Справа №591/6692/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/941/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Грубе порушення законодавства про працю
УХВАЛА
Іменем України

14 вересня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 591/6692/16-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08.02.2022, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Чкалівське Чугуївського району Харківської області, мешканець АДРЕСА_1

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 172 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК, і виправдати за відсутністю в його діях складу цього правопорушення, оскільки вирок суду не містить належним чином сформульованого обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_11 інкримінованого йому правопорушення, суд самостійно висунув ОСОБА_11 обвинувачення, яке йому не пред`являлося, в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення, ігнорування ОСОБА_11 рішення суду, яким рішення міської ради щодо ліквідації департаменту визнано протиправним і скасовано та щодо заборони дії ліквідаційної комісії не є доказом винуватості ОСОБА_11 , рішення про звільнення працівників не відбувалося без законних на те підстав, досудове слідство проведено неуповноваженими особами.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 08.02.2022 ОСОБА_11 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 172 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_11 звільнений від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Згідно вироку, ОСОБА_11 , обіймаючи посаду першого заступника Сумського міського голови, з мотивів особистої неприязні, вирішив незаконно звільнити керівника Департаменту містобудування та земельних відносин Сумської міської ради (далі Департамент), його заступника та інших працівників Департаменту.

Так, наприкінці 2015 р. ОСОБА_11 сприяв підготовці проекту рішення Сумської міської ради щодо ліквідації Департаменту та передачі його повноважень управлінню архітектури та містобудування та управлінню земельних ресурсів, яке не передбачало посаду директора, переконавши у необхідності вказаної ліквідації міського голову.

27.01.2016 Сумською міською радою прийнято рішення № 254-МР, згідно якого, крім іншого: Департамент підлягає ліквідації; створюються управління архітектури та містобудування Сумської міської ради з правом юридичної особи та департамент ресурсних платежів Сумської міської ради з правом юридичної особи, до складу якого передаються функції департаменту в частині земельних відносин; з 04.05.2016 всі працівники Департаменту вивільняються.

З 27.01.2016 ОСОБА_11 призначений головою комісії з припинення ліквідатором.

29.04.2016 Сумським районним судом Сумської області винесена ухвала про забезпечення позову, шляхом зупинення дії рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 у вказаній частині. Крім того, заборонено Сумській міській раді та її виконавчим органам, їх посадовим особам, ліквідаційній комісії Департаменту, державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, нотаріусам вчиняти будь-які реєстраційні дії, щодо внесення будь-яких відомостей, інших відповідних записів до відповідних державних реєстрів, а також припиненням (ліквідацією) Департаменту.

Постановою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 скасовано рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 в частині, що стосується Департаменту. 04.05.2016 Сумською міською радою прийнято рішення № 735-МР «Про внесення змін до рішення СМР від 27.01.2016 № 254-МР «Про затвердження структури апарату та виконавчих органів СМР, їх загальної штатної численності».

06.05.2016 близько 10:00 ОСОБА_11 прибув до Департаменту за адресою: м. Суми, вул. Горького, та повідомив працівникам Департаменту, що 04.05.2016 Сумською міською радою прийнято рішення про внесення змін до рішення № 254-МР від 27.01.2016, а також, що створена ліквідаційна комісія Департаменту, якій доручено здійснити заходи щодо вивільнення та переведення працівників. При цьому запропоновано написати працівникам заяви про звільнення.

Скориставшись відмовою працівників написати заяви про звільнення, ОСОБА_11 прийняв рішення про їх звільнення. При цьому ОСОБА_11 наказав членам ліквідаційної комісії оформити прийняте ним рішення про звільнення на ім`я кожного працівника, як витяг з протоколу засідання комісії з ліквідації Департаменту від 06.05.2016 у зв`язку із ліквідацією. Далі ОСОБА_11 у своєму службовому кабінеті в АДРЕСА_2 , підписав рішення про звільнення працівників Департаменту у зв`язку з ліквідацією.

Внаслідок виданого незаконного рішення голови ліквідаційної комісії ОСОБА_11 від 06.05.2016 зі своїх посад незаконно звільнені працівники Департаменту: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_10 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 , які підтримали свою апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_11 вчинив грубе порушення законодавства про працю, яке виразилось у незаконному звільненні працівників з особистих мотивів, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172 КК.

Доводи апеляційної скарги захисника про скасування вироку місцевого суду та виправдання ОСОБА_11 через відсутність в його діях складу інкримінованого йому правопорушення задоволенню не підлягають, оскільки на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на докази, які визнав належними, допустимими та достовірними.

Так, потерпілий ОСОБА_44 надав показання, що між ним як керівником Департаменту, та ОСОБА_11 склались неприязні стосунки, оскільки він (потерпілий) залишився на посаді керівника Департаменту як політичний опонент до команди нового міського голови ОСОБА_45 . При цьому до нього почали пред`являтись безпідставні претензії, пов`язані з невдоволенням його роботою та роботою Департаменту з вимогою про звільнення, що неодноразово та систематично відбувалось з ініціативи керівництва Сумської міської ради. Паралельно з цим відбувався тиск на його підлеглих, а в подальшому були прийняті рішення про ліквідацію Департаменту, створено ліквідаційну комісію. При зустрічах з керівництвом Сумської міської ради, в тому числі з ОСОБА_11 , від працівників вимагали написання заяв про звільнення з подальшим працевлаштуванням в новоутворені органи міської ради, а 06.05.2016, коли працівники відмовились писати заяви про звільнення, оскільки фактично нові органи ще не були створені, то їх рішенням ліквідаційної комісії за підписом ОСОБА_11 було всіх звільнено.

Потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_35 , ОСОБА_29 , ОСОБА_17 , ОСОБА_32 , ОСОБА_18 , ОСОБА_33 , ОСОБА_9 , ОСОБА_24 , ОСОБА_42 , ОСОБА_22 , ОСОБА_39 , ОСОБА_19 , ОСОБА_40 , ОСОБА_34 , ОСОБА_31 , ОСОБА_21 , ОСОБА_37 , ОСОБА_20 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_28 повідомили аналогічні обставини щодо їх незаконного звільнення ОСОБА_50 .

Потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_15 , ОСОБА_51 , ОСОБА_34 , ОСОБА_20 , ОСОБА_35 та ОСОБА_27 пояснили, що були переведені після поновлення судом на нові посади без звільнення,

Свідки ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 і ОСОБА_55 пояснили, що в січні 2016 р. Сумською міською радою приймалося рішення стосовно ліквідації Департаменту, а свідки ОСОБА_53 і ОСОБА_55 окремо пояснили, що ініціатива ліквідації Департаменту належала міському голові.

Свідок ОСОБА_56 пояснив, що входив до складу ліквідаційної комісії Департаменту, у голосуванні на засіданні комісії участі не приймав, оскільки думав, що це може зумовлювати конфлікт інтересів.

Свідок ОСОБА_57 пояснила, що приймала участь в ліквідаційній комісії Департаменту, про рішення суду стосовно заборони вчиняти дії щодо ліквідації Департаменту в той момент їй нічого не було відомо.

Свідок ОСОБА_58 пояснив, що приймав участь в ліквідаційній комісії Департаменту, був обізнаний про наявність рішення, яким заборонялось вчиняти дії щодо ліквідації Департаменту, але вважав, що оскільки було прийнято друге рішення Сумської міської ради та існували сумніви в законності судового рішення від 29.04.2016, тому все одно було здійснено звільнення працівників.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку письмові докази:

- копію ухвали Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016, згідно якої до набрання чинності судовим рішенням щодо зупинення дії рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016 заборонено Сумській міській ради та її виконавчим органам, їх посадовим особам, ліквідаційній комісії Департаменту, державним реєстраторам юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, нотаріусам вчиняти будь які реєстраційні дії, щодо внесення будь яких відомостей, внесення змін до відомостей, інших відповідних записів до відповідних державних реєстрів, пов`язаних з Департаментом забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради, управління архітектури та містобудування Сумської міської ради, припиненням (ліквідацією) Департаменту;

- копії витягів з протоколів комісії з ліквідації Департаменту від 06.05.2016 щодо звільнення працівників;

- копії документів щодо проведення службового розслідування відносно директора Департаменту ОСОБА_59 та відсторонення його від посади в грудні 2015 р., звільнення та скасування про звільнення у лютому 2016 р.;

- копію розпорядження Сумського міського голови ОСОБА_60 № 214-р від 31.10.2014 стосовно розподілу обов`язків між ним та його першим заступником ОСОБА_11 ;

- заяву ОСОБА_61 щодо залучення до справи як потерпілого із доданими до неї копіями трудової книжки, документів по звільненню та судових рішень про його поновлення на посаді;

- заяви ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_48 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_64 , ОСОБА_37 , ОСОБА_65 , ОСОБА_41 , ОСОБА_66 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_67 , ОСОБА_20 , ОСОБА_15 разом із доданими до них копіями трудових книжок, документів про звільнення 06.05.2016 та поновлення на посаді;

- клопотання ОСОБА_19 як голови профспілки Департаменту щодо надання органу досудового розслідування копії судових рішень, якими поновлено на роботі працівників: ОСОБА_14 , ОСОБА_41 , ОСОБА_25 , ОСОБА_28 , ОСОБА_68 , ОСОБА_69 , ОСОБА_34 , ОСОБА_31 , ОСОБА_35 , ОСОБА_23 , ОСОБА_65 , ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_21 , ОСОБА_66 , ОСОБА_29 ;

- протокол обшуку від 04.11.2016, згідно якого вилучено в кабінеті ОСОБА_70 колективний договір між роботодавцем та трудовим колективом Департаменту, в тому числі особові справи працівників;

- протокол обшуку від 19.05.2016, згідно якого в приміщенні Департаменту вилучено рішення Сумської міської ради № 3013-МР від 29.01.2014, 254-МР від 27.01.2016, № 45-к від 02.02.2016;

- протокол обшуку від 24.05.2016, згідно якого в кабінетах ОСОБА_11 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 вилучені документи щодо ліквідації Департаменту, звільнення працівників, листування, протоколи засідання ліквідаційної комісії № 1 від 01.03.2016, № 2 від 06.05.2016, витяги з протоколу стосовно потерпілих, примірник ухвали Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016, яким забезпечено позов та заборонено вчиняти будь-які дії по ліквідації Департаменту;

- відеозаписи, на яких зафіксоване спілкування між працівниками Департаменту, їх колишнім керівником ОСОБА_72 , з керівництвом Сумської міської ради, в тому числі його суперечки з ОСОБА_11 , а також недопуск працівників Департаменту до їх робочих місць після їх звільнення 06.05.2016;

- копії документів щодо новоутвореного Департаменту забезпечення ресурсних платежів Сумської міської ради;

- копії документів щодо внесення до реєстрів відомостей про керівника Департаменту та відомостей про ухвалу суду від 29.04.2016, якою заборонено вчиняти реєстраційні дії по Департаменту;

- копії документів про заплановане масове вивільнення працівників Департаменту від 04.03.2016 за підписом ОСОБА_11 ;

- копії матеріалів здійснення позапланової перевірки з питань додержання законодавства про працю Департаменту;

- протокол огляду документів від 21.11.2016, яким зокрема оглянуті особові справи працівників Департаменту;

- копії судових рішень, якими після звільнення 06.05.2016 поновлено на роботі працівників Департаменту ОСОБА_73 , ОСОБА_16 , ОСОБА_33 , ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_74 .

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення. При цьому суд, як того передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту на пред`явлене обвинувачення, що знайшло відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Про наявність у ОСОБА_11 особисто мотиву на звільнення працівників Департаменту об`єктивно вказують події, які передували звільненню. 27.02.2014 ОСОБА_75 обраний секретарем Сумської міської ради. ОСОБА_44 , який входив до складу іншої політичної сили, продовжував обіймати посаду директора Департаменту. Під час проведення позачергових виборів міського голови міста Суми 25.05.2014 ОСОБА_44 серед інших кандидатів балотувався на посаду міського голови, але за результатами позачергових виборів Сумським міським головою обрано ОСОБА_45 . Постановою Сумської виборчої комісії Сумської області у зв`язку з поданими заявами депутатів Сумської міської ради ОСОБА_60 та ОСОБА_11 достроково припинені повноваження останніх як депутатів міської ради та визнано обраними депутатами інших осіб. При цьому ОСОБА_11 входив до складу іншої політичної сили ніж ОСОБА_44

ОСОБА_44 , будучи директором Департаменту, підпорядковувався першому заступнику Сумського міського голови ОСОБА_11 . Між ними неодноразово виникали конфлікти та суперечки щодо організації роботи Департаменту. Вказані обставини сприяли виникненню стійкого неприязного відношення першого заступника міського голови ОСОБА_11 до ОСОБА_59 , що виявлялось в упередженому та прискіпливому ставленні до його роботи та до функціонування Департаменту в цілому.

У березні 2015 р. за ініціативою та заявами діючого на той час депутата ОСОБА_59 та ОСОБА_76 прокуратурою Сумської області внесені відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 357 КК та здійснювалось досудове розслідування, за результатами якого відносно ОСОБА_11 обвинувальний акт 26.06.2015 направлений на розгляд до суду.

У цей час колектив Департаменту відкрито підтримував ОСОБА_59 , що призвело до виникнення конфлікту між ОСОБА_11 та працівниками Департаменту, до яких у ОСОБА_11 у зв`язку з наведеними обставинами також сформувалось особисте неприязне ставлення як до осіб, які перешкоджають йому в реалізації планів щодо усунення ОСОБА_59 з посади.

Відносно ОСОБА_59 тричі видавались розпорядження про звільнення із займаної посади директора Департаменту, які судом визнані незаконними та скасовані. 01.12.2015 на виконання рішення суду ОСОБА_59 поновлено на посаді директора Департаменту.

02.12.2015 ініційоване службове розслідування стосовно ОСОБА_59 щодо незаконності видачі ним містобудівних умов і обмежень та щодо відсторонення його від займаної посади. Головою комісії призначено ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_44 звертався до міського голови із відповідним листом із повідомленням про конфлікт інтересів між ним та ОСОБА_11 , однак останній продовжував координувати роботу комісії. 10.12.2015 комісією зроблені висновки, що є незадовільною робота посадових осіб органу місцевого самоврядування та наведено пропозицію про необхідність звільнення директора Департаменту ОСОБА_59 , його заступника ОСОБА_61 і реорганізацію Департаменту шляхом поділу його на дві окремі структури.

Наведені обставини свідчать про те, що між ОСОБА_11 , з однієї сторони, та ОСОБА_72 , з іншої, склалися неприязні відносини, на грунті яких у ОСОБА_11 і виник особистий мотив на звільнення працівників Департаменту через їх підтримку ОСОБА_77 .

Станом на 06.05.2016 ОСОБА_11 як голова ліквідаційної комісії Департаменту був обізнаний про наявність заборони вчиняти будь-які дії стосовно ліквідації Департаменту, встановленої ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016, яка на той час ще не була скасована, а тому ОСОБА_11 , з огляду на характер займаної ним посади, рівень знань та досвід, не міг не усвідомлювати, що звільнення працівників буде незаконним.

Є необгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника відносно того, що вирок суду першої інстанції не містить належним чином сформульованого обвинувачення, оскільки судом визнано доведеним, що ОСОБА_11 своїми діями незаконно звільнив працівників з особистих мотивів, чим грубо порушив законодавство про працю. При цьому, здійснивши розгляд кримінального провадження виключно в межах пред`явленого обвинувачення, суд визнав доведеним тільки ту його частину, яка знайшли підтвердження в ході судового розгляду, а саме в незаконному звільненні 32 працівників Департаменту з особистих мотивів. В іншій же частині обвинувачення доведено не було, у зв`язку з чим суд визнав ОСОБА_11 винним за ч. 1 ст. 172 КК (без ознак повторності та вчинення злочину щодо вагітних жінок).

Вирок суду містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнаний обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Також у вироку вказано норми трудового законодавства, порушені ОСОБА_11 , а саме ст. 40, 47 КЗпП, якою визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення численності або штату працівників. Звільнення з підстави, зазначеної у п. 1 допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Роботодавець зобов`язаний у день звільнення видати працівникові копію наказу (розпорядження) про звільнення.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_11 не притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК (не виконання рішення суду), що виключає його кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 172 КК, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки в межах цього провадження вчинення такого правопорушення ОСОБА_11 не інкримінувалося та відповідні обставини не досліджувалися, у той час як він попри рішення Сумського районного суду Сумської області від 29.04.2016 вчинив грубе порушення законодавства про працю. При цьому станом на 06.05.2016 це судове рішення скасовано не було, 13.07.2016 ухвалою апеляційного суду залишено без змін, а скасоване тільки 24.11.2016. Тобто станом на момент вчинення правопорушення ухвала суду від 29.04.2016 залишалася чинною та підлягала обов`язковому виконанню (дотриманню).

Відмова рішенням Сумського районного суду Сумської області від 20.03.2018 у задоволенні адміністративного позову про визнання протиправними та скасування рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016, № 531-МР від 30.03.2016 так само не впливають на оцінку дій ОСОБА_11 , так як встановлені судом обставини очевидно не можуть впливати на дії особи «post factum».

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги в частині того, що ліквідаційна комісія на чолі із ОСОБА_11 була зобов`язана провести ліквідацію Департаменту на виконання рішення Сумської міської ради № 254-МР від 27.01.2016, оскільки як вже неодноразово зазначено вище, це рішення органу місцевого самоврядування було зупинене рішенням суду, при цьому вжиті заходи для забезпечення позову, в тому числі шляхом заборони вчинення дій, пов`язаних із ліквідацією Департаменту. Не надання працівниками Департаменту згоди на переведення на іншу роботу, а також можливе створення ними перешкод у проведенні процедури вивільнення працівників, на які захисник посилається у своїй апеляційній скарзі також не давало підстав для ухвалення рішення про їх звільнення.

Та обставина, що ОСОБА_11 особисто не звільняв працівників Департаменту, а рішення про звільнення їх було колективним, не спростовує висновків про його винуватість, оскільки ОСОБА_11 , будучи головою цієї комісії, за наявності очевидних перешкод у виді заборонного рішення, все одно голосував за звільнення працівників, жодних заперечень не висловив, як і не вчинив будь-яких дій на забезпечення трудових прав потерпілих.

Є неприйнятними доводи апеляційної скарги захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закон під час досудового розслідування та як наслідок недопустимість отриманих доказів.

Так, згідно доданого до обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування, до ЄРДР внесені відомості: 03.11.2015 за ч. 1 ст. 366 КК під № 0000912; 10.05.2016 за ч. 3 ст. 382 КК під № 0000135; 10.05.2016 за ч. 2 ст. 172 під № 0000136; 12.08.2016 за ч. 2 ст. 172 під № 0000247.

10.05.2016 вчинені процесуальні рішення: заступником прокурора Сумської області винесені постанови про визначення групи прокурорів у кримінальних провадженнях № 0000135, 0000136; прокурором групи прокурорів винесена постанова про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0000135, 0000136 в одне провадження; начальником СВ прокуратури Сумської області доручено проведення досудового розслідування кримінального провадження № 000135 групі слідчих СВ прокуратури.

21.05.2016 прокурором групи прокурорів прийнято рішення про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0000135, 0000075 в одне провадження.

31.05.2016 прокурором групи прокурорів прийнято рішення про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0000137, 0000075 в одне провадження.

12.08.2016 вчинені процесуальні рішення: заступником прокурора Сумської області винесено постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000137; першим заступником прокурора Сумської області винесено постанову про зміну складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000137; прокурором прокуратури Сумської області винесена постанова про визначенні підслідності у кримінальному провадженні № 0000137 за Сумським ВП ГУНП в Сумській області.

15.08.2016 вчинені процесуальні рішення: в. о. прокурора Сумської області винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000137 слідчим СВ прокуратури Сумської області; начальником СВ прокуратури Сумської області доручено проведення досудового розслідування № 0000137 слідчому СВ прокуратури Сумської області; першим заступником прокурора Сумської області винесено постанову про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000137.

23.08.2016 прокурором прокуратури Сумської області винесено постанову про визначення підслідності у кримінальному провадженні № 0000247 за Сумським ВП ГУНП в Сумській області.

26.08.2016 прокурором Сумської області доручено здійснення досудового розслідування № 0000137 Охтирському ВП ГУНП в Сумській області.

29.08.2016 керівником Охтирської місцевої прокуратури винесені постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000137.

07.11.2016 вчинені процесуальні рішення: першим заступником прокурора Сумської області винесено постанову про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000247 Охтирському ВП ГУНП в Сумській області; заступником керівника Охтирської місцевої прокуратури винесено постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні № 0000247.

08.11.2016 вчинені процесуальні рішення: прокурором Охтирської місцевої прокуратури винесено постанову про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 0000247, 0000137 в одне провадження; прокурором прокуратури Сумської області винесено постанову про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000137, 0000136, 0000247 в окреме провадження № 0000912.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР 08.11.2016 № 0000912, здійснено з дотриманням правил підслідності, а саме слідчим органу Національної поліції та за процесуальним керівництвом групи прокурорів, визначених у передбаченому КПК порядку. Будь-яких відомостей, які б вказували на протилежне, матеріали кримінального провадження не містять.

Відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР у відношенні ОСОБА_11 внесені 12.08.2016 за ч. 2 ст. 172 під № 0000247, тому в цій частині доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.

Прийняття в ході здійснення досудового розслідування процесуальних рішень про доручення проведення досудового розслідування слідчим та призначення групи прокурорів у формі доручення/повідомлення не суперечить положенням ст. 110 КПК, які не містять імперативних прописів про те, що слідчий та прокурор приймають всі рішення виключно у формі постанови КПК, а відповідне доручення або повідомлення з тими ж самими реквізитами, що й постанова, є достатнім документом для наділення правом здійснювати слідчого досудове розслідування, а прокурора процесуальне керівництво.

Постанова в. о. прокурора Сумської області від 15.08.2016 про доручення здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0000137 слідчим СВ прокуратури Сумської області винесена через неефективність досудового розслідування слідчими Сумського ВП, зокрема у зв`язку з не складанням плану досудового розслідування та не проведенням слідчих дій, що відповідає положенням ст. 36, 110 КПК.

Відсутність в матеріалах провадження деяких процесуальних документів (постанов керівника органу досудового розслідування про доручення слідчому здійснення досудового розслідування, письмових повідомлень слідчого керівнику органу досудового розслідування про початок досудового розслідування, постанов про визначення групи прокурорів), в даному випадку, не є тим істотним порушенням вимог КПК і не тягне за собою автоматичне визнання доказів недопустимими, враховуючи те, що стороною захисту під час відкриття їй матеріалів досудового розслідування клопотань про надання відповідних документів не було заявлено.

При цьому варто зазначити, що за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. При цьому колегія суддів звертає увагу, що положення ч. 1 ст. 404 КПК, які ґрунтуються на принципі tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги. Відтак повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження (передослідження, переоцінки) доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також вказана норма закону передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Оспорюючи висновки суду першої інстанції, клопотання про дослідження доказів захистом не заявлено, у зв`язку з чим колегія суддів під час апеляційного розгляду скарги на вирок суду позбавлена процесуальної можливості надати будь-яку іншу оцінку доказам, ніж та, що була надана судом першої інстанції, та покласти її в основу ухваленого рішення, оскільки такого висновку можна дійти виключно, якщо такі докази були предметом дослідження судом із дотриманням загальних засад кримінального провадження, зокрема принципу безпосередньості дослідження доказів (ст. 7, 23 КПК), про що Верховний Суд України наголосив у своїй постанові від 21.01.2016 (провадження № 51-2599км18), зазначивши, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі» (Belziuk v. Poland), тому за відсутності відповідного клопотання сторони захисту про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000, «Білуха проти України» від 09.11.2006 про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27.03.2007 у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Таким чином, відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, як і передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази згідно ч. 3 ст. 404 КПК.

Враховуючи те, що ані в апеляційній скарзі, ані в судовому засіданні апеляційного суду, стороною захисту не заявлено клопотання про дослідження доказів (як і прокурором) для надання їм іншої правової оцінки, ніж тієї, що була надана судом першої інстанції у своєму вироку, то колегія суддів позбавлена процесуальної можливості надати окремим доказам іншу оцінку, скасувати обвинувальний вирок і ухвалити своє рішення, тому вирок суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга захисника без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08.02.2022 відносно ОСОБА_78 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4