ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2257/22 Справа № 212/4668/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№0000306, 0000494, 0000624, 0000494 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Андріївка Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, інваліда ІІ групи, не працюючого, не одруженого, малолітніх або неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

20 березня 2020 року Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Тернівського районного суду міста Кривого рогу Дніпропетровської області від 04 грудня 2019 року, до відбуття остаточно призначено 4 роки 4 місяці позбавлення волі, звільнений 19 квітня 2021 року за хворобою на невідбутий строк 2 роки 6 місяців 6 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді одного року обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2020 року і та остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , в невстановлений слідством час, але не пізніше 23 квітня 2021 року, в нічний час доби, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до комунікаційного колодязю на мережі водовідведення № 11003, неподалік будинку АДРЕСА_2 , а саме до чавунної кришки люка, де переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили зняв з комунікаційного колодязю на мережі водовідведення, тим самим повторно викрав належну КП «Кривбасводоканал» чавунну кришку люка, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2039 від 28.05.2021 року становить 688,28 гривень.
Після цього обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд.
Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, але не пізніше 29 квітня 2021 року в нічний час доби, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до комунікаційного колодязю на мережі водовідведення №17711, неподалік будинку АДРЕСА_3 , та діючи в аналогічний спосіб, повторно таємно викрав належну КП «Кривбасводоканал» чавунну кришку люка, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2039 від 28 травня 2021 року становить 801,11 гривень.
Після чого обвинувачений ОСОБА_8 з викраденим майном зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , в невстановлений слідством час, але не пізніше 05 травня 2021 року, в нічний час доби, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до комунікаційного колодязю на мережі водовідведення № 5913, неподалік будинку АДРЕСА_2 , та діючи в аналогічний спосіб повторно викрав належну КП «Кривбасводоканал» чавунну кришку люка, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2039 від 28 травня 2021 року становить 1444,26 гривень.
Після чого обвинувачений ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд.
Також, обвинувачений ОСОБА_7 , 15 липня 2021 року о 12.00 годині, проходив поблизу річки «Саксагань» в районі вулиці Пригородна, 31 міста Кривого Рогу, де побачив автомобіль «Mercedes Sprinter», д/н НОМЕР_1 , в кузові білого кольору та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, впевнившись у відсутності свідків-очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, повторно, шляхом вільного доступу з-під капоту даного автомобіля таємно викрав акумуляторну батарею марки «Forse 100», жовтого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2836 від 22 липня 2021 року становить 1904,31 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 .
Після чого обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
22 серпня 2021 року приблизно о 02:00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 проходячи біля будинку № 7 по вулиці Армавірська в Покровському районі міста Кривого Рогу, побачив автомобіль ВАЗ 2108 д/н НОМЕР_2 та реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, діючи із корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили відкрив двері вказаного автомобілю шляхом зламу замку та, проникнувши всередину автомобіля, повторно таємно викрав електричний компресор фірми «300PSI Portable 12 volt AIR Compressor», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2434 від 30 серпня 2021 року становить 601,80 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2020 року і та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, суд, в порушення ст. 61 КК України не врахував, що до осіб з інвалідністю не може застосовуватись покарання у виді обмеження волі. Оскільки ОСОБА_7 є інвалідом другої групи, то відповідно до вказаної норми закону за ч. 2 ст. 185 КК України не може бути призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , а також на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом, закону який підлягає застосуванню.
Так, положеннями ч. 3 ст. 61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок, і жінок, які мають дітей віком до 14 років, а також, до осіб, які досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю 1, 2 груп.
Водночас, відповідно до даних особи обвинуваченого вбачається, що ОСОБА_7 має другу групу інвалідності, а тому такий вид покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, як обмеження волі до ОСОБА_7 застосований бути не може.
Однак, суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на1 рік, положень ч. 3 ст. 61 КК України не врахував, чим допустив порушення норм закону України про кримінальну відповідальність, і що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання. З огляду на викладене обставини, враховуючи дані про особу обвинуваченого, а саме наявність в нього інвалідності другої групи, колегія суддів приходить до висновку, що відповідним нормам закону України про кримінальну відповідальність, за ч. 2 ст. 185 КК України буде покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді арешту строком на 3 (три) місяці;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 березня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4