ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 712/8976/18

провадження № 51-3397км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_13,

суддів ОСОБА_14, ОСОБА_15,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_16,

прокурора ОСОБА_17,

засудженої ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_18 (в режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номерами 0000587, 0002855 та 0003265, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки

та жительки АДРЕСА_1 ), зареєстрованої в АДРЕСА_2 ), раніше засудженої вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 грудня 2013 року за ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 306, із застосуванням положень статей 69, 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього майна, звільненої з місць позбавлення волі 27 травня 2016 року у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1, 2 ст. 361, частинами 1, 2 ст. 200 КК,

за касаційними скаргами прокурора, засудженої ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_18 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 12 травня 2021 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою та призначено їй покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна.

Указаним вироком вирішено долю речових доказів, витрат у провадженні та визначено початок перебігу строку покарання з 16 січня 2021 року, до якого зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2018 року по 16 січня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 залишено без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_1 вчинила таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло. Так, 02 травня 2018 року (точний час не встановлено) засуджена розбила вікно та проникла всередину будинку АДРЕСА_3 , який належить потерпілому ОСОБА_3 , звідки таємно викрала пилосос «Зельмер», мікрохвильову піч «Самсунг» та мультиварку «Делфа». Після цього ОСОБА_1 покинула місце злочину, а викрадене майно заклала до ломбарду. Вказаними діями ОСОБА_1 завдала потерпілому ОСОБА_3 матеріальної шкоди на суму 4649,99 грн.

Крім того, 05 травня 2018 року близько 22:55 ОСОБА_1 перебувала в приміщенні закладу «Роял лото» по вул. Сумгаїтській, 10 у м. Черкасах, де умисно, з метою заволодіння чужим майном напала на працівницю закладу ОСОБА_4 , а саме: підійшла ззаду до потерпілої та, тримаючи ножа в правій руці, піднесла його клинок до шиї ОСОБА_4 і наказала передати їй ключ від кімнати, де зберігалися гроші. Потерпіла, до якої ОСОБА_1 застосувала погрозу насильством, небезпечним для її життя чи здоров`я, виконала вимогу останньої. Далі ОСОБА_1 із використанням переданих їй ключів проникла до кімнати, у якій зберігалися гроші, звідки взяла картонну коробку з-під чаю з коштами в сумі 1800 грн, після чого з місця вчинення злочину зникла. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та поєднаний із проникненням у інше приміщення (розбій).

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1 та 2 ст. 361, частинами 1, 2 ст. 200 КК, однак оскарженим вироком була виправдана за недоведеністю вчинення цих злочинів.

За версією сторони обвинувачення, 17 квітні 2018 року близько 4 години біля будинку

№ 83 на вул. Гагаріна в м. Черкасах ОСОБА_1 помітила потерпілу ОСОБА_2 , яка внаслідок вживання алкогольних напоїв перебувала в безпорадному стані й лежала на газоні. Діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_1 підійшла до потерпілої та відкрито заволоділа її майном, а саме вихопила з її руки мобільний телефон «Samsung SM J-710» вартістю 3599, 66 грн, і з викраденим з місця злочину зникла.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК, - у відкритому викраденні чужого майна (грабіж).

Вона ж 17 квітня 2018 року в нічний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, йдучи по вул. Гагаріна в бік вул. Припортової, побачила, що на землі лежить невідома їй раніше дівчина, котра візуально перебувала в безпорадному стані внаслідок вживання алкоголю, в якої із правої кишені штанів умисно, таємно, з корисливих мотивів, заволоділа платіжною банківською карткою ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , на якій були грошові кошти. Присвоївши платіжну картку ОСОБА_2 , та отримавши її у своє повне розпоряджання, усвідомлюючи настання суспільно небезпечних наслідків, незаконно заволоділа іншими особистими важливими документами, які в подальшому дали їй змогу вчинити ряд інших злочинів.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК, а саме в незаконному заволодінні будь-яким способом іншим важливим документом.

Вона ж повторно, маючи умисел, направлений на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_2 , у не встановлений слідством час, використовуючи банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», розташований у будинку № 239 на бульв. Шевченка в м. Черкасах, шляхом

використання попередньо викраденого мобільного телефону «Samsung SM J-710», за допомогою якого вона зайшла в мобільний додаток «Приват24» та довідалася ПІН-код картки № НОМЕР_1 , з використанням якого здійснила операції зі зняття готівкових коштів на суму 200 грн з банківського рахунку за вказаним номером потерпілої ОСОБА_2 , якими розпорядилася на власний розсуд. У зв`язку з цим ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, а саме в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Вона ж 17 квітня 2018 року з використанням банкомата ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою м. Черкаси, бульв. Шевченка, 239, за допомогою викраденого мобільного телефону «Samsung SM J-710» незаконно отримала доступ до автоматизованої системи «Приват24» та секретного коду доступу до платіжної картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_2 і можливість розпорядитись майном останньої на власний розсуд. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_2 , використовуючи ім`я останньої, скориставшись банкоматом ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою м. Черкаси, бульвар. Шевченка, 239, ввела секретний код доступу до електронної автоматизованої системи

ПАТ КБ «ПриватБанк», у результаті чого проникла до вказаної електронної системи без дозволу власниці ОСОБА_2 .

Таким чином, шляхом підробки відомостей стосовно потерпілої ОСОБА_2 ОСОБА_1 підробила інформацію автоматизованої системи, що призвело до витоку такої інформації, у зв`язку з чим ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК, а саме в несанкціонованому втручанні

в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку та підробки інформації.

Вона ж повторно, 17 квітня 2018 року з використанням платіжного терміналу, розташованого в магазині «АТБ» за адресою: бульв. Шевченка, буд. 239, м. Черкаси

за допомогою раніше незаконно отриманого секретного коду доступу до платіжної

картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_2 здійснила операцію з безготівкового розрахунку за покупку на суму 53, 80 грн, а в подальшому здійснила операції з безготівкового розрахунку за покупку на суму 73 грн і за покупку на суму 71, 5 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК, а саме в несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, що призвело до витоку та підробки інформації, вчиненому повторно.

Вона ж, маючи умисел на заволодіння та обертання на свою користь грошових коштів ОСОБА_2 , 17 квітня 2018 року, перебуваючи за адресою: бульв. Шевченка, 239, м. Черкаси, з використанням викраденого мобільного телефону «Samsung SM J-710» здійснила авторизацію в системі «Приват24» ПАТ КБ «ПриватБанк» від імені ОСОБА_2 та дізналася секретний код доступу до банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_2 , за допомогою якого з використанням вищевказаної банківської картки в банкоматі ПриватБанку без дозволу ОСОБА_2 та її відома виконала підробку документа на переказ, який існує в електронній формі, а саме заявки на зняття грошових коштів, після цього використала вказаний підроблений документ на переказ для отримання доступу до банківського рахунку потерпілої ОСОБА_2 № НОМЕР_1 та ініціювала зняття готівки в банкоматі в сумі 200 грн, які в подальшому були витрачені на власні потреби, спричинивши своїми діями матеріального збитку потерпілій ОСОБА_2 на суму 200 грн.

У зв`язку з цим ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК, а саме в підробці документів на переказ коштів та їх використанні.

Вона ж повторно 17 квітня 2018 року, перебуваючи за адресою: бульв. Шевченка, 239, м. Черкаси, за допомогою викраденого мобільного телефону «Samsung SM J-710» здійснила авторизацію в системі «Приват24» ПАТ КБ «ПриватБанк» від імені ОСОБА_2 та дізналася секретний код доступу до банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_2 , за допомогою якого з використанням вище вказаної банківської картки в терміналі без дозволу та відома ОСОБА_2 виконала підробку документа на переказ, який існує в електронній формі, а саме заявки на безготівковий розрахунок за покупки, після цього використала вказаний підроблений документ на переказ для отримання доступу до банківського рахунку потерпілої ОСОБА_2 № НОМЕР_1 та ініціювала безготівковий розрахунок за покупку в сумі 53,80 грн, а в подальшому ініціювала безготівкові розрахунки за покупку в сумі 73 грн та в сумі 71,50 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 200 КК, а саме в підробці документів на переказ коштів та їх використанні, вчинених повторно.

Черкаський апеляційний суд ухвалою від 12 травня 2021 року залишив без задоволення апеляційні скарги прокурора, ОСОБА_1 та її захисника, а вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси - без змін.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, яка їх подали

Не погодившись із постановленими щодо ОСОБА_1 судовими рішеннями, її захисник ОСОБА_18 звернувся до суду з касаційною скаргою, у якій вказує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим висуває вимогу про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2021 року та ухвали Черкаського апеляційного суду від 12 травня 2021 року в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Зазначає, що ОСОБА_1 не було забезпечено належною правовою допомогою на стадії досудового розслідування і в судових засіданнях 11 й 14 лютого, 10 березня, 01 квітня та 14 травня 2020 року. Свої доводи обґрунтовує відсутністю в матеріалах справи документів на підтвердження повноважень захисника ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні. Наведене захисник вважає порушенням права на захист ОСОБА_1 , що, на його думку, тягне за собою недопустимість доказів.

Стверджує про незаконне затримання ОСОБА_1 у період з 10 по 11 травня 2018 року, що, на переконання сторони захисту, підтверджується протоколом допиту ОСОБА_1 від 10 травня 2018 року та відсутністю протоколу про її затримання в порядку ст. 208 КПК.

Стверджує про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 11 травня 2018 року та зазначає, що проведена слідча дія за своїм змістом фактично є допитом підозрюваної.

Вказує на порушення органом досудового розслідування вимог ч. 1 ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів провадження та вручення копії обвинувального акта ОСОБА_1 . Вважає, що матеріали провадження було відкрито неналежному захиснику.

Зауважує проте, що суди першої та апеляційної інстанцій не дали відповідей на всі доводи сторони захисту, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Засуджена ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2021 року й ухвалу Черкаського апеляційного суду від 12 травня 2021 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції належно не перевірив допустимості протоколу слідчого експерименту від 11 травня 2018 року, який, на її думку, є недопустимим доказом, оскільки, за версією засудженої, слідчу дію було проведено з грубим порушенням вимог статей 85, 87 КПК та конвенційних прав особи.

Вказує, що її було затримано 10 травня 2018 року, однак відповідний протокол не було складено, разом із тим 11 травня 2018 року проведено слідчий експеримент за її участю. Стверджує, що 10-11 травня 2018 року було порушено її право на свободу, на захист, а також стверджує, що вона була піддана жорстокому, нелюдському і такому, що принижує людську гідність поводженню, втім суди першої та апеляційної інстанцій не звернули достатньої уваги на відповідні заяви та не провели належної перевірки.

На переконання засудженої, решта доказів у провадженні не доводить її винуватості, а сам вирок ґрунтується на припущеннях.

Вважає, що суд неправильно встановив фактичні обставини провадження і надав їм помилкову юридичну оцінку, оскільки дії, кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 187 КК, мають ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 вказаного Кодексу.

Наводить доводи щодо порушення права на захист. Як і захисник, посилається на відсутність у матеріалах справи документів, що підтверджують повноваження захисника ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні.

Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів за клопотанням захисника та прокурора і це перешкодило належній реалізації права на оскарження постановленого щодо неї вироку.

Також стверджує про порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 КПК, оскільки, на її думку, апеляційний суд не навів належного обґрунтування своїх висновків щодо спростування доводів апеляційної скарги.

Прокурору касаційній скарзі ставить вимогу про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2021 року та ухвали Черкаського апеляційного суду від 12 травня 2021 року з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, а також неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції належно не обґрунтував того, чому взяв до уваги одні докази обвинувачення та відкинув інші, а висновок про недоведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1 та 2 ст. 361, частинами 1, 2 ст. 200 КК побудував на неналежно перевірених доказах. Вважає, що не надано належної оцінки інформації від ПАТ КБ «ПриватБанк» щодо операцій в електронній автоматизованій системі банку про кошти з викраденої карти потерпілої, змісту фото і відеозаписів камер банкомата і зовнішнього спостереження магазину «АТБ», поряд з яким розташовано банкомат, показанням свідка ОСОБА_5 , протоколу прийняття заяви від ОСОБА_2 17 квітня 2018 року, протоколу огляду вилученого у ОСОБА_5 мобільного телефону та визнання його речовим доказом, протоколу впізнання свідком ОСОБА_5 обвинуваченої від 23 квітня 2018 року, висновку експерта від 15 травня 2018 року № 8/523. Стверджує, що порушення правил оцінки вказаних доказів у провадженні призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність і безпідставного виправдування ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні вказаних правопорушень.

Також прокурор вважає, що виправдування ОСОБА_1 призвело до призначення їй покарання, яке не відповідає тяжкості вчинених правопорушень унаслідок м`якості.

Крім того, прокурор вказує, що апеляційний суд переглянув вирок формально, не навів у своєму рішенні усіх доводів апеляційної скарги прокурора, не зазначив належних мотивів на спростування викладених у скарзі доводів.

Не погоджується з відмовою суду апеляційної інстанції в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена та її захисник у судовому засіданні підтримали подані стороною захисту касаційні скарги, просили їх задовольнити. В задоволенні касаційної скарги прокурора просили відмовити.

У судовому засіданні прокурор частково підтримала подану стороною обвинувачення касаційну скаргу, просила скасувати оскаржену ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції, та заперечила проти задоволення касаційних скарг засудженої та її захисника.

Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, причини неявки не повідомили.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

За вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, тобто законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У статті 419 КПК визначено, що в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 вказані вимоги кримінального процесуального закону дотримано.

Місцевий суд розглянув кримінальне провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувальних актів, а апеляційний суд - у межах апеляційних скарг прокурора, ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_18 відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК та в порядку, передбаченому ст. 405 цього Кодексу.

Питання про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, у касаційних скаргах засудженої, її захисника та прокурора не оскаржуються. В той же час сторони порушують питання про перегляд рішень за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1, 2 ст. 361, частинами 1, 2 ст. 200 КК.

В основу висновку про винуватість ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 187 КК суд поклав показання ОСОБА_1 , потерпілої ОСОБА_4 , свідка ОСОБА_6 , протокол огляду місця події від 05 травня 2018 року з фототаблицею, висновок криміналістичної експертизи від 29 травня 2018 року № 1/1224, протокол огляду місця події від 06 травня 2018 року, висновок судово-медичної експертизи від 15 травня 2018 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 травня 2018 року, протокол проведення слідчого експерименту від 11 травня 2018 року. Зазначену сукупність доказів суд першої інстанції визнав достатньою для доведення її винуватості у вчиненні злочину, інкримінованого за ч. 3 ст. 187 КК.

Рішення про невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1, 2 ст. 361, частинами 1, 2 ст. 200 КК, суд першої інстанції обґрунтував, посилаючись на зміст показань потерпілої, свідка, висновку експерта від 15 травня 2018 року № 8/523, довідки з банківської установи, фото-, відеозаписів, на яких зафіксовано ОСОБА_1 .

За результатом дослідження та детального аналізу зазначених доказів місцевий суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не доводять того, що саме обвинувачена, а не інша особа заволоділа мобільним телефоном потерпілої особи та банківською карткою, і, не встановивши об`єктивних і суб`єктивних ознак інкримінованих кримінальних правопорушень у діяннях ОСОБА_1 , ухвалив виправдувальний вирок в цій частині.

Переглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , її захисника та прокурора, колегія суддів апеляційного суду вмотивовано погодилась із висновками місцевого суду.

За фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, із проникненням у інше приміщення, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, досліджених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При цьому матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суди першої та апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи сторони захисту, аналогічні тим, що викладені нею в касаційних скаргах. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими й такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Доводи засудженої про неправильне застосування кримінального закону та необхідність кваліфікації її дій за ст. 296 КК колегія суддів відхиляє з огляду на те, що вони не ґрунтуються на встановлених судом обставинах і по своїй суті є незгодою з оцінкою судом доказів на предмет їх достовірності, де сторона захисту відстоює власну версію подій, спростовану під час судового розгляду на підставі доказів, безпосередньо досліджених і оцінених судом за правилами статей 86, 87, 94 КПК.

За своєю юридичною природою кваліфікація кримінальних правопорушень завжди є похідною від змісту встановлених судом фактичних обставин, доведених кримінальними процесуальними засобами, є процесом і його результатом щодо встановлення точної відповідності між фактичними ознаками вчиненого діяння і ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого законом про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 296 КК хуліганством є грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Суб`єктивна сторона хуліганства характеризується умисною виною і мотивом явної неповаги до суспільства. При цьому неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі.

Зміст оцінених судом доказів, зокрема показань ОСОБА_1 під час розгляду справи в суді першої інстанції, переконливо свідчить про правильну кваліфікацію дій засудженої.

Так, засуджена ОСОБА_1 в судовому засіданні 30 жовтня 2020 року за участю захисника ОСОБА_18 надала показання стосовно висунутого їй обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК та пояснила обставини нападу на потерпілу ОСОБА_4 . Стверджувала, що метою її дій була помста гральному закладу через програш. Вказувала, що бажала зіпсувати системний блок, за допомогою якого здійснювалися азартні ігри, та з метою реалізації свого умислу зайшла до кімнати, де він розміщувався, однак передумала та схопила перше, що потрапило їй під руки, - пачку чаю, яку в подальшому викинула. Не заперечувала, що для погрози потерпілій під час заволодіння вказаним майном використовувала ніж.

Аналогічну версію подій ОСОБА_1 виклала в апеляційній та касаційній скарзі, де спираючись на неї обґрунтовувала доводи про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність стосовно кваліфікації її дій за ч. 3 ст. 187 КК.

У контексті предмету касаційного розгляду суд касаційної інстанції акцентує увагу, що злочин, передбачений ст. 187 КК, вважається закінченим з моменту здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Судом першої інстанції була допитана потерпіла ОСОБА_7 , яка в судовому засіданні

20 травня 2020 року підтвердила факт нападу ОСОБА_1 , показала, що остання погрожувала їй ножем та висунула вимогу передати їй ключі від кімнати, де зберігаються грошові кошти. Пояснила, що спробувала відштовхнути нападницю, через що отримала поріз ножем, після чого злякалася й на виконання вимоги нападниці віддала ключ та подалася до туалетної кімнати. Після того як ОСОБА_1 покинула приміщення, потерпіла вийшла з туалету та помітила відсутність грошових коштів.

Під час допиту потерпілої були присутні прокурор, обвинувачена ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_18 За даними з журналу судового засідання, допит потерпілої ОСОБА_7 здійснено з дотриманням вимог статей 352, 353 КПК, зокрема встановлено її особу, з`ясовано, чи отримала вона пам`ятку про права та обов`язки, роз`яснено їх, потерпіла попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань та приведена до присяги. Всі учасники кримінального провадження мали можливість задавати їй питання, користувалися цим правом, судом було забезпечено можливість здійснення перехресного допиту. Сторона захисту не заперечує правильного і повного відображення в тексті вироку її показань.

Зміст наведених у судових рішеннях показань засудженої ОСОБА_1 та потерпілої ОСОБА_7 узгоджується з даними, отриманими внаслідок проведення слідчого експерименту 11 травня 2018 року, протокол якого досліджено судом першої інстанції. В ході слідчої дії ОСОБА_1 відтворила обставини нападу, вчиненого нею з метою заволодіння чужим майном: показала, як приставила лезо ножа до шиї потерпілої ОСОБА_7 і наказала віддати ключ від кімнати; пояснила, як потерпіла намагалася відштовхнути обвинувачену і порізала собі палець об ніж; наказала потерпілій зайти до приміщення туалету, а сама відтворила, як відчинила приміщення каси, де забрала гроші у сумі 1800 грн.

Отже, факт нападу на ОСОБА_4 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, підтверджено рядом доказів, досліджених і оцінених судом. Судами попередніх інстанцій небезпідставно враховано те, що сам факт нападу з відповідною погрозою не заперечується засудженою ОСОБА_1 , яка наполягає лише на тому, що заволоділа внаслідок вчиненого нападу та застосованого насильства пачкою чаю, а не грошима в сумі 1800 грн, що не впливає на кваліфікації її дій як розбою.

Крім того, Суд звертає увагу, що як розбій кваліфікуються й ті дії, якщо винна особа, під час протиправного вторгнення в приміщення, скористалася застосованим нею з іншою метою насильством або погрозою його застосування для заволодіння чужим майном, а сама мета заволодіння чужим майном виникла у неї під час застосування насильства або безпосередньо після цього, з огляду на те, що потерпілий, до якого воно було застосовано, не припиняє сприймати дії винуватої особи як такі, що загрожують негайним застосуванням протиправного фізичного впливу і заподіянням наслідків, небезпечних для життя і здоров`я, і застосоване насильство обумовлює реалізацію мети протиправного заволодіння.

Таким чином, зміст показань ОСОБА_1 , наданих у судовому засіданні за участю захисника ОСОБА_18, у взаємозв`язку з іншими оціненими судом доказами містить достатні підстави до висновку про винуватість засудженої у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, із проникненням у приміщення, правомірного доступу до якого засуджена не мала, і юридичної оцінки її дій за ч. 3 ст. 187 КК.

З огляду на викладене вище колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій засудженої за ч. 3 ст. 187 КК.

Доводи сторони захисту про застосування фізичного та морального тиску, які вплинули на зміст пояснень ОСОБА_1 під час слідчого експерименту, які є аналогічними доводам сторони захисту в апеляційній скарзі, колегія суддів уважає безпідставними.

Проведення ефективного офіційного розслідування у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

(далі - Конвенція) є необхідним у разі, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень усупереч ст. 3 Конвенції (правові позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Вергельський проти України» (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та «Яременко проти України» (заява № 32092/02, рішення від 12 червня 2008 року).

Верховним Судом у постановах від 29 жовтня 2019 року (справа № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904км18), від 01 грудня 2021 року (справа № 303/6992/19, провадження № 51-4833км20), від 02 грудня 2021 року (справа № 480/100/17, провадження № 51-8346км18) зазначено, що для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують ст. 3 Конвенції, така заява має бути своєчасною і небезпідставною, тобто містити у своєму змісті конкретні обставини такого поводження і мати певне підтвердження цим обставинам або інформацію, яка дає можливість перевірити, чи має заява певні підстави. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак якщо вона не є своєчасною і за відсутності інформації, яка дає можливість її перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана небезпідставною і не створює обов`язку проведення розслідування такої заяви.

Перевіряючи доводи ОСОБА_1 про застосування щодо неї примусу на досудовому розслідуванні, суди першої та апеляційної інстанцій визнали їх безпідставними, оскільки встановили, що в матеріалах провадження відсутні звернення до уповноважених осіб із відповідною заявою про вчинення щодо неї незаконних методів досудового слідства.

Колегія суддів суду касаційної інстанції не має підстав уважати рішення судів попередніх інстанцій необґрунтованими, а твердження сторони захисту про застосування до ОСОБА_1 неправомірного тиску працівниками правоохоронного органу небезпідставними в аспекті практики застосування ЄСПЛ положень статей 3, 6 Конвенції.

За твердженням засудженої, її було затримало 10 травня 2018 року та протягом доби піддано жорстокому поводженню. Однак, як свідчать матеріали справи, та не заперечується стороною захисту, з дня проведення 11 травня 2018 року слідчого експерименту за її участю ОСОБА_1 не перебувала під контролем працівників правоохоронного органу і не була обмежена у виборі на власний розсуд будь-якого з доступних варіантів поведінки щодо захисту своїх прав і основоположних свобод.

Стверджуючи про застосування не передбачених законом методів розслідування з метою примусу до певного змісту пояснень під час слідчого експерименту, сторона захисту не надала розумного пояснення тим обставинам, що ОСОБА_1 , яка з 11 травня по 05 липня 2018 року не перебувала під контролем працівників правоохоронного органу, жодних дій чи звернень з приводу застосованого, за її твердженнями, протиправного впливу не здійснювала, за захистом своїх прав до уповноважених органів не зверталась. Її твердження місцевий суд обґрунтовано визнав такими, що спрямовані на уникнення покарання за свої дії, і суд апеляційної інстанції вмотивовано погодився з таким висновком.

Досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні зупинялося за процесуальним рішенням слідчого через розшук підозрюваної ОСОБА_1 . За даними Єдиного державного реєстру судових рішень, 12 червня 2018 року ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого ОСОБА_19 про надання дозволу на затримання ОСОБА_1 з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу. Клопотання було мотивоване тим, що підозрювана переховується від органів досудового розслідування, що знайшло своє підтвердження під час здійснення судового контролю слідчим суддею.

З 11 травня до 05 липня 2018 року ОСОБА_1 перебувала на свободі та була затримана 05 липня 2018 року, і наступного дня (06 липня 2018 року) ухвалою слідчого судді їй обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 30 діб до 03 серпня 2018 року.

Диспозитивність є однією із засад кримінального провадження, закріпленою у статтях 7, 26 КПК, відповідно до якої сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК. Водночас суди у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що віднесені до їх повноважень кримінальним процесуальним законом.

Чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено будь-якого іншого порядку, ніж визначений у ст. 214 КПК, що має застосовуватися для розгляду і перевірки заяв про вчинення кримінального правопорушення, де визначено і повноважних суб`єктів для здійснення провадження за такими заявами, до яких суди будь-якої інстанції не належать. Не належать суди і до кола повноважних органів щодо здійснення проваджень стосовно перевірки заяв про вчинення кримінальних, адміністративних чи дисциплінарних порушень, вчинених працівниками правоохоронних органів.

З матеріалів справи вбачається, що про погане поводження з нею засуджена заявила лише під час розгляду справи в суді першої інстанції, тобто через кілька місяців від часу коли, за її словами, відбулися стверджувані нею події.

Під час судового розгляду місцевий і апеляційний суди роз`яснили і звертали увагу сторони захисту на встановлений кримінальним процесуальним законом порядок перевірки заяв, які за своїм змістом зводяться до тверджень про вчинення працівниками правоохоронного органу кримінального правопорушення і небажання засудженої та її захисника звертатися з відповідною заявою до уповноваженого органу, в контексті інших обставин цього провадження, обґрунтовано визнали свідомо обраною стратегією захисту, де перед судом поставлене питання не віднесене до його повноважень.

Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги щодо застосування неправомірного примусу до неї, ОСОБА_1 послалася на практику Касаційного кримінального суду, зокрема, постанови від 17 березня 2021 року у справах № 761/10306/15-к (провадження № 51-5949км20) та № 281/422/18 (провадження № 51-5167км20), проте таке посилання колегія суддів не вважає релевантним, оскільки у наведених засудженою провадженнях особи висували своєчасні й небезпідставні заяви, за якими виникає обов`язок провести розслідування.

Відхиляючи доводи сторони захисту про погане поводження з ОСОБА_1 під час досудового слідства, суд касаційної інстанції бере до уваги, що сама засуджена та її захисник ОСОБА_18, який здійснює захист ОСОБА_1 з 14 травня 2020 року, виносять на розгляд суду заяву, яка не є своєчасною і небезпідставною, водночас не вказують обставин, які заважали би стороні захисту протягом тривалого часу повідомити компетентні органи про вчинення кримінальних правопорушень стосовно неї.

Твердження сторони захисту про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 208 КПК щодо необхідності складення протоколу її затримання, які засуджена обґрунтовує посиланням на її допит 10 травня 2018 року, колегія суддів уважає безпідставними. Судами встановлено, що ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК затримана не була, а тому у працівників органу досудового розслідування був відсутній обов`язок складати відповідний протокол, і матеріали провадження не містять обґрунтованих підстав до спростування такого висновку.

Допит підозрюваної 10 травня 2018 року автоматично не означає, що вона була затримана. За своїм змістом ці доводи касаційної скарги пов`язані із твердженнями про вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_1 , належним засобом доказування чого є процесуальне рішення за наслідками здійснення кримінального провадження. Натомість із заявами про порушення вимог кримінального процесуального законодавства сторона захисту в порядку, передбаченому ст. 214 КПК, не зверталася, а суд касаційної інстанції в межах касаційного розгляду згідно з ч. 1 ст. 433 КПК не має повноважень встановлювати такі факти поза межами цього кримінального провадження.

На підставі наведеного колегія суддів суду касаційної інстанції не вбачає порушень судами попередніх інстанцій правил оцінки наданих суду доказів, установлених положеннями статей 86, 87, 94 КПК, та погоджується з висновками судів про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Також безпідставними колегія суддів уважає доводи сторони захисту про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 11 травня 2018 року.

Вказаний слідчий експеримент 11 травня 2018 року провів слідчий СВ Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області лейтенант поліції ОСОБА_19 з метою перевірки й уточнення відомостей і обставин подій, що відбулися 05 травня 2018 року у приміщенні «Роял-лото» за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 10.

Слідчу дію проведено за участю підозрюваної ОСОБА_1 , якій згідно з приписами частин 3-7 ст. 42 КПК роз`яснено процесуальні права і обов`язки, про що в протоколі міститься її особистий підпис. Крім підозрюваної ОСОБА_1 , у слідчій дії брали

участь захисник ОСОБА_10 та поняті ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , яким також було роз`яснено їхні права та обов`язки. Ніхто з учасників слідчої дії не висловив зауважень до порядку проведення слідчої дії та отриманих результатів, протокол підписаний всіма учасниками без зауважень, доповнень, заяв і застережень. Сторона захисту не стверджує про недотримання формальних вимог кримінального процесуального закону щодо складання протоколу слідчого експерименту, встановленого приписами статей 104-106, 223, 240 КПК.

Оцінку вказаному протоколу суд дав зважаючи на положення статей 85-87, 94, 240 КПК.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні слідчої дії, легітимною метою якої є відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від підозрюваного відомостей під час проведення слідчого експерименту є складовою належної правової процедури такої процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання.

При цьому відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, який у розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом. Відомості, повідомлені під час проведення слідчого експерименту, є складовим компонентом змісту такого окремого процесуального джерела доказів, як протокол слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Положення ст. 23 КПК у системному зв`язку з нормами, викладеними у статтях 83, 84, 93, 95, 240 цього Кодексу, з урахуванням практики ЄСПЛ (ч. 5 ст. 9 КПК) не містить підстав для висновку про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту за умови дотримання порядку проведення такої слідчої дії.

Показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК, і такий висновок викладений об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19).

Спираючись на оцінку судами попередніх інстанцій змісту і форми протоколу слідчого експерименту, проведеного з ОСОБА_1 , колегія суддів погоджується з висновками судів про допустимість цього доказу і не вбачає в ході проведення слідчої дії таких істотних порушень кримінального процесуального закону, що були би безумовною підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.

Крім того, ОСОБА_1 , допитана в судовому засіданні, фактично підтвердила обставини (крім заволодіння нею грошима в сумі 1800 грн) інкримінованого їй за ч. 3 ст. 187 КК діяння.

Суди першої та апеляційної інстанцій, з огляду на зміст протоколу слідчого експерименту від 11 травня 2018 року та додаток до нього, вмотивовано спростували твердження сторони захисту про застосування з боку працівників правоохоронних органів неправомірного примусу до ОСОБА_1 в період з 10 по 11 травня 2018 року, де серед іншого, небезпідставно взяли до уваги, що на фотографіях із додатку до протоколу ОСОБА_1 зображена усміхненою, через що у суду не викликає сумніву добровільність її позиції.

Колегія суддів уважає також безпідставними твердження засудженої та її захисника ОСОБА_18 про порушення права на захист через відсутність у матеріалах справи відповідних документів, що підтверджують повноваження захисника ОСОБА_10 на участь у досудовому розслідуванні, чим сторона захисту обґрунтовує твердження про незабезпечення ОСОБА_1 належною правовою допомогою на відповідному етапі.

Щодо оцінки цих доводів колегія суддів виходить з наступного.

На досудовому слідстві обов`язок забезпечити підозрюваного захисником покладається на слідчого. Слідчий СВ Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області лейтенант поліції ОСОБА_19 залучив до участі в кримінальному провадженні № 0003265 захисника ОСОБА_10, про що свідчить реєстр матеріалів кримінального провадження, де є посилання на постанову слідчого від 10 травня 2018 року про залучення захисника. Адвокат ОСОБА_10 прийняла на себе обов`язок здійснювати захист підозрюваної ОСОБА_1 і здійснювала його і під час судового розгляду.

Зі звукозапису судового засідання суду апеляційної інстанції від 12 травня 2021 року вбачається, що в процесі обговорення питання про відсутність повноважень у захисника ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні, на запитання головуючого прокурор повідомила, що повноваження захисника ОСОБА_10 перевірялися слідчим в процесі залучення захисника до участі в кримінальному провадженні та знаходяться у матеріалах досудового розслідування, які відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, і сторона захисту під час судового розгляду цей факт не заперечувала.

За приписами ч. 9 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів. Негативним наслідком невиконання такого обов`язку для сторони кримінального провадження є відсутність обґрунтованих підстав стверджувати на етапі судового розгляду про те, що певні матеріали не були відкриті в порядку ст. 290 КПК і що стороні не було надано доступу до матеріалів у передбаченому законом порядку.

Документів, що підтверджують невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК передбачених законом підстав для здійснення повноважень захисником ОСОБА_10 в порядку надання вторинної правової допомоги, матеріали справи не містять. Захисник ОСОБА_10 була допущена слідчим до участі у провадженні, фактично здійснювала захист засудженої і вважати її неуповноваженим захисником обґрунтовані підстави відсутні.

Порядок відкриття матеріалів досудового розслідування, встановлений положеннями ст. 290 КПК, не містить безумовного посилання на обов`язок органу досудового розслідування надавати доступ до матеріалів досудового розслідування та вручати копію обвинувального акта в один день. Разом із тим матеріали провадження, зокрема реєстр матеріалів досудового розслідування та розписка про отримання копії обвинувального акта, свідчать, що доступ до матеріалів досудового розслідування ОСОБА_1 та її захисник отримали 31 липня 2018 року, цього ж дня ці учасники провадження отримали копію обвинувального акта і реєстр матеріалів досудового розслідування.

Отже, безпідставними є твердження сторони захисту про порушення стороною обвинувачення приписів ст. 290 КПК через те, що ознайомлення з відкритими матеріалами досудового розслідування відбулося не в той день, коли отримано обвинувальний акт.

Щодо доводів про неналежну правову допомогу від захисника ОСОБА_10 колегія суддів виходить з наступного.

У положеннях ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Стаття 6 Конвенції гарантує кожному право на справедливий суд, що включає, у тому числі, право мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту.

Приписами ст. 20 КПК встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати

докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені

цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

На досудовому розслідуванні кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003265 і № 0002855, захист ОСОБА_1 здійснювала адвокат ОСОБА_10

До об`єднання кримінальних проваджень захист ОСОБА_1 у кримінальному провадженні № 0000587 здійснював і адвокат Заїка В.Г.

У процесі судового розгляду об`єднаних кримінальних проваджень судом було встановлено, що захисники ОСОБА_10 і Заїка В.Г. здійснюють захист на підставі доручень Регіонального центру з надання безоплатної правової допомоги (далі - Центр), що не відповідає умовам надання вторинної правової допомоги щодо кількості захисників, які надають особі безоплатну правову допомогу в одному провадженні.

На запитання головуючого обвинувачена ОСОБА_1 повідомила, що бажає, аби її захист продовжувала здійснювати захисник ОСОБА_10, на підставі чого суд замінив захисника Заїку В.Г. Висловлене обвинуваченою ОСОБА_1 бажання про здійснення її захисту захисником ОСОБА_10 дає підстави вважати, що обвинувачена на власний розсуд обрала захисника своїх прав і суб`єкта надання правової допомоги в особі захисника ОСОБА_10

У суді першої інстанції адвокат ОСОБА_10 здійснювала захист ОСОБА_1 в об`єднаному кримінальному провадженні за її обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, частинами 1, 2 ст. 361, частинами 1, 2 ст. 200, ч. 3 ст. 185 КК.

У період з 03 грудня 2018 року до 14 травня 2020 року захисник брала участь у судових засіданнях, висловлювала свою позицію стосовно питань, поставлених на обговорення перед судом, приймала участь у дослідженні доказів судом та розгляді апеляційних скарг ОСОБА_1 на ухвали Придніпровського районного суду м. Черкас від 11 лютого та 18 грудня 2020 року про продовження строку тримання під вартою.

Доводи засудженої та її захисника про надання адвокатом ОСОБА_10 правової допомоги неналежної якості колегія суддів оцінює через призму досягнутого результату. Враховуючи, що місцевий суд виправдав ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, частинами 1, 2 ст. 361, частинами 1, 2 ст. 200 КК, де ОСОБА_10 здійснювала захист на досудовому слідстві та під час судового провадження до 14 травня 2020 року, за недоведеністю вчинення особою кримінальних правопорушень, відсутні підстави стверджування про надання адвокатом ОСОБА_10 юридичної допомоги неналежної якості в цій частині. Особа не може претендувати на статус жертви порушення свого права на справедливий судовий розгляд згідно зі ст. 6 Конвенції, яке, на її думку, відбулося під час провадження, в якому вона була виправдана за висунутим обвинуваченням (рішення ЄСПЛ від 11 липня 2013 року у справі «Хлюстов проти Росії» (§ 103 Khlyustov vs. Russia, скарга № 28975/05) Відхилення обвинувачення проти заявника позбавляє його або її статусу жертви передбачуваних порушень прав ст. 6 (рішення ЄСПЛ від 18 лютого 2014 року

у справі «Батмаз проти Туреччини» (§ 36 Batmaz vs. Turkey, скарга №714/08).

У судовому засіданні 14 травня 2020 року ОСОБА_1 повторно ініціювала питання про заміну їй захисника через розбіжність їх позицій. Ухвалою суд прийняв відмову від захисника ОСОБА_10 та повторно звернувся до Центру з дорученням про призначення нового захисника, з огляду на що захисником ОСОБА_1 було призначено адвоката ОСОБА_18

Об`єктивних даних про неналежне виконання захисником ОСОБА_10 професійних обов`язків адвоката, що могли призвести до істотного обмеження прав ОСОБА_1 , передбачених ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України і ст. 20 КПК, матеріали провадження не містять. Будь-яких документів, які би підтверджували, що ОСОБА_1 була невдоволена наданим їй захистом чи зверталася з заявами про невиконання або неналежне виконання ОСОБА_10 своїх професійних обов`язків до органів адвокатського самоврядування, стороною захисту не надано.

Суд першої інстанції, зі свого боку, вчинив всі дії, що законом віднесені до його

повноважень, з метою забезпечення ОСОБА_1 можливості отримати ефективну правову допомогу.

Колегія суддів зважає на те, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраною та узгодженою з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

Колегія суддів уважає безпідставними також доводи засудженої про порушення її права на оскарження вироку і необґрунтованими доводи сторін кримінального провадження про порушення приписів ч. 3 ст. 404 КПК судом апеляційної інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 25 лютого 2021 року суддя-доповідач суду апеляційної інстанції відповідно до вимог статей 398, 399 КПК вирішив питання про прийняття апеляційних скарг прокурора, ОСОБА_1 та її захисника ОСОБА_18 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2021 року до свого провадження. В подальшому 02 квітня 2021 року ОСОБА_1 подала доповнення до апеляційної скарги, які також були прийняті судом. У судовому засіданні 12 травня 2021 року ОСОБА_1 надавала пояснення стосовно поданої скарги з доповненням, яку суд апеляційної інстанції розглянув із дотриманням вимог ст. 405 КПК.

На підставі наведеного колегія суддів суду касаційної інстанції доходить висновку, що доводи засудженої про порушення судом апеляційної інстанції права на оскарження вироку ґрунтуються на помилковому розмінні наданого їй права на оскарження вироку. ОСОБА_1 скористалася наданим їй правом на апеляційне оскарження рішення, жодних перепон на шляху реалізації цього права суд не здійснював.

Щодо доводів сторін про необґрунтованість відмови у повторному дослідженні доказів.

12 травня 2021 року в судовому засіданні апеляційного суду вказані клопотання були поставлені на обговорення. За результатом розгляду клопотання прокурора про повторне дослідження доказів суд ухвалив задовольнити його частково та дослідити документи, які характеризують особу обвинуваченої, в дослідженні решти доказів - відмовити. Суд також відмовив захиснику в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів. Підставою для відмови в задоволенні поданих клопотань стало неналежне обґрунтування сторонами наявності порушень кримінального процесуального закону місцевого суду під час дослідження доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У ході перегляду даного кримінального провадження апеляційний суд таких обставин не встановив.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилось у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального провадження. Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів у цьому провадженні свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність обґрунтованих підстав щодо необхідності таких дій.

Колегія суддів ураховує, що суд апеляційної інстанції не давав оцінки доказам, відмінної від тієї, що була надана в суді першої інстанції, а отже, доводи сторони захисту в частині порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК є безпідставними. Клопотання сторін захисту розглянуто з урахуванням вимог кримінального процесуального закону.

Також колегія суддів відхиляє доводи прокурора про безпідставність висновків суду про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1 та 2 ст. 361, частинами 1 та 2 ст. 200 КК.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цій частині прокурором зроблено не було.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 373 КПК передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Мотивувальна частина виправдувального вироку за вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні. Зазначених вимог суд першої інстанції дотримався.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1 та 2 ст. 361, частинами 1 та 2 ст. 200 КК, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та свої висновки обґрунтував, посилаючись, зокрема, на показання ОСОБА_1 , потерпілої ОСОБА_2 , свідка ОСОБА_5 , письмові докази у провадженні, заяву про вчинення злочину, довідки з банківської установи.

За результатами оцінки сукупності доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, кожного окремо та у їх взаємозв`язку, відповідно до вимог ст. 94 КПК, суд дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 357, частинами 1 та 2 ст. 361, частинами 1 та 2 ст. 200 КК, а тому виправдав її за пред`явленим обвинуваченням.

Суд установив, що потерпіла ОСОБА_2 , яка перебувала у стані сильного алкогольного сп`яніння та упала, підозрює у викраденні у неї мобільного телефону, сигарет і банківської картки її чоловіка ОСОБА_11 , з якої було знято кошти, двох осіб, яких вона не може упізнати.

За версією сторони захисту, ОСОБА_1 у квітні 2018 року перебувала в гральному закладі, де познайомилась із юнаком на ім`я ОСОБА_12 , який попросив її посприяти у продажу його мобільного телефону «Самсунг». Вона погодилась і підійшла до знайомих таксистів, але ОСОБА_12 у цей час продав на вулиці телефон якійсь жінці, якою виявилась свідок ОСОБА_5 . На виручені гроші вони грали в азартні ігри, а потім ОСОБА_12 дав їй банківську карту і попросив зняти в банкоматі кошти і придбати продукти та сигарети. Вона виконала його прохання, тобто за допомогою банківської картки зняла частину коштів у банкоматі, а потім в магазині «АТБ» придбала сигарети, напої, розрахувавшись за допомогою банківської картки. Придбані продукти й отримані гроші вона передала ОСОБА_12 , після чого вони розстались. Жодних незаконних дій стосовно потерпілої ОСОБА_2 вона не вчиняла, з нею не зустрічалась і не знала, що мобільний телефон і банківська картка викрадені в потерпілої.

Проаналізувавши надані докази, суд виходив з того, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів того, що саме обвинувачена, а не інша особа, заволоділа мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_2 та банківською карткоючоловіка потерпілої ОСОБА_2

- ОСОБА_11 , який заяви про кримінальне правопорушення чи визнання його потерпілим не подавав, як свідок стороною обвинувачення не викликався. Обвинувачена не заперечувала того, що користувалась банківською карткою, але її показання про те, що цю картку дав їй у розпорядження малознайомий на ім`я ОСОБА_12 , нічим не спростовані. Свідок ОСОБА_5 показала, що придбала телефон, який, як виявилось, був викрадений у потерпілої ОСОБА_2 , у невідомого чоловіка. Твердження сторони обвинувачення про те, що обвинувачена умисно незаконно заволоділа майном потерпілої та здійснювала незаконні операції

з банківською карткою, є тільки припущенням. Отже, версія обвинуваченої не спростована і заслуговує на увагу.

З таким рішенням вмотивовано погодився суд апеляційної інстанції.

Правильність оцінки судом апеляційної інстанції досліджених доказів з точки зору їх достовірності касаційний суд не перевіряє з огляду на межі розгляду, встановлені положеннями ст. 433 цього Кодексу.

Доводи касаційної скарги прокурора фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів на предмет їх достатності для ухвалення обвинувального вироку через призму достовірності відображених їх змістом відомостей, де прокурор надає їм власну оцінку, за якою не погоджується із фактичними обставинами, встановленими судом, що не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який правильно визнав їх необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, попередження нових злочинів.

За приписами ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, і ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винної. Водночас за положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Щодо призначення остаточного покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень суду необхідно керуватися правилами, передбаченими ст. 70 КК, у їх взаємозв`язку з приписами статей 50, 65 цього Кодексу.

Вказаних вище вимог закону судом дотримано.

Врахувавши ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу винуватої, яка раніше вчиняла умисні кримінальні правопорушення і відбувала покарання у виді позбавлення волі, але належних для себе висновків не зробила та знову вчинила умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про те, що вона не стала на шлях виправлення, після звільнення з місць позбавлення волі не працювала, грала в азартні ігри, перебуває під наглядом у нарколога у зв`язку із розладами внаслідок вживання психотропних речовин, в установі попереднього ув`язнення характеризується посередньо, стягнень і заохочень не має, вину не визнала, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання, - сприяння у поверненні потерпілому ОСОБА_3 викраденого нею майна, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив кримінальних правопорушень, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, визначена положеннями частин 2, 3 ст. 50 КК, може бути досягнута при призначенні обвинуваченій ОСОБА_1 в межах санкцій ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням правил ч. 1 ст. 70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточного покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

Взявши до уваги обставини, встановлені судами, в тому числі й ті, на які посилається прокурор у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції погоджується з рішенням судів попередніх інстанцій стосовно визначення остаточно призначеного покарання. Касаційний суд вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією належного їй майна відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме її виправленню і попередженню нових злочинів, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи і обставини, про які йдеться в касаційній скарзі прокурора, не суперечать висновку судів стосовно виду і розміру призначеного покарання, яке є законним і справедливим.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК ретельно перевірив доводи апеляційних скарг, дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційні скарги залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг засудженої, її захисника та прокурора відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16 січня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 12 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційній скарги прокурора, засудженої та її захисника ОСОБА_18 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15