Номер провадження: 11-сс/813/114/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2022 року про відмову у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Добровеличківка Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянки України, з вищою освітою, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27 ч.4 ст.190, ч.3 ст.362 КК України у кримінальному провадженні №0001094 внесеному в ЄРДР 24.06.2020 року, -

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею

Ст. слідчий СВ ВП №2 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 .

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2022 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні наданні матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук, а тому висновки сторони обвинувачення про перебування підозрюваної у міжнародному розшуку і, як наслідок, можливості розгляду клопотання про обрання відносно останньої запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за його відсутності є необґрунтованими.

Крім того, слідчий суддя зазначив, що матеріали, надані слідчим не містять відомостей про виконання постанови слідчого від 16.12.2022 року про оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук.

Зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого, слідчим суддею не враховано те, що:

- ОСОБА_10 повідомлено про підозру у т.ч. у вчиненні тяжкого, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України кримінального правопорушення щодо заволодіння шляхом обману державним майном та, відповідно, підозрюваній загрожує покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років;

- ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вчиненого за попередньою змовою з групою осіб, деякі з яких не встановлені;

- підозрювана ОСОБА_10 , будучі викликаною повістками до слідчого, не з`явилась до СУ ГУНП в Одеській області в період з 13.12.2022 року по 16.12.2022 року;

- підозрювана ОСОБА_10 не з`явилась в судові засідання Одеського апеляційного суду 12.12.2022 року, та в судові засідання Київського районного суду м. Одеси, які призначались на 19.12.2022 року, 22.12.2022 року, 26.12.2022 року;

- підозрювана ОСОБА_10 12.12.2022 року виїхала за межи України, не виконує обов`язок щодо явки до слідчого та суду, перебуває згідно постанов слідчого у міжнародному розшуку.

Наведені вище факти, на думку прокурора, безспірно вказують, що є ризики впливу на підозрювану з боку інших осіб, які приймали участь у вчиненні злочину, підозрювана може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, підтримувати зв`язок з іншими співучасниками, надавати їм інформацію про хід досудового розслідування, чим буде чинити перешкоди слідству, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Таким чином, зазначене вказує на наявні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, та такий вид запобіжного заходу як домашній арешт не може унеможливити їх настання та забезпечити дієвість кримінального провадження.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку захисника підозрюваної, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно з п.4 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 року, заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), № 35615/06, п.48, від 13.11.2007 року).

Відповідно до матеріалів справи, в провадженні СУ ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження внесеного 31.08.2022 року до ЄРДР за №0001094 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.ч.3, 4 ст.358, ч.2 ст.362 КК України, щодо заволодіння майном АТ «Укрпошта» бази відпочинку «Зв`язківець» за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт. Затока, станція Сонячна, вул. Лазурна, 92/1.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно підозрюваної ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою за її відсутності, мотивуючи свої вимоги тим, що наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, та тим, що місце знаходження підозрюваної ОСОБА_10 встановити неможливо, оскільки вона переховується від органів досудового розслідування, та наявні відомості про те, що вона виїхала за межі території України, що обумовило прийняття слідчим у кримінальному провадженні постанови про оголошення її в міжнародний розшук.

Відповідно до приписів ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.1 ст.372 КПК України в мотивувальній частині ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно підозрюваної, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не дослідив належним чином обставини провадження, в результаті чого дійшов помилкового висновку, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук, у зв`язку з чим прийшов до помилкових висновків про відсутність підстав для застосування до підозрюваної за її відсутністю запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Апеляційним судом встановлено, що ст. слідчим СВ ВП №2 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 21.06.2022 року вручено ОСОБА_10 повідомлення про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27 ч.4 ст.190, ч.3 ст.362 КК України. (а.с.69-78).

В подальшому, підозрювана ОСОБА_10 , будучі викликаною повістками до слідчого, не з`явилась до СУ ГУНП в Одеській області в період з 13.12.2022 року по 16.12.2022 року, що підтверджується відповідними рапортами слідчого СВ ВП №2 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 (а.с. 83-86), та розписки про отриання повісток (а.с.98).

Згідно листа Державної прикордонної служби України № 09/2/1-435-20 від 14.12.2022 року підозрювана ОСОБА_10 12.12.2022 року виїхала за межі України через пункт пропуску Грушів (а.с. 91).

Щодо оголошення підозрюваної ОСОБА_10 у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає, що прокурором доведений факт оголошення її у міжнародний розшук.

Відповідно до ч.1 ст.281 КПК України, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук.

Частиною 2 ст. 281 КПК України встановлено, що про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до положень п.4.4 Інструкції про порядок використання правоохоронними органами можливостей НЦБ Інтерполу в Україні у попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, затвердженої спільним Наказом №3/1/2/5/2/2 від 09.01.1997 року, підставою для міжнародного розшуку є запит правоохоронного органу, надісланий до НЦБ.

В матеріалах провадження наявна постанова ст. слідчого СВ ВП №2 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 від 16.12.2022 року, якою оголошено ОСОБА_10 у міжнародний розшук у відповідності до вимог ст.281 КПК України (а.с.99-103).

Апеляційний суд вважає, що без надання ухвали слідчого судді про обрання щодо підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є процесуально неможливим здійснення міжнародного розшуку без гарантії держави у вигляді наявності ухваленого рішення про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного у вигляді тримання під вартою.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 повідомляв про те, що підозрювана ОСОБА_10 не з`являлась до слідчого, слідчого судді та в апеляційний суд з поважних причин, а саме через хворобу, однак з моменту звернення слідчим із клопотання про обрання відносно неї запобіжного заходу до моменту розгляду апеляційним судом апеляційної скарги прокурора, документи які б підтверджували дані обставини надані не були.

Таким чином, на теперішній час відсутні правові підставі для зупинення кримінального провадження через хворобу підозрюваної ОСОБА_10 .

За таких обставин, враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням слідчого та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваної у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваної ОСОБА_10 в міжнародний розшук.

Відповідно до ч.6 ст.193 слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.

Таким чином, кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошено у міжнародний розшук і при вирішенні зазначеного питання законодавець вимагає дослідити обставини кримінального провадження та встановити наявність сукупності 2-х факторів:

-наявність ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу,

-оголошення підозрюваної в міжнародний розшук.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування докази, наявні в матеріалах кримінального провадження є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27 ч.4 ст.190, ч.3 ст.362 КК України. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_10 , оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

За таких обставин, ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні, в тому числі кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Апеляційний суд вважає, що з огляду на тяжкість покарання за вчинений злочин, та враховуючи неможливість на сьогоднішній день встановити місце знаходження ОСОБА_10 , очевидні ризики того, що підозрювана може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінального переслідування, а також є ризики впливу на підозрювану з боку інших осіб, які приймали участь у вчиненні злочину, підозрювана може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, підтримувати зв`язок з іншими співучасниками.

Крім того, як вбачається з повідомлення про підозру, інкриміновані дії ОСОБА_10 вчинила з іншими особами, таким чином в разі застосування запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою, підозрювана може впливати на цих осіб або піддатись сторонньому впливу.

За таких обставин, враховуючи наведені правові норми та в результаті дослідження матеріалів провадження за клопотанням слідчого та наявність відповідно оформленої постанови слідчого про оголошення підозрюваної у міжнародний розшук, апеляційний суд вважає доведеним факт оголошення підозрюваної ОСОБА_10 в міжнародний розшук, що в сукупності з наявними ризиками, передбаченими ст.177 КПК України, являється підставою для обрання відносно неї запобіжного заходу у виді тримання під вартою за її відсутністю в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

У відповідності до положень ч.6 ст.193 КПК України у такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування відносно підозрюваної ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 181, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 26.12.2022 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваної у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27 ч.4 ст.190, ч.3 ст.362 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання ст. слідчого СВ ВП №2 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

За відсутності підозрюваної ОСОБА_8 , застосувати до неї запобіжний захід у виді триманні під вартою в порядку ч.6 ст.193 КПК України.

Після затримання ОСОБА_8 , і не пізніше, як через 48 годин з часу її доставки до місця кримінального провадження доставити ОСОБА_8 , до слідчого судді для розгляду питання про застосування обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою або його заміну на більш м`який запобіжний захід.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4