ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/466/22 Справа № 186/1398/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000531 16 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року ОСОБА_8 виправдано за ст. 335 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення в тому, що він, перебуваючи на обліку призовників ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв`язку з оголошенням Указу Президента України від 15 лютого 2018 року № 33/2018 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2018 році», пройшов медичний огляд при ІНФОРМАЦІЯ_3 і був визнаний головою медичної комісії придатним до військової служби.
04 жовтня 2018 року він отримав під розпис повістку, згідно якої станом на 10 жовтня 2018 року зобов`язаний був з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 для відправки на обласний збірний пункт у АДРЕСА_2 . Однак, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, з метою ухилення від призову на строкову військову службу, без поважних причин, діючи умисно і усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, порушуючи вимоги ст.65 Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 15 лютого 2018 року № 33/2018 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2018 році», у військовий комісаріат у визначений час не прибув та про причини неприбуття не повідомив.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив, що враховуючи, що релігійна організація ІНФОРМАЦІЯ_5 являється юридичною особою, дата державної реєстрації 23 жовтня 1999 року, організаційно-правова форма релігійна організація, види діяльності 94.91 діяльність релігійних організацій та згідно статуту цієї релігійної організації вона зареєстрована в Міністерстві культури України наказом №57 від 27 січня 2017 року, суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 мав право, передбачене ст. 17 Закону № 2232-XII, на відстрочку від призову на строкову військову службу, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний виправдувальний вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, дослідити зазначені в апеляційній скарзі докази, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ч. 5 ст. 74 КК України з урахуванням ст. 49 КК України звільнити від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що при виправданні ОСОБА_8 суд взяв до уваги лише ті дані, на які вказувала сторона захисту, при цьому не звернув увагу, що згідно протоколу №1 від 03 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано придатним до військової служби та призваний на строкову військову службу в сухопутних військах ЗС України, який стороною захисту не оскаржувався. Зазначає, що суд не надав оцінки вимогам Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та положення Про підготовку і проведення призову громадян України на строкову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою КМУ від 21 лютого 2002 року №352. Звертає увагу, що вказаним положенням передбачено форму довідки, на підставі якої приймається рішення про відстрочку від призову, та надана ОСОБА_8 довідка не відповідає цим вимогам. Вважає, що громадяни, які навчаються, у тому числі у вищих духовних навчальних закладах, користуються правами і пільгами щодо відстрочення від проходження військової служби лише за умови, якщо такі духовні заклади пройшли ліцензування освітньої діяльності, при цьому ІНФОРМАЦІЯ_5 на час повідомлення обвинуваченому підозри ліцензування освітньої діяльності не пройшла.

Позиції інших учасників судового провадження.

Прокурори у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення підтримали в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 вважали апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, заперечували проти її задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року та «Веренцов проти України» від 11 липня 2013 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були дотримані зазначені вимоги, а доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази винуватості виправданого, на які посилалися органи досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив всі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення виправдувального вироку. Обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши, зокрема й показання ОСОБА_8 , який вину не визнав та пояснив, що на початку жовтня 2018 року він був на засіданні призовної комісії, де просив надати йому відстрочку у зв`язку з тим, що він навчається в «Євангельській теологічній семінарії», надав відповідну довідку та інші документи, військовий комісар ОСОБА_10 усно повідомив, що йому буде надано відстрочку від проходження військової служби, 10 жовтня 2018 року разом з іншими призовниками з`явився за викликом до військового комісаріату, однак його не було в списках на відправку, у зв`язку з чим він пішов додому.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 23 КПК України закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що, дослідивши докази, зібрані по даному кримінальному провадженню, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що у вироку суд припустився вибіркової, неналежної оцінки доказів у їх сукупності, надання переваги одним доказам та безпідставного відхилення інших, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

У оскаржуваному вироку суду наведені показання обвинуваченоого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , дані, що містяться у довідках, листах та рішеннях релігійної організації Теологічна семінарія християн віри євангельської, відомості про видачу військових квитків, рапортах та інших письмових доказах, зміст яких детально відтворено у вироку, та їм надана відповідна оцінка.

При цьому суд, перевіривши зібрані під час досудового розслідування докази винуватості ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, та оцінивши їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, прийшов до висновку про відсутність в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Статтею 335 КК України передбачена відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу, тобто в невиконанні загального обов`язку відбувати військову службу, покладеного на громадян України ст. 65 Конституції України.
Диспозиція ст. 335 КК України є бланкетною та відсилає до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» суб`єктами ухилення від призову на строкову військову службу можуть бути тільки придатні для цього за станом здоров`я громадяни України чоловічої статі, яким до дня відправлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 27-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочку від призову на строкову військову службу.
Частиною 8 ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що відстрочка від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період навчання надається громадянам призовного віку, які навчаються у закладах середньої або вищої духовної освіти.
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 у 2018 році вступив до Євангельської теологічної семінарії християн віри євангельської і на час вчинення інкримінованого йому діяння навчався на І курсі денного відділення на базі релігійної організації «Релігійна громада Християнська церква «Нове покоління» у м. Першотравенську з денною формою навчання.
При цьому суд першої інстанції врахував, що духовний навчальний центр не є освітнім закладом, а є релігійною організацією і його діяльність регулюється не Законом України Про вищу освіту, а спеціальним законом Законом України «Про свободу совісті та релігійні організації».
Згідно зі ст. 6 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» державна система освіти в Україні відокремлена від церкви (релігійних організацій), має світський характер. Релігійні організації мають право відповідно до своїх внутрішніх настанов створювати для релігійної освіти дітей і дорослих навчальні заклади і групи, а також проводити навчання в інших формах, використовуючи для цього приміщення, що їм належать або надаються у користування.
За змістом ст. 7 цього Закону духовні навчальні заклади є релігійними організаціями.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» громадяни, які навчаються у вищих і середніх духовних навчальних закладах, користуються правами і пільгами щодо відстрочення проходження військової служби.
Статтею 11 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» передбачено, що духовні навчальні заклади діють на підставі своїх статутів (положень), що реєструються у порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.
Релігійна організація визнається юридичною особою з дня її державної реєстрації (ст. 13 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації»).
Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України «Про свободу совісті та релігійні організації» релігійні центри, управління, монастирі, релігійні братства, місії та духовні навчальні заклади подають на реєстрацію статут (положення) до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері релігії.
Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 вересня 2014 року № 495, визначено, що Міністерство культури України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері релігії.
Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обгрунтовано послався у вироку на статут Релігійної організації «Теологічна семінарія християн віри євангельської» (далі Статут), зареєстрований наказом першого заступника Міністра культури України № 57 від 27 січня 2017 року, відповідно до п. 1.1. якого релігійна організація «Теологічна семінарія християн віри євангельської» є вищим духовним навчальним закладом, створеним Всеукраїнським Союзом Церков Християн Віри Євангельської П`ятидесятників з метою підготовки висококваліфікованих духовних працівників, викладачів і вчених-теологів для національних Союзів Церков, що входять до складу Міжнародної Асамблеї Християн Віри Євангельської.
Крім того, суд першої інстанції послався у вироку і на дані, що містяться у копії витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого 05 жовтня 2018 року, відповідно до якого релігійна організація Теологічна семінарія християн віри євангельської є юридичною особою, дата державної реєстрації 23 жовтня 1999 року, організаційно-правова форма релігійна організація, види діяльності 94.91 діяльність релігійних організацій.
Таким чином, встановивши фактичні обставини провадження, дослідивши та проаналізувавши докази у їх сукупності, суд першої інстанції надав їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку. При цьому дійшов обгрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 мав право, передбачене ст. 17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»на відстрочку від призову на строкову військову службу, а тому в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України, та вказані висновки суду не були спростовані прокурором під час апеляційного перегляду.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, протокол №1 від 03 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано придатним до військової служби та призвано на строкову військову службу в сухопутних військах ЗС України, на який посилається прокурор в апеляційній скарзі, не має преюдиційного значення для кримінального провадження. При цьому матеріали провадження не містять відомостей про ознайомлення працівниками Першотравенського міського міського військового комісаріату Дніпропетровської області ОСОБА_8 зі змістом вказаного протоколу чи про отримання ним його копії, що позбавило останнього можливості його оскаржити.
Крім того, доводи прокурора про те, що громадяни, які навчаються, у тому числі у вищих духовних навчальних закладах, користуються правами і пільгами щодо відстрочення від проходження військової служби лише за умови, якщо такі духовні заклади пройшли ліцензування освітньої діяльності, були предметом розгляду Верховного Суду, який у постанові від 10 грудня 2020 року, скасовуючи вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 січня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 , зазначив про необгрунтованість таких посилань.
Всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі довідка релігійної організації Теологічна семінарія християн віри євангельської від 16 травня 2019 року, яка була подана ОСОБА_8 до Першотравенського міського міського військового комісаріату Дніпропетровської областіта відповідно до якої останній у 2018 році вступив до релігійної організації ІНФОРМАЦІЯ_5 , термін закінчення навчання 30 червня 2020 рік, відповідає вимогам положення Про підготовку і проведення призову громадян України на строкову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 21 лютого 2002 року №352, щодо форми відповідної довідки.
Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність закриття провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

При цьому суд апеляційної інстанції не дає оцінки на предмет законності діям органу досудового розслідування під час збирання доказів та законності доведеності винуватості ОСОБА_8 тими чи іншими доказами, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, що у свою чергу покладає тягар доведення вини обвинуваченого на прокурора, який і зобов`язаний доводити свою версію подій за цим стандартом.

Крім цього згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно з п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку» при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

На думку апеляційного суду, приймаючи рішення про виправдування обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 335 КК України суд першої інстанції, виходячи із принципу змагальності кримінального провадження та свободи у наданні сторонами суду своїх доказів і доведеності їх переконливості перед судом, прийшов до обґрунтованого висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не наведено наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку надав оцінку не всім доказам, які були надані стороною обвинувачення, не вбачаються достатніми для скасування оскаржуваних рішень, адже виправдувальний вирок судом було ухвалено з підстави відсутності в діяння особи складу кримінального правопорушення.

Таким чином, в цьому випадку відсутність у вироку аналізу деяких інших доказів сторони обвинувачення, які були досліджені судом, не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, апеляційним судом не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4