Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

06 грудня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000158 за апеляційною скаргою прокурора Острозького відділу Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Оженин Острозького району Рівненської області, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :

ОСОБА_5 діючи умисно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 червня 2009 року, за невстановлених слідством обставин, незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо-небезпечний наркотичний засіб - «канабіс».
Так, 14.09.2021 року близько 13.00 год., ОСОБА_5 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи по АДРЕСА_1 , зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала), та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабісу».
Там під час зустрічі ОСОБА_5 отримав грошову винагороду в сумі 600 грн., та всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » речовину рослинного походження, зовні схожу на наркотичний засіб «канабіс», яка відповідно до висновку експерта № СЕ-19/118-21/8483-НЗПРАП від 16.09.2021 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», масою 28,63 г (в перерахунку на висушену речовину).
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «канабіс» віднесений до списку 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Окрім того, ОСОБА_5 діючи повторно, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, ОСОБА_5 при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав та незаконно зберігав з метою подальшого збуту особливо-небезпечний наркотичний засіб - «канабіс».
Повторно, 28.09.2021 близько 19.00 год., ОСОБА_5 реалізовуючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут наркотичного засобу, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, перебуваючи по АДРЕСА_1 , зустрівся із особою під псевдонімом « ОСОБА_9 », яка діяла під контролем правоохоронних органів (конфіденційно співпрацювала), та щодо якої відповідно до ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» здійснюються заходи безпеки, з метою збуту їй особливо небезпечного наркотичного засобу - «канабісу».
Там же під час зустрічі ОСОБА_5 отримав грошову винагороду в сумі 600 грн., та діючи повторно, всупереч вимогам зазначених законів, незаконно збув особі під псевдонімом « ОСОБА_9 » речовину рослинного походження, зовні схожу на наркотичний засіб «канабіс», яка, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/118-21/9346-НЗПРАП від 21.10.2021, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом», масою (в перерахунку на висушену речовину) - масою 6,820 г, 16,807 г та 18,327 г загальною масою - 41,954 г.
Згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, «канабіс» віднесений до списку 1 таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Також, у серпні 2021 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_5 , перебуваючи на околиці с.Оженин Рівненського району Рівненської області, умисно, незаконно, без мети збуту, для власного вживання, всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 та «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.06.2009, придбав, шляхом зривання, рослини коноплі, та достовірно знаючи, що це є наркотичний засіб, переніс їх до свого підсобного приміщення, що в АДРЕСА_1 .
Вказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 умисно, незаконно, тобто в порушення вимог вказаних законів, зберігав в підсобному приміщенні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 для власного вживання без мети збуту, до моменту вилучення зазначеного наркотичного засобу працівниками поліції 28.09.2021 в ході санкціонованого обшуку господарства за місцем проживання ОСОБА_5 .
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/118-21/НЗПРАП від 29.10.2021, вилучена у ОСОБА_5 речовина рослинного походження є наркотичним засобом «канабіс», масою 13,389 г, 16,511 г та 364 г загальною масою - 393,9 г (в перерахунку на суху речовину), який згідно постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабісом».

Вироком Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України - п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст.309 КК України - два роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання - п'ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Судом вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати в частині призначеного покарання і звільнення від його відбування та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання - шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначила, що місцевий суд, покликавшись на ряд пом`якшуючих обставин, не мотивував, яким чином вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та стверджують доцільність призначення ОСОБА_5 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України. Вказала, що місцевий суд не врахував систематичність злочинних дій обвинуваченого, який після першого епізоду збуту наркотиків через незначний проміжок часу повторно вчинив аналогічний злочин.
На думку прокурора, матеріали провадження не містять відомостей щодо наявності такої пом`якшуючої обставини як щире каяття обвинуваченого, адже він так і не повідомив суд про джерело та час придбання ним наркотичних засобів, не виявив жалю з приводу вчиненого.
Окрім того, апелянт вважає, що звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням також є невмотивованим. Зокрема зазначила, що суд покликався лише на характеризуючи дані особи обвинуваченого, однак не врахував, що ОСОБА_5 є особою працездатного віку, однак своє матеріальне становище поліпшував за рахунок продажу наркотичних засобів, готувався до вчинення цього злочину, зберігав наркотичні засоби за місцем свого проживання.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_5 , вказавши на законність оскаржуваного вироку, просив відмовити у її задоволенні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить таких висновків.

За приписами ст.404 Кримінального процесуального кодексу України далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч. 2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України далі КПК), судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Водночас, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, не дотримався вказаних вимог закону належним чином.

Так згідно приписів статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як передбачено ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає висновок місцевого суду щодо призначення ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу правильним та таким, що ґрунтується на матеріалах провадження.

Зокрема, призначаючи ОСОБА_5 покарання нижче, найнижчої межі встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, місцевий суд врахував тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, наявність пом`якшуючих обставин щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу складних життєвих обставин та важкого матеріального становища.

Також місцевим судом було враховано особу винного, а саме те, що на його утриманні перебувають малолітні діти, дружина, він здійснює догляд за непрацездатною матір`ю, а також сестрою, яка хворіє на психічний розлад, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність попередніх судимостей, є учасником добровільного формування територіальної оборони «Сила супротиву «Острожчина».

Під час апеляційного розгляду обвинувачений дав суду показання про обставини придбання ним цього наркотичного засобу.

Колегія суддів вважає, що сукупність вказаних обставин пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і дає підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК України, однак не є достатньою для застосування інституту звільнення від призначеного покарання з випробуванням.

Так, згідно положень ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Тобто як випливає зі змісту статті 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження попередження нових злочинів й виправлення засудженого є можливим без його ізоляції від суспільства. При цьому, за роз`ясненнями п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Слід зауважити, що місцевий суд, мотивуючи можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, лише формально покликався на встановлені обставини, не вказавши, які з них свідчать про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, не взято до уваги конкретні обставини справи, характер протиправних дій винного, а саме те, що він вчинив суспільно небезпечне діяння, спрямоване на розповсюдження у суспільстві наркотичних засобів, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небезпечність для суспільства.

За таких обставин застосування судом щодо ОСОБА_5 положень ст.75 КК України колегія суддів не може визнати обґрунтованою, у зв`язку з чим відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК, вирок суду першої інстанції в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання необхідно скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

Тому, з огляду на встановлені обставини справи та дані про особу винного, колегія суддів вважає за необхідне та достатнє призначити ОСОБА_5 за вчинені ним злочини покарання у виді та розмірі, визначеному місцевим судом, однак без застосування інституту звільнення від відбування покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Острозького відділу Здолбунівської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 13 травня 2022 року стосовно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання:

за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, - два роки позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.1 ст.309 КК України два роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3