Справа № 991/6445/22
Провадження № 1-кс/991/6473/22
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Київ клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів,

установив:

16.12.2022 до слідчого судді надійшло клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000639 від 11.05.2019.

І. Суть клопотання

Детективами НАБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0000639 від 11.05.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2, 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 364 КК України.

19.10.2022 ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч. 2 ст. 361 КК України.

Зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що 21.05.2012 адміністратором видано дозвіл на повний доступ до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі - Реєстру) судді Черкаського районного суду Черкаської області ОСОБА_5 , а також 12.06.2013 адміністратором видано дозвіл на повний доступ до Реєстру судді Соснівського районного суду міста Черкаси ОСОБА_6 .

25.07.2017 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення дій щодо несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи Реєстру для отримання відомостей, які не можуть бути розголошені в судових рішеннях, відкритих для загального доступу.

З цією метою ОСОБА_7 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, не пізніше 25.07.2017, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, вступила в злочинну змову зі своїм чоловіком ОСОБА_8 , спрямовану на несанкціоноване, тобто самочинне, без дозволу адміністратора, втручання в роботу Реєстру для доступу до інформації, яка підлягає захисту від розголошення, та її використання у власних корисливих цілях. Реалізуючи спільний злочинний умисел, упродовж травня 2017 року, однак не пізніше 25.07.2017, за невстановлених слідством обставин, ними було залучено для вчинення злочину ОСОБА_3 , який 25.07.2017 зобов`язався отримати ідентифікатор для входу та пароль до Реєстру, які адміністратором видано авторизованому користувачу з правами повного доступу до інформаційних ресурсів Реєстру.

У період із 25.05.2017 до 26.07.2017 ОСОБА_3 , за нез`ясованих слідством обставин, отримав від невстановлених слідством осіб логін та пароль, які є індивідуальними засобами доступу до Реєстру та адміністратором видавались судді ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_6 , та за невстановлених слідством обставин, передав їх ОСОБА_8 .

Також, 14.04.2020 ОСОБА_7 повторно залучила ОСОБА_3 , який на виконання злочинних домовленостей за грошову винагороду зобов`язався та за невстановлених слідством обставин, повторно отримав логін і пароль для повного доступу до інформаційних ресурсів Реєстру, виданий іншому авторизованому користувачу, а саме судді ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_5 .

ОСОБА_3 на виконання своєї ролі пособника у вчиненні злочину, 15.04.2020 о 15 год. 30 хв. за допомогою застосунку «Телеграм» надіслав ОСОБА_7 незаконно отримані вказані логін та пароль, які за індивідуальними засобами доступу до Реєстру та адміністратором видавались суді Черкаського району суду Черкаська області ОСОБА_5 із правами повного доступу до інформаційних ресурсів Реєстру.

Поряд з цим, підозрюваний ОСОБА_3 категорично заперечує факт вчинення інкримінованих йому дій.

У зв`язку з чим у сторони захисту виникли підстави для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, зокрема, щодо адреси місця розташування підзахисного в момент телефонних дзвінків, його телефонних з`єднань за допомогою абонентського номеру НОМЕР_1 у період з 00 год. 00 хв. 25.05.2017 до 23 год. 59 хв. 26.07.2017 та окремо з 00 год. 00 хв. 14.04.2020 до 23 год. 59 хв. 15.04.2020, у тому числі його спілкування із ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , тощо, що можливо отримати виключно шляхом тимчасового доступу до документів (у тому числі електронних), які знаходяться у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » таких як: дані про вхідні та вихідні дзвінки (дати, час, тривалість з`єднань, типу з`єднань, СМС-повідомлення, нульові з`єднання ідентифікатора (ІМЕІ та IMSI) з прив`язкою до місцевості із зазначенням адреси встановлення базової станції (ретрансляційної антени) та азимуту, точного місця перебування абонента при здійсненні дзвінків та відправлення СМС-повідомлень, із зазначенням точних дат та часу дзвінків (в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання), з`єднання абонентських номерів по номеру мобільного телефону та зміст вхідних та вихідних SMS повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків вказаних номеру.

ІІ. Позиції учасників провадження

13.01.2023 від адвоката ОСОБА_4 на електронну пошту Вищого антикорупційного суду надійшли зміни до клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, згідно яких сторона захисту просить надати тимчасовий доступ до речей та документів, що містять інформацію про отримані телекомунікаційні послуги споживачем номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , а саме: інформацію про вхідні та вихідні дзвінки (дати, час, тривалість з`єднань, типу з`єднань, СМС-повідомлення, (ІМЕІ та IMSI), про базову станцію (її унікальний номер та поштову адресу місцезнаходження), а також інформацію про азимут (орієнтованість на місцевості) сектора такої базової станції (приймально-передавальних антен), які були задіяні при встановленні успішного з`єднання за вказаним номером, з`єднання абонентських номерів по номеру мобільного телефону, інформацію про GPRS-трафік і Інтернет з`єднання між абонентами, у період з 00 год. 00 хв. 14.04.2020 до 23 год. 59 хв. 15.04.2020. Крім того, розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів просив здійснювати без його участі (Вх. №1148/23-Вх від 13.01.2023), клопотання підтримує, просить задовольнити з урахуванням змін до нього.

Представник ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », будучи належним чином повідомленим про день, час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з`явився, про поважність причин неприбуття не повідомив.

Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 КПК України).

ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити виїмку).

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і тимчасового доступу до речей та документів, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ч. 4-5 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Частинами 1-2 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

На підтвердження фактів та обставин, на які посилається сторона захисту, до матеріалів клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів в копіях додано: повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 19.10.2022; відповідь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 09.01.2023 №141д на адвокатський запит.

Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні. Також, захисник має довести можливість використання як доказів, відомостей, які містять охоронювану законом таємницю в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Те, що документи, до яких сторона захисту просить надати тимчасовий доступ, перебувають у володінні оператора, провайдера телекомунікацій ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », підтверджується відомостями із Єдиного реєстру адвокатів, зі змісту якого слідує, що номер мобільного телефону НОМЕР_1 належить ОСОБА_3 . Оскільки, номер мобільного телефону містить код мобільної мережі 63, відомості, які стосуються надання оператором електронних комунікаційних послуг мобільного зв`язку та передачі даних на базі швидкісного інтернету, знаходяться у розпорядженні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Частиною 2 статті 119 Закону України «Про електронні комунікації» визначено, інформація про електронні комунікаційні послуги, отримані кінцевим користувачем, може надаватися за наявності його попередньої згоди, вираженої у письмовій чи будь-якій іншій формі, що дає змогу зробити висновок про факт надання такої згоди або у порядку та відповідно до вимог Конституції України та законів України.

Разом з тим, із долученої до матеріалів клопотання відповіді ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 09.01.2023 №141д на адвокатський запит ОСОБА_4 слідує, що номер НОМЕР_1 обслуговується в мережі lifecell, починаючи з 01.05.2013 на умовах передоплати та знеособлено, без укладання договору про надання електронних комунікаційних послуг в письмовій формі та без реєстрації абонента у постачальника електронних комунікаційних послуг. У ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відсутня інформація про належність номеру НОМЕР_1 будь-якому користувачу. У зв`язку з чим, у наданні інформації, за адвокатським запитом відмовлено.

Частиною 1 статті 121 Закону України «Про електронні комунікації» визначено, що доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом.

Документи, до яких сторона захисту просить надати доступ, містять охоронювану законом таємницю, передбачену п.7 ч.1 ст.162 КПК України, а саме інформацію, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання, тощо.

Встановлено, що документи, до яких просить доступ сторона захисту, не є такими, до яких заборонений доступ, відповідно до ст. 161 КПК України.

За змістом ст.119 Закону України «Про електронні комунікації» постачальники електронних комунікаційних послуг повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність даних щодо кінцевого користувача, отриманих при укладенні договору про надання електронних комунікаційних послуг та наданні електронних комунікаційних послуг, у тому числі щодо: персональних даних споживача; факту отримання кінцевим користувачем електронних комунікаційних послуг; змісту інформації, що передається та/або отримується кінцевим користувачем; обсягу, змісту, маршрутів передачі інформації (даних), у тому числі даних, що обробляються з метою передачі інформації в електронних комунікаційних мережах або оплати електронних комунікаційних послуг; даних про місцезнаходження, до яких відносяться будь-які дані, що обробляються постачальником електронних комунікаційних послуг при наданні послуг електронних комунікацій, у тому числі щодо розташування термінального обладнання; даних про спроби виклику між певними кінцевими точками електронної комунікаційної мережі, в тому числі про невдалі спроби виклику (таких, що були ініційовані і не отримали відповіді) або перерване з`єднання (ч.1). Інформація про електронні комунікаційні послуги, отримані кінцевим користувачем, може надаватися за наявності його попередньої згоди, вираженої у письмовій чи будь-якій іншій формі, що дає змогу зробити висновок про факт надання такої згоди або у порядку та відповідно до вимог Конституції України та законів України (ч.2).

Втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для правомірної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній потребі" та, зокрема, якщо воно є пропорційним до правомірної мети, що переслідується, і якщо причини, наведені національними органами влади для його обґрунтування, є "доречними та достатніми" (рішення у справі S. And Marper v. The United Kingdom, 04 грудня 2008 року, п.101 ).

В інший спосіб, який би унеможливлював обмеження прав окремих фізичних осіб, отримати відомості, що містять охоронювану законом таємницю, в межах досудового розслідування не видається можливим. Такий висновок слідчого судді у цій частині ґрунтується на правовій позиції, висловленій у Постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 17.02.2022 у справі № 243/7977/18.

Слідчий суддя вважає, що стороною захисту доведені достатні підстави вважати, що ці документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження мають суттєве значення для встановлення важливих обставин щодо вчинення зазначеного у клопотанні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч. 2 ст. 361 КК України, та можуть бути використані як докази, зокрема задля встановлення або спростування фактів спілкування між зазначеними у клопотанні особами та їх місцезнаходження у період з 00 год. 00 хв. 14.04.2020 до 23 год. 59 хв. 15.04.2020.

Крім того, у клопотанні захисником порушується питання про надання дозволу на вилучення копій документів, які містять необхідну для досудового розслідування інформацію, і яка знаходиться у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », на виконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до положень ч.1 ст.159 КПК України тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах зв`язку, без їх вилучення.

Також, слідчий суддя вважає необхідним зауважити, що на цьому етапі досудового розслідування не може вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд при розгляді кримінального провадження по суті, тобто не вправі встановлювати наявність чи відсутність складу злочину, винуватість осіб чи ступінь вини.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про доступ до судових рішень» та ч.4 ст.535 КПК України слідчий суддя вважає за необхідне зобов`язати сторону захисту невідкладно повідомити письмово слідчого суддю про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя -

постановив:

Клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до речей та документів - задовольнити.

Надати адвокату ОСОБА_4 (свідоцтво ЧН №000505 від 28.09.2018, видане Радою адвокатів Чернігівської області), як захиснику підозрюваного ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні № 0000639 від 11.05.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2, 3, 4 ст. 358, ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2, ч. 2 ст. 364 КК України, тимчасовий доступ до речей та документів, електронної інформаційної системи, які перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 ), які містять охоронювану законом таємницю, шляхом зняття копії інформації, що міститься в електронних інформаційних системах або їх частинах, без їх вилучення, з можливістю ознайомлення, виготовлення та подальше вилучення копій документів, про отримані телекомунікаційні послуги споживачем номеру мобільного телефону НОМЕР_1 , а саме: інформацію про вхідні та вихідні дзвінки (дати, час, тривалість з`єднань, типу з`єднань, СМС-повідомлення, (ІМЕІ та IMSI), про базову станцію (її унікальний номер та поштову адресу місцезнаходження), а також інформацію про азимут (орієнтованість на місцевості) сектора такої базової станції (приймально-передавальних антен), які були задіяні при встановленні успішного з`єднання за вказаним номером, з`єднання абонентських номерів по номеру мобільного телефону, інформацію про GPRS-трафік і Інтернет з`єднання між абонентами, у період з 00 год. 00 хв. 14.04.2020 до 23 год. 59 хв. 15.04.2020.

Зобов`язати адвоката ОСОБА_4 невідкладно повідомити письмово слідчого суддю Вищого антикорупційного суду про дату звернення ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів до виконання.

Строк дії ухвали - два місяці з дня її постановлення.

Роз`яснити, що у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями КПК України з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1