОБА_7 та просила розглядати апеляційну скаргу за участі захисника ОСОБА_8 . Окрім того вину у вчинені злочину повністю визнала та щиро кається.

Захисник ОСОБА_8 змінив апеляційну скаргу, відмовився від призначення нового судового розгляду та просив вирок змінити та призначити обвинуваченій ОСОБА_9 покарання із застосування статей 69, 75 КК України.

Також захисник ОСОБА_8 просив врахувати повне визнання вини обвинуваченою ОСОБА_9 , надання слідчому всієї інформації, свого мобільного телефону, викриття іншого злочину, внаслідок чого інша особа була засуджена. Також ОСОБА_9 зазначила номер телефону особи у якої вона отримувала наркотичні засоби, що підтверджується матеріалами НСРД та просив залучити характеризуючі матеріали на обвинувачену.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи зміненої апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У зміненій апеляційній скарзі захисником ОСОБА_8 не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченою ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, встановлених судом першої інстанції та доведеність її вини у вчинені злочинів, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Щодо доводів захисника про призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, то апеляційний суд прийшов до наступного.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно положень ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях.

У п.п. 1, 3, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №15-рп/2004 від 02.11.2004, окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, судом першої інстанції хоча і враховано, проте не надано належної оцінки тим обставинам, що обвинувачена ОСОБА_9 раніше не судима, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має постійне місце проживання та характеризується позитивно.

Крім того судом першої інстанції не враховано дані про те, що обвинувачена ОСОБА_9 на досудовому розслідування повністю визнала свою вину, щиро розкаялась у вчиненому та активно сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, зокрема викрила осіб, які передали їй наркотичні засоби, внаслідок чого інша особа була засуджена, що свідчить про її дійсно щире каяття та готовність нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_9 є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення кримінального правопорушення вперше.

Обставини, які обтяжують її покарання, судом не встановлено.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує те, що обвинувачена ОСОБА_9 є особою молодого віку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, згідно характеристик ОСОБА_9 характеризується позитивно та має міцні соціальні зв`язки.

Одночасно, колегія суддів враховує дані, щодо сплачення обвинуваченою ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 10000 гривень у якості допомоги на Збройні Сили України.

Перераховані вище обставини, які в силу положень ч. 2 ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_9 та в сукупності з наведеними даними про її особу, на переконання апеляційного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а тому дають обґрунтовані підстави суду апеляційної інстанції призначити обвинуваченій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої даною нормою закону, у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є її власністю, у вигляді мобільного телефону «Iphone 8plus», з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «рядовий внутрішньої служби».

Враховуючи наведене, апеляційний суд переконаний, що призначення обвинуваченій ОСОБА_9 , покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України буде достатнім та необхідним для виправлення і перевиховання обвинуваченої ОСОБА_9 та попередження нових кримінальних правопорушень і відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченої можливе без відбування покарання.

До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на ступінь тяжкості вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, характер діянь, форму і ступінь вини обвинуваченої, мотиви вчинення кримінальних правопорушень та з урахуванням даних про особу обвинуваченої.

Будь - яких даних, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції її від суспільства, матеріали провадження не містять, а посилання захисника на характеризуючі дані обвинуваченої, як на підставу застосування положень ст.ст. 69, 75 КК є необґрунтованими, оскільки одні й ті самі обставини справи чи дані про особу винного, не можуть одночасно ураховуватися при застосуванні положень як статті 69 КК, так і статті 75 КК України.А тому, апеляційна скарга захисника в цій частині є необґрунтованою.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №466/4884/15-к.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самою обвинуваченою, так і іншими особами.

Крім того, призначене покарання, на переконання апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

З наведених підстав, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 - зміні в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 314, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.07.2022 у кримінальному провадженні №0000051, внесеному до ЄРДР 06.01.2021 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, з конфіскацією частини майна, що є її власністю, у вигляді мобільного телефону «Iphone 8plus», з позбавленням на підставі ст. 54 КК України спеціального звання «рядовий внутрішньої служби».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4