ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/287/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № №0001228 від 02 серпня 2021 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тернопільської окружної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 вересня 2022 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курівці Зборівського району Тернопільської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні лочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ч. 1, ч. 2 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення з 02 вересня 2021 року по 16 грудня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, при невстановлених слідством обставинах місці та часі у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин у великих розмірах з метою їх подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року незаконно придбав тринадцять згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» голубого кольору, шість згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» зеленого кольору, вісім згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» синього кольору, тринадцять згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору в яких містились прозорі безбарвні полімерні пакетики на застібку з порошкоподібною та кристалічною речовиною.

02 вересня 2021 року близько 16.59 год. працівниками УБН в Тернопільській області ДБН України, які здійснювали патрулювання по вулицях м. Тернопіль на вул. Текстильна, 42, а саме поблизу приміщення магазину «Квітоцентр», було виявлено ОСОБА_7 , який у цей момент розкладав за даною адресою так звані «закладки» із порошкоподібною та кристалічною речовиною.

Надалі, під час огляду місця події 02 вересня 2021 року у ОСОБА_7 в ході поверхневої перевірки виявлено та вилучено один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» синього кольору в якому містився полімерний пакет на застібку синього кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,0839 грама; дванадцять згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» голубого кольору в яких містилися полімерні пакетики на застібку голубого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 2,0403 грама; один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» голубого кольору в якому містився полімерний пакет на застібку голубого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,1043 грама; один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» зеленого кольору в якому містився полімерний пакет на застібку зеленого кольору з кристалічною речовиною бірюзового кольору, що містить в своєму складі PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он, 2-pyrrolidinovalerophenone), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,8445 грама; п`ять згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» зеленого кольору в яких містилися полімерні пакетики на застібку зеленого кольору з кристалічною речовиною блакитного кольору, що містить в своєму складі PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он), що відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на основу становить 3,9905 грама; сім згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» синього кольору в яких містилися полімерні пакетики на застібку синього кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,6313 грама; два згортки обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору в яких містилися полімерні пакетики на застібку червоного кольору з кристалічною речовиною бірюзового кольору, що містить в своєму складі PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он, 2-pyrrolidinovalerophenone), що відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,4140 грама; одинадцять згортків обмотаних клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору в яких містилися полімерні пакетики на застібку червоного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить в своєму складі амфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,1972 грама та порошкоподібна речовина блакитного кольору, що містить в своєму складі PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1- он), що відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на основу становить 1,6062 грама, які ОСОБА_7 зберігав при собі, з метою збуту.

Сукупна кількість вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини, обіг якої обмежено - «амфетамін», в перерахунку на основу становить 3,0573 грама, особливо небезпечного наркотичного засобу - «РVР», загальна маса якого в перерахунку на основу становить 6,8552 грама.

Згідно ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку № 2, Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, амфетамін, відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, згідно Списку №2 Таблиці №1 - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) відноситься до психотропних речовин, обіг яких заборонено та згідно Списку №2, Таблиця №1 PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он, 2-pyrrolidinovalerophenone) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Крім цього, при невстановлених слідством обставинах місці та часі у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою їх подальшого збуту, вчиненого повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року незаконно придбав один згорток в яких містився полімерний пакет червоного кольору на застібку з кристалічною речовиною.

02 вересня 2021 року близько 16.59 год. працівниками УБН в Тернопільській області ДБН України, які здійснювали патрулювання по вулицях м. Тернопіль на вул. Текстильна, 42, а саме поблизу приміщення магазину «Квітоцентр», було виявлено ОСОБА_7 , який у цей момент розкладав за даною адресою так звані «закладки» із кристалічною речовиною.

Надалі, під час огляду місця події 02 вересня 2021 року виявлено та вилучено один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору в якому містився полімерний пакет на застібку червоного кольору з кристалічною речовиною бірюзового кольору, що містить в своєму складі PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он, 2-pyrrolidinovalerophenone), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,2176 грама, який ОСОБА_7 шляхом розкладання так званих «закладок» збув.

Згідно ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку №2, Таблиця №1 PVP (1- феніл-2-піролідин-1 -іл-пентан-1 -он, 2-pyrrolidinovalerophenone) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Крім цього, при невстановлених слідством обставинах місці та часі у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою їх подальшого збуту, вчиненого повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року незаконно придбав один згорток в яких містився полімерний пакет червоного кольору на застібку з кристалічною речовиною.

02 вересня 2021 року близько 16.59 год. працівниками УБН в Тернопільській області ДБН України, які здійснювали патрулювання по вулицях м. Тернопіль на вул. Текстильна, 42, а саме поблизу приміщення магазину «Квітоцентр», було виявлено ОСОБА_7 , який у цей момент розкладав за даною адресою так звані «закладки» із кристалічною речовиною.

Надалі, під час огляду місця події 02 вересня 2021 року виявлено та вилучено один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору в якому містився полімерний пакет на застібку червоного кольору з кристалічною речовиною бірюзового кольору, що містить в своєму складі PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он, 2-pyrrolidinovalerophenone), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,1773 грама, який ОСОБА_7 шляхом розкладання так званих «закладок» збув.

Згідно ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку №2, Таблиця №1 PVP (1- феніл-2-піролідин-1 -іл-пентан-1 -он, 2-pyrrolidinovalerophenone) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Крім цього, при невстановлених слідством обставинах місці та часі у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин з метою їх подальшого збуту, вчиненого повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року незаконно придбав один згорток в яких містився полімерний пакет червоного кольору на застібку з кристалічною речовиною.

02 вересня 2021 року близько 16.59 год. працівниками УБН в Тернопільській області ДБН України, які здійснювали патрулювання по вулицях м. Тернопіль на вул. Текстильна, 42, а саме поблизу приміщення магазину «Квітоцентр», було виявлено ОСОБА_7 , який у цей момент розкладав за даною адресою так звані «закладки» із кристалічною речовиною.

Надалі, під час огляду місця події 02 вересня 2021 року виявлено та вилучено один згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «скотч» червоного кольору в якому містився полімерний пакет на застібку червоного кольору з кристалічною речовиною бірюзового кольору, що містить в своєму складі PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он, 2-pyrrolidinovalerophenone), що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на основу становить 0,2308 грама, який ОСОБА_7 шляхом розкладання так званих «закладок» збув.

Згідно ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року та Списку №2, Таблиця №1 PVP (1- феніл-2-піролідин-1 -іл-пентан-1 -он, 2-pyrrolidinovalerophenone) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому змінити та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Свої доводи мотивує тим, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки він є особою молодого віку та має на утриманні сім`ю, тому скрутне матеріальне становище підштовхнуло його до неправомірної діяльності.

Вважає, що судом належним чином не враховано при призначенні покарання його щире каяття та активне сприяння розслідуванню злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, але своєю поведінкою він довів, що став на шлях виправлення.

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому змінити та призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання за ч. 2 ст.307 Кримінального кодексу України, а саме 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є занадто м`яким, а також не вирішено питання щодо додаткового покарання у виді конфіскації.

Вважає, що судом при призначенні покарання належним чином не враховано, що діяльність обвинуваченого мала багатоепізодний характер з метою особистого збагачення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, що просять задовольнити апеляційну скаргу обвинувачено з мотивів, викладених у ній та відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; прокурора, який не підтримав подану апеляційну скаргу та вважає вирок суду законним і обґрунтованим й просить залишити його без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненим злочинам та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Відповідно до п.1 ст.69 КК України суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини) статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Так, до обставин, що пом`якшують покарання судом першої інстанції віднесено щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, поведінку після вчинення злочину та бажання стати на шлях виправлення, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, суд першої інстанції, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та позитивно характеризують особу засудженого, його молодий вік, стан здоров`я, позитивну характеристику по місцю проживання, те, що він раніше не судимий, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, не перебуває на обліку у лікаря психіатра чи нарколога, прийшов до висновку про можливість застосування до призначеного судом за ч.2 ст.307 КК України, статтю 69 КК України та обрати йому покарання за цією статтею нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

В даному випадку судом першої інстанції не встановлено інших підстав для застосування ст.75 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання, яке визначено йому із застосуванням ст.69 КК України.

При цьому, наведені в апеляційній скарзі пом`якшуючі покарання обставини та характеризуючі дані особу обвинуваченого для затосування щодо призначеного йому судом покарання ст.75 КК України вже були враховані місцевим судом при застосуванні ст.69 КК України та не можуть бути повторно враховані для застосування положень ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства і відсутні підстави для застосування ст.75 КК України, тому призначив покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо доводів прокурора про те, що призначене покарання обвинуваченому не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то такі є безпідставними з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.65 КК України встановлено, що більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Натомість, прокурором у своїй апеляційній скарзі не наведено жодних доводів чому менш суворий вид покарання, у даному випадку позбавлення волі на термін нижчий від найнижчої межі без конфіскації майна, буде недостатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а отже не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг та пом`якшення йому міри покарання, як про це ставить питання в апеляційній скарзі обвинувачений чи погіршення становища обвинуваченого, як про це просить прокурор.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Тернопільської окружної прокуратури залишити задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 12 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України- без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді