ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року

м. Київ

справа № 753/12729/19

провадження № 51-756км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003196, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу

ст. 89 КК України такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 с. 15, ч. 1 ст. 289 КК України.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій

11 квітня 2019 року, ОСОБА_6 , умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, заздалегідь замовив послуги евакуатора для перевезення відповідного автомобіля «Siat Ibiza» з м. Києва до с. Іванків Київської області, який належить потерпілому і на який засуджений попередньо прикріпив державні реєстраційні номерні знаки, які закріплені за іншим аналогічним автомобілем, який перебував у його користуванні. Після того як засуджений, увівши в оману водія евакуатора, якому на підтвердження права власності на зазначений автомобіль, надав необхідне свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та шляхом завантаження автомобіля на евакуатор, умисно, всупереч волі власника транспортного засобу, намагався незаконно заволодіти транспортним засобом вартістю 162307,40 грн, який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на праві власності належить потерпілому. При цьому виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був викритий працівниками поліції, які прибули на місце події.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 289 КК України. З урахуванням вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення протягом іспитового строку, встановленого за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 17 вересня 2018 року з подальшим його звільненням відповідною ухвалою зазначеного суду від

10 жовтня 2019 року від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку, суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням від його відбування з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Апеляційний суд, після перегляду вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, вирок залишив без змін.

Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати рішення апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо неправильного застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при ухваленні свого рішення апеляційним судом.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня

2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він

11 квітня 2019 року, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, заздалегідь замовив послуги евакуатора для перевезення належного потерпілому автомобіля «Siat Ibiza» з м. Києва до с. Іванків Київської області. Після чого, засуджений, будучи у м. Києві на вул. Вірменській, 6, увівши в оману водія евакуатора, якому на підтвердження права власності на автомобіль «Siat Ibiza», 2008 року випуску, чорного кольору, номер кузову НОМЕР_1 , заздалегідь прикріпивши на нього д.н.з. НОМЕР_2 від аналогічного автомобіля, надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 на автомобіль «Siat Ibiza», 2008 року випуску, сірого кольору, номер кузову: НОМЕР_4 д.н.з. НОМЕР_2 , шляхом його завантаження на автомобіль евакуатор, умисно, всупереч волі власника транспортного засобу, намагався незаконно заволодіти транспортним засобом «Siat Ibiza», 2008 року випуску, чорного кольору, номер кузову: НОМЕР_1 , д.н.з. НОМЕР_5 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на праві власності належить потерпілому ОСОБА_7 вартістю 162307,40 грн, при цьому виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий працівниками поліції, які прибули на місце події.

Короткий зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Ухвалою Київського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року вирок районного суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування постановленої ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Стверджує, що в рішенні апеляційного суду, відсутні переконливі мотиви щодо обґрунтованості застосування до засудженого положень ст. 75 КК України і як результат безпідставне звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням із встановленим іспитовим строком.

Окрім цього, вважає, що рішення апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

прокурора не подавалися.

У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України та наявністьістотнихпорушень вимог кримінального процесуального закону при постановлені свого рішення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного

засудженому у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі, зокрема, слід зазначити мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлені ухвали та положення закону, яким він керувався.

Проте зазначених вимог закону, під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, апеляційним судом дотримано не було з таких підстав.

З огляду на приписи ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною 1 статті 65 КК України установлено, що суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, кримінальний закон передбачає, що згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Стосовно матеріалів даного кримінального провадження, то колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження дійшов передчасного висновку про правильність застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, ухвалюючи своє рішення, апеляційний суд належним чином не оцінив

і не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії нетяжкого злочину, дані про особу засудженого, зокрема те, що хоча в силу ст. 89 КК України засуджений не має судимості,однаквироком Дарницького районного суду міста Києва від

17 вересня 2018 року він був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та був звільнений від його відбування з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік. На час ухвалення оскаржуваного в апеляційному порядку вироку від 14 грудня 2021 року, ухвалою суду першої інстанції від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_6 було звільнено від покарання встановленого попереднім вироком у зв`язку із закінченням іспитового строку, однак кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України за яке ОСОБА_6 було засуджено вироком у даному кримінальному провадженні було ним вчинено 11 квітня 2019 року, тобто фактично в період іспитового строку, що свідчить про його суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення.

Разом з цим, апеляційний суд, зваживши на думку потерпілої сторони, яка наполягала суворо не карати засудженого, належним чином не врахував те, що думка потерпілої сторони щодо визначення винному виду та розміру покарання хоча і враховується судом в сукупності з іншими обставинами, проте сама по собі не може бути вирішальною при призначенні покарання.

Також слід зазначити, що не знижує тяжкості й небезпечності кримінального правопорушення, вчиненого засудженим за наведених обставин, його характеристика у загальносоціальному плані, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, а також те, що він є добровольцем територіальної оборони та входить до складу ІНФОРМАЦІЯ_2 .

З урахуванням наведеного, обставини, що пом`якшує покарання, даних про особу засудженого, думки потерпілої сторони щодо визначення засудженому покарання, не має підстав для висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, ці обставини у сукупності свідчать про те, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким і не буде сприяти виправленню засудженого.

Тому, доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності такого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, є обґрунтованими.

При цьому під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження колегією суддів встановлено те, що, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок районного суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.

При цьому, як правильно зазначає у касаційній скарзі прокурор, суд не оцінив і не врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного, характер і спосіб вчиненого кримінального правопорушення, попередню соціальну поведінку засудженого.

За таких обставин рішення апеляційного суду постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Під час розгляду даного кримінального провадження суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, яке призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, що відповідно до пунктів 1, 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд має врахувати викладене та перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, і відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

У разі встановлення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з урахуванням його тяжкості, даних про особу засудженого та за умови відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.

З урахуванням викладеного, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3