Провадження №11-кп/801/1051/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 00008570, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні №0008570 ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та засуджено до покарання

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді трьох місяців арешту. Відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання в зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі 7231,28 грн.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Як убачається з вироку, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, при невстановлених судовим розглядом обставинах, в невстановленому місці, у невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав з метою збуту при собі.

В подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані, викликаному вживанням одурманюючих речовин, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини амфетамін, 25 жовтня 2016 року, близько 12:20 годин, діючи умисно, перебуваючи на території цегляного заводу ПрАТ «Будматеріали», що по вулиці Данила Нечая, 55 в місті Вінниці, безоплатно збув ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фольговий згорток із порошкоподібною речовиною.

Згідно висновку експерта №1694 від 13.03.2017 року надана на експертне дослідження речовина, масою 0,0927 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,053 г.

Крім того, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановлених судовим розглядом обставинах, в невстановленому місці, у невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігав при собі.

В подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані, викликаному вживанням одурманюючих речовин, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, 25 жовтня 2016 року, незаконно зберігаючи психотропну речовину амфетамін при собі, перебуваючи на території цегляного заводу ПрAT «Будматеріали», що по вулиці Данила Нечая, 55 в місті Вінниці, близько 12.30 години, був зупинений працівниками Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, у якого під час огляду, з його добровільної письмової згоди, з кишені його сумочки, було виявлено та вилучено: два фольгові згортки із порошкоподібною речовиною білого кольору, два паперові згортки із речовиною рослинного походження, грошову купюру із нашаруванням порошкоподібної речовини, шість таблеток білого кольору.

Згідно висновку експерта №1698 від 01.02.2017 року надані на експерте дослідження речовини, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. В речовині, масою 0,1035 г, маса амфетаміну становить, 0,052 г. В речовині, масою 0,2793 г, маса амфетаміну становить, 0,142 г.

Згідно висновку експерта №1695 від 17.01.2017 року надане на експерте дослідження нашарування порошкоподібної речовини білого кольору на поверхнях грошової купюри, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00040 г.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2022 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 307 КК України та звільнення від його відбування з випробуванням та іспитовим строком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_8 за ч. І ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання на виконання вироку. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та особу обвинуваченого. Не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин в стані , викликаному вживанням одурманюючих речовин, що є обтяжуючою обставиною. Пом`якшуючі обставини відсутні. Вину не визнав, не розкаявся. Крім того, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , суд допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок, не визначив початок іспитового строку, на який обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК України).

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 12.09.2022 року щодо ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного злочину.

Вимоги мотивує тим, що судом було відхилено клопотання захисту про виклик та допит оперуповноважених Вінницького відділу поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також оперуповноваженого Літинської ВК №123 ОСОБА_14 , які 25.10.2016 року брали участь у складенні протоколів огляду місця події - а фактично - затримали ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Свідчення цих свідків мають значення для встановлення наявності законних підстав для здійснення ними огляду місця події.

Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази того, що в мережі Інтернет існують сторінки ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , а тому висновок суду про те, що ОСОБА_8 домовився зі свідком про збут йому наркотичних засобів є припущенням. Роздруківка інтернет-сторінки не містить ідентифікаційних даних жодного користувача. ОСОБА_10 на той час відбував покарання у Літинській ВК 23, перебував під постійним контролем працівників установи та був повністю від них залежний, тому є ризик, що ОСОБА_10 співпрацював з органами правопорядку задля отримання преференцій та полегшення під час відбування покарання. У ОСОБА_10 під час відбування покарання не могло бути ніякого телефону, оскільки закон забороняє засудженим мати в своєму користуванні телефони чи інші гаджети.

ОСОБА_8 було фактично затримано з одяганням кайданок без складення відповідного протоколу; його було піддано обшуку без жодної підстави та без присутності понятих.

У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події на території цегельного заводу ПРаТ "Будматеріали", чи свідчили про необхідність такого огляду. Отже огляд 25.10.2016 року до внесення відомостей до ЄРДР є незаконним.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 ; думку захисника - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - підлягають залишенню без задоволення, а вирок без змін.

Так, відповідно до вимог ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється судом в межах апеляції.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України - вирок суду має бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_8 місцевим судом виконано в повному об`ємі.

Як убачається з вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що судом по даній справі в повному об`ємі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та постановлення законного вироку .

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені та перевірені у судовому засіданні, яким дана належна юридична - правова оцінка та визначена вірна кваліфікація дій обвинуваченого, а саме:

- показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які пояснювали, що були залучені працівниками поліції у якості понятих при обшуку обвинуваченого;

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який повідомив суду, що під час відбування покарання в жовтні 2016 року ОСОБА_8 написав йому повідомлення через Інтернет-мережу та запитав, чи цікавить його амфетамін. В подальшому, ОСОБА_8 приїхав на територію заводу, де вони зустрілися, після чого ОСОБА_8 передав йому безкоштовно згорток з амфетаміном. В подальшому до них підійшли працівники установи та поліції, які затримали їх та почали проводити огляд їх речей, на що він надав особисто дозвіл. Під час проведення обшуку були запорошенні поняті. Крім того, під час затримання в нього вилучили амфетамін, який йому приніс ОСОБА_8 . Крім того, у ОСОБА_8 також працівники поліції вилучили амфетамін та канабіс.

- висновком експерта №1696 від 11.01.2017 року, згідно якого досліджувані речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою 0,42 г. (у перерахунку на висушену речовину);

- висновком експерта №1697 від 31.01.2017 року, згідно якого в наданих на експертне дослідження таблетках, загальною масою 1,12258 г., виявлено апрофен, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускаються виключення деяких заходів контролю. Маса апрофену у таблетках становить 0,152 г.;

- висновком експерта №1695 від 17.01.2017 року, згідно якого надане на експертне дослідження нашарування порошкоподібної речовини білого кольору на поверхнях грошової купюри, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,00040 г.;

- висновком експерта №1698 від 01.02.2017 року, згідно якого надані на експертне дослідження речовини, містять психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, в речовині масою 0,1035 г. маса амфетаміну становить 0,052 г., в речовині, масою 0,2793 г. маса амфетаміну становить 0,142 г.;

- висновком експерта №1694 від 13.03.2017 року, згідно якого надана на дослідження речовина, містять психотропну речовину, обіг якого обмежено амфетамін, в речовині масою 0,0927 г., маса амфетаміну становить 0,053 г.;

- заявою ОСОБА_8 , згідно якої останній надає згоду працівникам поліції на його огляд і видає наркотичні засоби;

- протоколом огляду місця події від 25.10.2016 року, згідно якого проводився огляд ділянки місцевості розташованої на території цегельного заводу ПрАТ «Будматеріали», що по вулиці Данила Нечая, 55, в місті Вінниці. При проведенні огляду речей та одягу ОСОБА_8 , з добровільної згоди останнього, в кишені його сумки виявлено металеву коробку з-під цигарок, в якій знаходились два фольгові згортки із порошкоподібною речовиною білого кольору, два паперові згортки із речовиною рослинного походження у подрібненому стані зеленого кольору, грошову купюру з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору, полімерну ємність циліндричної форми та шість таблеток білого кольору круглої форми;

- протоколом огляду місця події від 25.10.2016 року, відповідно до якого була оглянута частина території цегельного заводу, що по вулиці Данила Нечая, 55, в місті Вінниці, де при проведенні огляду ОСОБА_17 працівниками поліції у лівій кишені його спортивної кофти було виявлено та вилучено фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору;

- роздруківкою діалогу від 24.10.2016 року та 25.10.2016 року, між ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , що містить переписку в якій ОСОБА_20 вказує, що «почав барижити» « ОСОБА_21 » та «планом», а також домовляється з ОСОБА_18 про зустріч.

Вказаним доказам, суд першої інстанції дав вірну юридично правову оцінку з точки зору їх належності та допустимості у взаємозв`язку.

Твердження сторони захисту про порушення норм КПК України при проведення огляду ОСОБА_8 , суд до уваги не бере, оскільки у матеріалах справи наявна заява ОСОБА_8 , згідно якої останній надає згоду працівникам поліції на його огляд і видає наркотичні засоби. Свідками в судовому засіданні про фізичний або психологічний тиск на обвинуваченого під час його огляду, повідомлено не було. Жодних заяв на дії працівників поліції ОСОБА_8 під час досудового розслідування не подавалось.

Доводи щодо сумнівів про наявність сторінок в соціальній мережі "Вконтакті" ОСОБА_8 та ОСОБА_10 спростовуються ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду від 27.11.2017 року про надання дозволу на тимчасовий доступ до матеріалів переписки, зі сторінки ОСОБА_10 , в соціальній мережі "Вконтакті", які добровільно надав останній, протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 28.11.2017 р. Крім того, кожній сторінці в соціальній мережі присвоюється свій унікальний номер, який іменується як ID.

ID сторінки, належної ОСОБА_8 наявна у роздруківці внизу аркуша, що підтверджує те, що дана сторінка належить обвинуваченому (т. 1 арк. пров. №№121-125).

Щодо неможливості користування телефоном ОСОБА_10 , який є засудженим та відбуває покарання, то цей факт спростовується відповіддю адміністрації ДУ «Літинська ВК №123" на запит адвоката ОСОБА_7 про надання інформації, де вказано, що засуджений ОСОБА_22 допустив злісне порушення вимог режиму відбування покарання, яке виразилось у зберіганні наркотичної речовини. По цьому факту було проведено перевірку та встановлено, що ОСОБА_10 в період 24-25.10.2016 року користувався мобільним телефоном з доступом до мережі INTERNET, даний телефон він брав у цивільних осіб, які разом із ним працювали на цегельному заводі ПрАТ «Будматеріали" у м. Вінниці (т. 2 арк. пров. №229).

Крім того, сам свідок ОСОБА_22 підтвердив те, що ОСОБА_8 написав йому через мережу INTERNET та домовився з ним про передачу йому наркотичної речовини.

Щодо процесуальних порушень при огляді ОСОБА_8 , то суд зазначає, що огляд проводився за добровільною згодою останнього, що підтверджує його заява (т. 1 арк. пров. №81). Так, огляд був проведений при огляді місця події, за участю понятих. У протоколі огляду місця події чітко та послідовно вказано про вилучені з кишені сумки речі. Протокол підписаний понятими та самим ОСОБА_8 .

Підставою проведення огляду місця події від 25.10.2022 року стала інформація оперуповноваженого ОСОБА_12 та наявність оперативно-розшукової справи щодо збуту наркотичної речовини ОСОБА_8 .

Окремо, апеляційний суд зазначає, що адвокат, ставлячи питання про виправдування ОСОБА_8 , не ставить питання про передослідження доказів в суді апеляційноі інстанції в порядку ч.3 ст. 404 КПК України.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні кримінальних правопорушень оцінює критично і розцінює як обраний спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинені умисні злочини.

Апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд ретельно перевірив обставини, які ставить під сумнів доводи апеляційної скарги адвоката, дав їм віру юридично-правову оцінку.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання обвинуваченому через його м`якість , апеляційний суд приходить до наступних висновків.

В ч.2 ст..65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин , має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання засудженому ОСОБА_8 , то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, врахувавши при цьому, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога, не перебуває, позитивно характеризується, відсутність пом`якшуючих обставин, а також обставину, яка обтяжує покарання, до якої відніс вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані викликаному вживанням інших одурманюючих речовин.

Згідно досудової доповіді Вінницького МВ філії ДУ «Центр пробації» у Вінницькій області, від 16.08.2019 року, вбачається, що приймаючи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_8 , його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб).

Крім того, суд враховує і поведінку обвинуваченого після вчинення злочину він вину не визнав, не розкаявся.

З огляду на наведене вище, та на думку колегії суддів, призначене судом покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних апеляційний суд вважає ,що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду не має.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні №0008570 ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ,- залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.09.2022 року відносно ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4