Справа № 159/4879/20 Провадження №11-кп/802/329/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0001277 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сереховичі, Старовижівського району, Волинської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні 3 неповнолітніх дітей, непрацездатну дружину, яка здійснює догляд за дитиною віком до 3 - х років; не працює, в порядку ст. 89 КК України несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно із вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який зберігав при собі з метою збуту. У подальшому - об 11 год. 36 хв. 21.04.20 р., знаходячись на АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів і керуючись метою збагачення, продав, чим незаконно збув, за грошову винагороду в сумі 400 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс - масою 4,0659 гр ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (анкетні дані - змінено), який залучався поліцією до проведення оперативної закупки на підставі Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», який вказаний вище наркотичний засіб об 11 год. 18 хв. того ж дня видав поліції.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми діями, що виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту і збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації його дій, оскаржує вирок через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених ним злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості. Зазначає, що особа, судимість якої погашена або знята вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, а тому врахування погашеної чи знятою судимості при призначенні покарання суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимими. Крім того, при призначені йому покарання місцевим судом не в повній мірі враховано наявність у нього трьох неповнолітніх дітей, він є єдиним годувальником в сім`ї, оскільки його дружина не працює, приймав участь в АТО, проте не має відповідного статусу, так як йому було інкриміновано військовий злочин, вчинення ним лише одного збуту наркотичного засобу під контролем працівників поліції. Зазначає про збіг тяжких життєвих обставин, які вплинули на його психологічний стан та поведінку. На переконання апелянта, суд першої інстанції мав всі підстави для призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, оскільки він щиро розкаявся у вчиненому, а також до пом`якшуючих обставин можна віднести сприяння розкриттю злочину, оскільки надавав визнавальні, об`єктивні, повні та щирі покази, що сприяло виконанню завдань кримінального судочинства.

У зв`язку з викладеним, просить оскаржуваний вирок щодо нього скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, думку прокурора, який апеляційну скаргу заперечив та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та її кваліфікація за ч.2 ст.307 КК України, нікім з учасників не оспорюється, а тому на підставі ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється лише в частині покарання призначеного ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не в повному обсязі.

Так, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та наявності підстав для застосування ст. 69 КК України з огляду на наступне.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так й іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) ( 2341-14 ) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст.69 КК ( 2341-14 ). При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного.

З огляду на зазначені вище положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання, хоча органом обвинувачення визначенні та зазначенні в обвинувальному акті обставини, що пом?якшують покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обставин, що пом?якшують чи обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, в даному випадку існують підстави для зміни оскаржуваного вироку суду із пом`якшенням призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зокрема, застосування положень ч.1 ст.69 КК України та визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений провину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, висловлював жаль з приводу вчиненного, на момент вчинення злочину перебував у складних життєвих обставинах, а саме пережив смерть батька, хворобу дитини внаслідок опіків, що завдало йому психологічного болю та страждань, перебуваючи в зоні АТО перебував у складних та важких ситуаціях, повязаних з виконанням бойових завдань. Вказані обставини на ряду з іншими обставинами кримінального провадження, зокрема, будь-якої шкоди суспільним інтересам діями обвинуваченого завдано не було, адже останній вчинив лише один факт збуту наркотичних речовин, який до того ж проводився під контролем правоохоронного органу, кількість вилученого наркотичного засобу, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання, а тому, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, визначеної санкцією зазначеної частини статті.

Окрім того, апеляційний суд враховує також характеристику особи ОСОБА_7 , яка також судом першої інстанції в оскаржуваному вироку була врахована не в повній мірі, зокрема, останній є особою молодого та прецездатного віку порядку ст.89 КК України не судимий, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, місце постійного проживання та реєстрації, на утриманні перебувають 4 малолітніх дитини, 2014, 2017, 2019, 2022 року народження, займається суспільно - корисною працею, адже разом зі сім?єю веде домашнє господарство, обробляє землю, позитивно характеризується за місцем проживання, стан здоров?я.

Також необхідно зважити на те, що під час проведення досудового розслідування, судового розгляду, відсутні будь-які відомості, які б свідчили про ухилення обвинуваченого ОСОБА_7 від органів досудового розслідування або суду.

При апеляційному розгляді обвинувачений жалкував про вчинене, засуджував свої дії та просив надати можливість виправитись без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства. Зазначене, на думку колегії суддів, свідчать про усвідомлення протизаконності вчинених ним злочинних дій.

Крім того колегія судів зауважує, що ОСОБА_7 , будучи багатодітним батьком, з перших днів повномаштабного вторгнення РФ добровільно став на захист України, двічі був поранений. В судовому засіданні ствердив про наміри повернутися до лав ЗСУ для виконання ним свого громадського обов?язку щодо захисту України.

Положеннями частини 1 статті 75 КК України визначено - якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд в даному випадку вважає призначене обвинуваченому судом першої інстанції основне покарання у виді 6 років позбавлення волі надто суворим, у зв`язку з чим існують підстави для його пом`якшення та призначення останньому із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України, та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином наведені вище обставини в їх сукупності, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів дійшла висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України, які з достатнью мірою забезпечать належну поведінку першого в суспільстві.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положенням ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Ковельського міськрайонного суду Волинськоїї області від 18 жовтня 2021 року слід змінити у частині призначеного покарання, шляхом застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Оскільки, до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовуються положення ст. 75 КК України, то з урахуванням ст. 77 КК України, такий вид додаткового покарання як конфіскація, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, не застосовується.

Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід задовольнити, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2021 року в частині призначеного пкарання останньому - змінити.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає викладенні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти негайно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді