ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/23947/17

Провадження № 11-кп/4820/65/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000180 від 03.08.2017 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 травня 2022 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 23 травня 2022 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`янівка, Хмельницького району, Хмельницької області, зареєстрованого АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, розлученого, з вищою освітою, працюючого лікарем офтальмологом в Хмельницькій обласній дитячій лікарні, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення (злочину).

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 11.08.2017 року на: грошові кошти в сумі 200 доларів США, копюрами номіналом 100 доларів США: серія HF 37604563D; серія FF56583202C; грошові кошти на загальну суму 600 грн.; грошові кошти на загальну суму 5 524 грн., грошові кошти на загальну суму 26 810 грн, а всього 32 934 грн, робочий зошит з записами скасований.

Процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи віднесено на рахунок держави.

Речові докази:

- аркуш паперу А-4 із контрольним зразком спеціального препарату «Промінь-1»; усі латексні рукавички та упакування до них; ватно-марлеві тампони зі змивами з обох рук, які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області знищено;

- два DVD+R диски, які добровільно надані ОСОБА_9 , «Консультативний висновок спеціаліста» № 522 від 09.08.2017 року, які долучені до матеріалів кримінального провадження залишено при справі;

- грошові кошти: 200 доларів США, копюрами номіналом 100 доларів США:серія HF 37604563D; серія FF56583202C, які передані на зберігання до АТ КБ «ПриватБанк» повернуто Управлінню СБУ у Хмельницькій області.

За вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він відповідно до наказу головного лікаря Хмельницької обласної дитячої лікарні від 16.12.1985 № 131, призначений на посаду завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні та відповідно до наказу директора Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації від 28.03.2016 № 49-к «Про затвердження головних позаштатних спеціалістів ДОЗ Хмельницької ОДА» є головним позаштатним офтальмологом дитячим Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації.

При цьому, ОСОБА_8 будучи службовою особою, тобто особою, яка постійно обіймає посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у своїй роботі керується чинним законодавством України про охорону здоров`я, Кодексом законів про працю України, Статутом Хмельницької обласної дитячої лікарні, Положенням про Хмельницьку обласну дитячу лікарню, Правилами внутрішнього розпорядку, нормативно-правовими документами загального спрямування і тих, які регламентують специфіку роботи сугубо очолюваної завідуючим служби, що затвердженні і введенні в дію МОЗ України, управлінням охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації, головним лікарем Хмельницької обласної дитячої лікарні, зобов`язаний діяти відповідно до вимог ст. 19 Конституції України, згідно якої посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Зокрема, відповідно до посадової інструкції завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні, до службових обов`язків ОСОБА_8 , з поміж інших, також входить здійснювати безпосереднє кваліфіковане керівництво підпорядкованим йому структурним підрозділом (відділенням) медичного закладу; організовувати лікувально-профілактичну та адміністративно-господарську діяльність підрозділу; забезпечувати надання якісної медичної допомоги населенню, застосовувати сучасні методи профілактики, діагностування, лікування, реабілітації та диспансеризації дітей із захворюваннями і травмами органа зору; надавати швидку і невідкладну офтальмологічну допомогу; оглядати всіх хворих, які поступили до відділення, а також всіх хворих у важкому стані; розробляти покази для скерування пацієнтів у заклади вищого рівня надання медичної допомоги і забезпечує направлення пацієнтів в них для обстеження чи лікування згідно встановленого МОЗ України порядку.

Окрім того, відповідно до посадової інструкції завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_8 , останній також несе відповідальність і за правильність постановки і проведення експертизи тимчасової непрацездатності, обґрунтованості видачі і продовження листів непрацездатності, своєчасне направлення хворих на лікарсько-консультативну комісію (далі - ЛКК).

Згідно наказу директора Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації від 28.03.2016 № 49-к «Про затвердження головних позаштатних спеціалістів ДОЗ ОДА», основним завданням, з-поміж інших, головного позаштатного офтальмолога дитячого ДОЗ Хмельницької ОДА, яким являється ОСОБА_8 є надання лікувально-консультативної допомоги населенню області.

Відповідно до параграфу 49 наказу від 03.01.2017 №1 «Про створення лікарсько-консультативної комісії Хмельницької обласної дитячої лікарні», а також наказу МОЗ України від 08.11.2001 № 454/471/516 «Про затвердження Переліку медичних показань, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 16 років» процедура встановлення у дитини віком до 18 років медичних показів для визначення її інвалідом здійснюється ЛКК після стаціонарного або амбулаторного обстеження у Хмельницькій обласній дитячій лікарні лікуючим лікарем.

Згідно вищезазначених наказів № 454/471/516 від 08.11.2001 та № 1 від 03.01.2017, наявність у дитини медичних показів для визначення її інвалідом обґрунтовується лікуючим лікарем у первинній медичній документації: медичній картці стаціонарного хворого (форма № 003/о) або історії розвитку дитини (форма № 112/о) за підписами лікуючого лікаря, завідувача відділенням (поліклініки) та заступника головного лікаря з лікувальної роботи (на період його відсутності - за підписом головного лікаря) із зазначенням діагнозу за Міжнародною класифікацією хвороб X перегляду (МКХ-Х), коду та характеристики клінічного перебігу захворювання та функціонального стану органів і систем.

Аналогічний запис заноситься до виписки з медичної картки стаціонарного хворого (форма № 21/о) або консультативного висновку спеціаліста (форма №028/о) за підписами лікуючого лікаря, завідувача відділенням (поліклініки) та заступника головного лікаря з лікувальної роботи (на період -його відсутності - за підписом головного лікаря), засвідченими печаткою лікувально-профілактичного закладу.

Виписка з медичної картки стаціонарного хворого (форма №027/о) або консультативний висновок спеціаліста (форма № 028/о) видається на руки батькам дитини, усиновителям, опікуну або піклувальникам дитини.

Відповідно до наказу від 03.01.2017 № 1 «Про створення лікарсько- консультативної комісії Хмельницької обласної дитячої лікарні», завідуючий офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_8 входить до складу ЛКК, як завідуючий профільним (офтальмологічним) відділенням, а також, як головний позаштатний офтальмолог дитячий ДОЗ Хмельницької ОДА.

Так, в серпні 2017 року, у порушення своїх службових обов`язків ОСОБА_8 , будучи службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вимагав та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США за складання та видачу медичних документів за наступних обставин.

03.08.2017 в денний час доби до завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_8 , відповідно до направлення на ЛКК для вирішення питання про надання соціальної допомоги, яке було оформлене лікарем-офтальмологом Шепетівської центральної районної лікарні Хмельницької області ОСОБА_10 та записане до виписки з медичної картки амбулаторного хворого (форма №027/о) малолітнього ОСОБА_11 , звернулась мама ОСОБА_11 громадянка ОСОБА_9 , з метою отримання консультативного висновку спеціаліста, про можливість одержання державної соціальної допомоги на її сина ОСОБА_11 , по причині отримання останнім, в травні 2017 року за місцем проживання травми ока, а саме згідно з даними виписного епікризу Хмельницької обласної лікарні, з встановленим діагнозом: «ушиб очного яблука та тканин очниці. Контузія важкого ступеня (гіфема, гемофтальм, відшарування сітківки) правого ока. Перелом нижньої і внутрішньої стінок орбіти».

Під час розмови, яка відбулася в денний час доби, у службовому кабінеті, який розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 94, завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_8 , останній, під час виконання своїх службових обов`язків, в тому числі і як лікуючий лікар та член ЛКК, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вислухавши ОСОБА_9 з приводу захворювання ока у її малолітнього сина та можливості одержання державної соціальної допомоги на дитину-інваліда, оглянувши медичні документи, які йому надала остання, щодо проходження ОСОБА_11 лікування та медичного обстеження, а також безпосередньо оглянувши у своєму робочому кабінеті малолітнього ОСОБА_11 , повідомив ОСОБА_9 , що він зможе підготувати та надати необхідні медичні документи,- які в подальшому будуть слугувати підставою для звернення до органів соціального захисту населення, за місцем проживання, для отримання державної соціальної допомоги на дитину-інваліда, а саме таким документом є - консультативний висновок спеціаліста за формою № 028/о «Консультативний висновок спеціаліста» затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 №110, відповідно до якого та враховуючи медичні показання, особа має право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років, який затверджений спільним наказом Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства фінансів України від 8 листопада 2001 року № 2454/471/516 та від 7 липня 2006 року № 9229/569/402.

Продовжуючи виконувати свій злочинний умисел направлений на незаконне отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 завершуючи свою розмову з ОСОБА_9 , у своєму робочому кабінеті, створивши належні умови, щоб окрім нього та ОСОБА_9 у його кабінеті більше нікого не було, поставив останній, в усній формі, вимогу надати йому неправомірну вигоду (хабар) у розмірі 200 доларів США, за підготовку та підпис ним необхідних медичних документів, в тому числі і консультативного висновку спеціаліста за формою №028/о, а також і за необхідності підпису даних документів у інших членів ЛКК.

ОСОБА_9 вислухавши ОСОБА_8 та розуміючи реальність його намірів та поставленої перед нею вимоги, змушена була на вимогу останнього погодитись та повідомила ОСОБА_8 , що в подальшому, після того, як віднайде дану суму коштів та у зручний для нього час, прибуде до нього, за місцем його роботи, з метою отримання від нього необхідних медичних документів та передачі йому коштів в розмірі 200 доларів США.

В подальшому 09.08.2017 ОСОБА_9 , в першій половині дня, виконуючи поставлену ОСОБА_8 незаконну вимогу, прибула до ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою власного збагачення та зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів, 09.08.2017 о 13 год. 55 хв., знаходячись за робочим столом у своєму кабінеті, отримавши від ОСОБА_9 медичну картку та розгорнувши її, і побачивши у ній грошові кошти в сумі 200 доларів США, які на його попередню незаконну вимогу, йому в якості неправомірної вигоди надала ОСОБА_9 дістав та поклав їх на своєму робочому столі серед канцелярських речей.

Після чого виконуючи свої, заздалегідь обумовлені дії, підготовлений та підписаний ним, а також підписаний і іншими лікарями Хмельницької обласної дитячої лікарні, консультативнй висновок спеціаліста № 522 від 09.02.2017, в якому зазначив, що згідно встановленого ним діагнозу «наслідок важкої контузії ОД. Рубець брови справа. Травматичний мідріаз. Фіброз скловидного тіла правого ока. Субатрофія очного яблука», хворому ОСОБА_11 рекомендовано, вперше, відповідно до переліку медичних показань, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років, затвердженого спільним наказом МОЗ України, Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства фінансів України від 8 листопада 2001 року №2454/471/516 та від 7 липня 2006 року №9229/569/402, одержання державної соціальної допомоги по коду за МКХ-10-Н-44.5, розділу - XI, пункту - 2, підпункту - 2.42, вказаного наказу, передав ОСОБА_9 , після чого, у своєму робочому кабінеті, був затриманий співробітниками правоохоронних органів, з вилученням коштів в сумі 200 доларів США, отриманих ним в якості неправомірної вигоди.

Однак, згідно висновку експерта від 06.10.2017 № 79, діагноз встановлений ОСОБА_8 у консультативному висновку спеціаліста від 09.08.2017 № 522, частково відповідає наслідкам перенесеної травми ока у ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що за підсумками проведеної комісійної судово- медичної експертизи, у дитини ОСОБА_11 виявленні тілесні ушкодження у вигляді рубців правої брови, правої скроневої та лобної ділянок справа, які є наслідками ран, що загоїлись, терміном виникнення в межах 3-6 місяців.

Наслідки перенесеної травми правого ока у ОСОБА_11 частково відповідають тому діагнозу, який був виставлений в консультативному висновку від 09.08.2017 № 522, а саме: встановлено наявність рубця правої брови, травматичного мідріазу та фіброзу скловидного тіла правого ока, але за даними переднє-заднього розміру правого ока (24,6) не встановлено ознак субатрофії очного яблука. Під питанням встановлено часткова атрофія зорового нерву та внутрішніх шарів сітківки правого ока, що не виставлялось в консультативному висновку № 522 лікаря-офтальмолога ОСОБА_8 від 09.08.2017.

Також, згідно цього ж висновку експерта, без даних додаткового обстеження дитини (оптична когерентна томографія, фосфен-тест, комп`ютерна періметрія), без даних рекомендацій з Державної установи «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Академії медичних наук України» ні станом на 09.08.2017 та на 29.09.2017, неможливо встановити медичні показання, що дають право на одержання державної соціальної допомоги на дитину-інваліда віком до 18 років.

А отже, вирішення питання про можливість одержання державної соціальної допомоги ОСОБА_11 , як на дитину-інваліда віком до 18 років, може бути вирішене лише після повного дообстеження, проведення всіх заходів по лікуванню наслідків травми правого ока та після обстеження та консультації в Державній установі «Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова Академії медичних наук України».

Таким чином, ОСОБА_8 , являючись завідуючим офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні, а також лікарем- консультантом лікарсько-консультативної комісії цього ж медичного закладу, а отже будучи службовою особою та реалізовуючи свій злочинний намір до кінця, спрямований на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, на заздалегідь поставлену до ОСОБА_9 вимогу, надати йому неправомірну вигоду для себе, 09.08.2017 о 13 год. 55 хв., перебуваючи у своєму робочому кабінеті, що знаходиться в адміністративному приміщені Хмельницької обласної дитячої лікарні, за адресою м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 94, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе, в розмірі 200 доларів США, що в перерахунку на гривні, відповідно до офіційного курсу Національного банку України встановленого станом на 09.08.2017 становить 5 146 (п`ять тисяч сто сорок шість) гривні 50 копійок, за вчинення дій, з використанням свого службового становища, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, а саме за складання та видачу ОСОБА_9 консультативного висновку спеціаліста №522 від 09.08.2017, який дає право на одержання її сином ОСОБА_11 державної соціальної допомоги на дітей-інвалідів віком до 18 років.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23.05.2022 щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати; ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та закрити кримінальне провадження відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При цьому вказує, що виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у діях правоохоронних органів наявна провокація до вчинення злочину, а також про визнання недопустимими доказами: протокол огляду документів від 12.08.2017, який складено за результатами огляду DVD-R дисків, два DVD-R диски з звукозаписами розмов, докази отримані за результатами негласних слідчих дій, а також протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017, протокол освідування особи від 09.08.2017 та відеозапис до нього, протокол обшуку від 09.08.2017, висновок судово-хімічної експертизи № 1029 від 29.08.2017, речові докази, а інші - такими, які не доводять поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого є склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Проте такі висновки суду є незаконними, не ґрунтується на національному законодавстві та практиці Європейського суду з прав людини та обставинах провадження.

Правоохоронні органи мали вагомі підстави для початку таємної операції, зокрема, вони володіли доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які складають злочин, а злочинні дії були вже вчинені на час втручання правоохоронних органів.

Відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, були внесені до ЄРДР 03.08.2017 правомірно, на підставі протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_9 , у якій вона повідомила, що ОСОБА_8 вимагав у неї 200 доларів США за оформлення документів не отримання групи інвалідності її сину, що є ознаками інкримінованого злочину.

Заява ОСОБА_9 містила конкретні дані про вчинення кримінального правопорушення.

Того ж дня ОСОБА_9 відповідно до ст. 275 КПК України надала згоду на залучення її до проведення НСРД. Відповідно, лише з цього часу вона розпочала співпрацювати з слідчими органами.

Факт надання ОСОБА_9 слідчому зроблених нею записів від 31.07.2017 та 03.08.2017 лише 09.08.2017 не свідчить про підбурювання чи провокацію вчинення злочину.

Судом не правильно надано оцінку розмови записаної ОСОБА_9 від 31.07.2017, оскільки така розмова стосувалась ОСОБА_12 , а не ОСОБА_8 як це в даному контексті висвітлено судом.

ОСОБА_8 під час зустрічей із ОСОБА_9 не тільки не вчинив жодних дій, визначених ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII, але й одержав неправомірну вигоду.

Вказані обставни доводить відсутність провокації злочину.

Помилковим є висновок суду про те, що є достатні підстави вважати, що в даному випадку дії ОСОБА_9 , ще до початку досудового розслідування, а також під час проведення негласних слідчих дій були вчинені під контролем працівників правоохоронних органів та в подальшому були спрямовані на підбурювання до злочину, тобто створення таких умов за яких обвинувачений ОСОБА_8 не міг уникнути вчинення злочину, та що дане кримінальне провадження не існувало б без активних дій ОСОБА_9 під контролем правоохоронних органів, а тому суд безпідставно визнав недопустимими доказами, як такі, що отримані за допомогою провокації: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017 року, протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017 року та його аудіо-відеозаписи, де зафіксовано розмову ОСОБА_9 і ОСОБА_8 .

За принципом доктрини «плодів отруєного дерева» суд визнав недопустимим доказом дані протоколу огляду документів від 12.08.2017, який складено за результатами огляду 2 DVD дисків, які надані ОСОБА_9 , докази отримані за результатами НСРД, та всі інші докази, які є похідними від них, а саме: протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017, протокол освідування особи від 09.08.2017 та відеозапис до нього, протокол обшуку від 09.08.2017, висновок судово-хімічної експертизи №1029 від 29.08.2017, речові докази.

Записи «REC002», «REC03», «REC010» від 03.08.2017 на які посилається суд та, які отримані від сторони захисту, стороною захисту прокурору не відкривались у порядку ст. 290 КПК України, звідки вони отримані сторона захисту не пояснила, їх автентичність ніким не перевірялась, а тому брати до їх до уваги в якості належних та допустимих доказів суд не вправі.

При цьому ті записи, які надав прокурор у якості доказів (записи ОСОБА_9 на 2 DVD дисках від 03.08.2017) суд не взяв до уваги та не надав їм оцінки.

Суд не дав належної оцінки відомостям отриманим в ході здійснення контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017, під час повторного допиту ОСОБА_9 , протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017, висновку комісійної судово-медичної експертизи за №79 від 29.08.2017, якою фактично спростовується можливість отримання сином ОСОБА_9 ( ОСОБА_11 ) на той час групи інвалідності.

Таким чином, в ході судового розгляду доведено факт вимагання службовою особою - завідуючим офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні та головним позаштатним офтальмологом дитячим Департаменту охорони здоров`я Хмельницької обласної державної адміністрації ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе.

В запереченні на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23.05.2022 відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вказує, що вирок суду є законним та справедливим. Усі докази у кримінальному провадженні досліджені судом з дотриманням закону.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України визначено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку, вказаних вимог закону дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що є недоведеним наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованого йому правопорушення. Стороною обвинувачення не надано суду достатніх та допустимих доказів на доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду з таким висновком суду погоджується, оскільки він зроблений з дотриманням норм матеріального та процесуального права і ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, під час судового розгляду помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 від 15.04.2019 року виданого Хмельницьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що вона є головним лікарем Хмельницької обласної дитячої лікарні. ОСОБА_8 тривалий час працював в лікарні, був завідуючим відділення офтальмології, лікарем-консультантом лікарсько-консультативної комісії. Повідомила про порядок проведення ЛКК та видачі консультативного висновку, який надає право отримання інвалідості дитиною. ОСОБА_11 проходив амбулаторне обстеження у зв`язку з черепно-мозковою травмою та травмою ока в Хмельницькій обласній дитячій лікарні, відносно якого проводилася ЛКК та двічі складався висновок, так як перший висновок ЛКК не був забраний мамою ОСОБА_11 . Підтвердила факт виявлення та вилучення в кабінеті ОСОБА_8 між столами 200 доларів США, близько 500 грн. на столі та 32 000 грн. в сейфі.

Свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні суду першої інстанції показала, що є дитячим лікарем офтальмологом Шепетівської ЦРЛ та під час виїзного медогляду в школі, до неї звернулася ОСОБА_9 , яка повідомила, що в її сина ОСОБА_11 є травма ока, так як на місці провести огляд вона не могла, просила взяти усі медичні документи та приїхати на прийом в поліклініку. Під час огляду порекомендувала звернутися до офтальмлога Хмельницької обласної дитячої лікарні для встановлення наявності підстав для призначення соціальної допомоги. Повідомила про порядок проведення ЛКК та видачі консультативного висновку, який надає право отримання івалідості дитиною. Вказала, що передала через ОСОБА_9 300 грн. для ОСОБА_8 , як членський внесок для асоціації дитячих офтальмологів про, що телефоном повідомила ОСОБА_8 Повідомила, що ОСОБА_9 жодної суми, яку потрібно було сплатити за оформлення висновку ЛКК не озвучувала, а навпаки ОСОБА_9 сама пропонувала їй гроші.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 показала, що працювала лікарем в Хмельницькій обласній дитячій лікарні, приблизно в середині червня 2017 року до неї на прийом за направленням Шепетівської ЦРЛ прийшла мати з сином у якого була травма ока, якому на момент огляду потрібно було додаткове обстеження в Одеському НДІ ім.Філатова або УЗД, на що мама сина сказала, що обстеження в Одеському НДІ ім.Філатова вже проходили. Так, як вона не мала повноважень на видачу консультативного висновку, порадила звернутися через деякий проміжок часу, коли буде лікар який може видати такий висновок. Через деякий час бачила їх в лікарні, коли вони йшли на прийом до ОСОБА_8 , а потім в кабінеті ОСОБА_8 , де мама хлопчика в ОСОБА_8 постійно питала «Скільки це буде коштувати ?», при цьому ОСОБА_8 жодної суми грошових коштів не називав та нічого не вимагав.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції від 04.12.2018 свідок ОСОБА_9 показала, що в травні 2017 року її син ОСОБА_11 отримав травму ока, після лікування в м. Одеса вони стали на облік у лікаря офтальмолога в Шепетівській ЦРЛ, де ОСОБА_12 їй повідомила, що за 200 доларів США її сину можна оформити групу інвалідності для чого їм потрібно їхати в Хмельницьку обласну дитячу лікарню для обстеження до лікаря ОСОБА_8 . ОСОБА_12 спілкувалася з останнім по телефону, зміст розмови вона незнає, ОСОБА_12 передала гошові кошти в сумі 300 грн. для ОСОБА_8 , повідомила номер телефону за яким потрібно було зв`язатися з ОСОБА_8 і домовитися про обстеження. В середині липня 2017 року при першій зустрічі з ОСОБА_8 віддала йому 300 грн., які передала ОСОБА_12 , він оглянув дитину, медичні документи. Запитала: «Чи дійсно можна за 200 доларів США зробити групу інвалідності ?», на що ОСОБА_8 нічого не відповів, гроші не вимагав.

Під час другої зустрічі з ОСОБА_8 , він направив її з дитиною підписати документи в 3 кабінеті, після чого підписані документи віддала ОСОБА_8 , та домовилися про третю зустріч щоб забрати документи.

Розмови з ОСОБА_8 почала записувати з другої зустрічі, на телефон «Нокіа», аудіо записала з телефону на комп`ютер, після чого звернулася до правоохоронних органів.

На початку серпня, перед зустріччю з ОСОБА_8 , працівники правоохоронних органів, вручили їй гошові кошти в сумі 200 доларів США, диктофон та на сумку причіпили відеокамеру, проінструктували як потрібно діяти. При зустрічі з ОСОБА_8 в його робочому кабінеті передала 200 доларів США в медичній книжці, яку він забрав, а він віддав їй висновок ЛКК.

Під час повторного допиту в судовому засіданні суду першої інстанції від 28.09.2021 свідок ОСОБА_9 надала уточнюючі покази щодо зустрічей з ОСОБА_8 та здійснення нею звукозаписів. Показала, що перед першою та наступними зустріччями з ОСОБА_8 вона по телефону домовлялася про зустрічі з чоловіком на ім`я ОСОБА_16 , який є знайомим її чоловіка та працює в СБУ.

ОСОБА_16 зустрічав її в м. Хмельницькому, підвозив та інструктував щодо дій, а також вручив їй оброблені гошові кошти в сумі 200 доларів США, які поклав до медичної картки, яку вподальшому вона передала ОСОБА_8 .

Записи розмов з ОСОБА_8 здійснювала на телефон, а потім записи розмов здійснювалися на «кулончик» з мікрофоном, сумку з камерою, які їй дав ОСОБА_16 .

Конкретну суму грошових коштів яку потрібно надати ОСОБА_8 не озвучував, та особисто не натякав на необхідність надання грошових коштів.

Допитана у судовому засіданні судом апеляційної інстанції свідок ОСОБА_9 показала, що на зустрічі із ОСОБА_8 її постійно привозив чоловік на ім`я ОСОБА_16 , прізвища не знає, який є знайомим її чоловіка та працює в СБУ. ОСОБА_16 давав їй записуючі засоби диктофон, маленький кулончик.

Перед зустрічами із ОСОБА_8 . ОСОБА_16 казав вести себе як звичайно.

В Хмельницький приїжджала 3 рази, перший раз приїжджала до інших лікарів, другий раз до ОСОБА_8 разом з дитиною та медичними документами. До ОСОБА_8 постійно привозив ОСОБА_16 .

Запис зустрічі із Суботенком здійснювала на третій раз.

Запис з кулона на диск не робила, кулон віддала ОСОБА_16 , а він можливо потім передав його слідчому.

В правоохоронні органи із заявою звернулася після запису розмови із ОСОБА_8 .

Не пам`ятає чи запитувала у ОСОБА_8 скільки коштуватиме оформлення групи інвалідності дитині.

В Шепетівській ЦРЛ лікар офтальмолог повідомила їй, що за 200 доларів США її сину можна оформити групу інвалідності для чого їм потрібно їхати в Хмельницьку обласну дитячу лікарню для обстеження до лікаря ОСОБА_8 .

Грошові кошти в сумі 200 чи 400 доларів США, точної суми свідок не пам`ятає, в медичну карту поклали працівники поліції.

Медичну карту передала лікарю ОСОБА_8 . Він взяв картку витягнув кошти та поклав їх у десь у стіл.

Група інвалідності була призначена лікарем ОСОБА_8 .

На обґрунтування вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення надано та судом першої інстанції безпосередньо досліджено такі докази:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2017 року в якому ОСОБА_9 повідомляє про те, що завідувач офтальмологічного відділення Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_8 , вимагає хабар в розмірі 200 доларів США за оформлення медичних документів для отримання групи інвалідності її сину ОСОБА_11 ;

- повідомлення Управління СБ України від 19.07.2017 року, № 72/15/1-7459 на адресу СУ ГУНП в Хмельницькій обл., відповідно до якого повідомляється про вчинене кримінальне правопорушення та осіб які можуть бути причетними до їх вчинення;

-заява ОСОБА_9 від 03.08.2017 року про згоду щодо застосування до неї негласних слідчих (розшукових) дій;

- заява ОСОБА_9 від 09.08.2017 року про долучення до матеріалів кримінального провадження двох DVD дисків з записами від 31.07.2017 року та 03.08.2017 року розмов між ОСОБА_12 і ОСОБА_9 та між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ;

- протокол огляду документів від 12.08.2017 року, відповідно до якого оглянуто два DVD+R диски, які добровільно надані ОСОБА_9 на яких зафіксована розмови між ОСОБА_12 і ОСОБА_9 та між ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , зміст яких стосується медичного огляду малолітнього ОСОБА_11 ;

- протокол огляду речей та документів від 23.08.2017 року, відповідно до якого оглянуто «Консультативний висновок спеціаліста» № 522 від 09.08.2017 року, в якому встановлено діагноз ОСОБА_11 ;

- протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017 року, відповідно до якого грошові кошти в сумі 200 доларів США (2 купюр номіналом 100 доларів США: HF 37604563D; FF56583202C) відксерокопійовано та оброблено спеціальним препаратом «Промінь-1» які вручено заявнику ОСОБА_9 та відібрано зразки спеціального препарату«Промінь-1» на окремому аркуші, який поміщено в конверт № 1 та опечатано;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017 року, відповідно до якого за допомогою спеціальних технічних засобів з аудіо-відеоконтролю зафіксовано передачу ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 200 доларів США ОСОБА_8 в його робочому кабінеті;

- протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017 року та його аудіо-відеозаписи, де зафіксовано розмову між ОСОБА_9 і ОСОБА_8 від 09.08.2017 року та дії з медичною карткою;

- протокол освідування особи від 09.08.2017 року та відеозапис до нього, відповідно до якого на підставі постанови прокурора від 08.08.2017 року, проведено освідування ОСОБА_8 під час якого із застосуванням ультрафіолетового випромінювання на обох руках ОСОБА_8 не виявлено речовину жовтого кольору, зроблено змиви з рук;

- протокол обшуку від 09.08.2017 року, відповідно до якого обшук проведено в кабінеті завідуючого офтальмологічним відділенням Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_8 , де виявлено та вилучено дві купюри номіналом по 100 доларів США серія та номер: HF 37604563D; FF56583202C; грошові кошти в сумі 600 грн., грошові кошти в сумі 26 810 грн. та добровільно видані ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 5524 грн., робочий зошит;

- висновок судово-хімічної експертизи № 1029 від 29.08.2017 року, відповідно до якого на грошових купюрах номіналом 100 доларів США серія та номер: HF 37604563D; FF56583202C виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору

- постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту від 08.08.2017 року;

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Хмльницької області від 04.08.2017 року про дозвіл на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи в зв`язку з проведенням НСРД.

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення.

Досліджуючи докази у кримінальному провадженні суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що в діях правоохоронних органів наявна провокація до вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до правових позицій, викладених в рішеннях ЄСПЛ у справах: Веселов та інші проти Росії (Veselov and Others v. Russia) від 2 жовтня 2012 року; Баннікова проти Росії (Bannikova v. Russia)від 4 листопада 2010 року; Раманаускас проти Литви (Ramanauskas v. Lithuania) від 5 лютого 2008 року; Тейшейра де Кастро проти Португалії (Teixeira de Castro v. Portugal) від 09 червня 1998 року та інших вердиктах, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет, по-перше, наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і, по-друге, дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схильність її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект). На думку ЄСПЛ провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину.

При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину. Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину. Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку. У разі відсутності у сторони звинувачення явних доказів того, що провокація по суті не мала місця, обов`язок розглянути заяву особи про здійснену відносно неї провокацію, встановити відповідні фактичні обставини справи і з`ясувати, чи вбачаються її ознаки, лягає на національний суд. Таким чином, провокація злочину в сенсі, в якому вона заборонена пунктом 1 статті 6 Європейської Конвенції, має місце, коли відсутні підстави для проведення відповідних заходів, а співробітники правоохоронних органів не обмежуються пасивним розслідуванням.

Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини (пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06) з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки ( «матеріальний критерій провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту. Крім того, в п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01, суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали та встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

У подібних випадках ЄСПЛ вирішував, що доведення відсутності провокації лежить на стороні обвинувачення, така ж правова позиція сформульована у практиці Верховного Суду ( постанова від 13.01.2021 року, справа № 663/2885/17 та постанова від 12.05.2021 року 166/1199/18).

Так стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення надано суду для дослідження: повідомлення Управління СБУ від 19.07.2017 року, вих. № 72/15/1-7711 на адресу СУ ГУНП в Хмельницькій області, відповідно до якого повідомляється про вчинене кримінальне правопорушення та осіб які можуть бути причетними до їх вчинення, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2017 року, заяву ОСОБА_9 від 09.08.2017 року про долучення до матеріалів кримінального провадження 2 DVD диски.

Згідно з резолюції на супровідному листі до повідомлення Управління СБ України від 19.07.2017 за підписом ОСОБА_17 , надано вказівку щодо вивчення матеріалів та інформації на CD-диску, проте ні в повідомленні про вчинене кримінальне правопорушення, ні в супровідному листі, як додаток жоден CD-диск не зазначено, як і не зазначено, яка саме інформація міститься на ньому.

В протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.08.2017 року, зафіксована усна заява ОСОБА_9 про те, що завідувач офтальмологічного відділення Хмельницької обласної дитячої лікарні ОСОБА_8 , вимагає хабар в розмірі 200 доларів США за оформлення медичних документів для отримання групи інвалідності її сину ОСОБА_11 , але жодних звукозаписів її розмов з ОСОБА_8 нею не було надано. Лише 09.08.2017 року ОСОБА_9 надала слідчому 2 DVD диски з записами розмов від 31.07.2017 року та 03.08.2017 року.

Враховуючи викладене суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження ніщо не вказувало на те, що органи досудового розслідування мали достатні підстави для підозри обвинуваченого у будь-якій попередній протиправній діяльності, про існування якої зазначила заявник, а навмисно створювали її, так як ОСОБА_9 ходила на прийом до лікаря ОСОБА_8 (31.07 та 03.08.2017 року) при цьому повідомлення про виявлення кримінального правопорушення з УСБУ у Хмельницькій облласті до СУ ГУНП в Хмельницькій області надійшло 25.07.2017, а відмості про кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.08.2017 року.

Такі дії щодо внесення відомостей про кримінальне правопрушення не відповідають вимогам ч. 1 ст. 214 КПК України, які передбачають, що уповноважені особи невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Отже безпідставними є доводи апеляційної скарги прокурора про те, що: правоохоронні органи мали вагомі підстави для початку таємної операції; що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, були правомірно внесені до ЄРДР 03.08.2017 на підставі протоколу про прийняття заяви від ОСОБА_9 , та що того ж дня ОСОБА_9 відповідно до ст. 275 КПК України надала згоду на залучення її до проведення НСРД і лише з цього часу вона розпочала співпрацювати з слідчими органами.

Необгрунтованими є твердження прокурора про те, що факт надання ОСОБА_9 слідчому зроблених нею записів від 31.07.2017 та 03.08.2017 лише 09.08.2017 не свідчить про підбурювання чи провокацію вчинення злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_9 вказала, що записуючі засоби диктофон, маленький рулончик їй давав ОСОБА_16 , який працює в СБУ та привозив її на зустрічі до лікаря ОСОБА_8 . Запис зустрічі із Суботенком здійснювала на третій раз. Запис з кулона на диск не робила, кулон віддала ОСОБА_16 , а він можливо потім передав його слідчому. В правоохоронні органи із заявою звернулася після запису розмови із ОСОБА_8 .

Вказані обставини свідчать про незаконність дій правоохоронних органів.

Покази свідка ОСОБА_9 у сукупності з іншими дослідженими судом доказами, на думку колегії суддів, свідчать про підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину, оскільки співробітники правоохоронних органів не обмежилися переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності на те підстав, притягнення її до відповідальності.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII) така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування

В судовому засіданні суду першої інстанції 04.12.2018 свідок ОСОБА_9 , показала, що 31.07.2017 року здійснювала запис розмови з ОСОБА_12 та 03.08.2017 року запис розмови з ОСОБА_8 , лише на мобільний телефон, які вподальшому записала на диск та передала слідчому, пояснити причини здійснення нею таких аудіо записів незмогла.

Під час повторного допиту, свідок ОСОБА_9 змінила свої покази, та вказала, що здійснювала записи на мобільний телефон та диктофон-кулон наданий працівниками СБУ, зокрема запис від 03.08.2017 року. Також, під час повторного допиту повідомила, що в м. Хмельницькому її зустрічав та відвозив до Хмельницької обласної дитячої лікарні чоловік на ім`я ОСОБА_16 , який був знайомим чоловіка ОСОБА_9 та працював в СБУ і цікавився тим як проходить обстеження в лікаря. 03.08.2017 року він та ще двоє невідомих їй чоловіків надали кулон-диктофон для запису розмови з ОСОБА_8 , при цьому будь-які процесуальні документи не складалися.

В засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_9 вказала, що здійснювала запис розмови із лікарем ОСОБА_8 03.08.2017 на диктофон-кулон наданий працівником СБУ до звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Кулон віддала ОСОБА_16 . Як запис з`явився в матеріалах кримінального провадження не знає, можливо ОСОБА_16 передав слідчому.

Крім того, на аудіо записах «REC002», «REC003», «REC010» від 03.08.2017 року, що міститься на DVD+R диску, записана розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 і третьою особою чоловічої статті. Під час розмови з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 запитує його про те: «Як зробити групу інвалідності та скільки це буде коштувати ?», говорить про те, що: «Назбирає грошей», на що ОСОБА_8 їй відповідає: «Що якщо група положена, то буде, якщо ні, то не буде». Третій особі чоловічої статті ОСОБА_9 розповідає про обставини розмови з ОСОБА_8 , яка скеровує ОСОБА_9 щодо її дій.

В дослідженій в судовому засіданні суду першої інстанції копії медичної книжки ОСОБА_11 є запис датований 31.07.2017 року, який зроблений ОСОБА_8 про те, що: «Мама задає провокаційні питання, не цікавиця здоров`ям дитини», що також підтверджує провокативність дій ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 здійснювала аудіозаписи своєї розмови із ОСОБА_8 під контролем працівників правоохоронних органів, саме з метою в подальшому викрити останнього у вчиненні злочину. Тобто, записуючи на диктофон розмову із ОСОБА_8 ОСОБА_9 фактично здійснювала оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом.

Враховуючи, що ініціативні дії ОСОБА_9 щодо фіксування розмови були здійснені під контролем правоохорних органів, записи розмови яка відбулася 03.08.2017 року здійснено без попереднього дозволу суду, цими діями були порушені права обвинуваченого, а тому суд першої інстанції обґрунтовано, відповідно до положень ст.87 КПК України, визнав недопустимими доказами два DVD+R диски, які надані заявником ОСОБА_9 .

Стороною обвинувачення не спростовано твердження сторони захисту про провокацію на вчинення кримінального правопорушення, оскільки в ході досудового розслідування всупереч ч.2 ст. 9 КПК України не вжито заходів щодо перевірки обставин знайомства та спілкування ОСОБА_9 із працівниками СБУ до моменту звернення останьої із заявою до поліції, а під час судового розгляду, не доведено відсутність провокації з боку правоохоронних органів та не усунуто сумніви щодо цього.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що в даному випадку дії ОСОБА_9 , ще до початку досудового розслідування, а також під час проведення негласних слідчих дій були вчинені під контролем працівників правоохоронних органів та вподальшому були спрямовані на підбурювання до злочину, тобто створення таких умов за яких обвинувачений ОСОБА_8 не міг уникнути вчинення злочину, а отже дане кримінальне провадження не існувало б без активних дій ОСОБА_9 під контролем правоохоронних органів,

За таких обставин, суд першої інстанції обрунтовано на підставі ст.ст.86, 87, 94, ч. 3 ст. 271 КПК України, визнав недопустимими доказами: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017 року, протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017 року та його аудіо-відеозаписи, де зафіксовано розмову ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , як такі, що отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на вказане не заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги прокурора про помилковість висновку суду про те, що є достатні підстави вважати, що в даному випадку дії ОСОБА_9 , ще до початку досудового розслідування, а також під час проведення негласних слідчих дій були вчинені під контролем працівників правоохоронних органів та в подальшому були спрямовані на підбурювання до злочину, та що суд безпідставно визнав недопустимими доказами, як такі, що отримані за допомогою провокації: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017 року, протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017 року та його аудіо-відеозаписи, де зафіксовано розмову ОСОБА_9 і ОСОБА_8 .

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева» суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом дані протоколу огляду документів від 12.08.2017 року, який складено за результатами огляду DVD+R дисків, які надані заявником ОСОБА_9 , а також докази отримані за результатами НСРД, оскільки вищевказані докази отримані з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України та є недопустимими, тому всі інші докази, які є похідними від них, а саме: протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017 року, протокол освідування особи від 09.08.2017 року та відеозапис до нього, протокол обшуку від 09.08.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи № 1029 від 29.08.2017 року, речові докази є недопустимими доказами.

А отже доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав зазначені докази недопустимими не ґрунтуються нормах кримінального процесуального закону та матеріалах кримінального провадження.

Безпідставним є посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що записи «REC002», «REC003», «REC010» від 03.08.2017 на які посилається суд та, які отримані від сторони захисту, стороною захисту прокурору не відкривались у порядку ст. 290 КПК України, звідки вони отримані сторона захисту не пояснила, їх автентичність ніким не перевірялась, а тому брати до їх до уваги в якості належних та допустимих доказів суд не вправі.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 пояснив, що вказані записи ним були отримані під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 221 КПК України.

Крім того, в протоколі огляду документів від 12.08.2017 здійсненого старшим слідчим з ОВС СУ ГУ Національної поліції в Хмельницькій області підполковником поліції ОСОБА_18 зазначені назви файлів аудіозаписів, які відповідають назвам файлів аудіозаписів наданих стороною захисту: REC002», «REC003», «REC010» (а.к.п. 146 149 т.1).

Отже зазначені докази були зібрані стороною обвинувачення, при цьому положеннями ст. 290 КПК України передбачений порядок відкриття матеріалів іншій стороні.

Не впливають на законність вироку суду твердження прокурора про те, що суд не взяв до уваги та не надав оцінки записам, які надав прокурор у якості доказів, а саме записам ОСОБА_9 на 2 DVD дисках від 03.08.2017.

Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння - здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Суд першої інстанції, відповідно до положень ст.87 КПК України визнав недопустимими доказами надані заявником ОСОБА_9 два DVD+R диски, оскільки ОСОБА_9 здійснювала аудіозаписи своєї розмови із ОСОБА_8 під контролем працівників правоохоронних органів, саме з метою подальшого викриття останнього у вчиненні злочину, записи розмови, яка відбулася 03.08.2017 здійснено без попереднього дозволу суду.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, адже надані прокурором докази здобуті з істотним порушення прав ОСОБА_8 , із здійсненням правоохоронними органами провокації до вчинення кримінального правопорушення.

Безпідставними є твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не дав належної оцінки відомостям отриманим в ході здійснення контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017, під час повторного допиту ОСОБА_9 , протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.94 КПК України дав належну оцінку протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 09.08.2017 року, протоколу про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтролю від 10.08.2017 року та його аудіо-відеозаписам, де зафіксовано розмову ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , як таким, що отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому обґрунтовано визнав зазначені докази недопустимими.

Судом першої інстанції надана неалежна оцінка і показам ОСОБА_9 , наданим під час повторного допиту.

Оцінюючи докази відповідно до положень ст. 94 КПК України суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що протокол огляду документів від 12.08.2017 року, який складено за результатами огляду DVD+R дисків, два DVD+R диски з звукозаписами розмов, докази отримані за результатами негласних слідчих дій, а також протокол огляду, обробки та вручення грошей та додаток до нього від 09.08.2017 року, протокол освідування особи від 09.08.2017 року та відеозапис до нього, протокол обшуку від 09.08.2017 року, висновок судово-хімічної експертизи № 1029 від 29.08.2017 року, речові докази є недопустимими доказами, а інші такими, які не доводять поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого є склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Тому безпідставними є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав зазначені докази недопустимими та прийшов до помилкового висновку висновку, що у діях правоохоронних органів наявна провокація до вчинення злочину.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд не взяв до уваги висновок комісійної судово-медичної експертизи за №79 від 29.08.2017, якою фактично спростовується можливість отримання сином ОСОБА_9 ОСОБА_11 на той час групи інвалідності, не заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції правильно у вироку вказано, що інші докази, окрім тих, які суд визнав недопустимими, не доводять поза розумним сумнівом, що в діях обвинуваченого є склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 вказала, що її сину була призначена група інвалідності на підставі медичних документів, наданих лікарем ОСОБА_8 .

Враховуючи, що стороною обвинувачення не надано достатніх та допустимих доказів на доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України суд першої інстанції прийшов до правильного до висновку, що висунуте ОСОБА_8 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому виправдав обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки під час розгляду кримінального провадження не було доведено, що в діяннях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Вирок суду є законним та справедливим і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: