ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2835/22 Справа № 414/2444/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000517 від 06.10.2020 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданої в інтере6сах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20 вересня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Лисичанська, Луганської області, громадянина України, який має початкову середню освіту, не працевлаштований, не одружений, раніше неодноразово судимий:

1) 02.10.2003 Кремінським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 3 років позбавлення волі; звільнений 10.11.2005 за відбуттям строку покарання;
2) 08.05.2007 Кремінським районним судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком у вигляді 1 року;
3) 24.03.2010 Кремінським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 309 КК до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком у вигляді 2 років;
4) 26.03.2014 Кремінським районним судом Луганської області за ст.ст. 185 ч.3, 263 ч.1 КК до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з дня набрання цим вироком законної сили. Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 06.10.2020 по день набранням цим вироком законної сили з розрахунку день за день.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов відсутній. Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.
05.10.2020 приблизно о 21 год. ОСОБА_8 знаходився за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де разом зі співмешканкою ОСОБА_9 вживав спиртні напої, після чого приблизно о 23:30 год., коли ОСОБА_9 спала у зальній кімнаті на ліжку, у ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, виник злочинний умисел, спрямований на вбивство (заподіяння смерті) ОСОБА_9 , реалізуючи який, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 наніс один удар молотком у праву скроневу ділянку ОСОБА_9 , після чого, коли остання знаходилася у положенні лежачі на животі, ОСОБА_8 обхопив обома руками її шию та почав здавлювати, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 вдалося залишити будинок та вибігти на вулицю.
У результаті злочинних дій ОСОБА_8 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 127 у потерпілої ОСОБА_9 були встановлені тілесні ушкодження у вигляді: рубця у лобно-скроневій ділянці справа, який є наслідком загоєння рани; рентгенологічно підтверджений вдавлений багатоуламковий перелом скроневої кістки справа з переходом на основу черепа; перелами правої виличної, тім`яної та клиновидної кісток, які за ступенем тяжкості у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент їх заподіяння.

В апеляційній скарзі захисником порушується питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Посилається на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 та його показання у судовому засіданні про те, що 05.10.2020 після сумісного вживання самогону з потерпілою ОСОБА_9 про те, що відбувалося, він не памятає. З подій того вечора памятає лише, як його били сусіди ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Стверджує, що не мав умислу на вбивство потерпілої ОСОБА_9 , яка є його співмешканкою, оскільки вони разом ведуть спільне господарство, виховують дітей та мають сумісні плани на майбутнє.
Вважає, що органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним судове рішення в частині засудження ОСОБА_8 , а обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не зясовані. Зокрема, сторона захисту вказує на відсутність належних доказів, які б свідчили про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, що кваліфіковано за ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК України. При цьому апелянт посилається на те, що суд не звернув уваги на неузгодженість всіх обставин з матеріалами провадження та наявні суперечності. Поміж тим звертає увагу на покази ОСОБА_8 , який завжди стверджував, що він ніколи не перебував з потерпілою у неприязних відносинах та не мав наміру на її вбивство. В судовому засіданні ОСОБА_8 з потерпілою примирилися і остання не бажала суворого покарання.
Крім того, апелянт вказує на те, що під час затримання ОСОБА_8 було порушено його права на захист, оскільки, як стверджує захисник, обвинуваченому не були розяснені його процесуальні права та він змушений був підкорятися працівникам поліції і брати участь у процесуальних діях, зокрема, при огляді місця події. У звязку з чим апелянт вважає, що речові докази, які були вилучені при вказаних слідчих діях за участю ОСОБА_8 , слід визнати неналежними та недопустимими, оскільки були зібрані з порушенням процесуального порядку.
Також захисник посилається на те, що у судовому засіданні потерпіла зазначала, що не давала дозволу на огляд її домоволодіння, а також відеофіксації проведення слідчої дії, як слідчий експеримент за її участю. Вважає, що отримання дозволу на огляд домоволодіння від ОСОБА_8 є незаконним, оскільки він не є його власником.
Водночас сторона захисту вважає недопустимими доказом висновки експертиз, на які посилався суд у своєму вироку. Аргументує тим, що біологічні зразки у ОСОБА_8 для проведення експерти були відібрані з порушенням норм КПК.
На переконання апелянта, недопустимим доказом також є заява потерпілої про вчинений злочин, оскільки у заяві йдеться про нанесення тілесних ушкоджень, а не про замах на вбивство.
З урахуванням вищенаведеного захисник просить апеляційний суд скасувати вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.115- ч.1 ст.115 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, але її неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку поданих ними апеляційних скарг, яка наполягала на їх повному задоволенні і просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково дослідивши письмові докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснив суду, що 05.10.2020 він розпивав спиртні напої у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки був вихідний і не треба було йти на роботу. З 09.00 години ранку він вживав самогон та дивився телевізор. Вдень він сам розпив пляшку об`ємом 0,5 літра. Після 16 години додому прийшла його цивільна дружина ОСОБА_9 разом із двома дітьми 13 та 14 років. Він разом із ОСОБА_9 займалися домашніми справами та поралися по господарству. Потерпіла запропонувала йому взяти пляшку самогону об`ємом 0,25 літра, на що він погодився та сходив купив дві пляшки пляшку об`ємом 0,25 літра для ОСОБА_9 та пляшку об`ємом 0,5 літра для себе. Вони повечеряли і лягли дивитися телевізор. Ввечері він потайки від ОСОБА_9 сам випив пляшку самогону об`ємом 0,5 літра та перебував у стані алкогольного сп`яніння. Щоб дружина вживала спиртне він не бачив. Наступне, що він пам`ятає з подій того вечора це як його били двоє чоловіків, а саме сусіди ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Коли він залишився у будинку сам, він побачив на дивані молоток. Вбивати дружину він наміру не мав.
Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.
Так потерпіла ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що обвинувачений є її цивільним чоловіком і вони проживають разом. 05.10.2020 приблизно після 17:00 год. вона зі своїми малолітніми доньками ОСОБА_12 (13 років) та ОСОБА_13 (12 років) прийшла додому, де знаходився ОСОБА_8 , в якого того дня був вихідний. Вони приготували вечерю та помили посуд, а ОСОБА_8 рубав дрова і топив піч, при цьому останній був на підпитку. Приблизно о 19-20 год. вони сіли вечеряти і вона попросила обвинуваченого купити пляшку самогону об`ємом 0,25 літра, після чого той сходив і придбав самогон. Вони повечеряли та подивилися телевізор. Приблизно о 21 годині діти пішли купатися та готувалися до школи. Згодом вона лягла спати, а чоловік продовжував дивитися телевізор і періодично виходив в інші приміщення та зокрема надвір у туалет. Вона заснула і прокинулася вночі після 00 години після того, як відчула тупий удар у правий бік голови. Також вона відчула, лежачи на животі, як хтось здавлює її шию. Вона зрозуміла, що хтось сидів на ній та душив її. Вона намагалася розтиснути руки, що стискали її шию, однак у неї не виходило. Вона почала кричати дітям, щоб вони ввімкнули світло. Коли її донька ОСОБА_12 увімкнула світло, обвинувачений відпустив її та встав із неї. Вона зрозуміла в цей момент, що саме ОСОБА_8 наніс їй удар та душив її. При цьому руки обвинуваченого були у крові. У самої потерпілої кров була на голові, зокрема на обличчі та волоссі. Також вона бачила кров на білизні. Обвинувачений сказав її доньці: « ОСОБА_14 світло, я сам справлюся». Вона запитала у ОСОБА_8 , за що він вдарив та душив її, після чого вибігла з хати та побігла до свого сусіда ОСОБА_15 , який живе поряд на АДРЕСА_2 і вони один одному допомагають. ОСОБА_15 викликав швидку допомогу, також до них прийшла старша донька потерпілої ОСОБА_12 . ОСОБА_9 зрозуміла, що молодша донька залишилася сама в будинку з обвинуваченим, про що повідомила ОСОБА_15 , після чого той разом із іншим сусідом ОСОБА_16 побігли у її будинок, щоб забрати ОСОБА_13 . Згодом приїхала швидка допомога, потерпіла почала втрачати свідомість та зрештою втратила її, прийшовши до тями вже в лікарні. Молоток, яким їй завдав удар обвинувачений, зазвичай лежить в них на веранді. Потерпіла припускає, що причиною агресивних дій обвинуваченого є надмірне вживання алкоголю того дня, проте раніше він її ніколи не бив і вони не лаялися, до дітей він ставиться добре. На даний час вона пробачила обвинуваченого, не має до нього претензій та просила суд призначити йому найменш суворе покарання;

Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що 05.10.2020 об 23:30 год. до них з чоловіком ОСОБА_15 прийшла ОСОБА_9 зі своєю старшою донькою, при цьому руки та голова потерпілої, за яку вона трималася, були у крові. У потерпілої була рана на голові. Вони викликали швидку допомогу та сиділи чекали її за двором. Потерпіла розповіла, що ввечері вона з дітьми лягала спати, а ОСОБА_8 продовжував дивитися телевізор. Потерпіла прокинулася від того, що відчула удар молотком по голові, який наніс обвинувачений, після чого останній почав її душити. Потерпіла пояснювала, що коли вона прокинулася, то лежала на животі та намагалася перевернутися, однак обвинувачений не давав їй це зробити. На крик ОСОБА_9 прибігли доньки, які почали стягувати з неї обвинуваченого. Також потерпіла пояснила, що коли вона вибігла з будинку, старша донька побігла за нею, а молодша донька залишилася в будинку з обвинуваченим, тому вона попросила забрати молодшу доньку з будинку. Після цього ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пішли в будинок потерпілої та забрали її молодшу доньку. Вони почекали швидку допомогу, яка забрала потерпілу в лікарню. Доньки потерпілої заночували у ОСОБА_16 , з донькою якого вони навчалися разом. ОСОБА_15 розповів їй, що коли вони з ОСОБА_16 зайшли у будинок потерпілої, ОСОБА_8 сидів вдома і продовжував вживати спиртне, а його руки були у крові;
Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що 05.10.2020 о 23:30 год. до нього додому прийшла ОСОБА_9 , яка постукала у калитку. Він разом із дружиною вийшли за двір та побачили, що голова у потерпілої була розбита та у крові. Потерпіла прийшла разом зі своєю старшою донькою та попросила забрати молодшу доньку зі свого будинку, «щоб нічого не сталося». ОСОБА_15 зателефонував своєму сусіду ОСОБА_16 і вони пішли з ним у будинок потерпілої. Коли вони зайшли всередину, то побачили, що весь диван у крові, а біля нього сидів та курив сигарету ОСОБА_8 , який також був у крові. В іншій кімнаті знаходилася молодша донька потерпілої, більше в будинку нікого не було. Вони запитали в обвинуваченого, що він зробив, на що той відповів, що не пам`ятає. Схоже було на те, що ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння. На виході з хати, а саме на вході (порозі) у комору, лежав великий молоток, який також був весь у крові (як дерев`яна, так і тупа металева частини). Вони забрали молодшу доньку потерпілої та пішли. ОСОБА_9 розповіла їм, що вона спала на дивані та прокинулася від удару молотком, після чого вибігла з двору зі старшою донькою та побігла до сусідів. Дружина ОСОБА_15 викликала швидку допомогу, яка згодом приїхала та забрала потерпілу у лікарню;
Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснив, що влітку 2020 року приблизно об 23:30 год. йому зателефонував його сусід ОСОБА_15 , який проживає у будинку навпроти, та попросив вийти за двір, що свідок і зробив. За двором він побачив ОСОБА_9 , вся голова якої була у крові, а поряд із нею була її старша донька. ОСОБА_17 , яка є дружиною ОСОБА_15 , обмила голову потерпілої водою. Потерпіла пояснила, що ОСОБА_8 вдарив її молотком по голові, коли вона спала. ОСОБА_16 разом із ОСОБА_15 побігли додому до потерпілої, будинок якої знаходився за 300 метрів, щоб забрати звідти її молодшу доньку. Коли вони зайшли в їх будинок, ОСОБА_8 сидів на підлозі у залі голий по пояс, на руках і тілі останнього була кров, а сам він казав, що нічого не пам`ятає. ОСОБА_16 здалося, що обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння. На дивані вони побачили калюжу крові. Молодша донька потерпілої стояла за метр від обвинуваченого. На виході з кімнати у коридорі лежав молоток, який також був весь у крові (як дерев`яна, так і металева частини). Вони забрали молодшу доньку потерпілої та залишили будинок. Коли приїхала швидка допомога, потерпіла втрачала свідомість;
Малолітня свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що вона проживає разом із матір`ю та сестрою ОСОБА_12 . Також разом із ними протягом чотирьох років проживає дядько ОСОБА_19 ( ОСОБА_8 ), який часто вживає спиртні напої. У 2020 році, точної дати вона не пам`ятає, приблизно о 22-23 год., коли вона знаходилася у себе в кімнаті, вона почула крики своєї матері, яка кликала їх із сестрою та просила ввімкнути світло. Її сестра ОСОБА_12 в цей момент була у себе в кімнаті, а мати знаходилася в залі, де зазвичай вона спить із ОСОБА_8 . ОСОБА_12 ввімкнула світло у себе в кімнаті та закричала, після чого ОСОБА_13 пішла до неї в кімнату. ОСОБА_13 побачила, що мати лежить на дивані на животі, а ОСОБА_8 сидів на її спині зверху та руками душив її. Обвинувачений сказав: « ОСОБА_20 , йди, я сам справлюся». В якийсь момент мати скинула обвинуваченого із себе, підвелася та почала кричати на обвинуваченого: «Хто ти? ОСОБА_21 тебе не знаю!», після чого вибігла з хати, а ОСОБА_12 побігла слідом за нею. У матері на обличчі (зокрема на скроні праворуч) ОСОБА_13 бачила кров. Також вона бачила кров на дивані та на руках у ОСОБА_8 , а конкретно на вигині руки. На веранді лежав їх домашній молоток, який був у крові, тому ОСОБА_13 зробила для себе висновок, що ОСОБА_8 вдарив її матір цим молотком. ОСОБА_13 запитала в обвинуваченого, що сталося і навіщо він душив її матір, на що той відповів, що не знає. Потім прийшли їх сусіди дядько ОСОБА_19 та дядько ОСОБА_22 , які забрали її із собою. Матір забрала швидка допомога, а вони із сестрою пішли ночувати до своєї подруги ОСОБА_23 . ОСОБА_8 того вечора вживав самогон, однак перебував у нормальному стані і ніяких сварок вона не спостерігала. В будинку вони були вчотирьох і на ніч будинок був зачинений. Чому ОСОБА_8 душив матір, ОСОБА_13 не має гадки. Будь-яких поранень у самого обвинуваченого вона не бачила;
ОСОБА_24 свідок ОСОБА_25 суду пояснила, що у 2020 році, більш точної дати вона не пам`ятає, вони лягли спати приблизно о 22 год., а близько 23 год. вона прокинулася від крику матері, який лунав із сусідньої кімнати. Вона встала, увімкнула світло та побачила, що дядько ОСОБА_19 ( ОСОБА_8 ), який проживав разом із ними, сидить зверху на матері, яка лежала на дивані на животі, а його руки були у неї на шиї та обхоплювали її. В цей момент у кімнату вже прибігла її молодша сестра ОСОБА_13 . Мати скотилася з дивана на підлогу. Вони із сестрою ОСОБА_13 побачили, що всюди була кров: на подушці, на білизні, на дивані, на халаті матері. Також кров була на голові матері, а саме на її обличчі та волоссі. На скроні у матері була рана. Мати підвелася та побігла до сусідів, а ОСОБА_8 сидів на стільці. Вони із сестрою питали в обвинуваченого, що сталося, а він відповів, що не знає. Будь-якої агресії в цей момент він не виявляв. До цього вони із сестрою ніколи не бачили, щоб ОСОБА_8 бив їх матір. ОСОБА_12 вибігла майже одразу за матір`ю та побачила, що та сидить на лаві у сусідів ОСОБА_26 , також вийшов інший сусід ОСОБА_11 . ОСОБА_19 і ОСОБА_27 викликали швидку, яка згодом приїхала. Мати попросила дядька ОСОБА_22 та дядька ОСОБА_28 забрати доньку, після чого останні вдвох пішли та забрали ОСОБА_13 . Того вечора ОСОБА_8 , який часто вживає спиртне, також вживав самогон та був на підпитку, будь-якої сварки між ним та матір`ю ОСОБА_12 не спостерігала. Потім мати розповідала ОСОБА_12 , що тієї ночі вона крізь сон відчула удар, а потім намагалася кусати ОСОБА_8 , щоб вирватися та вилізти з-під нього.
Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази.

Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_9 , з якої убачається, що 06.05.2020, приблизно о 00:20 годині, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем проживання, наніс їй удар молотком по голові та намагався задушити (а.с. 142 т. 1);
Протокол огляду від 06.10.2020, згідно якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , дозвіл на обшук в якому був отриманий за ухвалою слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 07.10.2020. На підлозі у дверному отворі до підсобного приміщення праворуч від вхідної двері будинку був виявлений молоток, який має дерев`яну рукоятку та металеву голівку. На поверхні дерев`яної рукоятки у верхній частині ближче до голівки молотка та на самій голівці маються нашарування речовини бурого кольору. При вході у залу з правого боку стоїть дерев`яна тумба, на поверхні якої маються засохлі сліди речовини бурого кольору. За вказаною тумбою праворуч у правому куті стоїть диван у розкладеному стані, на якому лежить простирадло світло-сірого кольору, на поверхні якого ближче до краю дивану маються чисельні засохлі плями речовини бурого кольору. Також на дивані лежать дві подушки з одягненими на них наволочками, одна з яких білого кольору з візерунками у вигляді квітів червоного кольору, на поверхні якої маються чисельні нашарування речовини бурого кольору. Друга наволочка світло-жовтого кольору з візерунками у вигляді квітів помаранчевого кольору, на поверхні якої маються чисельні нашарування речовини бурого кольору. Також були виявлені шорти та футболка, в яких був одягнутий ОСОБА_8 (зі слів останнього) під час їх конфлікту із ОСОБА_9 , при цьому на футболці містилися сліди речовини бурого кольору. Під час огляду були вилучені: молоток, змиви РБК, шорти, дві наволочки, які в подальшому були визнані речовими доказами (а.с. 143, 144-148, 150-152, 227 т. 1);
Як свідчить протокол медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 183 від 06.10.2020, ОСОБА_8 06.10.2020 о 05:55 год. перебував у стані алкогольного сп`яніння (а.с. 149 т. 1);

Згідно протоколу затримання від 06.10.2020, під час затримання у ОСОБА_8 була вилучена футболка темно-зеленого кольору з написом «DIESEL denim division» на передній стороні футболки, нанесеним нитками сірого кольору, на якій наявні сліди речовини бурого кольору, і яка в подальшому була визнана речовим доказом і на яку був накладений арешт (а.с. 154-156, 222, 223 т. 1);
Згідно протоколу отримання зразків для проведення експертизи від 06.10.2020, на підставі відповідної постанови прокурора від 06.10.2020, для проведення експертизи в обвинуваченого ОСОБА_8 були відібрані зразки крові, які в подальшому були визнані речовими доказами разом зі зразком стерильного бинта, на якій зроблено вилив крові (а.с. 160, 161, 225 т. 1);
Згідно протоколу отримання зразків для проведення експертизи від 06.10.2020, на підставі відповідної постанови прокурора від 06.10.2020, для проведення судових експертиз в обвинуваченого ОСОБА_8 були відібрані змиви з правої та лівої рук, а також зрізи нігтьових пласт із правої та лівої рук, які в подальшому були визнані речовими доказами разом зі зразком, на який здійснювався змив із рук (а.с. 162, 163, 225 т. 1);
Згідно протоколу отримання зразків для проведення експертизи від 09.10.2020, на підставі відповідної постанови прокурора від 06.10.2020, для проведення судово-імунологічної експертизи у потерпілої ОСОБА_9 були відібрані зразки крові, які у подальшому разом зі зразком стерильного бинта, на який зроблено вилив крові, були визнані речовими доказами (а.с. 164, 165, 224 т. 1);
Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 22.10.2020, на підставі ухвали слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 20.10.2020 про надання тимчасового доступу до інформації, що містить охоронювану законом таємницю, у хірургічному відділенні КНП «Кремінська багатопрофільна лікарня Кремінської районної ради» була вилучена медична карта стаціонарного хворого № 4021 на ім`я ОСОБА_9 із двома рентгенівськими знімками (а.с. 166-168, 169, 170 т. 1);
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 06.11.2020 за участю потерпілої ОСОБА_9 із відеозаписом його проведення, під час проведення даної слідчої дії остання, знаходячись у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 , розповіла про події спричинення їй тілесних ушкоджень, які мали місце 05.10.2020. Так, як зазначила потерпіла, 05.10.2020 приблизно о 20:40 год. Її діти покупалися та всі разом, а саме доньки ОСОБА_20 , ОСОБА_29 . Вона та співмешканець ОСОБА_8 лягли спати. Того дня ОСОБА_8 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Через деякий час крізь сон потерпіла відчула, що хтось наніс їй удар по голові у скроневу ділянку, після чого почав душити. Від удару на деякий час вона втратила свідомість та прийшла до тями в той момент, коли ОСОБА_8 її душив. Потерпіла спочатку думала, що їй все це наснилося, однак коли вона провела рукою по своєму обличчю, зрозуміла, що її руки липкі та у крові. ОСОБА_30 на дивані на животі, вона намагалася скинути з себе ОСОБА_8 , який сидів зверху на ній, кусаючи пальці його рук, однак в неї це не вийшло, тому вона покликала своїх доньок, яких просила ввімкнули світло у кімнаті. Старша донька ОСОБА_20 ввімкнула світло, після чого ОСОБА_8 , ймовірно злякавшись цього, попросив Віку, щоб та вимкнула його і спокійним голосом сказав їй, що він сам тут зі всім розбереться. ОСОБА_9 вибігла з будинку на вулицю за допомогою. Приблизно о 02 год. потерпілу на швидкій допомозі забрали до лікарні (а.с. 171, 172-175, 176 т. 1);
За висновком експерта № 127 від 20.11.2020, у ОСОБА_9 були встановлені наступні тілесні ушкодження: рубець у лобно-скроневій ділянці справа, який є наслідком загоєння рани; рентгенологічно підтверджений вдавлений багатоуламковий перелом скроневої кістки справа з переходом на основу черепа; переломи правої скроневої, тім`яної та клиновидної кісток. Встановлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження утворилися не менш, як від однократної дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею та могли виникнути за обставин та у строк, вказані потерпілою. За ступенем тяжкості вказані тілесні ушкодження у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент їх заподіяння (а.с. 211-213 т. 1);
За висновком експерта № 128 від 20.11.2020, встановлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження утворилися не менш, як від однократної дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею та достатньою силою, і могли виникнути за обставин та у строк, вказані потерпілою під час проведення слідчого експерименту (а.с. 214-216 т. 1);
За висновком судово-психіатричного експерта № 228 від 19.11.2020, ОСОБА_8 як у період часу, що відноситься до діяння, в якому він підозрюється, так і на даний час будь-яким хронічним психічним захворюванням, слабоумством або іншим хворобливим станом психіки не страждав і не страждає, у тимчасовому розладі психічної діяльності не знаходився і не знаходиться, виявляв та виявляє на час проведення експертизи ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності з розладами особистості на тлі легкої когнітивної недостатності, за своїм психічним станом міг та може усвідомлювати свої дії та керувати ними та не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру (а.с. 218-221 т. 1);
За висновком експерта № 98 від 03.11.2020, кров потерпілої ОСОБА_9 відноситься до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0. Кров обвинуваченого ОСОБА_8 відноситься до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВ0. Під час дослідження молотка виявлено кров та білок людини. Статева належність крові не встановлена у зв`язку з недостатньою кількістю статевоспецифічних ознак. Під час серологічного дослідження слідів крові виявлений антиген А за ізосерологічною системою АВ0. Отже, виявлені сліди на молотку можуть походити від особи/осіб із групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В. Таким чином, не виключається походження крові як від потерпілої ОСОБА_9 , так і від обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с. 236-239 т. 1);

За висновком експерта № 110 від 26.11.2020, кров потерпілої ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. Кров обвинуваченого ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. На футболці та шортах ОСОБА_8 виявлена кров людини, при встановленні групової належності якої був виявлений антиген А, а на крові з футболки також ізогемаглютинін анти-В. Кров могла походити від особи з групою А з ізогемаглютиніном анти-В, якою могла бути ОСОБА_9 . Походження крові від ОСОБА_8 не виключається (а.с. 241-245 т. 1);
За висновком експерта № 108 від 24.11.2020, кров потерпілої ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. Кров обвинуваченого ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. На наволочках, вилучених з місця події, виявлена кров людини, при встановленні групової належності якої були виявлені антиген А та ізогемаглютинін анти-В. Кров могла походити від особи з групою А з ізогемаглютиніном анти-В, якою могла бути ОСОБА_9 . Походження крові від ОСОБА_8 не виключається (а.с. 247-250 т. 1);
За висновком експерта № 107 від 24.11.2020, кров потерпілої ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. Кров обвинуваченого ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. У змиві зі згортку паперу білого кольору з фрагментом марлі, складеним хаотично у декілька шарів, виявлена кров людини, при встановлення групової належності якої був виявлений антиген А. Кров могла походити від особи з групою А з ізогемаглютиніном анти-В, якою могла бути ОСОБА_9 . Походження крові від ОСОБА_8 не виключається (а.с. 252-255 т. 1);

За висновком експерта № 109 від 26.11.2020, кров потерпілої ОСОБА_9 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. Кров обвинуваченого ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. У змивах з правої та лівої рук ОСОБА_8 виявлена кров людини, при встановленні групової належності якої був виявлений антиген А. Кров могла походити від особи з групою А з ізогемаглютиніном анти-В, якою могла бути ОСОБА_9 . Походження крові від ОСОБА_8 не виключається (а.с.257-260 т.1).
Таким чином, колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК, як незакінчений замах на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
При цьому суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 умислу саме на протиправне заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_9 , з огляду на таке.
Так, відповідно до ч.1 ст.115 КК умисним вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Умисне вбивство слід відрізняти від умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого. Визначальним при цьому є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень.

Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Згідно з ч.1 ст.15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.
Спростовуючи аргументи сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 саме за ч.1 ст.121 КК, суд першої інстанції у своєму вироку правильно зазначив, що визначальним для розмежування умисного вбивства від умисного тяжкого тілесного ушкодження є спрямованість умислу винного, його суб`єктивне ставлення до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження ставлення винного до таких наслідків характеризується необережністю. Питання про наявність умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину. При цьому спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляється у способі вчинення діянь.
Із досліджених у судовому засіданні доказів, які були перевірені під час апеляційного розгляду, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного спяніння та дочекавшись ввечері, коли потерпіла ОСОБА_9 лягла спати і заснула, не маючи при цьому можливості будь-яким чином захищати себе від протиправних дій обвинуваченого, останній наніс їй удар молотком по голові у скроневу ділянку. Нанесення удару залізною частиною молотка по життєво важливому органу, на думку суду, вже само по собі могло призвести до смерті ОСОБА_9 та безумовно свідчить про спрямованість умислу обвинуваченого саме на заподіяння смерті потерпілої. До того ж, про направленість умислу на вбивство потерпілої, свідчать й подальші дії обвинуваченого ОСОБА_8 , який при вимкненому у кімнаті світлі, що дезорієнтувало перебуваючу у шоковому стані потерпілу ОСОБА_9 та яка щойно прокинулася після нанесеного по голові удару, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка лежала на животі і не могла чинити опір, обвинувачений одразу ж сів на неї зверху, схопив шию руками та почав душити, не відпускаючи потерпілу та очевидно намагаючись довести до кінця свій злочинний умисел. У зв`язку з цим потерпілій довелося кусати обвинуваченого за пальці та кликати доньок на допомогу. При цьому, як слушна зазначив місцевий суд у вироку, після того, як старша донька потерпілої увімкнула світло у кімнаті, обвинувачений сказав їй, що він сам справиться, продовжуючи утримувати руками шию потерпілої, тим самим демонструючи подальшу готовність завершити свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння смерті останній. І лише завдяки активному спротиву потерпілої та появі інших осіб (доньок потерпілої), які ввімкнули світло та своєю присутністю перешкодили реалізації умислу обвинуваченого, ОСОБА_9 вдалося вирватися з-під ОСОБА_8 та втекти до сусідів. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків, що обвинувачений ОСОБА_8 не довів до кінця свій злочинний умисел із причин, які не залежали від його волі, позаяк мав намір продовжувати душити потерпілу.
Отже, на переконання колегії суддів, такі висновки місцевого суду відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження та в цілому узгоджуються з правовими висновками, викладеними у постанові ККС ВС від 09.10.2018 (справа №760/4968/15-к, провадження № 51-320км17), на що посилався у вироку й місцевий суд.
При цьому у поданій апеляційній скарзі захисник не наводить переконливих аргументів, які б вказували на однобічність і неповноту досліджень обставин справи судом, не зазначає, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, під час судового розгляду залишилися не з`ясованими та у чому полягає неузгодженість і суперечність всіх обставин з матеріалами провадження.
Суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 під час його затримання у ході досудового розслідування виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ч.ч.1,3,4,5 ст.208 та ч.7 ст.223 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, у визначених законом випадках, але повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника; у присутності двох понятих має право здійснити обшук затриманої особи, з обов`язковим складанням протоколу, відповідно до вимог статті 104 цього Кодексу.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, оцінюючи досліджені під час судового розгляду докази, правомірно дав критичну оцінку твердженням сторони захисту про те, що було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 при його затриманні і вилученні речових доказів, оскільки це спростовується дослідженими у судовому засіданні та перевіреними під час апеляційного розгляду матеріалами кримінального провадження. Так, згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.с.154), ОСОБА_8 було затримано слідчим в порядку ст.208 КПК о 05.35 год. 06 жовтня 2020 року на підставі заяви потерпілої ОСОБА_9 від 06.10.2020 про заподіяння їй тілесних ушкоджень (т.1 а.с.142), за підозрою у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК. Під час затримання ОСОБА_8 були роз`яснені його процесуальні права, зокрема й право на захист, та він не заявляв будь-яких клопотань з цього приводу. Водночас постановою слідчого від 06.10.2020 для забезпечення захисту прав підозрюваного ОСОБА_8 було залучено захисника ОСОБА_7 (т.1 а.с.153), яка забезпечувала захист його прав та інтересів, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду.
Під час затримання, у присутності двох понятих, було проведено обшук ОСОБА_8 та у нього було вилучено речовий доказ футболку темно-зеленого кольору. За результатами проведення даної процесуальної дії слідчим був складений відповідний протокол, який підписаний усіма учасниками без будь-яких зауважень або заперечень. У подальшому постановою слідчого футболку було визнано речовим доказом та накладено арешт (т.1 а.с.222,223) .

Отже колегія суддів не вбачає наявними порушення процесуальних прав ОСОБА_8 під час його затримання, які б свідчили про істотність порушень конституційних та конвенційних прав та свобод людини, а тому відсутні підстави для визнання недопустимими речові докази, вилучені за участю ОСОБА_8 у ході досудового розслідування, про що вказує захисник в апеляційній скарзі.
Також апеляційний суд не вбачає підстав для визнання неналежними та недопустимими доказами протоколу огляду домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 , відеофіксації та слідчого експерименту, а також висновків експертиз, проведених з використанням біологічних зразків обвинуваченого ОСОБА_8 .
Згідно частини першої, другої та сьомої статті 223 КПК слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.
За приписами частин 104-107 КПК процесуальні дії під час досудового розслідування кримінального провадження фіксуються у протоколі, який складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.
У відповідності до ч.ч.1,2 ст.237 та ч.ч.1,3 ст.233 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.
Судом апеляційної інстанції було досліджено протокол огляду від 06 жовтня 2020, який свідчить про те, що слідчим за участю ОСОБА_8 , двох понятих та інспектора-криміналіста, із застосуванням відеокамери, була оглянута територія домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та вилучено речові докази- молоток, змиви РБК, шорти, дві наволочки (т.1 а.с.144-148). За результатами проведення даної слідчої дії, відповідно до вимог ст.ст.104-107 КПК, слідчим був складений протокол, який був підписаний усіма учасниками процесуальної дії без будь-яких зауважень чи заперечень. Вказані речі постановою слідчого були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні та накладено арешт (т.1 а.с.227,228).
В подальшому ухвалою слідчого судді Кремінського районного суду Луганської області від 07.10.2020 (т.1 а.с.150-152) було надано дозвіл слідчому на обшук за вказаною адресою.
Отже, колегія суддів не вбачає встановлених процесуальним законом порушень порядку проведення огляду домоволодіння потерпілої ОСОБА_9 , а тому відсутні підстави для визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 06.10.2020, про що правильно зазначено й у вироку місцевого суду.
Окрім того, як убачається з дослідженого судом апеляційної інстанції протоколу проведення слідчого експерименту від 06 листопада 2020 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , двох понятих, суд-мед експерта та статиста, із застосуванням відеокамери, ця слідча дія проводилася за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі письмової згоди самої потерпілої (т.1 а.с.171, 172-175). За результатами проведення даної слідчої дії, відповідно до вимог ст.ст.104-107 КПК, слідчим був складений протокол, який був підписаний усіма учасниками процесуальної дії без будь-яких зауважень чи заперечень.
Також слід визнати безпідставними доводи сторони захисту про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 у зв`язку із відсутністю захисника під час відібрання біологічних зразків.
Згідно з положеннями ч.3 ст.245 та ч.ч.1,2 ст.241 КПК відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу, на підставі постанови прокурора.
Досліджені під час апеляційного розгляду матеріали кримінального провадження свідчать про те, що біологічні зразки обвинуваченого ОСОБА_8 для проведення експертизи відбиралися на підставі постанов прокурора (т.1 а.с.160-161, 162-163, 164-165). При цьому суд першої інстанції правильно зазначив у вироку про те, що участь захисника під час відібрання біологічних зразків для експертизи не є обов`язковою, що узгоджується з правовою позицією, яка викладена у постанові ККС Верховного Суду від 02.04.2020 у справі №415/1864/14-к.
Разом з цим не можна погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про необхідність визнання недопустимим доказом заяви потерпілої ОСОБА_9 про злочин (т.1 а.с.142) через те, що в ній мова йде про нанесення їй тілесних ушкоджень, а не про замах на вбивство, оскільки у цій заяві зафіксовано інформацію про дату, час, місце та спосіб заподіяння обвинуваченим ОСОБА_31 тілесних ушкоджень потерпілій. Питання правової кваліфікації дій обвинуваченого це компетенція слідчих органів, яка дається за результатами проведеного досудового розслідування на підставі зібраних доказів та з`ясованих фактичних обставин справи.
Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. У свою чергу судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК. Тому доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність належних і допустимих доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК, колегія суддів визнає безпідставними.
Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).
У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційних скарг захисника про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК, при обставинах, встановлених вироком суду.
Крім того, колегія суддів звертає свою увагу на апеляційні вимоги захисника про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому сторона захисту не наводить жодних аргументів таких вимог та не посилається на наявні підстави для призначення такого розгляду, які визначені ч.1 ст.415 КПК.
Натомість у пунктах 42, 43 Рішення від 9 червня 2011 року у справі «Желтяков проти України» ЄСПЛ наголошував на тому, що право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав.
Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia (серед іншого), вимагає, щоб під час остаточного вирішення судом питання їхнє рішення не ставилося під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, не працевлаштований.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до ст.66 КК, судом не встановлено. Натомість суд визнав обставиною, яка відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК обтяжують покарання обвинуваченого, - вчинення злочину у стані алкогольного спяніння.
На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 є безпідставною та задоволенню не підлягає, а вирок Кремінськогорайонного суду Луганської області від 20 вересня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Кремінськогорайонного суду Луганської області від 20 вересня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.15- ч.1 ст.115 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою у той саме строк з дня вручення копії рішення апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4