ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/6930/13-к

Провадження № 11-кп/4820/4/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

потерпілих ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченої ОСОБА_11

розглянула у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0000032 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3, ч.4 ст.190 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2013 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2013 року,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Ярмолинці Хмельницької області, жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, не одружену, маючу на утриманні малолітню дитину 2009 року народження, приватного підприємця,

визнано винною за:

-ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-ч.4 ст.190 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано в строк відбуття покарання час тримання її під вартою з 31 серпня по 3 вересня 2012 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_11 обрано у виді домашнього арешту із забороною залишати постійне місце проживання з 22 до 06 години без дозволу суду.

Стягнуто з ОСОБА_13 на користь:

- ОСОБА_6 400 000 грн. матеріальної та 10 000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_14 681 152 грн. 05 коп. матеріальної та 10 000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_8 1572 853 грн. 55 коп. матеріальної та 30 000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_7 277 508 грн. 48 коп. матеріальної та 10 000 грн. моральної шкоди;

- ОСОБА_9 315 000 грн. матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_11 , маючи невиконані боргові зобов`язання на загальну суму 122843 долари США перед банківськими установами ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» і ПАТ «Альфа-Банк», шляхом шахрайства, в період часу з 16.01.2010 року по 17.07.2012 року, заволоділа грошовими коштами: в особливо великих розмірах ОСОБА_6 на суму 388369 грн., ОСОБА_8 на суму 1600000 грн., ОСОБА_14 на суму 696000 грн., ОСОБА_9 на суму 323000 грн., а також у великих розмірах ОСОБА_7 на суму 279650 грн. за наступних обставин.

Так, ОСОБА_11 , з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_6 , шляхом зловживання довірою останньої, що проявилося в обіцянці повернути отримані від ОСОБА_15 в позику грошові кошти з відсотками за їх користування на першу вимогу позикодавця, не маючи наміру та можливості виконувати взяті на себе зобов`язання, оскільки не отримувала доходи від здійснення підприємницької діяльності, неодноразово, в період часу з 16 січня по липень 2010 року на речовому ринку «Ізіда» по вул. Львівське шосе в м. Хмельницькому отримала як позику від Панькової 17800 євро, 13500 доларів США, 330000 російських рублів, що по курсу НБУ на час отримання становило загальну суму 388369 грн., які на неодноразові вимоги ОСОБА_15 не повернула.

19 травня 2012 року ОСОБА_11 , шляхом зловживання довірою ОСОБА_8 , що проявилось у створенні враження у останньої про можливість придбання доларів США за курсом не більше 8 грн. за долар США, не маючи реальної можливості виконувати обмін валюти за вказаним курсом, оскільки ринковий курс долара США перевищував 8 грн., в будинку АДРЕСА_2 отримала від ОСОБА_16 1000000 грн. для їх обміну на долари США за курсом 7,97 грн. за 1 долар США та шляхом обману останньої спонукала до залишення зазначеної суми в її користуванні за сплату відсотків в розмірі 2000 грн. за кожний день користування грошима та виплату їх разом із отриманою раніше сумою за першою вимогою про повернення. Проте, при пред`явленні ОСОБА_8 вимоги ОСОБА_11 їй не повернула ні гривні, ні долари США.

05 червня 2012 року ОСОБА_17 в будинку АДРЕСА_2 знову отримала від ОСОБА_16 600000 грн. для обміну на долари США за курсом, що не перевищував 8 грн. за 1 долар США. При цьому ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_8 неправдиві відомості про здійснення обміну отриманих гривень на долари США за курсом не більше 8 грн. за 1 долар США та шляхом обману ОСОБА_18 спонукала до залишення у її користуванні отриманих 19 травня та 05 червня 2012 року грошових коштів за подальшу сплату відсотків в розмірі 2000 грн. за кожний день користування грошима та виплату їх разом із залишеною в користуванні сумою за першою вимогою про їх повернення. Однак, ОСОБА_11 при пред`явленні ОСОБА_8 вимоги ні гривні, ні долари США останній не повернула.

02 січня 2012 року на речовому ринку «Ізіда» по вул. Львівське шосе м. Хмельницького ОСОБА_11 , зловживаючи довірою ОСОБА_14 , отримала від останнього 40000 грн. для обміну на долари США за курсом, що не перевищував 8 грн. за 1 долар США. 26 травня 2012 року ОСОБА_17 , повідомивши ОСОБА_14 неправдиві відомості про здійснення обміну отриманих гривень на долари США за курсом не більше 8 грн. за 1 долар США, шляхом обману, спонукала ОСОБА_14 до залишення отриманих раніше грошових коштів в її користуванні за сплату відсотків в розмірі 500 грн. за кожний день користування грошима та виплату їх разом із залишеною в її користуванні сумою за першою вимогою щодо їх повернення. Проте, при пред`явленні ОСОБА_14 вимоги ОСОБА_11 ні гривні, ні долари США йому не повернула.

Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_11 на речовому ринку «Ізіда» по вул. Львівське шосе отримала від ОСОБА_14 02 червня, 21 червня, 22 червня, 07 липня, 10 липня, 12 липня, 17 липня 2012 року грошові кошти на загальну суму 696000 грн. для обміну їх на долари США за курсом не більше 8 грн. за 1 долар США. Після отримання грошей ОСОБА_17 повідомила ОСОБА_19 неправдиві відомості про здійснення обміну отриманих гривень на долари США за курсом, що не перевищував 8 грн. за 1 долар США та шляхом обману останнього спонукала до залишення отриманих коштів в її користуванні за подальшу сплату відсотків в розмірі 500 грн. за кожний день користування грошима та виплату їх разом із залишеною в користуванні сумою за першою вимогою щодо їх повернення. Проте, при пред`явленні ОСОБА_14 вимоги про повернення грошей ОСОБА_11 ні гривні, ні долари США йому не повернула.

В середині травня 2012 року поблизу магазину «Рукавичка» по вул. Проскурівського Підпілля, 69 в м. Хмельницькому ОСОБА_11 отримала у позику від ОСОБА_9 50000 грн. під 1 відсоток щодня за їх користування, які обіцяла повернути за першої вимоги, хоча не мала наміру та реальної можливості виконувати взяті на себе зобов`язання. 17 липня 2012 року ОСОБА_11 поблизу приміщення відділення ПАТ «Приватбанк» по вул. Проскурівській, 15 м. Хмельницького, шляхом зловживання довірою, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 на суму 273000 грн.

10 червня 2012 року у дворі будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_11 , під приводом позики грошових коштів на одну ніч з подальшою виплатою винагороди за їх користування, не маючи наміру та реальної можливості виконувати взяті на себе зобов`язання, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 35000 доларів США, що по курсу НБУ на момент позики становило 279650 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_17 за ч.3 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити їй 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла.

Зазначає, що судом не взято до уваги те, що діями ОСОБА_11 потерпілим спричинено значну майнову шкоду на загальну суму 3287019 грн. і ця шкода в повному обсязі їм не відшкодована.

Окрім того вказує, що суд, в порушення ч.3 ст.70 КК України, після застосування ч.1 ст.70 КК України і призначення ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді 4 років позбавлення волі та за ч.4 ст.190 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла, за сукупністю злочинів, остаточно визначив його у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, не приєднавши додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Обвинувачена ОСОБА_11 та її захисник ОСОБА_12 в своїх апеляційних скаргах просять вирок суду скасувати через істотні порушення норм КПК України, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та призначення явно несправедливого покарання через його суворість. Просять кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 закрити за відсутності в її діях складу інкримінованого їй злочину, передбаченого ч.ч.3, 4 ст.190 КК України.

Вважають, що дії ОСОБА_11 безпідставно кваліфіковані як шахрайство, оскільки її умисел на неповернення грошових коштів потерпілим не доведений. Укладені угоди мали комерційний, тобто ризикований характер. Істотні умови угод - термін, розмір оплати, цільове призначення усвідомлювались сторонами однаково та виконувались відповідно до домовленості. До порушення кримінальної справи, на досудовому слідстві та під час судового розгляду ОСОБА_11 борги визнавалися та постійно поверталися.

Суд не дав належної правової оцінки показанням потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21, ОСОБА_20 з приводу обставин передачі ними грошових коштів як позику ОСОБА_17 , оскільки зазначені потерпілі є зацікавленими особами і кошти останніми ОСОБА_17 давалися на умовах повернення та оплатності, тобто з умовою сплати відсотків. Крім того, в судовому засіданні місцевого суду не отримали підтвердження належними доказами суми, зазначені в обвинуваченні. Також судом не взято до уваги те, що мотивом передачі потерпілими коштів ОСОБА_11 було бажання отримати ними матеріальну винагороду в значних розмірах.

На думку обвинуваченої та її захисника, при призначенні покарання ОСОБА_11 суд належним чином не врахував те, що вона вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, хворіє та не заперечує боргових зобов`язань і поступово повертає борги.

В своїх запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника, потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_19 та ОСОБА_15 просять залишити їх без задоволення, оскільки доводи цих апеляційних скарг надумані та на увагу не заслуговують. Стверджують, що ОСОБА_11 протягом тривалого часу шляхом шахрайських дій заволоділа їх грошовими коштами на великі суми, у вчиненому не розкаялась, кошти не повернула. Підтримують апеляційну скаргу прокурора про призначення ОСОБА_11 більш суворого покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_11 зазначає про відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про визначення групи слідчих, що вказує на неналежний суб`єкт проведення досудового розслідування, а також залишення судом без відповідного реагування подане стороною захисту клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченої ОСОБА_11 та її захисника, прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги, кожен зокрема, думку потерпілих, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок місцевого суду щодо винуватості ОСОБА_17 у вчиненні шахрайства у великих розмірах та у повторному шахрайстві в особливо великих розмірах, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом, а тому є обґрунтованим.

Так, потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , кожен зокрема, надавали послідовні показання про те, що вони передавали гроші обвинуваченій ОСОБА_17 в борг, оскільки остання обіцяла їм виплачувати відсотки до 2000 грн. за кожний день користування їхніми коштами.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_7 зазначала, що 17 липня 2012 року ОСОБА_17 взяла у неї в борг 40000 доларів США та обіцяла повернути наступного дня, але не повернула, мотивуючи, що грошей у неї немає. І цю суму ОСОБА_17 їй так і не повернула.

Потерпіла ОСОБА_8 вказувала, що 09 травня 2012 року ОСОБА_17 запропонувала їй обміняти гривні на долари США по курсу 7,97 грн. за 1 долар. 19 травня 2012 року ОСОБА_17 взяла у неї в борг 1000000 грн., які пообіцяла повернути з відсотками 2000 грн. за день користування. 05 червня 2012 року ОСОБА_17 знову взяла у неї в борг 600000 грн. 17 липня 2012 року вона попросила ОСОБА_17 повернути борг, однак остання повідомила їй, що грошей у неї немає. До порушення кримінальної справи ОСОБА_17 повернула їй лише 20000 грн.

Потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що у травні та 16 липня 2012 року вона дала в борг ОСОБА_17 323000 грн., однак, не зважаючи на її прохання, ОСОБА_17 зазначені кошти так і не повернула.

Потерпіла ОСОБА_6 показала, що протягом з січня по липень 2010 року ОСОБА_17 позичила у неї 13500 доларів США, 17800 євро та 330000 російських рублів, які, не зважаючи на її неодноразові вимоги, так і не повернула.

Потерпілий ОСОБА_14 зазначив, що 25 травня 2012 року ОСОБА_17 запропонувала йому обміняти гривні на долари США по вигідному курсу і він передав їй 40000 грн. Наступного дня ОСОБА_17 запропонувала не повертати йому цих 5000 доларів США, а «прокрутити» їх, за що він мав би отримувати щодня по 500 грн.

02 липня 2013 року він передав ОСОБА_17 80000 грн., а вона обіцяла платити йому по 1000 грн. в день за користування взятими у нього коштами.

Потім, на протязі червня-липня 2012 року він ще неодноразово давав ОСОБА_17 в борг гривні. Всього ОСОБА_17 взяла у нього в борг 696000 грн., які так і не повернула, мотивуючи відсутністю коштів.

Проте ОСОБА_17 обіцяла йому повернути гроші лише в тому разі, якщо він не буде шукати інших потерпілих і не звертатися в органи внутрішніх справ з приводу неповернення йому грошей.

Обвинувачена ОСОБА_17 визнала факт отримання від потерпілих грошових коштів, однак заперечила їх розмір, пояснивши, що у ОСОБА_16 взяла гривні в еквіваленті 30000 доларів США щоб обміняти на долари по заниженому курсу. У ОСОБА_19 вона позичала лише гривні в еквіваленті 10000 доларів США. У ОСОБА_20 позичала гроші лише для того, щоб повернути борг іншій особі. А у ОСОБА_21 вона позичила гроші щоб повернути борг ОСОБА_19 та ОСОБА_16 . Грошових коштів у ОСОБА_15 вона у борг не брала. Позичені кошти вона не змогла повернути потерпілим, оскільки її знайомий продав їй 60000 фальшивих доларів США. Проте, з цього приводу вона в правоохоронні органи не зверталась.

При цьому, обвинувачена зазначила, що брала в борг у потерпілих гроші щоб погасити інші борги. Проте заявила, що у ОСОБА_16 взяла в борг меншу суму. На даний час вона винна ОСОБА_16 грошові кошти в розмірі 43500 доларів США, а тому в її діях наявні цивільно-правові відносини.

Перевіряючи такі доводи, колегія суддів враховує зміст ст.190 КК України та сталу правозастосовну практику, відповідно до якої, відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише тоді, якщо встановлено, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

Наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК України.

Таким чином у даному провадженні слід з`ясувати наявність чи відсутність умислу на заволодіння майном під час укладення договорів цивільно-правового характеру.

Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачена ОСОБА_11 , не маючи достатнього джерела доходу, брала в борг (позику) у різних осіб значні суми коштів, (навіть з урахуванням тих, які остання визнає), які в короткий строк зобов`язувалася повернути з великими процентами (до 2000 грн. в день).

При цьому ОСОБА_11 , достеменно знаючи, що попереднім особам гроші не повернуті, знову позичала значні кошти у інших осіб, що прямо вказує про відсутність у неї наміру їх повертати.

Про відсутність можливості для повернення боргів також свідчить і те, що ОСОБА_11 на час отримання від потерпілих грошових коштів вже мала боргові зобов`язання перед ПАТ «Банк Фінанси та Кредит» та ПАТ «Альфа-Банк» на загальну суму 122843 долари США.

Колегія суддів враховує, що цивільно-правовими угодами визнаються дії громадян, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, що становлять зміст угоди.

Тобто, особа при укладанні цивільно-правової угоди повинна мати не лише право на її укладення, але й можливість виконання покладених за цією угодою на неї обов`язків, чого у даному кримінальному провадженні не встановлено.

Відповідно до матеріалів провадження, грошові кошти у потерпілих обвинувачена отримувала за однією і тією ж схемою, яка зводилась до того, що спочатку пропонувалось обміняти гривні на іноземну валюту по заниженому, вигідному курсу, після чого поверталися потерпілим кошти в іноземній валюті, тим самим викликаючи у них довірливі відносини, та розуміння вигоди. В подальшому обвинувачена отримувала від цих же потерпілих значні суми коштів в обмін на вигідну винагороду за їх користування у виді відсотків за кожний день.

Кожний із потерпілих, надаючи ОСОБА_11 у позику грошові кошти, був переконаний, що передає їх не на шкоду власним інтересам, а також, що отримає ці кошти в обумовлений строк.

Заслуговує на увагу також і поведінка обвинуваченої після отримання коштів, а також в ході судового провадження, яка не намагалась їх повернути. Зокрема, обвинувачена з дати ухвалення відносно неї обвинувального вироку (28 грудня 2013 року) по сьогоднішній день жодних дій на повернення грошових коштів потерпілим не вчинила, тривалий час ухилялася від явки до суду, в результаті чого була оголошена у розшук.

Отже, розмір отриманих грошових коштів в борг від потерпілих, строки та обставини їх повернення, розмір грошової винагороди за їх користування, а також поведінка обвинуваченої після такого запозичення, на переконання колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_11 , беручи в борг грошові кошти, ще у момент отримання цих коштів не мала бажання їх повертати.

За таких обставин стверджувати про існування між ОСОБА_11 та потерпілими цивільно-правових угод немає підстав.

Твердження ОСОБА_11 про те, що вона взяла в борг у ОСОБА_8 меншу суму грошей є безпідставними та спростовуються показаннями останньої та матеріалами кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про неправильність покладення в основу вироку показань потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 безпідставні, оскільки такі показання є послідовними, не викликають сумнівів у їх достовірності та підтверджені іншими доказами, наявними у матеріалах справи.

Підстав для обмови потерпілими ОСОБА_11 не встановлено. Тому зазначені показання правомірно визнані належними і допустимими та обґрунтовано покладено в основу вироку.

Твердження ОСОБА_17 про те, що вона не змогла повернути потерпілим грошові кошти та долари США, оскільки позичені гривні у неї вкрали, а придбані нею 60000 доларів США виявились фальшивими, голослівні та нічим не підтверджені і з цього приводу вона у правоохоронні органи не зверталась.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до логічного та обґрунтованого висновку, що ОСОБА_11 , обіцяючи повернути потерпілим отримані в позику грошові кошти з відсотками за їх користування, вже мала за мету шахрайським шляхом заволодіти цими грошовими коштами та не мала наміру їх повертати, оскільки вона хотіла погасити борги банківським установам та іншим особам.

Уся сукупність зібраних у справі доказів була ретельно проаналізована судом, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчинених злочинах.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

А тому посилання в апеляційних скаргах захисника і обвинуваченої на незаконне засудження останньої, колегія суддів визнає такими, що не заслуговують на увагу.

Щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження постанови керівника органу досудового розслідування про призначення групи слідчих у даному провадженні, про що наголошує сторона захисту у поданому доповненні до апеляційних скарг, колегія суддів враховує наступне.

Дійсно, матеріали провадження не містять такого процесуального документу, не надано його і прокурором в ході апеляційного провадження.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ОП ККС від 04 жовтня 2021 року у справі №724/86/20 відсутність такого процесуального рішення в матеріалах провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.

Однак, цим же рішенням, Верховний Суд констатував можливість підтвердження повноважень слідчого не лише постановою, але й іншим документом (наприклад дорученням), прийнятим у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Якщо ж в суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної інстанції, в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній скарзі (постанова ОП ККС від 14 лютого 2022 року (справа №477/426/17).

Так, прокурором в ході апеляційного провадження надано повідомлення про початок досудового розслідування від 21 листопада 2012 року, відповідно до якого ст. слідчим СВ ХМВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_22 повідомлено прокурора, що ним за дорученням в.о. начальника СВ Хмельницького МВ УМВС України ОСОБА_23 від 21.11.2012 року розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000032 за заявами ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 про вчинення відносно них шахрайських дій ОСОБА_11 , за первинною кваліфікацією ч.4 ст.190 КК України.

Вказані відомості узгоджуються із даними реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту (т.1 а.с.8-12).

Наведені обставини, на переконання колегії суддів, є достатніми для забезпечення правової визначеності належності повноважень суб`єкта на проведення відповідних процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень в межах цього кримінального провадження.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що на час порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_11 (31 серпня 2012 року) діяв КПК України 1960 року.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи обвинуваченої щодо залишення судом без відповідного реагування подане стороною захисту клопотання про повернення обвинувального акту прокурору.

Так, відповідно до змісту журналу судового засідання від 16 квітня 2013 року стороною захисту в ході підготовчого судового засідання заявлено клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, яке місцевим судом в день його подання розглянуто та відмовлено у задоволенні, що підтверджується відповідною ухвалою наявною в матеріалах провадження (т.1 а.с.49-50).

Зміст даного процесуального рішення свідчить про те, що судом не знайдено підстав для прийняття рішення, передбаченого ч.3 ст.314 КПК України, та констатовано, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України.

Вказане спростовує твердження обвинуваченої ОСОБА_11 про відсутність відомостей щодо долі заявленого клопотання.

Враховуючи суми коштів, якими заволоділа шляхом шахрайства ОСОБА_11 , кількість епізодів її злочинної діяльності, а також думку всіх потерпілих, які вважали, що обвинувачена повинна відбувати покарання лише в місцях позбавлення волі, підстав для застосування до ОСОБА_11 ст.75 КК України колегія суддів не знаходить.

Тому апеляційний суд не може погодитись з твердженнями в апеляційних скаргах обвинуваченої, її захисника, а також прокурора про призначення Захаровій явно несправедливого покарання, відповідно, як через суворість, так і через м`якість.

При цьому, колегія суддів враховує висновки щодо розміру і виду покарання призначеного ОСОБА_11 , які викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 01 липня 2015 року, і які є обов`язковими при новому апеляційному провадженні, в силу положень ст.349 КПК України.

Крім того, відповідно до змісту оскаржуваного вироку обвинуваченій ОСОБА_11 за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України призначено судом додаткове покарання у виді конфіскації майна, однак, в порушення ч.3 ст.70 КК України, при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, місцевим судом не визначено такого додаткового покарання, що, на переконання колегії суддів, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Не застосування до ОСОБА_11 такого додаткового покарання як конфіскація майна, робить таке покарання невиправдано м`яким, на що наголошував суд касаційної інстанції при призначенні нового апеляційного провадження.

Згідно п.29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» - покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб підчас його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного остаточного покарання, у зв`язку із чим оскаржуваний вирок підлягає частковому скасуванню на підставі положень ст.ст. 409, 413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.п.1,2 ч.1 ст.420 КПК України.

Крім того, ОСОБА_11 вчинила інкриміновані їй злочини до 20 червня 2017 року, а тому, відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, під час зарахування обвинуваченій попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

У зв`язку із чим, в силу положень ч.2 ст.404 КПК України, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 у даному провадженні підлягає виправленню та зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2013 року щодо ОСОБА_11 в частині призначення остаточного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_11 засудженою:

-за ч.3 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч.4 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, крім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з 18 квітня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати ОСОБА_11 в строк відбуття покарання час її затримання та тримання під вартою з 31 серпня по 3 вересня 2012 року включно та з 17 лютого 2023 року по 18 квітня 2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка утримується під вартою, з моменту отримання нею копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3