Справа № 464/5427/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/30/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 6 грудня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Феодосія, АР Крим, який зареєстрований (зі слів) за адресою: АДРЕСА_1 , без зареєстрованого у встановленому законом порядку місця тимчасового проживання/перебування, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - позбавлення волі на строк два роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу набрання вироком законної сили та фактичного звернення його до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що в Україні введено та діє правовий режим воєнного стану (у зв`язку із воєнною агресією військ російської федерації на території України указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.22. в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб; указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 133/22 від 14.03.22. воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 25 березня 2022 на строк 30 діб; указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 259/2022 від 18.04.22. воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 на строк 30 діб; указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 341/2022 від 17.05.22. воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 на строк 90 діб; указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 573/2022 від 12.08.22. воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин на строк 90 діб до 21.11.22.) 24 жовтня 2022 року о 12 год. в магазині «Єтаке» на пр. Ч.Калини, 36 у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу з полиці повторно таємно викрав майно ТзОВ «ВАКАГРУП», а саме машинку для стрижки «Rowenta 2809» вартістю 779 грн. без ПДВ, чим заподіяв останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 6 грудня 2022 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції, приймаючи дане рішення, не дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів, не врахував і в повній мірі не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме: ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даних про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Зокрема, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину проти власності за вироком Франківського районного суду м. Львова від 9 серпня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України, після чого знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності. Судом не надано належної оцінки факту, що інкримінований злочину було вчинено через 2 місяця після звільнення з місць відбування покарань. Крім цього, на розгляді інших судів, зі слів засудженого, знаходяться обвинувальні акти стосовно нього. На переконання сторони обвинувачення, вказана поведінка свідчить про відчуття безкарності обвинуваченого та нівелює таку пом`якшуючу обставину як щире каяття. Як зазначає прокурор, у матеріалах кримінальної справи щодо ОСОБА_7 відсутні дані на підтвердження того, що засуджений, поряд із відсутністю цивільного позову, намагався будь-яким чином відшкодувати потерпілій стороні завдані збитки. Також у вироку немає даних про наявність у ОСОБА_7 , який є працездатною особою, законних джерел доходів чи хоча б про намір знайти такі. За наведеного, висновок суду про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 не можна визнати обґрунтованим, а вирок суду у цій частині законним і вмотивованим.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Представник потерпілого ТОВ «ВАКА ГРУП» ОСОБА_10 , який у встановленому законом порядку був повідомлений про час та місце проведення апеляційного розгляду, що стверджується скерованими на його адресу судовою повісткою, а також смс-повідомленням за наявним у матеріалах справи номером телефону, у судове засідання не з`явився, про поважність причин свого неприбуття не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, а також те, що апеляційна скарга стосується лише призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності представника потерпілого.

Заслухавши доповідача, позицію учасників процесу, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними Пленумом Верховного Суду України у постанові «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що є тяжким злочином, його наслідки; особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення проти власності й статевої свободи та статевої недоторканності особи, має незняту та непогашену судимість, є особою молодого віку; його стан здоров`я (відсутні хронічні захворювання), є неодруженим, не працює, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків, відсутність підтверджуючих даних про місце реєстрації, а також зареєстрованого у встановленому законом порядку місця тимчасового проживання/перебування; під наглядом в наркологічному чи психоневрологічному диспансерах не перебуває; завдану злочином шкоду не відшкодував; те, що пом`якшуючою вину обставиною органом досудового розслідування зазначене щире каяття, однак суд не знайшов підтвердження наявності такої у ході розгляду справи; відсутність обставин, що обтяжують покарання. Врахувавши наведене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.

Приймаючи рішення про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд покликався на повне визнання обвинуваченим своєї провини; те, що вчинений ним злочин є ненасильницьким; завдана злочинними діями обвинуваченого шкода у розмірі 779 гривень, хоч і не відшкодована, проте значимість розміру такої для потерпілого юридичної особи, із вказівкою на відсутність претензій матеріального характеру та нез`явлення цивільного позову, є незначною; на час вчинення злочину неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та відбув реальне покарання. З урахуванням наведеного, місцевий суд дійшов висновку, що зазначені обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення.

Втім, на думку суду апеляційної інстанції, ці висновки суду першої інстанції є хибними і покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не врахував, що він вчинив умисний тяжкий злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років; такий неодноразово судимий за злочини проти власності й статевої свободи та статевої недоторканності особи; інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинив через два місяці після звільнення з місць відбування покарань; достовірно знаючи про перебування щодо нього кримінального провадження у суді, на неодноразові виклики суду не з`являвся, не повідомляючи про поважність причин своєї неявки, через що перебував у розшуку; завданої потерпілому шкоди, за відсутності цивільного позову, добровільно не відшкодував.

За таких обставин, хоч ОСОБА_7 і повністю визнав вину в інкримінованому йому злочині та дав визнавальні покази, у суду відсутні підстави констатувати у його діях наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання. Жодних інших обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, перелік яких чітко визначений ст. 66 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином не дотримана обов`язкова умова, яка дозволяє призначити особі покарання нижче нижчої межі, установленою санкцією відповідної статті, а саме: наявність кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Більше того, згідно з вимогами ст. 69 КК України, ці обставини мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Водночас, ураховані місцевим судом обставини, зокрема, те, що завдана потерпілому шкода є незначною, а вчинений ОСОБА_7 злочин ненасильницьким, істотно не впливають на ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення та не знижують його, а отже, місцевий суд неправильно застосував ст. 69 КК України.

Інші відображені у вироку обставини, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема: його вік, стан здоров`я, спосіб життя, сімейний стан також не є підставою для застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України. Негативно характеризує обвинуваченого і його посткримінальна поведінка.

Беручи до уваги наведене, призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням дії ст. 69 КК України суперечить приписам ст. 65 КК України та є безпідставним, через що колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не відповідає вимогам закону внаслідок його м`якості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Враховуючи викладене, установлені в ході апеляційного розгляду обставини, дані, що характеризують особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що покарання, яке передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, без застосування ст. 69 КК України, в мінімальних межах санкції зазначеної статті кримінального закону, а саме: п`ять років позбавлення волі, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином, аналізуючи наведені обставини в сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання - скасувати, з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Франківської окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 6 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4