Номер провадження: 11-сс/813/488/23
Справа № 947/6283/23, 1-кс/947/2301/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: Калініної

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю:

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

адвоката: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу представника ТОВ «БАСАРІ» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2023 року, якою залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_7 на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді від 28.02.2023 року залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «БАСАРІ» на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в порядку ст. 303 КПК України.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді від 28.02.2023 року скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження посилається на те, що копію ухвали слідчого судді апелянту не надходила ні на електронну пошту ні іншими засобами сповіщення. Про її наявність апелянт дізнався 07.03.2023 року під час моніторингу стану справ на сайті " Судова влада", беручи до уваги , що ухвала була опублікована 03.03.2023 року. Просить поновити строк 5 днів з моменту ознайомлення апелянта з ухвалою.

Вказує, що ухвала слідчого судді є незаконною та винесеною з порушенням норм матеріального права.

Зазначає, що 28.02.2022 року Арцизьким районним судом Одеської області було призначено справу до розгляду в підготовчому судовому засіданні. Представник ТОВ «БАСАРІ» адвокат ОСОБА_6 електронною поштою направила клопотання про відкладення підготовчого судового засідання, до якого було надано довіреність на представництво адвокатом ОСОБА_6 інтересів ТОВ «БАСАРІ» .

Нібито цього ж дня 28.02.2022 року суддею ОСОБА_9 було постановлено ухвалу про повернення клопотання без розгляду. Підставою для повернення суддя зазначила, що до клопотання не додано документів , які б підтверджували повноваження адвоката ОСОБА_6 на представництво інтересі ТОВ «БАСАРІ».

Втім суддя дійшла до неправомірного висновку, що повноваження адвоката не можуть посвідчуватися довіреністю виданою від імені юридичної особи і помилково дійшла висновку , що за довіреністю можливе лише представництво інтересів у малозначній справі.

У подальшому суддя ОСОБА_9 нібито 18.04.2022 року постановила ухвалою, якою було повернуто без розгляду заяву адвоката ОСОБА_6 з підстав, що заява в порушення ст. 183 ЦПК України не відповідає встановленим вимогам , так як в ній не зазначено підстави подання заяви та не додано підтверджень повноважень адвоката ОСОБА_6 на підписання заяви .

Такі доводи не відповідають дійсності , оскільки ЦК визначено право юридичної особи видавати довіреності і вони можуть бути видані як в паперовій так і в електронній формі.

Вказані ухвали судді від 28.02.2022 року та від 18.04.2022 року були надіслані до ЄДРСР лише 17.05.2022 року, що свідчить про те, що суддя допустила службове підроблення, за що встановлена кримінальна відповідальність , передбачена ст. 366 КК.

Суддею ОСОБА_9 допущено грубе порушення прав адвокат ОСОБА_6 , гарантованих ст. 23 Закону " Про адвокатуру і адвокатську діяльність".

Зазначає, що вказані дії суддею вчинені з прямим умислом. Мотивом порушення суддею прав адвоката може мати корисливу природу, є очевидним факт затягування суддею розгляду справи. Таке затягування та поспішне накладання заходів забезпечення позову може бути викликане корумпованою домовленістю між позивачем та суддею, адже накладення заходів забезпечення позову призвело до порушення законних прав відповідача.

Ухвала слідчого судді не відповідає вимогам обґрунтованості та законності .

В оскаржуваній ухвалі слідчого судді відсутнє посилання на норму, згідно якої вона постановлена. Суд не зазначив ні пункту ні статті КПК , якою він керувався. Суд керувався п. 4 ч.1 ст. 307 КПК, в той час як мав застосувати 3.ч. 1 ст 307 КПК та зобов`язати відповідальних осіб внести відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, факт наявності якого безумовно існує, що підтверджується наданими до заяви про вчинення кримінального правопорушення та скарги доказами, зокрема клопотанням про відкладення та призначення відеоконференції від 28.02.2022 року, ухвалою Арцизького районного суду від 28.02.2022 року та від 18.04.2022 року, заявою про вступ у справу як представника відповідача.

Адвокат ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор в судове засідання не з`явився, про поважність причин неявки до апеляційного суду не повідомив , заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавав.

Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.3 ст.306 та ч.1,4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду.

Відповідно до приписів ч.2 ст. 395 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом 5 днів з дня її оголошення.

Як видно, ухвала слідчого судді постановлена в судовому засіданні за відсутності адвоката ОСОБА_6 відомостей про те , що в межах строку на апеляційне оскарження апелянту відповідно до вимог ч.7 ст. 396 КПК була направлена копія ухвали слідчого судді матеріали провадження не містять.

Несвоєчасне отримання копії судового рішення у сукупності з обставинами, на які посилається апелянт в обґрунтування поважності причин пропуску строку на апеляційне оскарження, слід визнати поважною причиною, яка об`єктивно перешкодила апелянту у визначений законом строк оскаржити вказану ухвалу.

За таких обставин, строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 28.02.2023 року належить поновити з метою забезпечення доступу до правосуддя та права на оскарження судового рішення .

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно із матеріалів провадження 21.02.2022 року адвокат ОСОБА_6 ( до зміни прізвища ОСОБА_6 , як зазначено у скарзі ) до слідчого судді подала скаргу в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «БАСАРІ» на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в порядку ст. 303 КПК України , в якій просила зобов`язати службових осіб вказаного органу досудового розслідування внести до ЄРДР відомості про вчинення суддею Арцизького районного суду Одеської області ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч.2 ст. 397 КК.

Відмовляючи у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 слідчий суддя , як видно із ухвали, виходив із того, що у поданій заяві не зазначено об`єктивних даних про вчинення кримінальних правопорушень та до матеріалів скарги не долучено жодних матеріалів на підтвердження обставин, які б свідчили про необхідність внесення відомостей до ЄРДР за ознаками вчинення кримінальних правопорушень суддею ОСОБА_9 .

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, зокрема, бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

До ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише ті, що містять відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Відповідно до висновку зробленого у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Відповідно до ч.4 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення, тобто зареєструвати надходження такої заяви.

Разом з тим зміст ч.1ст.214 КПК України не передбачає обов`язку слідчого, дізнавача чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим КК України.

Згідно ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Аналіз положень КПК України дає підстави для висновку, що внесенню до ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення (внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, передбачено положеннями ч. 1ст. 214 КПК України, а прийняття і реєстрація заяв, передбачено положеннями ч. 4 ст. 214 КПК України).

Положення ст. 214 КПК перебувають у взаємозв`язку з ч. 1ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, а визначення попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення під час внесення до ЄРДР є виключною дискрецією слідчого/прокурора, який визначає її на підставі зазначених у заяві відомостей, фактів про вчинення кримінального правопорушення (п. 5 ч. 5ст. 214 КПК України)

Так, ч. 5 ст. 214 КПК визначено, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про, зокрема, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, сама норма кримінального процесуального закону опосередковано містить вимогу наявності у заяві, повідомленні відомостей про кримінальне правопорушення, а саме наявність ознак кримінального правопорушення.

Для початку досудового розслідування достатньою є мінімально необхідна кількість таких ознак: суспільна небезпечність і протиправність (ознаки правопорушення) та об`єкт і об`єктивна сторона (ознаки складу правопорушення). Разом з тим, відомостями про кримінальне правопорушення можна вважати інформацію про подію, яка може бути предметом кримінально-правової оцінки, або про діяння, яке виглядає як суспільно-небезпечне і протиправне.

Розгляд скарги на бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, обумовлює необхідність дослідження слідчим суддею, апеляційним судом самого повідомлення (заяви) про вчинення кримінального правопорушення на предмет того, чи може воно бути підставою для порушення кримінального провадження.

Слідчий суддя, апеляційний суд в даному випадку не може виконувати абсолютно формальну функцію судового примусу уповноважених осіб вносити до ЄРДР всі без виключення заяви і повідомлення, які ними отримуються.

Основним елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень.

Як видно із матеріалів провадження 17.09.2022 року адвокат ОСОБА_6 подала до ДБР заяву про внесення до ЄРДР відомостей щодо вчинення суддею ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 397 КК та ст. 366 КК.

За вихідним номером від 29.12.2022 року ТУ ДБР розташоване у м. Миколаєві адвокату ОСОБА_6 надано відповідь про те, що в ході вивчення поданої заяви на теперішній час недостатньо відомостей про неправомірні дії вчинені суддею Арцизького районного суду Одеської області ОСОБА_9 , з огляду на які уповноважені посадові особи органу досудового розслідування прийшли б до ґрунтовного висновку щодо наявності ознак певного складу кримінального правопорушення, підстави для внесення відомостей до ЄРДР на теперішній час відсутні.

Як видно зі змісту заяви про вчинення кримінального правопорушення, змісту поданої скарги на бездіяльність та доданих до них матеріалів, рішення суду про повернення без розгляду поданих адвокатом ОСОБА_6 клопотань викладене у формі ухвали від 28.02.2022 року та від 18.04.2022 року з наведенням мотивів прийняття такого рішення та зазначенням порядку оскарження ухвали.

Викладені в заяві про внесення відомостей до ЄРДР обставини , як видно , зводяться до незгоди із прийнятим суддею процесуальним рішенням та із зазначенням відомостей про дату внесення цих судових рішень до ЄДРСР.

Проаналізувавши зміст заяви адвоката ОСОБА_6 , яка просила внести до ЄРДР відомості слідчий суддя підставно зазначив, що у заяві не наведено об`єктивних фактичних даних, які у сукупності могли б вказувати на ознаки перелічених у заяві кримінальних правопорушень в діях судді.

Колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що зазначених у заяві адвоката ОСОБА_6 від 17.09.2022 року фактичних даних недостатньо для того, щоб розпочати кримінальне провадження, адже досудове розслідування розпочинається саме на підставі фактів, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, тобто суспільно небезпечного винного діяння (дія або бездіяльність) , тому не встановлено правових підстав для зобов`язання слідчого внести відомості до ЄРДР за ч 2 ст. 397 КК, як про те просить скаржник у скарзі на бездіяльність, що полягає в невнесенні відомостей до ЄРДР.

Незгода особи з прийнятим судовим рішенням та посилання на дату направлення судового рішення до ЄДРСР не може бути безумовним приводом до внесення до ЄРДР заяви, повідомлення про вчинене суддею кримінальне правопорушення.

Певне звернення особи можна розглядати саме як заяву чи повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, якщо воно містить реальні об`єктивні дані (а не суто гіпотетичні чи уявні), які вказують на можливий факт вчинення певного діяння, яке має ознаки кримінального правопорушення. Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних не має, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

У відповідності до ч.1 ст.124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами, делегування функцій суддів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовим особам не допускаються.

Частинами 1, 3 статті 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» гарантовано самостійність суддів у здійсненні правосуддя, їх незалежність від будь-якого незаконного впливу, встановлено заборону втручатися у відправлення правосуддя та впливати на суд або суддів у будь-який спосіб.

Оскарження у будь-який спосіб діяльності судів і суддів щодо розгляду та вирішення справи поза передбаченим процесуальним законом не допускається.

Процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в порядку, визначеному процесуальним законом.

Враховуючи викладене , колегія суддів вважає, що доводи , які вказані в апеляційній скарзі не можна визнати підставою для скасування ухвали слідчого судді, яка є мотивованою та обґрунтованою, тому у задоволенні апеляційної скарги належить відмовити.

Керуючись ст. 115-117, 303,304, 395, 404, 405, 407, 419, 422 , ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити адвокату ОСОБА_6 - представнику ТОВ «БАСАРІ» адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2023 року.

Апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Залишити без змін ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.02.2023 року, якою залишено без задоволення скаргу адвоката ОСОБА_6 , поданої в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «БАСАРІ» на бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань в порядку ст. 303 КПК України .

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3