Номер провадження: 11-кп/813/1338/22
Справа № 490/8361/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів під час апеляційного оскарження вироку Центрального районного суду м.Миколаєва від 08 червня 2022 року у кримінальному провадженні, до ЄРДР за №0000128 від 05 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоукраїнка Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого в вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 08 червня 2021 року ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий на підставі п.2) ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.369 - 2 КК України.

Вирішено питання стосовно речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді застави в розмірі 512 000 (п`ятсот дванадцять тисяч) гривень вирішено скасувати після набрання вироком законної сили.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальному провадженні Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України від 10.11.2015 року за №770-VIII) та призначити йому покарання у виді однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права займатися діяльністю чи обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та фінансово-господарських обов`язків на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності строком на три роки.

Крім того, прокурор просив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 судові витрати на загальну суму 880 грн. 30 коп., які складають вартість проведеної під час досудового розслідування судово-технічної експертизи документів (висновок експерта від 12.07.2016 №83).

Речові докази у виді 784 банкнот імітаційних засобів та 1600 доларів США загальною сумою 80 тис. дол. США, які є предметом неправомірної вигоди та належать УСБУ в Миколаївській області, зберігати при справі до закінчення судового розгляду справи стосовно співвиконавця ОСОБА_11 .

Інші речові докази та арештоване майно повернути їх законним володільцям.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтував наступними доводами:

1)суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що органами військової прокуратури досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось з порушенням правил підслідності, визначених у ст.216 КПК України; прокурор стверджував, що, у зв`язку з необхідністю забезпечення безперервної роботи правоохоронних органів держави у боротьбі з корупційними кримінальними правопорушеннями підпунктом 3 пункту 2 розділу 11 «Прикінцеві положення» Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України`від 14.10.2014 № 1698-VII, а також Законом України «Про внесення зміни до Кримінального процесуального кодексу України щодо кримінальних проваджень, які розслідуються слідчими органів прокуратури» від 24.12.2015 №916-VIIl були внесені зміни до пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, згідно з якими до початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, а також упродовж перехідного періоду для формування та повноцінного функціонування нового органу правопорядку після початку його діяльності розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження про злочини, підслідні Національному антикорупційному бюро України, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до заківчення досудового розслідування, але не довше двох років;

2)суд безпідставно визнав в якості недопустимих доказів протоколи про результати проведених під час досудового розслідування негласних (слідчих) розшукових дій, в зв`язку з ненаданням стороні захисту доступу до ухвал апеляційного суду про дозвіл на їх проведення під час виконання вимог ст.290 КПК України на етапі завершення досудового розслідування;

3)неправильним є висновок суду про те, що оскільки контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, то відповідно до ч.4 ст.271 КПК України, протокол про хід проведення цієї негласної слідчої (розшукової дії мав складатись у присутності обвинуваченого ОСОБА_9 ;

4)упередженим є висновок суду про недопустимість як доказів протоколів з відповідними додатками про результати проведення НСРД стосовно заявника ОСОБА_12 .

Прокурор наголосив, що рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_9 ґрунтується на припущеннях, є надуманим та відверто спотворює фактичні обставини кримінального провадження.

Окрім того, старший прокурор у кримінальному провадженні заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 звернувся до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, в якому просив дослідити наступні докази, а саме:

1)витяг з ЄРДР;

2)постанови про призначення групи слідчих та групи прокурорів;

3)постанови про визначення підслідності;

4)повідомлення слідчого про початок досудового розслідування;

5)заяву ОСОБА_12 від 23.05.2016 року;

6)постанову про об`єднання кримінальних проваджень від 25.05.2016 року;

7)протокол огляду приміщення кафе «TURCOFFEE» від 03.06.2016 року;

8)протокол огляду відеозапису камер спостереження кафе «TURCOFFEE» від 05.06.2016;

9)протокол обшуку транспортного засобу «Honda CR-V», державний номер НОМЕР_1 від 03.06.2016 року;

10)протоколи огляду речей і документів, вилучених під час обшуку зазначеного транспортного засобу, від 05.06.2016 та від 08.06.2016;

11) протокол затримання ОСОБА_9 у порядку ст. 208 КПК України від 04.06.2016;

12) матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій (у т.ч. ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 26.05.2016 №№ 3015, 3016, 3017, ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 13.09.2018 № 5938, постанову прокурора від 25.05.2016, протоколи про результати проведення НСРД з відповідними додатками, протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 29.06.2016);

13) лист військової прокуратури Південного регіону України від 21.06.2016 № Об/ОЗ-331 вих.16;

14) лист Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 24.06.2016 № 06- 266 вих-16;?

рапорт військового прокурора Південного регіону України від 07.07.2016;

15) постанову Генерального прокурора від 14.07.2016 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000128 від 05.04.2016;

16) інші матеріали кримінального провадження №0000128 від 05.04.2016 за обвинуваченням ОСОБА_9 в повному обсязі.

Обґрунтовуючи клопотання про повторне дослідження доказів прокурор зазначив, що суд першої інстанції непослідовно виклав показання свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а дослідженим доказам надана невірна оцінка.

Під час розгляду клопотання прокурори зазначили, що вони не погоджуються з висновками суду першої інстанції, які покладенні в обґрунтування вироку суду.

Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали клопотання, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти його задоволення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

У тому випадку коли апеляційний суд вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст.410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, остання здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст.404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Ця позиція висловлена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа № 164/1509/15?к).

Відповідно до змісту оскарженого вироку, під час судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені свідки були приведені судом до присяги та попереджені про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Статтею 65 КПК України визначено, що свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Згідно зі ст.95 КК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Обґрунтовуючи необхідність повторного допиту свідків прокурор зазначив, що він не погоджується з тим, як суд першої інстанції виклав в оскарженому вироку зміст наданих свідками показань.

Апеляційний суд констатує, що свідок під час допиту надає показання щодо відомих йому обставин у кримінальному провадженні, які він сприймав особисто, а суд, ухвалюючи вирок, надає їм відповідну оцінку.

Проте, прокурором не зазначено конкретних обставин, які б свідчили про неповноту дослідження судом доказів або, що ці докази були досліджені судом з порушеннями, а незгода прокурора з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Одночасно, апеляційний суд зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода прокурора з дослідженим доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10 лютого 2021 року в справі №127/14811/17.

Як убачається із вироку суду першої інстанції, ним були досліджені докази сторони обвинувачення в повному обсязі, в тому числі докази, на які посилаються прокурор.

Водночас, прокурор у своєму клопотанні зазначає про необхідність у повторному дослідженні доказів з огляду на порушення, на його думку, судом вимог ст. 94 КПК України надання об`єктивної оцінки доказам, що свідчить про фактичну незгоду прокурора з висновками суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, оскільки клопотання прокурора фактично зводиться до незгоди із наданою судом першої інстанції оцінкою доказів та показань, досліджених безпосередньо під час судового розгляду.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що прокурором не доведена необхідність у повторному досліджені доказів, а також те, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, а тому у заявленому клопотанні слід відмовити.

На підставі викладеного та керуючись статтями 23, 91-94, 350, 401, 404, 405, 419, 532 КПК України, -

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні клопотання старшого прокурора у кримінальному провадженні заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4