У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001119, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, зареєстрована в АДРЕСА_3 , проживає в АДРЕСА_2 , такої, що не має судимості,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суд м. Миколаєва від 14 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття визначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 27.10.2022 р. по 28.10.2022 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено, запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у виді домашнього арешту - залишити до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Ухвалено, запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не застосовувати.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду першої інстанції, звільнити його від відбування покарання з випробуванням або застосувати виправні роботи з відшкодуванням завданої шкоди.

Обвинувачена ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції, звільнити її від відбування покарання з випробуванням з відшкодуванням моральної шкоди.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що у попередній змові з обвинуваченою ОСОБА_6 не перебував. Зазначає, що через втрату сина перебував у шоковому стані, та під час вчинення злочину не розумів що відбувається.

Також наголошує на те, що не розуміє української мови, у зв`язку з чим, під час судового розгляду не усвідомлював з чим погоджується. Водночас прокурор та слідчий запевняли, що буде умовний термін покарання, тож радили адвоката не залучати і з усім погоджуватись.

Обвинувачена ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок занадто суворим, а відтак, таким, що підлягає зміні в частині вирішення питання про можливість звільнення її від відбування покарання з випробуванням.

Наголошує на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що на час вчинення злочину вона була у шоковому стані, адже її дитина перебувала в лікарні та згодом померла.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

25.10.2022 р. о 10.15 год. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в приміщенні аптеки ТОВ «Подорожник Миколаїв», розташованої по вул. Миколаївській, 15/5, у м. Миколаєві, реалізуючи виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, викрали з вітрини аптеки товар, який знаходився у продажу, зокрема: «Емоліум» засіб 3в1, гель для душу, шампунь, піна для ванни № 1, об`ємом 400 мл., шампунь для волосся проти лупи «Радікал Мед», об`ємом 300 мл., та інші товари на загальну суму 1494,16 грн., чим заподіяли ТОВ «Подорожник Миколаїв» майнової шкоди у вказаному розмірі.

27.10.2022 р. об 11.35 год. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в приміщенні аптеки ТОВ «Подорожник Миколаїв», розташованої по пр. Богоявленському, 42-Б/1, у м. Миколаєві, реалізуючи виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно та в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, умисно, таємно, шляхом вільного доступу, стали викрадати з вітрини продажу товар, зокрема: один флакон «Гель для очищення обличчя Feel Free», об`ємом 100 мл., дві упаковки зубної пасти «Сенсодин Пронамель комплексна дія», об`ємом 75 мл., та інші товари на загальну суму 756 грн. Після того, ОСОБА_6 , для відвернення уваги касира, стала до черги покупців, а ОСОБА_5 в той час намагався залишити приміщення аптеки, однак свій злочинний намір обвинувачені довести до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені та зупинені завідуючою аптеки ТОВ «Подорожник Миколаїв».

Дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, та за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, лікувався у лікаря-нарколога з приводу вживання опіатів, канабіноїдів та алкоголю. Визнав наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченої, яка є такою, що не має судимості, за місцем проживання характеризується посередньо. Визнав наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії обвинувачених кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про обґрунтованість призначеного обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання та можливості їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (ст. ст. 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

При призначенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, з достатньою повнотою, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_5 , який раніше не судимий, лікувався у лікаря-нарколога з приводу вживання опіатів, канабіноїдів та алкоголю, за місцем проживання характеризується посередньо, та дані про особу ОСОБА_6 , яка є такою, що не має судимості, за місцем проживання характеризується також посередньо. Встановив наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Апеляційний суд вважає, що, при призначенні покарання судом першої інстанції здійснено повний та детальний аналіз даних про особи обвинувачених та обставин вчинення кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, підстав вважати призначене покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі занадто суворим та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особам обвинувачених, не вбачається, оскільки воно відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Зазначені в апеляційних скаргах обвинувачених доводи стосовно неналежної оцінки їх психологічного стану, внаслідок втрати дитини, з урахуванням кількості епізодів злочинної діяльності, та їх направленості, не є безумовними підставами для зміни судового рішення в частині призначення покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 про нерозуміння української мови, у зв`язку з чим, під час судового розгляду він не усвідомлював з чим погоджується, то вони є безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до принципу «рівності можливостей», згідно з яким кожна сторона під час розгляду справи повинна мати рівні можливості і жодна із сторін не повинна мати якихось вагомих переваг над опонентом, розглядаються й права обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Як зазначено у підпунктах «а», «е» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод особа має право: бути негайно i детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер i причину обвинувачення проти нього; якщо він не розуміє мову, яка використовується у суді, або не розмовляє нею, - отримувати безоплатну допомогу перекладача.

Відповідно до ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.

Нормами ч. 1 ст. 29 КПК України врегульовано, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Водночас, відповідно до ч. 3 вказаної статті, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 68 КПК України, в разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Тобто, завдяки допомозі перекладача учасникам, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, гарантується їх право користуватись рідною мовою в кримінальному судочинстві.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, ОСОБА_5 є уродженцем м. Миколаєва, громадянином України, постійно проживає на території України. Досудове розслідування, провадження в суді першої інстанції, в тому числі при вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу, здійснювалося українською мовою, процесуальні документи складені цією мовою, і відповідні з них були вручені ОСОБА_5 .

Ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду, останній не вказував на те, що він погано володіє українською мовою, не розуміє зміст вказаних процесуальних документів та не просив залучити перекладача.

В ході судового розгляду суд пересвідчився, що ОСОБА_5 належно розуміє українську мову, та, користуючись своїм правом на дачу пояснень тією мовою, якою він бажає, надав відповіді на питання суду, поставлені українською мовою.

Враховуючи викладене, зокрема процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_5 , апеляційний суд доходить висновку, що твердження останнього про недостатній рівень володіння українською мовою свідчить виключно про обраний спосіб захисту.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 грудня 2022 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3