ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2022 року
м. Київ
справа № 522/8715/13к
провадження № 511338км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 , (у режимі відеоконференції),
представника потерпілого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 24 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 0000408 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Одеси,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 08 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 361 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади програміста строком 1 рік.
На підставі ст. 75 КК останнього звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Цивільний позов ТОВ «Європейська Агенція Високих Технологій» (далі ТОВ «ЄАВТ») залишено без розгляду.
Місцевий суд установив, що 30 квітня 2011 року українське підприємство ТОВ «ЄАВТ» уклало договір із норвезькою компанією «Cloud Consulting AS» про розробку сайту для компанії «Visum Service AS» (Норвегія), відповідно до умов якого українське підприємство взяло на себе зобов`язання з розробки сайту та його адміністрування. Після виконання цих робіт, а також виготовлення додаткового контенту та підготовки його до здачі замовнику ТОВ «ЄАВТ» виставило рахунок норвезькій компанії за виконання угоди.
Приблизно на початку липня 2012 року ОСОБА_6 , який працював у ТОВ «ЄАВТ» на посаді програміста та був керівником проекту і безпосередньо спілкувався з замовником компанією «Visum Service AS», домовився з останньою про копіювання та передачу цій компанії створеного сайту без виконання умов договору в частині оплати виконаної роботи, за умови наступного підписання з ним договору на адміністрування сайту в іншій компанії.

27 липня 2012 року ОСОБА_6 було звільнено з ТОВ «ЄАВТ», проте останній, використовуючи отримані під час виконання трудових обов`язків у ТОВ «ЄАВТ» паролі та коди доступу до серверів на яких зберігалися дані сайту компанії «Visum Service AS», у період з 28 липня по 02 серпня 2012 року вчинив несанкціоноване втручання в роботу серверів корпоративної мережі ТОВ «ЄАВТ» та «Cloud Consulting AS» і скопіював конфіденційну інформацію по проекту, після чого видалив ці дані з серверів компаній ТОВ «ЄАВТ» та «Cloud Consulting AS».

Після знищення файлів проекту, з метою блокування доступу до серверів ТОВ «ЄАВТ» і приховування слідів своїх дій ОСОБА_6 змінив паролі доступу до серверів на яких зберігався програмний продукт «Visum Service», унаслідок чого спричинив ТОВ «ЄАВТ» значної шкоди у розмірі 4 588 173, 70 грн.

При перегляді вироку за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілого Одеський апеляційний суд ухвалою від 06 лютого 2020 року це рішення змінив. Вирок місцевого суду в частині цивільного позову скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. У решті залишив рішення без змін.

Постановою Верховного Суду від 22 вересня 2020 року ухвалу апеляційного суду було скасовано та призначено новий розгляд у цьому суді.
При повторному перегляді вироку місцевого суду 24 лютого 2021 року Одеський апеляційний суд скасував це рішення в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким визначив ОСОБА_6 реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади програміста строком 1 рік. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку засудженого, ухвалений судом апеляційної інстанції вирок є незаконним, оскільки у судовому засіданні 24 лютого 2021 року стороною захисту суду було надано відомості які позитивно характеризують його особу та свідчать про відсутність об`єктивних підстав для призначення реального покарання у вигляді позбавлення волі, що суперечить меті покарання визначеній у ст. 50 КК. Крім того, стороною захисту в суді було заявлено клопотання про перенесення апеляційного розгляду справи з метою підготовки додаткових документів, які характеризують його особу, однак у задоволенні цього клопотання судом було безпідставно відмовлено.
З огляду на це вважає, що наведені обставини свідчать про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального законодавства, основних завдань і засад кримінального процесу, зокрема таких як верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, розумність строків.
Стверджує, що апеляційний суд не обґрунтував належним чином свого рішення, залишив поза увагою всі обставини провадження, а тому ухвалений цим судом вирок не відповідає вимогам статей 370 та 420 КПК.

Позиція учасників в суді касаційної інстанції
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор та представник потерпілого виступили проти задоволення касаційної скарги і просили залишити оскаржуваний вирок у силі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове рішення у справі вже скасовувалося судом касаційної інстанції.
Так, постановою Верховного Суду від 22 вересня 2020 року касаційну скаргу представника ТОВ «ЄАВТ» адвоката ОСОБА_7 задоволено частково, ухвалу Одеського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року скасовано через неправильне застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та призначено новий розгляд в апеляційному суді.
За правилами ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
При новому розгляді суд апеляційної інстанції цих вимог закону дотримався.
Згідно з положеннями статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.

Як убачається з матеріалів провадження, предметом розгляду суду апеляційної інстанції були апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого в яких вони зазначали про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважали, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК з огляду на обставини справи і суспільну небезпечність вчиненого злочину є неправильним, крім того вважали, що цей суд безпідставно залишив без розгляду цивільний позов ТОВ «ЄАВТ».
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06 лютого 2020 року вирок місцевого суду було змінено та призначено новий розгляд цивільного позову в порядку цивільного судочинства, а тому при повторному перегляді вироку доводи апеляційних скарг у цій частині судом апеляційної інстанції не перевірялись.
Відповідно до статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
За правилами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Ця норма дає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що її виправлення можливе без реального відбування призначеного покарання.
При перегляді вироку місцевого суду апеляційний суд встановив, що підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК у справі немає. Приймаючи рішення про часткове задоволення вимог апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, апеляційний суд узяв до уваги тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин на які вчинено посягання, тяжкість наслідків спричинених злочином, а також дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Поза увагою апеляційного суду не залишилось і те, що ОСОБА_6 фактично свою вину у скоєному не визнав, за весь час розгляду провадження не здійснив жодних дій щодо відшкодування шкоди спричиненої ТОВ «ЄАВТ» та не сприяв у розкритті злочину. При цьому цей суд, урахувавши позитивні характеристики засудженого визначив йому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті кримінального закону за вчинений ним злочин.
Тобто, при призначенні покарання останньому суд апеляційної інстанції дотримався основних засад призначення покарання, передбачених статтями 50 та 65 КК, призначене цим судом покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів погоджується з позицією апеляційного суду про те, що у сторони захисту було достатньо часу для підготовки й надання суду додаткових документів щодо особи засудженого, з урахуванням тривалого часу розгляду провадження як судом першої інстанції (2013-2018 роки), так і перегляду судових рішень судами апеляційної та касаційної інстанцій. Проте інших документів, ніж ті, що є в матеріалах провадження, засуджений суду не надав, як не надав їх і суду касаційної інстанції.
З огляду на викладене, доводи засудженого в касаційній скарзі про те, що при ухваленні нового вироку у справі суд апеляційної інстанції не урахував усіх даних про його особу слід визнати неприйнятними.
Крім того, апеляційний суд, дотримуючись приписів ст. 439 КПК виконав обов`язкові для нього вказівки суду касаційної інстанції, який у своєму рішенні від 22 вересня 2020 року вказав на неправильне застосування судом щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.
Будь яких порушень норм кримінального процесуального закону або закону України про кримінальну відповідальність з боку апеляційного суду при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 під час касаційної перевірки цього рішення колегією суддів не встановлено.
Вирок апеляційного суду є належним чином обґрунтований та вмотивований і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 420 КПК.
З урахуванням наведеного підстав для задоволення касаційної скарги засудженого колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Одеського апеляційного суду від 24 лютого 2021 року щодо нього - без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3