ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 квітня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурорів ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000210 від 19.11.2021 року відносно обвинуваченого, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, стрілець-помічника гранатометника 1 десантно-штурмового відділення 2 десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст судового рішення та ким подані апеляційні скарги.

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 20 січня 2022 року ОСОБА_7 , - визнано винуватим у вчиненні

ЄУНСС №718/3154/21 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Провадження №11-кп/822/114/22 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 7036 грн. 42 коп..

Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено раніше обраний - тримання під вартою в ДУ «Чернівецький слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, тобто з 19.11.2021 року 14 год. 35 хв..

Вирішено питання речових доказів.

На вказаний вирок, заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Доводи апеляційних вимог.

Сторона захисту, не заперечує доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому протиправних діянь, у своїй апеляційній скарзі зазначає, що обвинувачений у судовому засідання повністю та добровільно свою вину визнав, щиро розкаявся у вчиненому, що підтверджується його згодою на розгляд справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Однак вважає, що судом першої інстанції не було в повній мірі дано належної оцінки встановленим обставинам пом`якшуючим вину ОСОБА_7 , обставинам характеризуючим його особу, у зв`язку з чим останньому було призначене покарання, яке за своєю тяжкістю не відповідає тяжкості вчиненого діяння, ступеню суспільної небезпечності ОСОБА_7 , його особі, а отже до нього може бути застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Судом першої інстанції було встановлено, однак не в повній мірі враховано наступні пом`якшуючі вину ОСОБА_7 обставини та обставини, що характеризують його особу, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне та беззаперечне визнання ним вини, часткове відшкодування завданої шкоди, а також те що він раніше не судимий, являється учасником бойових дій в зоні ООС, молодий вік обвинуваченого, наявність постійного місця проживання, позитивну характеристику ОСОБА_7 за місцем проживання.

Всі ці обставини свідчать про невелику суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 ..

Прокурор, у своїй апеляційній скарзі, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин скоєння кримінальних правопорушень, вважає, що вирок районного суду, у частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до призначення зам`якого покарання, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Так, при призначенні покарання суд визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання та обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Однак, окрім згаданого «щирого каяття», з судового рішення не зрозуміло, які саме обставини суд визнав такими, що пом`якшують покарання. Не наведено судом і обґрунтування того, яким чином ці обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину або призвели до позитивних змін у особистості обвинуваченого, що призначення йому навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Крім того, судом не надано належної оцінки тяжкості злочину скоєного ОСОБА_7 , який є тяжким, а також те, що останній будучи обізнаним, що потерпілі (його родичі) є особами похилого віку, він умисно, таємно, свідомо, послідовно та повторно викрадав у них їх заощадження.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_7 , 15 вересня 2021 р., шляхом таємного проникнення у житло родичів ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , розташоване по АДРЕСА_1 , вчинив таємне викрадення належних ОСОБА_12 грошових коштів у розмірі 800 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України еквівалентно 21308,96 грн..

У подальшому, повторно таємно проникаючи у вищевказане житло, ОСОБА_7 викрав гроші, належні ОСОБА_12 , а саме:

- 29.09.2021 р. у розмірі 3000 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 79709,40 грн.;

- 06.10.2021 р. у розмірі 4000 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 105697,60 грн.;

- 12.10.2021 р. у розмірі 4200 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 110712 грн.;

- 19.10.2021 р. у розмірі 4000 Євро, що за курсом НБУ еквівалентно 122244,40 грн.;

- 24.10.2021 р. у розмірі 5000 доларів США, що за курсом НБУ еквівалентно 131459 грн.;

- 30.10.2021 р. у розмірі 4000 доларів США та 800 Євро, що за курсом НБУ еквівалентно 129708,56 грн.;

- 03.11.2021 р. у розмірі 4000 Євро, що за курсом НБУ еквівалентно 121961,20 грн.;

- 07.11.2021 р. у розмірі 2000 доларів США та 1200 Євро, що за курсом НБУ еквівалентно 88721,76 грн..

Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 , прохали апеляційні вимоги сторони обвинувачення залишити без задоволення, а вирок районного суду змінити й призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання застосування ст. 69 КК України, ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі. Апеляційну скаргу сторони захисту просив залишити без задоволення, як необґрунтовану.

Потерпілий ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив призначити ОСОБА_7 більш сувору міру покарання, а ніж визначено судом першої інстанції, врахувавши те, що завдану їм шкоду, тобто викрадені кошти останнім, йому не повернуто/відшкодовано і того, що онук вчинив злочин будучи військовозобов`язаним, чим зрадив сім`ю та Українську армію. Доводи сторони захисту в інтересах обвинуваченого вважав необґрунтованими, а тому просив апеляцію залишити без задоволення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційних скарг учасників судового засідання, міркування та заперечення сторін кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що у суді першої інстанції справа була розглянута у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , доведеності його вини, повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

При перевірці доводів, наведених у апеляційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених районним судом.

Доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України заслуговують на увагу суду, а твердження сторони захисту щодо повторної перевірки всіх обставин особи його підзахисного та характеризуючих даних для призначення більш м`якого покарання, а саме із застосуванням ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованими й недоведеними.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Як вбачається з оскарженого вироку, призначаючи покарання ОСОБА_7 нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 185 КК України, суд врахував тяжкість скоєного злочину обвинуваченим, який щиро розкаявся у вчиненому, частково повернув майно, яке було придбане за привласнені кошти, скоїв злочин щодо осіб похилого віку, думку потерпілих, які просили його суворо покарати, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при цьому врахувавши особу винного, призначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини статті.

Однак, згідно з положенням постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотриматися вимог кримінального закону і зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 більш м`яке покарання ніж передбачене ч.3 ст. 185 КК України, всупереч вимогам ст. 69 КК України не навів достатніх мотивів прийняття такого рішення, не зазначив яким чином визнані судом у вироку обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст. 185 КК України, з достатньою повнотою не врахував особу обвинуваченого, який хоч і є військовим контрактником та перебував в зоні ООС, проте, своїми діями підірвав авторитет захисників Вітчизни, будучи військовослужбовцем, він у відповідності до Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» зобов`язаний не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитися з доводами захисника ОСОБА_8 в інтересах підзахисного ОСОБА_7 з приводу врахування даних про його особу, зокрема його молодого віку, того, що раніше до кримінальної відповідальності він не притягався, а тому не в повній мірі усвідомлював ступінь суспільної небезпечності своїх протиправних дій та їх кримінально-правової кваліфікації. Перебуваючи в умовах тримання під вартою ОСОБА_7 зрозумів протиправність поведінки.

Наведені твердження сторони захисту є голослівними та не доведеними під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання більш м`якого ніж передбачено санкцією ч.3 ст. 185 КК України, оскільки таке покарання за своїм розміром не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини та характер вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 , зокрема, що він вчинив 9-ть епізодів крадіжки в межах двох місяців, сума викраденого склала 23000 доларів США та 10000 Євро, що за курсом НБУ еквівалентно понад 911000 грн., скоїв злочин відносно своїх родичів, які є особами похилого віку та просили його суворо покарати, а також, особу винного, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, його молодий вік і за місцем проживання характеризується позитивно.

До обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України колегія суддів враховує визнання вини ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції та активне сприяння розкриттю злочину під час досудового розслідування.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно із ст. 67 КК України, суд бере до уваги вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

На думку колегії суддів, наведене вище виключає можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень Закону, що покращують становище обвинувачених, як то ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та вважає, що останньому слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі ближче до мінімальних меж, передбачених ч.3 ст. 185 КК України.

На переконання колегії суддів саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга захисника - відхиленню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 370, 374, 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2, 418, 420 ч.1 п.2, 421 ч.1, 426 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 20 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.3 ст. 185 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавленні волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 19.11.2021 року 14 год. 35 хв..

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення проте може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3