ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/5361/22

Провадження № 11-кп/4820/200/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000245 від 01 лютого 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за цією ж адресою, раніше судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 186 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до статті 71 КК України, до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду міста Харкова від 01.11.2018 і призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 відраховано з моменту вступу вироку в законну силу, зараховано в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення з 05.02.2022 до дня набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду, 31 січня 2022 року в обідню пору доби ОСОБА_6 , перебуваючи у місті Хмельницькому, вирішив вчинити кримінальне правопорушення майнового характеру, спрямоване на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 , 31 січня 2022 року близько 16.00 год., перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , подзвонив у дзвінок вказаної квартири та, представившись працівником соціальної служби, повідомив останній неправдиві відомості щодо необхідності виплати їй соціальної допомоги у вигляді грошових коштів в розмірі 700 гривень та після відкриття ОСОБА_8 дверей квартири проник всередину, після чого продемонстрував останній заздалегідь підготовлені грошові кошти в сумі 1000 гривень двома купюрами по 500 гривень та повідомив про необхідність повернення решти у розмірі 300 гривень.

На вказану пропозицію потерпіла ОСОБА_8 погодилась та попрямувала до кімнати, де в серванті зберігала належні їй грошові кошти, після чого, діставши їх, почала відраховувати решту. ОСОБА_6 в свою чергу попрямував за потерпілою та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незважаючи на те, що його дії виявлені ОСОБА_8 , розуміючи протиправний характер своїх дій, шляхом ривка відкрито викрав (вирвав) з рук останньої грошові кошти в сумі 11000 гривень, після чого з метою подолання можливого опору відштовхнув ОСОБА_8 та, незважаючи на вимогу останньої негайно повернути вказані кошти, вибіг з приміщення квартири та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись в подальшому викраденими грошовими коштами на власний розсуд.

Вказаними протиправними діями ОСОБА_6 завдав потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 11 000 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи вирок у частині обвинувачення, просить скасувати вирок суду у частині призначеного покарання та зменшити покарання до мінімально можливої межі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 вказує, що вирок суду є необґрунтованим та незаконним через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, покарання є явно несправедливим через свою суворість.

Обвинувачений наголошує в скарзі, що суддя не взяв до уваги, що він активно сприяв слідству та частково відшкодував завдані збитки потерпілій, щиро розкаюється у вчиненому, має на утриманні шестеро малолітніх дітей.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили їх задовольнити повністю. Обвинувачений просив призначити йому мінімальне покарання за частиною 3 статті 186 КК України. Обвинувачений показав, що проживав в Донецькій області, в січні 2022 року був в гостях у місті Хмельницькому, був в скрутному матеріальному становищі та вчинив злочин, розкаюється у скоєному. Він не одружений, має шестеро дітей, 2005, 2006 років народження, всіх дат народження своїх дітей він не пам`ятає, зараз діти закордоном.

Потерпілий ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв або клопотань з приводу участі в апеляційному розгляді не надходило, поважних причин неявки не повідомила. Згідно з частиною 4 статті 405 КПК України, неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, як законний і обґрунтований, судом призначено покарання обвинуваченому з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, відсутні підстави для його пом`якшення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого і його захисника, думку прокурора за апеляційними доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, в частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, наведених у вироку, та правильності кваліфікації його дій за частиною 3 статті 186 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог частини 1 статті 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся.

В апеляційній скарзі обвинувачений оскаржує рішення суду в частині призначеного покарання, вважаючи його занадто суворим, просить зменшити призначене йому покарання до нижньої межі санкції частини 3 статті 186 КК України, не оскаржуючи фактичних обставин справи.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами та вважає, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, його виду та розміру, керувався положеннями ст.ст. 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а також конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, що в сукупності послужило підставою до прийняття судом рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за частиною 3 статті 186 КК України у виді 5 років позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Досліджуючи інформацію про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначення покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Колегія суддів уважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вказані вимоги кримінального закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі, а висновки суду належним чином вмотивовані.

Так, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів (відповідно до статті 12 КК України), характер та ступінь його суспільної небезпечності, особу обвинуваченого, який був раніше двічі судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та у період умовно-достроково звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі, повторно вчинив умисний корисливий злочин, при цьому усвідомлюючи вчинення злочину проти особи похилого віку, що судом визнано обставиною, що обтяжує йому покарання.

Доводи обвинуваченого, що суд не взяв до уваги його щире каяття та активне сприяння слідству, часткове відшкодування потерпілій завданої шкоди, і те, що ОСОБА_6 має на утримання шестеро малолітніх дітей, колегія суддів уважає безпідставними з огляду на наступне.

Згідно п.1 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, які мають бути добровільними, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи.

Щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через дійсне, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, осуд своєї злочинної поведінки і готовність нести кримінальну відповідальність. Активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.

Суд першої інстанції не визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обґрунтувавши тим, що в ході судового розгляду не встановлені дії зі сторони ОСОБА_6 , які б спрямовувалися на допомогу органам дізнання, досудового слідства, та які б вказували на активне сприяння обвинуваченого у розкритті злочину, а під визнанням обвинуваченим вини у вчиненому суд не знайшов ознак щирого каяття, це було спрямовано лише на зменшення обсягу відповідальності за вчинене та пом`якшення покарання обвинуваченому.

Між тим, суд взяв до уваги часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілій, а саме одну тисячу гривень з одинадцяти тисяч, та наявність у обвинуваченого на утриманні малолітніх дітей, але зважив на негативну характеристику особи ОСОБА_6 , його неодноразову судимість за вчинення умисних злочинів, зокрема те, що після невеликого проміжку часу від дня умовно-достроково звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком суду, він знову вчинив тяжкий корисливий злочин, пов`язаний із проникненням у житло, при цьому свою вину у вчиненні злочину визнав частково та у скоєному фактично не розкаявся, наведені обставини дають підстави вважати, що обвинувачений схильний до протиправних проявів, на шлях виправлення не бажає ставати, перебуваючи на волі може продовжити злочинну діяльність.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що матеріали провадження не містять доказів на підтвердження наявності у обвинуваченого на утриманні шістьох дітей.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства на строк, який суд призначив в межах санкції частини 3 статті 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, що є максимально наближеним до мінімальної межі санкції цієї статті.

Окрім того, вироком Московського районного суду міста Харкова від 01.11.2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ст. 185 ч. 2 і 15 ч. 2, ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, від відбування якого ОСОБА_6 був звільнений 14.05.2021 умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 13 днів, та вчинив протягом невідбутої частини цього покарання.

Відповідно до вимог ст.81 ч.4 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд на підставі ч.1 ст.71 КК України призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання за ч.3 ст.186 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду міста Харкова від 01.11.2018 року.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність апеляційних доводів обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання.

У постанові ВС колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 716/1224/19 роз`яснено, що "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду обирати покарання повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У пункті 113 рішення ЄСПЛ в справі "Коваль проти України" від 19.10.2006 суд наголосив, що "основна мета статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рамках кримінального провадження забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість будь - якого кримінального обвинувачення".

У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) ЄСПЛ зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було "свавільним".

У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи"".

Отже, зважаючи на наявні обставини справи, враховуючи зазначені вище факти, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає обране обвинуваченому покарання необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав вважати призначене покарання несправедливим через його суворість та пом`якшення цього покарання, про що ставиться питання в його апеляційній скарзі, не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, винесено законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено, апеляційних підстав для зміни вироку суду першої інстанції та пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3