ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3839/22 Справа № 932/4208/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001148 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає аз адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

15 квітня 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до двох років семи років позбавлення волі;

02 вересня 2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до двох років семи місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2022 року затверджено укладену 29 липня 2022 року угоду про визнання винуватості між прокурором Центральної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_9 та підозрюваним ОСОБА_8 за участю захисника адвоката ОСОБА_10 .

Визнано ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання, узгоджене сторонами в угоді про визнання винуватості від 29 липня 2022 року:

- за ч. 1 ст. 436-1 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 369 КК України у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років іспитового строку не скоїть нового кримінального правопорушення, та зобов`язано його відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат по справі.

Як встановлено судом, 08 липня 2022 року у денний час доби ОСОБА_8 , перебував у себе вдома за адресою у АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел на публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму шляхом носіння належної йому футболки білого кольору, в передній частині якої зображений герб СРСР, який відповідно до положень п.1 ст.4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09 квітня 2015 року, є символікою комуністичного тоталітарного режиму.

Так, реалізуючи свій раптово виниклий прямий злочинний умисел, направлений на публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, 08 липня 2022 року у денний час доби, у період часу приблизно об 11.00 год. ОСОБА_8 вдягнув на себе вищевказану футболку, вийшов зі свого місця проживання та направився до вул. Калинової у м. Дніпрі.

Після чого ОСОБА_8 , знаходячись по вул. Калиновій у м. Дніпро, на якій знаходяться адміністративні будівлі територіальних органів виконавчої влади, навчальні заклади, діючі державні підприємства та заклади, що перебувають у комунальній власності, громадські місця, в яких постійно зосереджуються люди, діючи умисно, усвідомлюючи, що на футболці, в яку він одягнутий, зображений герб СРСР, який відповідно до положень п. 1 ст.4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09 квітня 2015 року, є символікою комуністичного тоталітарного режиму, рухався пішим ходом, вище зазначеною вулицею, тим самим публічно використовував вказану символіку, доки о 12.00 год. біля магазину "АТБ" № 338 за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова 52 його дії не були припинені працівниками поліції.

Крім того, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області №25 о/с від 29 січня 2021 року ОСОБА_11 призначено на посаду оперуповноваженого сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Оперуповноважений сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_11 , відповідно до ст.ст. 1, 17 Закону України «Про Національну поліцію», п. 1 Примітки до ст. 364 КК України є особою, яка постійно здійснює функції представника Національної поліції України - центрального органу виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, у зв`язку з чим він є службовою особою.

Так, ОСОБА_11 в ході виконання службових обов`язків, а саме доручення слідчого №43/2-8693 від 20.07.2022 у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань №30001148 від 14.07.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, 20.07.2022 приблизно об 11.00 год у телефонному режимі викликано громадянина ОСОБА_8 , до адміністративної будівлі Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що розташована у м. Дніпро, пл. Троїцька, 2-а, для надання пояснень по суті кримінального правопорушення.

У подальшому, 20 липня 2022 року близько 14.35 год. ОСОБА_8 прибув до адміністративної будівлі Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що розташована за адресою: м. Дніпро, пл. Троїцька, 2-А, куди до нього на перший поверх з приміщення свого службового кабінету підійшов ОСОБА_11 та запропонував ОСОБА_8 пройти до кімнати приймання громадян, що розташована на першому поверсі адміністративної будівлі Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області.

Далі, 22 червня 2022 року приблизно об 14.53 год. ОСОБА_8 , знаходячись у кімнаті прийому громадян адміністративної будівлі Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області, що розташовано за адресою: м. Дніпро, пл. Троїцька, 2-А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області лейтенанту поліції ОСОБА_11 , діючи умисно та цілеспрямовано, будучи достовірно обізнаним, про те що ОСОБА_11 є особою, яка постійно здійснює функції представника влади службовою особою, попередженим про кримінальну відповідальність за пропозицію неправомірної вигоди службовій особі висловив пропозицію надання неправомірної вигоди у розмірі 400 доларів США, що станом на 20 липня 2022 року еквівалентно 11701,96 грн. за невчинення дій відносно нього з використанням наданої співробітнику поліції влади, а саме за не доставлення його до слідчого та як наслідок не притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, у кримінальному провадженні №30001148 від 14 липня 2022 року.

Про вказаний факт 20 липня 2022 року оперуповноважений сектору розкриття злочинів проти особи відділу кримінальної поліції Дніпровського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_11 повідомив безпосереднього керівника, а також оперативного чергового Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у публічному використані символіки комуністичного тоталітарного режиму, що не охоплюється випадками, передбаченими частинами другою і третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки», кваліфіковані за ч. 1 ст. 436-1 КК України.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у пропозиції надання неправомірної вигоди службовій особі за невчинення нею в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, кваліфіковані за ч.1 ст. 369 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2022 року, яким у кримінальному провадженні №0001148 затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним ОСОБА_8 , в частині призначення узгодженої сторонами міри покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 436-1 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, шляхом повного складання призначених покарань остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., вказані покарання виконувати самостійно.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що звільняючи ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, визначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, до якої входило і корупційне кримінальне правопорушення (ч. 1 ст. 369 КК України), на підставі ст. 75 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню. Вказує на те, що місцевий суд не перевірив угоду в цьому провадженні на відповідність вимогам КПК України, не відмовив у затвердженні такої угоди, тобто не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, а затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України та підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений та його захисник проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, за наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 369 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо: умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону; умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі судове провадження продовжується в загальному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального законодавства України судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, частиною 1 ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У примітці до ст. 45 КК України визначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, а саме вчинення пропозиції надати неправомірну вигоду службовій особі за невчинення нею в інтересах того, хто пропонує, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, згідно з приміткою до ст. 45 КК України є корупційним кримінальним правопорушенням.

Однак, в порушення вищевказаних норм закону, суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_8 від відбування остаточного покарання, визначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, до якої входило і корупційне кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, на підставі ст. 75 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно усунути допущені судом першої інстанції вищевказані порушення кримінального та кримінального процесуального законодавства України та ухвалити своє рішення, оскільки суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 404 КПК України наділений лише повноваженнями щодо перевірки судового рішення в межах встановлених ним обставин, досліджених доказів та доводів апеляційної скарги.

Тобто, в даному випадку, встановивши невідповідність угоди про визнання винуватості вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, суд першої інстанції у відповідності до ст. 474 КПК України, повинен був продовжувати розгляд кримінального провадження №0001148 відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 369 КК України в загальному порядку, а саме, встановлювати обставини кримінального провадження, за яких ОСОБА_8 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, досліджувати наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надавати їм оцінку, і за результатом таких процесуальних дій, приймати рішення щодо обрання виду та призначення розміру покарання, яке згідно ст. ст. 50, 65 КК України, буде достатнім для досягнення мети покарання обвинуваченого, відповідним обставинам кримінального провадження, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даним про особу обвинуваченого.

Оскільки вказаних дій судом першої інстанції виконано не було, колегія суддів позбавлена можливості скасувати вирок суду першої інстанції в частині в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, у зв`язку із його невідповідністю закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий, яким скасувати застосовані відносно обвинуваченого положення ст. ст. 75, 76 КК України за вчинення корупційного злочину.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2022 року, яким у кримінальному провадженні №0001148 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 369 КК України затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором, в частині призначення узгодженої сторонами міри покарання та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 жовтня 2022 року, яким у кримінальному провадженні №0001148 затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором, в частині призначення узгодженої сторонами міри покарання відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 369 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвалу набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 В ОСОБА_12 А ОСОБА_13