ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1091/22 Справа № 216/7150/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001953, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03 березня 2018 року вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;
- 27 червня 2019 року вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк2 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 27 червня 2019 року в частині призначення покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 08 червня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 19 жовтня 2018 року приблизно о 15.15 год., перебувачи у магазині «Сільпо №219» ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: площа Визволення, буд. 1К м.Кривого Рога Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та переконавшись в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку продавців, шляхом вільного доступу о 15.17 год. правою рукою узяв із торгівельного прилавка, тим самим таємно викрав: шоколад ТМ «Lindt Eхcellence», 99 %, какао, в кількості 3-х шт., що належав «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», після чого сховав за пояс штанів, у які був одягнений, прикривши їх кофтою, та пройшов через рамки «антикрадій» магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд», не здійснивши розрахунку за вищевказаний товар, направився на вихід з приміщення магазину, де на виході був зупинений охороною вищевказаного магазину, тим самим ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому магазину «Сільпо № 219» ТОВ «Сільпо-Фуд» могла бути спричинена майнова шкода у вигляді матеріальних збитків у розмірі 312,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не взяв до уваги, що останній вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період іспитового строку за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року, не застосував правила ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання не зявився, був належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження, подав заяву про розгляд провадження без його участі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Крім того, вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року в частині призначення покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
За оскаржуваним вироком суду кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за яке його засуджено, ОСОБА_7 вчинив 19 жовтня 2018 року, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року та до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, який було скасовано в частині призначення покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2019 року.
Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, правильно встановивши необхідність застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, не взяв до уваги факт скоєння обвинуваченим кримінального правопорушення в період іспитового строку та не застосував правила ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК Українискасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 червня 2019 року, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рога Дніпропетровської області від 03 березня 2018 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання рахувати з 08 червня 2020 року.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4