ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2473/22 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/121/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2023 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2 ,

- суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

- секретаря ОСОБА_5 ,

- прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

- представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків, в режимі відеоконференції, матеріали за апеляцією захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.12.2022,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю обласної прокуратури ОСОБА_6 про продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Продовжено підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до 14.02.2023 року включно, без визначення розміру застави.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 15.12.2022 до Лозівського міськрайонного суду Харківської області надійшло клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю обласної прокуратури ОСОБА_6 , про продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_8 .

В обґрунтування клопотання зазначено, що СВ Лозівського РВП ГУНП в Харківській області у групі зі слідчими відділу ОТЗ СУ ГУНП в Харківській області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000175 від 05.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.

Дане кримінальне провадження виділено з кримінального провадження №0000965 від 30.07.2020 в ході розслідування якого встановлено, що ОСОБА_11 у березні 2021 року у м. Харкові створена та очолена організована група, до якої увійшли: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які у складі організованої групи з погрозами застосування фізичного насильства вимагали грошові кошти у директора ТОВ «Промагро» ОСОБА_21 у сумі 700 000 доларів США.

08.09.2021 у відношенні підозрюваного ОСОБА_8 складено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.

08.09.2021 y зв`язку з переховуванням ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та неможливістю вручення останньому письмового повідомлення про підозру письмове повідомлення про підозру вручено у відповідності до ч. 2 ст. 135 КПК України.

20.09.2021 прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про виділення з матеріалів кримінального провадження №0000965 від 31.07.2020 матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України №0000528.

20.09.2021 досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000528 від 20.09.2021 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України у зв`язку із оголошенням ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у розшук - зупинено.

03.03.2022 слідчим суддею Лозівського міськрайонного суду Харківської області продовжено строк досудового розслідування у даному провадженні до дев`яти місяців, а саме до 03.06.2022.

19.05.2022 затримано працівниками правоохоронних органів ОСОБА_8 .

20.05.2022 слідчим суддею Лозівського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор», без визначення розміру застави.

22.05.2022 ОСОБА_8 допитано в якості підозрюваного, однак останній на підставі ст. 63 Конституції України від дачі показів відмовився.

02.06.2022 прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000528 від 20.09.2021 матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України під №0000310.

За результатами досудового розслідування 26.05.2022 відповідно до розпорядження Верховного суду «Про зміну територіальної підсудності судових Справ в умовах воєнного стану (окремі суди Запорізької, Харківської областей)» № 16/0/9-22 від 06.04.2022 обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 направлено до Амур- Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська для розгляду по суті.

У подальшому ухвалами Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_8 неодноразово продовжувався строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення застави, останній раз 20.10.2022 на строк до 18.12.2022.

Ухвалою Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.11.2022 обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000310 від 05.04.2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України повернуто прокурору у зв`язку з невідповідністю вимогам п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 22.11.2022 ухвалу Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03.11.2022 залишено в силі.

07.12.2022 до Харківської обласної прокуратури надійшов повернутий обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000310 від 05.04.2022 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України.

12.12.2022 обвинувальний акт y кримінальному провадженні №0000310 направлено до Лозівського міськрайонного суду Харківської області.

Строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 закінчувався 18.12.2022, однак Лозівським міськрайонним судом Харківської області станом на час розгляду клопотання підготовче судове засідання у кримінальному провадженні не призначене.

З ухвали слідчого судді вбачається, що задовольняючи клопотання слідчого про продовження до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої м підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України, та вважав встановленим існування ризиків, передбачених п.п. 1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.12.2022 та постановити нову, якою змінити запобіжний захід із тримання під вартою на інший, не пов`язаний з триманням під вартою.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою що підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора та представника потерпілого ОСОБА_9 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та розглянувши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних причин.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, відповідно до ст.214 КПК України, 30.07.2020до ЄРДР за №0000965були внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.189 КК України та розпочате досудове розслідування.

В порядку ст.ст.276-278 КПК України 22.05.2022 слідчим здійснено повідомлення ОСОБА_8 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

02.06.2022 прокурором у кримінальному провадженні винесено постанову про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000528 від 20.09.2021 матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України під №0000310.

В обґрунтування клопотання про застосування та продовження застосування до підозрюваного запобіжного заходу, слідчий посилався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.189 КК України; заяву ОСОБА_21 про вчинення злочину від 25.03.2021; протоколи допиту потерпілого ОСОБА_21 від 25.03.2021, 02.04.2021, 27.04.2021; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.04.2021; висновок судово-медичної експертизи № 09-905/2021 від 16.06.2021; протокол за результатами проведення НСРД аудіо- відео контролю особи у автомобілі TOYOTA SEQUOIA, реєстраційний номер НОМЕР_1 у відношенні ОСОБА_11 від 31.03.2021; протокол огляду предметів від 23.07.2021; протокол за результатами НСРД - візуального спостереження за місцем -за адресою: м. Харків, пр. Незалежності, 2, Готель «Харків-Палас» від 07.04.2021; протокол огляду копіювання та вручення несправжніх (імітаційних засобів) - грошових купюр від 14.04.2021; протоколи за результатами НСРД - аудіо, - відео контроль особи у відношенні ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 від 31.03.2021; протокол за результатами НСРД - аудіо, - відео контроль особи у відношенні ОСОБА_12 від 15.04.2021; протокол за результатами НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_21 від 15.04.2021; протокол за результатами НСРД - візуального спостереження за місцем - за адресою: м. Харків, пр. Незалежності, 2, Готель «Харків-Палас» від 19.04.2021; висновок експерта за результатами судової експертизи відео-, звукозапису №CE-19/121-21/10354-ВЗ від 22.06.2021,ризики, передбачених п.1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України; недостатність застосування до ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою (а.с. 1-190).

Так, слідчий суддя встановив, що надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні докази доводять обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України; наявність реальних ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити дії, передбачені п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України; недостатність застосування до ОСОБА_8 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою, для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

Проте, слідчим суддею не враховано, що відповідно до положень ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення обгрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою»; у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23 жовтня 1994 року «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Слідчий суддя визнав доведеним існування у кримінальному провадженні ризиків, передбачених п. 1, 2, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, з чим погоджується апеляційний суд.

Разом з тим, ЄСПЛ констатував порушення, серед іншого, пункту 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (заборона катування) у справі № 1668//5.2.2 від 15.09.2022 «Вадим Мельник проти України», у зв`язку з незаконним триманням заявника під вартою в період з 16 березня до 15 травня 2018 року; пункту 3 статті 5 Конвенції у зв`язку з невиправданим і необгрунтованим триманням заявника під вартою під час досудового розслідування із 16.05.2017 до 22.08.2019.

Проте, прокурором не доведено, що при застосуванні іншого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, ця особа може переховуватися від органу досудового розслідування чи суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілу або вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 не переховувався від органів досудового слідства, оскільки взагалі не був повідомлений про існування кримінального провадження та про оголошення його у розшук.

Але після того, як йому стало відомо, що його, начебто, оголошено в розшук, він добровільно з`явився до Личаківського відділу поліції м. Львова, оскільки на той час перебував там територіально та хотів дізнатися, чи дійсно він перебуває у розшуку.

Співробітниками відділу поліції було його опитано, зроблено ксеркопію паспорта та сфотографовано, з датою фотознімка. Після чого ОСОБА_8 було доведено, що в базі розшукуваних людей він не зазначений, тому його не затримують.

Даний факт підтверджується листом Львівського РУП №1 ГУНП у Львівській області НПУ від 13.07.2022 вих. №11024/3722.

Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України. Відповідно до правової позиції, викладеної у п .80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Всупереч вимогам п. 6 ч. 1 ст. 184 КПК України, прокурор в клопотанні лише зазначив про неможливість запобігання вказаних ризиків шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, проте, будь-якого обґрунтування, з посиланням на матеріали кримінального провадження, обставин, які дають підстави вважати неможливим застосування до ОСОБА_8 іншого, аніж тримання під вартою, запобіжного заходу, клопотання не містить.

Таким чином, висновок слідчого судді про недостатність застосування до ОСОБА_23 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою належним чином не вмотивований.

Згідно з ч.4 ст.195 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, але не доведе обставини, які б свідчили про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов хибного висновку про доведеність прокурором обставин, які б свідчили про недостатність застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу для запобіганням ризикам у кримінальному провадженні та необхідність застосування до ОСОБА_8 найсуворішого запобіжного заходу.

За вищенаведених обставин, ухвала слідчого судді на підставі вимог п. 1,3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України.

Судова колегія враховує те, що ОСОБА_8 працює в ТОВ «НТЦ Паскаль» на посаді провідного менеджера, характеризується позитивно як на роботі, так і за місцем мешкання, приймає активну участь у допомозі внутрішньо переселеним громадянам країни.

За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що клопотання прокурора слід задовольнити частково та про можливість застосування до обвинуваченого ст. 181 КПК України і обрає у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

На думку судової колегії саме запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, здатен забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_8 .

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 КПК України у разі застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту підозрюваний, обвинувачений, який був затриманий негайно доставляється до місця проживання і звільняється з-під варти, якщо згідно з умовами обраного запобіжного заходу йому заборонено залишати житло в певний період доби.

З огляду на викладені обставини у сукупності, апеляційний суд вважає, що запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на підозрюваного обов`язків передбачені п. 1,2,3,4,5,8,9 ч. 5 ст. 194 КПК України: прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування з будь-якими особами, визначеними слідчим суддею, судом, або спілкуватися з нею із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, судом; не відвідувати місця, визначені слідчим суддею або судом; здати на зберігання до прокуратури Харківської області свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну,носити електронний засіб контролю в повній мірі відповідатиме меті його застосування - забезпеченню виконання підозрюваним ОСОБА_8 покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, зазначені у п. 1, 2, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 17.12.2022щодо продовження застосування у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати.

Постановити нову, якою обрати у відношенні ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, заборонивши йому залишати житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .

Покласти на ОСОБА_8 процесуальні обов`язки, передбачені п. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти в порядку, передбаченому п. 1 ч. 3 ст. 202 КПК України.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді