Справа № 303/3945/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

24.11.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/670/21, за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 листопада 2021 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою технічною освітою, не працюючий, розлучений, раніше не судимий,

визнаний винним і йому призначено покарання за за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Речові докази: блокнот та мобільний телефон "Iphone 5", які зберігаються у камері речових доказів Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області, - ухвалено повернути власнику.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Відповідно до вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

28 серпня 2018 року приблизно об 11-й годині, ОСОБА_6 , знаходячись у АДРЕСА_1 , діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 , шляхом обману, під приводом надання допомоги у вирішенні питання щодо не відправлення близького родича в зону проведення Операції об`єднаних сил на сході України, заволодів її грошовими коштами в сумі 5000,00 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 28 серпня 2018 року становить 138250,00 гривень, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

У подальшому, 21 серпня 2019 року приблизно о 11-й годині, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Мукачево по вул. Воз`єднання, 8, на стоянці ТРК «ЩОДНЯ», діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 , шляхом обману, під приводом надання допомоги у розмитненні автомобіля марки «Volkswagen» моделі «Passat B5», на номерних знаках Чеської Республіки « НОМЕР_1 », який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_10 , заволодів його грошовими коштами в сумі 1100,00 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 15 серпня 2019 року становить 27643,00 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, 03 вересня 2019 року приблизно о 13-й годині, ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Мукачево по вул. Воз`єднання, 8, на стоянці ТРК «ЩОДНЯ», діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 , шляхом обману, під приводом надання допомоги у розмитненні автомобіля марки «Skoda» моделі «Fabia», на номерних знаках Словацької Республіки НОМЕР_2 , який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_11 заволодів його грошовими коштами в сумі 1100,00 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України станом на 03 вересня 2019 року становить 27786,00 гривень, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 вказує на те, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання. Посилається на те, що на час вчинення кримінальних правопорушень і до цього часу обвинувачений ОСОБА_6 не працює, не займається суспільно-корисною працею, неодноразово, у різний період часу, під надуманим приводом, шахрайським шляхом отримував гроші від трьох потерпілих за вирішення різного роду питань, до яких не мав жодного відношення, сума збитків становить 195 536 грн, і при цьому ОСОБА_6 не відшкодував потерпілій ОСОБА_8 збитки в сумі 135 500 грн. Наведені обставини прокурор вважає такими, що свідчать про відсутність у ОСОБА_6 поняття правосвідомості та відверте нехтування нормами закону, а тому в суду першої інстанції не було законних підстав для призначення обвинуваченому мінімального за видом покарання, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України - штрафу в розмірі 850 грн. Стверджує, що єдині обставини, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_6 покарання щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди, суд першої інстанції оцінив занадто високо, а жодних обставин, які б свідчили про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства під час судового розгляду не встановлено та у вироку не наведено. Крім того, посилається на те, що суд першої інстанції, погодившись із кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, не вказав у мотивувальній частині вироку про наявність у обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 190 КК України як спричинення значної шкоди потерпілим. На підставі наведеного вище, прокурор вважає, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є необґрунтованим. Просить вирок у частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а в мотивувальній частині вироку зазначити про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілим, а у решті вирок залишити без зміни.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , вказує на те, що апеляційна скарга є безпідставною, а вирок суду законний та обґрунтований. Стверджує, що при вирішенні питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості злочину, наявність пом`якшуючих обставин (щире каяття, добровільне і повне відшкодування шкоди двом потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які просили суд суворо не карати ОСОБА_6 і бажали щоб кримінальне провадження щодо нього було закрито, про що подали відповідні заяви), відомості про особу обвинуваченого (раніше не притягався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра, нарколога та фтизіатра не перебуває), відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також зазначає, що ОСОБА_6 зобов`язується повернути потерпілій ОСОБА_8 грошові шкоди найближчим часом, а поки що буде платити частинами, так як по цьому боргу є виконавче провадження, згідно з рішенням Мукачівського міськрайонного суду від 21.01.2020 (справа № 303/7145/19). Крім того, під час судового розгляду сторона обвинувачення вважала достатньою мірою покарання для ОСОБА_6 у виді штрафу у розмірі 50 н. м. д. г., про призначення якого просив прокурор у судових дебатах, і при цьому, прокурором взагалі не порушувалось питання про потенційну суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_6 . Тому, вважає, що суд першої інстанції, належним чином, врахувавши наведені вище обставини, дійшов обґрунтованого висновку щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в редакції ч. 2 ст. 190 КК України, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.

У запереченні на апеляційну скаргу представниця потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 адвокатка ОСОБА_12 , вказує на те, що вирок є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга безпідставною. Зазначає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання визнання вини та щире каяття, повне відшкодування матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також часткове відшкодування та готовність обвинуваченого сплатити борг перед потерпілою ОСОБА_8 частинами. При цьому, судом враховано відомості про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_6 є можливим без ізоляції від суспільства, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. Разом із тим, посилається на те, що прокурор, який підтримував державне обвинувачення у суді першої інстанції, просив у судових дебатах про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, що в свою чергу свідчить про те, що позиція апелянта, який оскаржує вирок з мотивів м`якості призначеного обвинуваченому покарання, є непослідовною. Таким чином, вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим і відповідає вимогам ст. 50 КК України. Просить вирок залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок законним та обґрунтованим; потерпілої ОСОБА_13 , яка не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши зібрані докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і їх представниці адвокатки ОСОБА_12 , представниці потерпілої ОСОБА_8 адвокатки ОСОБА_14 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: повідомлення про час та місце розгляду кримінального провадження вказаним учасникам кримінального провадження направлено відповідно до вимог законодавства; даних про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду апеляційної скарги на інший термін від них не надходило; потерпіла ОСОБА_8 не заперечувала щодо такого розгляду без участі її представниці; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку підлягають задоволенню з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені дослідженими судом доказами, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Окрім того, як убачається зі змісту обвинувального акту такий містить суперечності у викладених фактичних обставинах кримінального правопорушення та формулюванні обвинувачення. Так, зі встановлених обставин кримінального правопорушення убачається, що ОСОБА_6 заволодів коштами потерпілої ОСОБА_8 шахрайським шляхом, а юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому.

Зі встановлених обставин кримінальних правопорушень убачається, що грошовими коштами потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_6 заволодів шляхом обману, під приводом розмитнення автомобіля, шахрайським шляхом, а юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за цими епізодами заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно.

Із формулювання обвинувачення також убачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні чужим майном потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 шляхом обману, вчиненому повторно, за що його і визнано винуватим відповідно до оскаржуваного вироку суду.

Як убачається з обвинувального акту та вироку суду, формулювання обвинувачення та встановлені судом обставини не містять посилання на те, що діями ОСОБА_6 завдано значної шкоди потерпілій ОСОБА_8 , про що згадується у викладених у обвинувальному акті фактичних обставинах кримінального правопорушень.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що оскільки стороною обвинувачення ОСОБА_6 не пред`явлено обвинувачення за епізодом заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_8 , а саме щодо спричинення потерпілій значної шкоди, то апеляційний суд позбавлений можливості визнати доведеною таку обставину, тобто погіршити становище обвинуваченого, при цьому беручи до уваги і відсутність клопотань з боку сторони обвинувачення про дослідження доказів, які б підтверджували такий факт.

Разом із тим, з журналу судового засідання від 12.11.2021 убачається, що під час судового розгляду брала участь потерпіла ОСОБА_8 , однак вона не була допитана судом з приводу обставин вчиненого щодо неї кримінального правопорушення і, відповідно, її показання не викладені у вироку.

Також із журналу судового засідання від 12.11.2021 не убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , визнаючи свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, вказував на час, місце та обставин, за яких він заволодів грошовими коштами потерпілих.

Зі змісту вироку вбачається, що суд не посилається на докази, які б підтверджували доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінально-караних діянь, а з журналу судового засідання не убачається, що такі докази судом досліджувались.

Тому, апеляційний суд звертає увагу на те, що оскільки обвинувачений та потерпілі не давали суду показань щодо часу, місця та обставин вчинення кримінальних правопорушень, а судом докази не досліджувались, то незрозумілим є те, що на підставі чого судом були встановлені фактичні обставини кримінально-караних діянь, зазначених у вироку, зокрема щодо час, місця та інших обставин, за яких ОСОБА_6 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення.

Вказане свідчить про те, що викладені у вироку висновки не підтверджені доказами, які безпосередньо були досліджені під час судового розгляду.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винуватим та призначаючи йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, не вказує на редакцію Закону України цієї норми (її частини), яка була чинною на момент вчинення кримінально-караних діянь чи на момент ухвалення вироку.

При цьому, судом першої інстанції не вмотивовано висновки при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Наведене вище свідчить про те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в свою чергу свідчить про неповноту судового розгляду, а саме судом не досліджувались обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у зв`язку із чим вирок щодо ОСОБА_6 не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі прокурора доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягають до ретельної перевірки, відповідної оцінки та належного вмотивування при прийнятті судового рішення, а у випадку підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора застосування щодо обвинуваченого приписів ст. 75 КК України може бути розцінено як неправильне застосування кримінального закону.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 12 листопада 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України ОСОБА_6 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: