ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003905 за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, незаміжньої, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10 вересня 2021 року ОСОБА_7 виправдано по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку із недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що 24 жовтня 2013 року у вечірній час, вона, керуючись умислом на крадіжку, діючи з корисливих мотивів, шляхом підбору штатного ключа, незаконно проникла до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрала майно ОСОБА_10 , а саме: дитячий візок ZIPPY блакитного кольору вартістю 3700 гривень, чим завдала останній матеріальну шкоду.

Прокурор не погодилась з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги показання потерпілої, надані нею в судовому засіданні, під час яких остання вказала який саме візок був викрадений, що він перебував у хорошому стані та зазначила розмір матеріальної шкоди, який їй спричинений.

Висновок суду про те, що покази потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , не містять обвинувальних фактів, які б доводили пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, на думку прокурора є необґрунтованими, оскільки під час допиту зазначених осіб судом встановлено факт викрадення чужого майна ОСОБА_7 . Незважаючи на показання ОСОБА_7 про намір повернути дитячий візок, судом встановлено, що візок був повернутий лише після зупинення ОСОБА_7 працівниками порції.

На думку прокурора покази зазначених осіб повністю узгоджуються між собою та доводять факт викрадення чужого майна обвинуваченою.

Також апелянта вважає, що судом не вірно було зроблено висновок про те, що обставини провадження свідчать про вчинення кримінального правопорушення «шляхом вільного доступу». Наявність проведення ремонту в приміщенні чи квартирі не виключає ознаки здійснення крадіжки з проникненням. Крім того, свідок ОСОБА_11 зазначила, що вказане приміщення на той момент перебувало на стадії ремонту та переобладнання з нежитлового приміщення у житлове, проте доступ до нього сторонніх осіб був обмежений замком, та вказане приміщення і речі, що у ньому, не перебували у відкритому доступі сторонніх осіб.

Крім того апелянт вважає, що показами потерпілої та свідків підтверджується обставина, що обвинувачена шляхом підбору ключа отримала доступ у приміщення.

Зауважує, що огляд місця події не був обшуком, вказана слідча дія проводилась на підставі письмової заяви свідка ОСОБА_11 - власника зазначеного приміщення, яка підтвердила ці обставини під час допиту її судом, та предмети при проведенні огляду не вилучались.

Вказує, що при проведенні слідчого експерименту 15.11.2013 року за участю підозрюваної ОСОБА_7 було дотримано вимог КПК України, порушень. Вказана слідча дія відбувалась у присутності двох понятих та підозрюваної ОСОБА_7 , про що зазначено у протоколі. Лише в одному абзаці друкованого бланку протоколу проведення слідчого експерименту помилково зазначене прізвище « ОСОБА_13 », що є технічною помилкою. Обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечувала щодо того, що вказана слідча дія за її участю мала місце, не вказувала щодо будь-якого порушення її прав. Обставини, встановлені при проведенні слідчого експерименту узгоджуються з показаннями обвинуваченої у суді.

Також прокурор зазначає, що при повідомленні ОСОБА_7 про підозру 15.11.2013 року, їй було роз`яснено її права, у тому числі право на захист та участь захисника у проведенні слідчих дій. Роз`яснення вказаних прав підозрюваної особи підтверджено підписом ОСОБА_7 , та будь яких заяв з її боку під час досудового розслідування та судового розгляду щодо відмови у наданні їй захисника або недопущення його до слідчих дій не надходило.

В протоколі проведення слідчого експерименту зазначено, що після того, як попередньо підозрювана зазначила про обставини викрадення нею майна, учасники слідчої дії попрямували до місця вчинення крадіжки, а саме будинку АДРЕСА_3 , підійшли до квартири АДРЕСА_4 , зупинившись біля якої ОСОБА_7 пояснила та вказала, що саме з цієї квартири вона викрала дитячу коляску.

За результатами дослідження зазначеного протоколу про проведення слідчого експерименту вбачається, що він не є допитом або наданням показань особою. Підозрювана лише попередньо повідомила, що саме вона вчинила, після чого на місці події показала де та звідки відбувалось викрадення нею майна.

Вказує, що під час судового розгляду прокурором було заявлено два клопотання про проведення товарознавчої експертизи на підставі ст. 332 КПК України та клопотання в порядку ч. 3 ст. 333 КПК України про доручення органу досудового розслідування призначення та проведення товарознавчої експертизи. Незважаючи на письмове обґрунтування прокурором необхідності доручення та призначення проведення експертизи вартості викраденого майна, судом у задоволенні вказаних клопотань прокурора безпідставно відмовлено.

Незважаючи на те, що прокурором у судовому засіданні зазначено про непроведення товарознавчої експертизи на досудовому розслідуванні через відсутність чіткої норми законодавства, яка б зобов`язувала її проводити, а вказані зміни до кримінального-процесуального законодавства внесені лише у 2014 року, коли провадження вже перебувало на розгляді суду, та необхідність і можливість призначення та проведення судової експертизи на стадії судового розгляду, суд першої інстанції вирішив не проводити вказану експертизу та обмежився дослідженням лише зібраних на досудовому розслідуванні доказів, не приймаючи до уваги, що лише експерт у вказаному випадку міг визначити вартість викраденого майна.

Вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 під час її допиту у суді підтвердила, що дійсно вона йшла по АДРЕСА_3 , зайшла до під`їзду будинку АДРЕСА_3 та побачила, що двері в квартиру АДРЕСА_4 були відкриті, вона помітила коляску та вирішила її взяти, проте збиралася повернути. Приблизно через два тижні після події була разом з цією коляскою зупинена працівниками поліції.

Тобто обвинувачена визнала факт вчинення крадіжки, проте намагається виправдатись лише тим, що хотіла її повернути, однак навіть через два тижні цього не зробила.

Вважає, що судом не мотивовано прийняття одних і відхилення інших доказів, оскільки при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вирок суду щодо ОСОБА_7 - без змін.

Потерпіла в судове засідання апеляційного суду не з`явилася. Про дату, час та місце слухання справи повідомлена належним чином. Даних про причину неявки до суду не направляла. З урахуванням думки учасників засідання, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити їй відповідне покарання.

Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали вирок законним на обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Із роз`яснень, які містяться в п. 23 постанови №5 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки дійшов правильного висновку, що державним обвинувачем не доведено, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до житла, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинувачених слід тлумачити на їх користь.

Вказана позиція викладена і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив, що наявність в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, не доведена.

Цей висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду даних.

Так, зокрема, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 пояснила, що у жовтні 2013 року передала ОСОБА_11 у тимчасове користування дитячий візок. Придбала візок незадовго з рук, за яких обставин не пам`ятає, чеків або інших документів на підтвердження купівлі не має. Модель, рік випуску візка назвати не може, марка візка - ZIPPY сіро-синього кольору. На час передавання його ОСОБА_11 візок був у хорошому стані. Вважає, що в результаті викрадення візка їй завдано збиток на суму 3700 грн. Вказала, що згодом візок їй було повернуто, вона віддала його комусь, де він знаходиться на теперішній час їй не відомо.

Після дослідження судом показів потерпілої у судовому засіданні 12.04.2018 року, ОСОБА_10 зазначила, що візок нею було придбано приблизно у 2002-2003 році, за яких обставин не пам`ятає, можливо його їй дала подруга безоплатно. Чому вказала вартість візка у сумі 3700 грн не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснила, що вони з чоловіком мешкали за адресою: АДРЕСА_5 , у вересні 2013 року вона народила дитину і сестра чоловіка ОСОБА_10 дала їм у користування дитячий візок ZIPPY. Користувалась візком кожного дня, потім залишала його у розташованій напроти її помешкання квартирі, яку на той час ремонтували. Свідок мала ключ від цього приміщення, яке зачинялося на навісний замок. Після виявлення крадіжки візка на відеозапису з камер спостереження у сусіда побачили, що візок винесла дівчина. Згодом візок повернули.

Свідок ОСОБА_12 у засіданні суду першої інстанції пояснив, що мешкає у будинку АДРЕСА_3 . На період подій, його сусіди здавали в оренду квартиру. Повертаючись з роботи, у вечірній час, піднявшись сходами на другий поверх, побачив раніше не знайому дівчину з дитячим візком. Припустив, що це нова квартирантка та допоміг їй винести візок на вулицю, оскільки вважав, що у ньому знаходиться дитина. Наступного дня сусіди повідомили про крадіжку візка, подивившись відеозапис із камери спостереження, яка була ним встановлена у під`їзді, побачили, що візок взяла дівчина, яку він впізнав, оскільки допоміг їй винести візок на вулицю.

Обвинувачена ОСОБА_7 себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та пояснила, що у день подій забрала у знайомих дитячі речі та йшла з ними додому. По дорозі почався дощ, один з пакетів з речами порвався. Проходячи повз будинки по АДРЕСА_3 , побачила як з одного з під`їздів виходить мешканець та скориставшись тим, що двері відчинені, зайшла у під`їзд перечекати дощ і перекласти речі з розірваного пакета. Праворуч від входу побачила відчинені двері у приміщення, на дверях висів відчинений навісний замок. В приміщенні були коробки, будівельне сміття, дитячий візок брудний та потертий. ОСОБА_7 вирішила, що візком ніхто не користується і вона може його взяти для перевезення дитячих речей. Хотіла спитати дозволу у мешканців найближчих квартир на першому поверсі, однак їй ніхто не відчинив двері. Вона з візком піднялась на другий поверх, в цей час до під`їзду зайшов раніше їй не знайомив чоловік та запропонував допомогти винести візок на вулицю. Вона погодилась, після чого пішла додому. Планувала повернути візок наступного дня, однак через хворобу дитини, лише через десять днів разом з візком слідувала до того будинку, де його взяла та по дорозі до неї підійшли працівники поліції. На запитання щодо візка вона їм пояснила, що везе його повертати. Їй запропонували це зробити у відділенні поліції, вона погодилась. Підписувала усі надані слідчим документи, оскільки працівники поліції запевнили її, що відповідальність на вчинені дії не настане. Також вказала, що ключа, який визнаний по справі речовим доказом, вона при собі не мала та працівникам поліції не видавала.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про необґрунтованість висновків суду першої інстанції про те, що покази потерпілої свідків та обвинуваченої, не містять обвинувальних фактів, які б доводили пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, що покази потерпілої, свідків та обвинуваченої доводять факт викрадення чужого майна, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність зазначених посилань.

Суд першої інстанції обґрунтував судове рішення про об`єктивність показів потерпілої, вказаних свідків та обвинуваченої. Пославшись на те, що вони є послідовними та узгоджуються між собою щодо фактичних обставин, які суд безпосередньо сприймав під час засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Фактів, які б підтверджували пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, покази допитаних осіб не містять.

Аналізуючи твердження прокурора про доведеність факту проникнення ОСОБА_7 у квартиру шляхом підбору ключа та викрадення чужого майна, що на думку прокурора, підтверджується показами потерпілої та свідків, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки жоден з допитаних осіб не підтвердив зазначеного факту. Лише свідок ОСОБА_11 пояснила, що приміщення, з якого було викрадено дитячий візок, зачинялось на навісний замок, ключ від якого вона мала.

Крім того, згідно протоколу огляду місця події (т.1 а.к.п.248-249), проведеного 27.10.2013 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , вхід в квартиру здійснюється через металеві двері, на яких наявний металевий замок без видимих ушкоджень, який на момент огляду відкритий. На дверях пошкоджень не має. Напроти входу у порога стоїть три коробки. В квартирі на стінах шпалери відсутні, будь-які меблі відсутні, стоять мішки з будівельним сміттям.

Наведеним у протоколі підтверджуються покази обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що 24.10.2013 року вона потрапила у квартиру шляхом вільного доступу, що замок був відчинений та про технічний стан квартири.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 237 КПК України, метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно вимог ч.ч.1, 2 ст. 223 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про власника приміщення за адресою: АДРЕСА_6 , не встановлено статус приміщення квартира чи не житлове приміщення.

Заява свідка ОСОБА_11 про добровільну згоду на огляд працівниками поліції квартири АДРЕСА_2 , наявна в матеріалах провадження (т.1 а.к.п. 247), без зазначення дати, на думку колегії суддів, не дає підстави вважати її власником зазначеного приміщення, з огляду на пояснення ОСОБА_11 про те, що вона мала ключ та використовувала приміщення для зберігання речей.

Крім того, колегія суддів зазначає, що огляд приміщення було проведено за відсутності особи, яка ним володіє або користується на законних підставах, ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи в матеріалах справи відсутня.

Згідно вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пунктами 1-3 ч.2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист.

Відповідно до ч.4 ст. 87 КПК України, докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Отже, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол огляду місця події від 27.10.2013 року, є недопустимим доказом.

Також судом першої інстанції було надано правову оцінку дослідженому в судовому засіданні протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю підозрюваної ОСОБА_7 , фото файли до якого були втрачені (т.2 а.к.п. 10-11, 12).

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком, належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії, як складової судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Відповідно до вимог ст. 240 КПК України, слідчий експеримент - це слідча (розшукова) дія, яка полягає в тому, що слідчий та/або прокурор в присутності понятих, а в необхідних випадках - за участю спеціаліста, підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника, з метою перевірки уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, проводить відтворення дій, обстановки, обставин певної події, та інші необхідні досліди чи випробування.

Метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Ця слідча дія найчастіше направлена на перевірку вже зібраних у справі доказів в результаті проведення інших слідчих дій (допитів, обшуків, огляду місця події та ін.). Однак дослідним шляхом можуть також перевірятися і припущення слідчого про ті чи інші обставини події, що досліджується.

На місці проведення слідчої дії слідчий чи прокурор має дати роз`яснення її учасникам:

- щодо мети і порядку виконання експериментальних дій;

- роз`яснити права і обов`язки кожної з присутніх осіб;

- запитати особу, чиї показання будуть перевірятися, чи підозрюваного, чи згодні вони взяти участь у слідчій дії;

- роз`яснити їх конституційне право не свідчити проти самого себе і своїх близьких родичів (ст. 63 Конституції України, ст. 18 КПК України).

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 15.11.2013 року, слідчий провів дану слідчу дію за участю ОСОБА_7 з метою перевірки та уточнення результатів допиту свідка ОСОБА_13 . Однак протокол містить лише покази підозрюваної ОСОБА_7 під час досудового розслідування, відомостей про відтворення останньою обставини події та її дій щодо вчинення кримінального правопорушення, згаданий протокол слідчого експерименту не містить.

Колегія суддів зазначає, що під час слідчого експерименту слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, тому зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК.

Вказаний протокол не містить також і відомостей про роз`яснення підозрюваній ОСОБА_7 її процесуальних прав та обов`язків, що на переконання колегії суддів, свідчить про порушення права підозрюваної на захист.

Крім того, в процесі проведення слідчого експерименту, не було перевірено версію про те, що ОСОБА_7 відкрила навісний замок до приміщення за допомогою ключа, не перевірено замок на предмет його пошкодження. Колегія судів звертає увагу, що на час проведення слідчого експерименту, згідно матеріалів провадження (постанова при визнання речовим доказом, т.2 а.к.п. 3), зазначений ключ знаходився у розпорядженні органу досудового розслідування, та на час розгляду справи судом був знищений (т.2 а.к.п. 240).

Отже, висновок суду першої інстанції про визнання протоколу слідчого експерименту від 15.11.2013 року недопустимим доказом - є вірним та ґрунтується на вимогах закону. А апеляційні доводи прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.

До такого ж висновку приходить колегія суддів і щодо доводів сторони обвинувачення про безпідставність висновку суду щодо невстановлення вартості викраденого майна та необґрунтованій відмові суду першої інстанції у задоволенні клопотання прокурора про проведення товарознавчої експертизи на підставі ст. 332 КПК України та клопотання про доручення органу досудового розслідування, в порядку ч.3 ст. 333 КПК України, призначення та проведення товарознавчої експертизи для встановлення вартості викраденого майна.

Відповідно до вимог п.п.1-3 ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у викраденні дитячого візка та заподіяння потерпілій матеріальної шкоди на суму 3700 грн.

Доказів на підтвердження зазначеної суми спричиненої шкоди матеріали провадження не містять.

Потерпіла ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснила, що дитячий візок вона могла купити з рук, або отримати безоплатно від подруги приблизно у 2002-2003 році. До 2013 року візок постійно перебував у користуванні. Чому вона вказала вартість візка 3700 грн сказати не може.

Колегія суддів зазначає, що суд обмежений у праві збору доказів вини обвинувачених за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Згідно матеріалів провадження, 06.09.2021 року судом першої інстанції було розглянуто клопотання прокурора про проведення товарознавчої експертизи на підставі ст. 332 КПК України та про доручення органу досудового розслідування, в порядку ч.3 ст. 333 КПК України, призначити проведення товарознавчої експертизи для встановлення вартості викраденого майна, та обґрунтовано відмовлено у їх задоволенні.

Посилання прокурора про те, що проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків під час досудового розслідування не було обов`язковим через відсутність чіткої норми законодавства, яка б зобов`язувала її проводити, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення, а обов`язок доказування обставин, визначених у ст. 91 КПК України, покладено на слідчого та прокурора.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність доказів визначення вартості викраденого майна, позбавляє можливість встановити, що станом на 24.10.2013 року вартість викраденого дитячого візка перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, з чим погоджується й колегія суддів.

При цьому, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Колегія суддів зауважує, що відповідно до ч.1,2 ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи «поза розумним сумнівом».

Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, в розумінні ч. 3 ст. 409 КПК України, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування виправдувального вироку судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів зазначає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить законних підстав для скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, як необґрунтовану, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 10 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4