ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2288/22 Справа № 185/8830/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000632за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22 січня 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покаранням з іспитовим строком 1 рік;

- 14 вересня 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 72, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення покаранням у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, що було призначено ОСОБА_7 попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року, покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки частини покарання, у виді 2 місяців позбавлення волі, що невідбуте ОСОБА_7 за попереднім вироком суду від 14 вересня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 30 травня 2022 року.

Зараховано частково відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року, в строк покарання ОСОБА_7 , період з 27 жовтня 2021 року по 30 травня 2022 року.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

16.08.2021 року ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання за адресою буд. АДРЕСА_1 , де також проживають його батьки - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Скориставшись відсутністю батьків, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мультимедійної акустичної системи 2.1. М-570, марки «REAL-EL», яка належить його батькові ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій умисел, приблизно об 15.00 год. (більш точний час під час судового розгляду не встановлений) того ж дня, ОСОБА_7 через кватирку вікна проник до спальної кімнати будинку за вищевказаною адресою та таємно, повторно, викрав мультимедійну акустичну систему 2.1. М-570, марки «REAL-EL», яку виніс через вікно на вулицю, завдавши тим самим ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1 516,67 гривень.

Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 27.09.2021 року ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, та скориставшись відсутністю батьків, у ОСОБА_9 виник протиправний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме мультимедійної акустичної системи 2.1. М-570, марки «REAL-EL», яка належить його батькові ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, приблизно об 15.00 год. (більш точний час під час судового розгляду не встановлений) того ж дня, ОСОБА_7 через кватирку вікна проник до спальної кімнати будинку за вищевказаною адресою та таємно, повторно, викрав мультимедійну акустичну систему 2.1. М-570, марки «REAL-EL», яку виніс через вікно на вулицю, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши тим самим ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1 516,67 гривень.

Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 18.10.2021 року ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання та скориставшись відсутністю батьків, у ОСОБА_9 виник протиправний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мультимедійної акустичної системи 2.1. М-570, марки «REAL-EL» та системного блоку «Frime» моделі FC-004B, яка належить його батькові ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій умисел, приблизно об 11.00 год. того ж дня, ОСОБА_7 , шляхом пошкодження навісного замка дверей комірки проник у середину будинку та таємно, повторно, викрав мультимедійну акустичну систему 2.1. М-570, марки «REAL-EL» та системний блок «Frime», моделі FC-004B, завдавши тим самим ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 3 119,00 гривень.

Після чого, з місця скоєння злочину ОСОБА_7 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначення покарання, - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку, як зайве, рішення про призначення останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, за епізодом від 16.08.2021 року, та посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним, зокрема, у вчиненні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна, вчинених повторно, дії якого кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Оскільки епізод його злочинної діяльності від 16 серпня 2021 року, вчинений до постановлення попереднього вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізоди після постановлення цього вироку, то, на думку прокурора, у такому випадку не може бути призначене окреме покарання. Проте, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, що на думку прокурора, призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої судом першої інстанції не був порушеним.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного рішення, то вони є обґрунтованими та підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винним, зокрема, у вчиненні трьох епізодів таємного викрадення чужого майна, вчинених повторно, та кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції двічі призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, спочатку суд призначив обвинуваченому покарання за першим епізодом його злочинної діяльності, вчиненим до постановлення попереднього вироку, та, застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України, призначив покарання за сукупністю злочинів, потім призначив покарання за двома іншими епізодами його злочинної діяльності, які він вчинив після постановлення попереднього вироку, і остаточно призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Колегія суддів вважає, оскільки епізод його злочинної діяльності від 16 серпня 2021 року, вчинений до постановлення попереднього вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, охоплюється єдиною кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізоди після постановлення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання.

Тобто, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно зазначив про необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, оскільки положення цієї частини статті також установлюють порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Колегія суддів наголошує, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачено однією частиною статті КК України.

У цьому кримінальному провадженні має бути застосована лише ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, оскільки ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання. Тому суд відповідно до зазначеної норми кримінального процесуального закону до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково повинен був приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні.

Слід виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку, як зайве, посилання на призначення ОСОБА_7 за епізодом від 16.08.2021 року покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, а також посилання щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання.

Слід вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, та остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

В ирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на призначення ОСОБА_7 за епізодом від 16.08.2021 року покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, а також посилання щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, як зайве.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.09.2021 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4