Справа № 148/1379/22
Провадження №11-кп/801/265/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000101 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора зі змінами на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 28.12.2022, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин, Вінницької області, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.11.2011 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки; 12.04.2012 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; 23.10.2017 вироком Тульчинського районного суду за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі, звільнений із застосуванням амністії; 22.03.2018 вироком Тульчинського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі; 05.10.2021 звільнений із місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання,

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

13.07.2022 близько 19.00 години ОСОБА_8 перебуваючи біля ставка, що знаходиться в с. Копіївка, Тульчинського району, Вінницької області, на прибережній зоні виявив дикоростучі рослини снотворного маку, де у нього відразу виник умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаних нарковмісних рослин.

В подальшому, перебуваючи на вищевказаній території, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, достовірно знаючи, що макова солома, являється наркотичним засобом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 зірвав 59 рослин снодійного маку, чим здійснив незаконне придбання наркотичного засобу в вигляді макової соломи.

Після вчинених дій, ОСОБА_8 помістив вказані рослини в заздалегідь підготовлений поліетиленовий пакет та незаконно зберігаючи їх при собі, попрямував по автодорозі Т0222 в напрямку м. Тульчин, Вінницької області.

Далі, ОСОБА_8 того ж дня, йдучи пішки по вказаній автодорозі о 20 годині 23 хвилини між населеними пунктами с. Копіївка та м. Тульчин, був затриманий працівниками Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області в порядку ст. 298-2 КПК України, під час чого на підставі ст. 298-3 КПК України проведено поверхневий обшук останнього, в ході якого виявлено та вилучено 59 (п`ятдесят дев`ять) рослин снодійного маку, що знаходилися в поліетиленовому пакеті, який ніс при собі ОСОБА_8 та які відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 384,85 г.,

Крім цього в середині липня 2022 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи біля ставка «Бровар», що межує з вул. Броварська, м. Тульчин, Вінницької області, на прибережній зоні виявив дикоростучу рослину коноплі, де у нього відразу виник умисел спрямований на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабісу.

Далі, перебуваючи на вищевказаній території, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, достовірно знаючи, що канабіс являється наркотичним засобом, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 незаконно зірвав листки і суцвіття із даного куща коноплі, який знаходився на вказаній території, чим здійснив незаконне придбання наркотичного засобу.

Після вчинених дій, зірвані листки та суцвіття рослини коноплі останній переніс до підсобного приміщення домоволодіння за місцем свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де їх висушив, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб, який помістив до поліетиленового пакету та незаконно зберігав у зазначеному приміщенні, а також носив при собі до 05.08.2022, без мети збуту.

Працівниками Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області 05.08.2022 в ході обшуку при затриманні в порядку ст. 298-2 КПК України ОСОБА_8 , по вулиці Незалежності, 6, м. Тульчин, Вінницької області, поблизу магазину «Мегабуд» у кишенях куртки в яку був одягнений останній виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою (у перерахунку на висушену речовину) 5,91 г, яку останній зберігав без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погоджуючись з вироком суду, від адвоката обвинуваченого надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд скасувати вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 28 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 , яким його було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого в ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді п`яти місяців арешту та звільнити його від кримінальної відповідальності в скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого в ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ч. 4 ст. 309 КК України в зв`язку із добровільним зверненням до лікувального закладу з метою лікування від наркоманії.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що місцевим судом постановлено не законний вирок, оскільки його підзахисний добровільно розпочав лікування в КП Вінницький обласний наркодиспансер «Соціотерапія» ще у 2010 році та досі у обвинуваченого ОСОБА_8 наявна хвороби «наркоманія» - в теперішній медичній кваліфікації - «розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів».

Прокурор в своїх апеляційній інстанції зі змінами просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 28.12.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і кримінальне провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

На думку прокурора, суд, з урахуванням вимог кримінального процесуального закону, мав негайно розглянути клопотання про звільнення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України від кримінальної відповідальності та, прийшовши до переконання про його відмову, мав згідно вимог КПК України винести відповідну ухвалу та продовжити розгляд провадження у загальному порядку.

Однак, суд першої інстанції не розглянув таке клопотання, відповідну ухвалу з цього приводу не постановив, а відмовив у задоволені клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, ухвалюючи вирок, що чинним законодавством не передбачено.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу зі щмінами, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора зі змінами слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу адвоката задовольнити в повному обсязі.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані не у повному обсязі.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 добровільно проходить курс лікування від наркотичної залежності в КНП «Немирівська міська лікарня» з 23.08.2022 по програмі замісної підтримуючої терапії, що підтверджується довідкою № 247 від 21.09.2022 (а.с. 29) та довідкою КНП «Немирівська міська лікарня» від 14.11.2022 за № 01-11-1310 (а.с. 87, 90) з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Окрім цього допитаний у судовому засіданні першої інстанції у якості свідка, лікар ОСОБА_9 суду пояснив, що ОСОБА_8 дійсно в КНП «Немирівська міська лікарня» проходить добровільне лікування на програмі замісної підтримуючої терапії з 23.08.2022 року з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Вказаний діагноз був встановлений ще в 2010 році.

За таких обставин колегія суддів вважає, що оскільки ОСОБА_8 до ухвалення вироку суду першої інстанції добровільно звернувся до лікувального закладу, йому був встановлений відповідний діагноз, ОСОБА_8 розпочав лікування від психічних та поведінкових розладів внаслідок опіоїдів, то він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст. 309 КК України.

При цьому, приймаючи рішення про скасування вироку, колегія суддів враховує, що Верховний Суд у постанові від 13 квітня 2021 року у справі № 367/5346/20) зазначив, що, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, суду необхідно з`ясовувати, чи реально особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи добровільно вона звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування, а не вимушено, і чи дійсно ставила за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР добровільне лікування - лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника; наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною; зловживання наркотичними засобами або психотропними речовинами - умисне систематичне незаконне вживання наркотичних засобів або психотропних речовин; особа, хвора на наркоманію, - особа, яка страждає на психічний розлад, що характеризується психічною та (або) фізичною залежністю від наркотичного засобу чи психотропної речовини, і якій за результатами медичного обстеження, проведеного відповідно до цього Закону, встановлено діагноз «наркоманія».

Відповідно до висновку про застосування норми права, а саме ч. 4 ст. 309 КК України, який міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 листопада 2021 року в справі № 357/11205/19 особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України. Підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у такому випадку є добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію, та розпочате нею лікування від наркоманії.

Добровільним в контексті ч. 4 ст. 309 КК України слід вважати таке звернення особи до лікувального закладу, яке здійснюється за її особистою згодою, або згодою законного представника, що мало місце до моменту виходу суду першої інстанції до нарадчої кімнати для ухвалення рішення у кримінальному провадженні. Для застосування цієї норми попередній факт перебування особи на обліку осіб, які незаконно вживають наркотичні засоби або психотропні речовини, не є визначальним, оскільки факт захворювання на наркоманію у такої особи може бути встановлено вперше.

Отже, приписи ч. 4 ст. 309 КК України дають можливість судам застосовувати її положення за наявності таких умов: 1) добровільне звернення до лікувального закладу особи, яка хворіє на наркоманію; 2) особою розпочато лікування від наркоманії.

При цьому вказана норма права є імперативною та не дозволяє судам встановлювати додаткові, не визначені нею обставини для її застосування.

Водночас колегія суддів враховує, що відповідно до наказу МОЗ № 297 від 8 жовтня 1998 року в Україні здійснено перехід на Міжнародну статистичну класифікацію хвороб і споріднених проблем охорони здоров`я десятого перегляду (МКХ-10) як єдиного міжнародного нормативного документу для формування системи обліку і звітності в системі охороні здоров`я з 1 січня 1999 року. Згідно з даними чинного Класифікатора хвороб та споріднених проблем охорони здоров`я НК 025:2021 Міністерства охорони здоров`я України, узгодженого з МКХ-10, в системі обліку і звітності в системі охороні здоров`я такого діагнозу як «наркоманія» не зазначено.

Так, для правильного застосування судом цієї норми права необхідно керуватися положеннями Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР (далі - Закон № 62/95-ВР), які містять дефініції таких понять: добровільне лікування - лікування від наркоманії, яке здійснюється за згодою хворого або його законного представника; наркоманія - психічний розлад, зумовлений залежністю від наркотичного засобу або психотропної речовини внаслідок зловживання цим засобом або цією речовиною;

Встановлення цих обставин є достатньою підставою для ухвалення рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з вимогами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на встановлене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченго ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 28.12.2022, яким засуджено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 309 КК України від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України і кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України - закрити.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави:

1510,24 грн. за проведення експертизи № СЕ-19/102-22/10342-НЗПРАП від 19.07.2022 року;

2642,92 грн. за проведення експертизи № СЕ-19/102-22/11684-НЗПРАП від 06.10.2022 року;

2265,36 грн. за проведення експертизи № СЕ-19/102-22/11685-НЗПРАП від 12.10.2022 року;

1510,24 грн. за проведення експертизи № СЕ-19/102-22/11686-НЗПРАП від 14.10.2022 року;

Арешт накладений ухвалою Тульчинського районного суду Вінницької області справи №148/1068/22 від 15.07.2022 та №148/1199/22 від 09.08.2022, - скасувати.

Речові докази - 59 (п`ятдесят дев`ять) рослин снодійного маку, що знаходилися в поліетиленовому пакеті, які відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, масою (у перерахунку на висушену речовину) 384,85 г.- знищити.

Речові докази - речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 5,91 г.; три таблетки білого кольору в блістерних упаковках; медичний пластиковий шприц об`ємом 5 мл. з голкою та ковпачком для неї із залишками речовини - знищити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4