ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3071/22 Справа № 199/4635/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_5 та прокурора Лозівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000331, щодо:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроджєенки с. Миколаївка, Лозівського району, Харківської області, громадянки України, з базовою середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 16 грудня 2021 року Краматорським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 19 січня 2022 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

в режимі відеоконференції

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 серпня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково, у вигляді 2 (двох) місяців обмеження волі, які згідно вимог п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідають 1 (одному) місяцю позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 січня 2022 року і остаточно призначенро ОСОБА_5 до відбування покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 обраховувати з часу приведення вироку до виконання.
Цим вироком ОСОБА_5 визнано винною та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_5 , маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправдання не стала та вчинила новий корисливий злочин за наступних обставин.
13 червня 2022 року, близько 17:40 год., ОСОБА_5 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, а саме двох пачок розчинної кави, прийшла до приміщення магазину «Продукти № 334» Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Харківська область, м. Лозова, мікрорайон № 3, будинок № 38.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_5 , діючи повторно, умисно, з корисливого мотиву та з метою наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає у таємному викраденні чужого майна, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому та бажаючи їх настання, вважаючи свої дії таємними для оточуючих, у той же час та перебуваючи у тому ж місці, підійшла до вітрини, на полицях якої знаходилися товари, а саме пачки з кавою в асортименті, та шляхом вільного доступу взяла з полиці вітрини пачку кави «Nescafe Gold», виробника ТОВ «Нестле Україна», сублімованої, розчинної, вагою 280 грам, код товару 433, вартістю 356 гривень 43 коп., та пачку кави «Carte Noire», виробника ТОВ «Якобз Дау Егбертс Україна», сублімованої, розчинної, вагою 140 грам, код товару 194, вартістю 262 гривні 83 коп., які сховала у свою сумку-рюкзак.
Одразу після цього ОСОБА_5 підійшла до каси, сплатила касиру вартість банки пива, яку вона придбала, та свідомо не здійснивши оплати за товари, сховані у її сумці-рюкзаку, вийшла з ними з приміщення магазину, тим самим таємно викрала вище зазначені дві пачки розчинної кави.
Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникла і викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим завдала ТОВ «АТБ-маркет» матеріальні збитки в загальному розмірі 619 гривень 26 копійок.
Дії обвинуваченої ОСОБА_5 кваліфіковано судом за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.
В апеляції:
- обвинувачена ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, який призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки із застосуванням положень ст. 69 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, призначити їй остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць та на підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки.
В обґрунтування вказує, що вирок суду є занадто суворим. Вказує, що вже багаторазово пошкодувала про вчинене, щиро кається. Зазначає, що у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.
Вказує, що суд безпідставно не врахував пом`якшувачі обставини в тій частині, що кримінальне правопорушення було викликано постійною напругою, хвилюваннями та переживаннями через військову агресію Росії. Також вказує, що суд не врахував, що на даний час вона займається волонтерством.

- прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вказує, що при формулюванні обвинувачення встановленого судом доведеним, не зазначено про факт вчинення обвинуваченим злочину в умовах воєнного стану, тобто, формулювання обвинувачення не відповідає диспозиції норми кримінального закону, яким встановлено кримінальну відповідальність, передбачену ч. 4 ст. 185 КК України.
Обвинувачена ОСОБА_5 про дату, час і місце слухання справи повідомлена належним чином, апеляційним судом було вжито заходів для проведення судового засідання за участі обвинуваченої ОСОБА_5 , однак остання до судового засідання не з`явилася. За наведених обставин, відсутність обвинуваченої, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не є перешкодою для проведення розгляду справи.
Від представника потерпілого на адресу суду надійшла заява, в якій він просив провести розгляд справи за його відсутності.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченої, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляції прокурора щодо незаконності та необґрунтованості вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, є слушними з огляду на таке.
За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясовуваних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Так, відповідно, до Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, було введено воєнний стан на всій території України, дію якого було продовжено з 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-IX від 03 березня 2022 року посилено відповідальність за деякі кримінальні правопорушення, в тому числі передбачені ст. 185 КК України, вчинені в умовах воєнного стану.
Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, є особливо кваліфікуючим складом злочину. Тобто, вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, крадіжку ОСОБА_5 вчинила 13 червня 2022 року, тобто в умовах воєнного стану.
Однак, суд першої інстанції, хоча і кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, проте в мотивувальній частині вироку не зазначив про факт вчинення обвинуваченою злочину в умовах воєнного стану, а тому зазначене у вироку формулювання обвинувачення, яке визначене судом доведеним, не можна вважати таким, що відповідає диспозиції норми, передбаченої ч. 4 ст. 185 КК України.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_5 ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для скасування такого вироку.
Колегія суддів також вважає, що призначене за оскаржуваним вироком обвинуваченій ОСОБА_5 покарання відповідає особі винної, є необхідним і достатнім для її виправлення та досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України, щодо запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, а тому не є занадто суворим, як на це посилається обвинувачена в своїй апеляційній скарзі.
З огляду на разом вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 17 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000331, щодо ОСОБА_5 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4