Справа № 461/3472/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1079/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 29 серпня 2019 року ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч.3 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням.
Так, згідно обвинувального акта ОСОБА_7 відповідно до наказу по Правничому коледжу Львівського національного університету ім. Івана Франка (далі Правничий коледж) №3181 від 09.09.2015р., працюючи за сумісництвом на посаді викладача Правничого коледжу, будучи службовою особою згідно наказу по Львівському національному університету ім. Івана Франка № 1404 від 29.04.2016 членом екзаменаційної комісії в Правничому коледжі, використовуючи надані на період екзаменаційної сесії адміністративно-розпорядчі функції у вигляді прийняття рішень про виставлення студентам екзаменаційних оцінок з подальшим присвоєнням освітньо-кваліфікаційного рівня молодшого спеціаліста, з корисливих мотивів, 09.06.2016р., перебуваючи у приміщенні Правничого коледжу, що по АДРЕСА_1 , маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, після негативної здачі студенткою ОСОБА_10 комплексного державного екзамену з навчальних дисциплін «Цивільне право України» та «Кримінальне право України» висловив останній вимогу про надання йому неправомірної вигоди у розмірі 450 доларів США за вирішення питання про позитивну здачу повторного екзамену.
10.06.2016р., перебуваючи в приміщенні Правничого коледжу, що по АДРЕСА_1 ОСОБА_7 , реалізовуючи корисливий мотив та злочинний намір, щодо отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, конспіруючи свою незаконну діяльність з метою унеможливлення викриття правоохоронними органами, висловив вимогу ОСОБА_10 , за допомогою електронного повідомлення, про необхідність надання йому неправомірної вигоди у розмірі 450 доларів США, за позитивну здачу екзамену, через студента ОСОБА_11 , якому після цього дав незаконну вказівку отримати від ОСОБА_10 грошові кошти та передати йому, не ставлячи останнього до відома про свій злочинний намір. Після погодження ОСОБА_10 на незаконні вимоги ОСОБА_7 та повторної здачі екзамену з другою частиною групи, 10.06.2016р. у протоколі №1 від 09.06.2016р. засідання екзаменаційної комісії щодо приймання вказаного екзамену, ОСОБА_10 виставлено позитивну оцінку про здачу екзамену.
10.06.2016р., близько 13:15 год., ОСОБА_10 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , на виконання злочинних вимог ОСОБА_7 , передала через ОСОБА_12 для подальшої передачі ОСОБА_7 та одержання ним неправомірної вигоди в розмірі 450 доларів США (згідно курсу валют НБУ станом на 10.06.2016р. становить 11 250 гривень), за позитивну здачу комплексного державного екзамену з навчальних дисциплін «Цивільне право України» та «Кримінальне право України».
Не погоджуючись із вказаним вироком суду прокурор у кримінальному провадження ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати цей вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що місцевим судом допущено неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки місцевого суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вважає помилковим висновок місцевого суду про те, що участь ОСОБА_10 10.06.2016р. у негласній слідчій дії аудіо-, відеоконтролі особи та проведення нею під час цієї негласної слідчої дії відеозйомки було процесуально незаконним, оскільки у судовому засіданні постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.06.2016р., як і інші письмові докази, подані стороною обвинувачення, місцевим судом не досліджувались, і суд обмежився заслуховуванням оголошення прокурором письмових доказів. Також місцевий суд не дослідив і не взяв до уваги як доказ скриншоти із смс переписки між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , з яких чітко слідує обговорення суми неправомірної вигоди та механізм її передачі для ОСОБА_7 через старосту групи ОСОБА_12 .

На думку апелянта місцевий суд помилково вважав, що строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчився 08.02.2017р., а складання обвинувального акта у новій редакції потребувало продовження строків досудового розслідування. Покликаючись на положення ч. 3 ст. 219 КПК України, прокурор вказує, що строк досудового розслідування зупинився 01.02.2017р., в день відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту. Звертає увагу, що в ухвалі Львівського апеляційного суду про скасування ухвали підготовчого судового засідання про повернення прокурору обвинувального акта у даній справі зверталась увага на помилкове трактування закону щодо визначення строків досудового розслідування.

Прокурор вказує, що місцевий суд надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 , які є родичами, та необґрунтовано піддав сумніву правдивість показань свідків сторони обвинувачення. Зазначає, що з метою спростувань показань ОСОБА_7 та ОСОБА_13 стороною обвинувачення неодноразово заявлялись клопотання про допит свідка ОСОБА_14 , який також був членом державної екзаменаційної комісії, однак суд невмотивовано відхилив такі клопотання.

Також прокурор вказує, що висновки місцевого суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Зокрема, суд першої інстанції у вироку покликався на те, що стороною обвинувачення не надано жодних документів про те, що ОСОБА_7 був службовою особою і факт його включення до складу екзаменаційної комісії не може достовірно свідчити про це. При цьому, у вироку місцевий суд зазначив, що об`єктивність показань свідка ОСОБА_13 стверджується Тимчасовим положенням про організацію освітнього процесу у ЛНУ ім.. І. Франка та Положенням про екзаменаційну комісію.

Крім цього, прокурор покликається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які проявились у тому, що місцевий суд, незважаючи на положення ст.ст. 366, 367 КПК України, після надання 02.04.2019р. ОСОБА_7 останнього слова, видалився до нарадчої кімнати, однак замість проголошення вироку, суд повідомив сторін про поновлення судового розгляду та повторний виклик, за ініціативою суду, свідка ОСОБА_13 , одночасно відмовивши прокурору у виклику свідка ОСОБА_14 .

Обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора із проханням оскаржуваний вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Вказує про необґрунтованість апеляційних вимог прокурора, який просить скасувати вирок та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, однак у своїй апеляційній скарзі не наводить підстав, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України, для призначення нового розгляду. При цьому, прокурор у своїй апеляційній скарзі ставить перед апеляційним судом питання про доведеність обвинувачення, достовірність доказів та перевагу одних доказів над іншими. Вказує, що рішення місцевого суду про визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення НСРД, відповідає правовому висновку Верховного Суду (постанова від 16.01.2019р., справа № 751/7557/15-к). Крім того, прокурор зазначив про не дослідження місцевим судом усіх доказів, однак не подав до апеляційного суду клопотання про їх повторне дослідження з підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України. Зазначає, що обвинувальний акт від 18.07.2017р. у даному кримінальному провадженні затверджений прокурором, вручений обвинуваченому та його захиснику, а також направлений до суду поза межами процесуальних строків. Досудове розслідування у справі було закінчено достроково 08.02.2017р. з надісланням до суду обвинувального акті і більше строки досудового розслідування не продовжувались. Не погоджується із твердженням прокурора про те, що перебіг строку досудового розслідування на підставі ч. 3 ст. 219 КПК України зупинився у день відкриття матеріалів кримінального провадженні 01.02.2017р., оскільки вказана правова норма була прийнята 16.03.2017р. на підставі Закону України № 1950-VIII і не поширювалась на попередній період. Звертає увагу, що бездоказовим є твердження про те, що свідок ОСОБА_13 є родичем обвинуваченого. Місцевим судом не допитувався ОСОБА_14 , оскільки останній був свідком сторони захисту, яка у подальшому відмовилась від його допиту, і прокурор початково не заявляв клопотання про допит даного свідка. Заперечує наявність суперечностей у висновках суду першої інстанції. Звертаючи увагу на положення ч. 4 ст. 365 КПК України, ОСОБА_7 вказує, що оскільки ним в останньому слові було повідомлено про неможливість, в силу своїх повноважень, особисто прийняти рішення про виставлення студентам оцінок на іспит, а також, що оголошення результатів іспиту здійснювалось головуючим ОСОБА_15 , місцевий суд ініціював повторний допит свідка ОСОБА_13 . Крім цього, вказує, що прокурор не оспорює інші мотиви його виправдання, зокрема про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а також про численні процесуальні порушення, які були допущені прокурором та органами досудового розслідування.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги сторони обвинувачення, з огляду на безпідставність таких, та просили залишити без змін оскаржуваний вирок суду.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку із неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Колегія суддів звертає увагу на положення ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України, якими передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. А також положення ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, згідно яких кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинним, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які отримані незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст.ст.84-86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів . Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається зі змісту положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та у встановлених КПК випадках на потерпілого.

Згідно ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом у повній мірі дотримано наведені вимоги закону при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 .
При цьому апеляційним судом встановлено, що ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів аналіз досліджених доказів і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінувалось органом досудового розслідування, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та вказав, що вина обвинуваченого є недоведеною, так як під час судового розгляду не було доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у пред`явленому обвинувачення не визнав та пояснив, що 09 та 10 червня 2016 року він не був службовою особою, оскільки не здійснював функцій представників влади чи місцевого самоврядування та не обіймав посад, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських функцій, зокрема не входив до адміністрації Правничого коледжу ЛНУ ім. І. Франка, не займав керівних посад у цьому навчальному закладі, не був головою екзаменаційної комісії чи його заступником (не керував ділянкою роботи). Факт включення його, як викладача, до складу екзаменаційної комісії не може достовірно свідчити про те, що він був службовою особою. Зауважив, що стороною обвинувачення з цього приводу не надано жодних документів (посадової інструкції викладача, положення про екзаменаційну комісію, тощо), у яких би містився перелік його повноважень і давав підстави віднести його до категорії службових осіб. Окрім того, він не був наділений організаційно-розпорядчими функціями у вигляді прийняття рішень про виставлення студентам екзаменаційних оцінок, а тому відповідно до своїх повноважень об`єктивно не міг вчинити дії, за які йому нібито мали передаватись кошти. Пояснив, що процедура здачі вказаного іспиту не передбачає одноособового прийняття рішень про виставлення оцінки, таке рішення приймається колегіально відкритим голосуванням більшістю голосів присутніх. ОСОБА_7 зазначив, що прокурором не надано жодних доказів того, що він міг прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_16 тієї чи іншої оцінки за іспит, а також того, що він міг вжити чи вживав заходів з цією метою до інших членів або секретаря екзаменаційної комісії. Ствердив, що рішення, за вчинення якого йому 10.06.2016р. нібито мали передаватись кошти, було прийнято днем раніше 09.06.2016p., відповідно станом на 10.06.2016р. йому не було за що отримувати ці гроші, оскільки вплинути на це рішення він об`єктивно не міг. Також, ОСОБА_7 ствердив, що за своїми повноваженнями не створював і не міг створити умов, в яких ОСОБА_10 змушена була б давати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Враховуючи, що ОСОБА_10 здала іспит 09.06.2016p., станом на 10.06.2016р. об`єктивно не існувало загрози нездачі нею іспиту, тобто, шкоди її правам та законним інтересам в принципі не могло бути завдано, відповідно не було потреби передавати комусь кошти. Зазначив, що відповідно до матеріалів справи 10.06.2016р. ОСОБА_10 передала старості своєї групи ОСОБА_12 гроші в сумі 450 доларів США, після чого свідок був затриманий правоохоронцями. ОСОБА_7 ствердив, що він особисто жодних коштів від ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не вимагав і не отримував, і незважаючи на це, сторона обвинувачення інкримінує йому одержання неправомірної вигоди, мотивуючи це тим, що одержання грошей ОСОБА_12 є формою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_7 .
Такі свідчення ОСОБА_7 , підтримані останнім у повному обсязі і при розгляді справи апеляційним судом, знайшли своє підтвердження у подальшому судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.
У судовому засіданні місцевого суду надали пояснення, як свідки сторони обвинувачення ( ОСОБА_10 , ОСОБА_12 ), так і свідок сторони захисту ( ОСОБА_13 ).
Так, у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_13 пояснив, що 09 та 10 червня 2016 року він входив до складу екзаменаційної комісії у Правничому коледжі ЛНУ ім. І.Франка, яка приймала комплексний державний іспит з цивільного та кримінального права України у студентів заочної форми навчання. Зазначив, що 09 червня 2016 року іспит здавала перша підгрупа студентів, до якої входила студентка ОСОБА_10 . У цей же день, тобто 09.06.2016 p., комісія прийняла рішення оцінити ОСОБА_10 на позитивну оцінку, а саме на «задовільно». Свідок ствердив, що рішення екзаменаційної комісії про оцінку знань студента, виявлених при складанні екзамену, приймається на засіданні комісії відкритим голосуванням більшістю голосів її членів, які брали участь у засіданні. За результатами іспиту виставляється одна оцінка. Зазначив, що 09 червня 2016 року на засіданні екзаменаційної комісії були присутні троє її членів: ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_7 . Голова комісії ОСОБА_18 був відсутній. Усі присутні члени екзаменаційної комісії, у тому числі ОСОБА_7 , проголосували «за» виставлення студентці ОСОБА_10 позитивної оцінки. Протокол засідання екзаменаційної комісії з виставленням ОСОБА_10 позитивної оцінки був заповнений 09 червня 2016 року і екзаменаційна комісія не оголошувала, що студентка ОСОБА_10 не здала іспит. Також свідок ствердив, що ОСОБА_7 не міг самостійно прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_10 тієї чи іншої оцінки, оскільки процедура іспиту не передбачає одноособового прийняття рішень про виставлення оцінки, таке рішення приймається комісійно (колегіально) відкритим голосуванням більшістю голосів присутніх. Також свідок ствердив, що ОСОБА_7 не впливав на нього та інших членів екзаменаційної комісії з метою сприяння у позитивній здачі студенткою ОСОБА_10 іспиту.

У судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_10 пояснила, що 09.06.2016р. вона складала комплексний державний іспит з цивільного та кримінального права України у Правничому коледжі ЛНУ ім. І. Франка. Після здачі іспиту, 09.06.2016р. у неї відбулась розмова з одногрупницею ОСОБА_19 , яка повідомила їй, що потрібно здати за іспит 450 доларів США, і що цю інформацію ОСОБА_19 нібито сказав ОСОБА_7 . У цей момент, як зазначила свідок, вона припустила, що ці кошти необхідно заплатити за іспит, який вона, за її словами, не здала. Свідок ОСОБА_10 ствердила, що вона безпосередньо із ОСОБА_7 в цей день і раніше з приводу складання іспиту не спілкувалася. Також свідок зазначила, що вона не бачила чи дійсно ОСОБА_19 розмовляла з ОСОБА_7 . 09.06.чи 10.06.2016р. При цьому, свідок ОСОБА_20 так і не змогла пояснити у суді хто саме із членів екзаменаційної комісії їй сказав про те, що вона не здала іспит. Зазначила, що після вказаної розмови з ОСОБА_19 вона порадилась із батьком та вирішила звернутися у правоохоронні органи з відповідною заявою, у якій вказала, що викладач ОСОБА_7 вимагає від неї гроші за позитивну здачу екзамену, хоча насправді особисто в неї такої винагороди обвинувачений не вимагав. Свідок пояснила, що на наступний день вона зателефонувала до ОСОБА_7 і попросила зустрітися, однак він відмовився, а далі вона почала писати йому смс-повідомлення. Зазначила, що після здачі іспиту з другою підгрупою заочників 10.06.2016р. вона на сходах підійшла до ОСОБА_7 і запропонувала йому взяти гроші, однак, ОСОБА_7 відмовився, сказав віддати все старості групи ОСОБА_21 . Тоді вона вийшла з університету, домовилась про зустріч із старостою на АДРЕСА_2 , де біля 13 год. передала останньому гроші в сумі 450 доларів США. ОСОБА_12 , відразу після передачі нею грошей, затримали правоохоронці. Також свідок вказала, що ОСОБА_7 жодних вимог щодо передачі винагороди за складання іспиту особисто їй не висловлював, не погрожував, а передача коштів ОСОБА_7 була її власною ініціативою. Ствердила, що при передачі ОСОБА_21 грошей останній сказав, що такі питання він сам може вирішити за меншу суму, наприклад, за 300 доларів США, але гроші взяв і сказав, що ввечері передасть їх ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні місцевого суду пояснив, що станом на червень 2016р. він був старостою групи студентів заочної форми навчання Правничого коледжу ЛНУ ім. І. Франка. 09.06.2016р. до нього підійшла ОСОБА_10 і сказала, що не може здати державний іспит та просила допомогти. 10.06.2016р. він отримав від студентки ОСОБА_10 гроші в сумі 450 доларів США для передачі їх викладачу ОСОБА_7 за позитивну здачу останньою іспиту. Свідок зазначив, що гроші йому у телефонній розмові сказав взяти ОСОБА_7 , однак, конкретну суму коштів і за що обвинувачений не говорив. Вказав, що після одержання коштів від ОСОБА_10 він планував зустрітися із ОСОБА_7 , однак, був затриманий правоохоронцями. Також повідомив, що отримував гроші від ОСОБА_10 лише один раз. Щодо обставин здачі іспиту ОСОБА_10 09.06.2016 р. йому нічого не відомо, остання просто попросила його передати викладачу гроші.

Кримінальне законодавство виконує свої завдання притаманним йому способом (ч. 2 ст. 1 КК України), а саме - визначає коло та види суспільно небезпечних діянь, називає їх кримінальними правопорушеннями і встановлює за їх вчинення відповідне покарання. Це означає, що кримінальну відповідальність і покарання тягне за собою тільки така суспільно небезпечна дія або бездіяльність, яка повністю підпадає під ознаки складу кримінального правопорушення, що визначені в законі.
Згідно ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу.

Склад кримінального правопорушення визначається сукупністю закріплених у кримінальному законі ознак, за наявності яких реально вчинене суспільно небезпечне діяння визнається кримінальним правопорушенням.
Для вирішення питань застосування кримінального закону та кримінально-правової кваліфікації визначено риси, притаманні складові будь-якого конкретного кримінального правопорушення. Обов`язковими (універсальними) елементами складу будь-якого кримінального правопорушення є: об`єкт кримінального правопорушення; об`єктивна сторона кримінального правопорушення; суб`єкт кримінального правопорушення; суб`єктивна сторона кримінального правопорушення. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії (бездіяльність) особи, поведінка якої оцінюється у даному конкретному випадку, не є кримінальним правопорушенням.
З огляду на положення ст. 2 КК України, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що стороною обвинувачення під час розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 не надано належних та допустимим доказів, які б свідчили про ту обставину, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 містяться ознаки, які б слугували підставою для кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме, в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням.
Отже, з огляду на диспозицію ч.3 ст.368 КК України, суб`єкт вчинення даного кримінального правопорушення є спеціальний.
Відповідно до примітки 1 ст.364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Як визначено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки,реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими

функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки.

Як зазначено у п. 2 вказаної Постанови відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

З огляду на наведені вище положення, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого суду, що ОСОБА_7 у даному випадку не може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що 09 та 10 червня 2016 року ОСОБА_7 , приймаючи в складі екзаменаційної комісії державного іспиту, не був службовою особою, оскільки не здійснював функцій представників влади чи місцевого самоврядування та не обіймав посад, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, зокрема, не входив до адміністрації (керівництва) Правничого коледжу ЛНУ ім. І.Франка, не займав керівних посад у цьому навчальному закладі, не був головою екзаменаційної комісії чи його заступником (тобто не керував ділянкою роботи) тощо.
Врахувавши, що стороною обвинувачення не надано жодних документів (зокрема, посадової інструкції викладача, положення про екзаменаційну комісію тощо), у яких би містився перелік повноважень ОСОБА_7 і давав підстави віднести його до категорії службових осіб, місцевий суд вірно констатував, що факт включення викладача ОСОБА_7 до складу екзаменаційної комісії не може достовірно свідчити про те, що він був службовою особою.
Натомість місцевим судом чітко встановлено, що 09 червня 2016 р. ОСОБА_10 здавала комплексний державний іспит з цивільного та кримінального права України, на якому студент отримує одну спільну оцінку за обидві навчальні дисципліни. Вказаний іспит приймався екзаменаційною комісією, до складу якої входило четверо осіб: голова ОСОБА_18 та члени комісії: ОСОБА_13 (заступник голови), ОСОБА_14 і ОСОБА_7 . Рішення даної комісії про виставлення конкретному студенту оцінки приймається на засіданні комісії відкритим голосуванням більшістю голосів її членів, які брали участь у засіданні і відображається у протоколі, який заповнюється секретарем. На засіданні екзаменаційної комісії 09 червня 2016 року були присутні усі члени, крім голови комісії ОСОБА_22 . Головуючим на засіданні був його заступник ОСОБА_13 , секретарем ОСОБА_23 .
Встановлені обставини, зокрема, щодо процедури здачі вказаного іспиту, дозволили місцевому суду прийти до очевидного висновку про те, що ОСОБА_7 , як член екзаменаційної комісії, мав право лише одного голосу, та не міг самостійно прийняти рішення про оцінювання студентки ОСОБА_10 при складанні нею екзамену.
Також, місцевим судом обґрунтовано враховано, що ОСОБА_7 відповідно до своїх повноважень не міг вплинути на інших членів екзаменаційної комісії, оскільки усі її члени є рівноправними, не перебувають між собою у відносинах підпорядкування, кожен має рівне право голосу. Не входило також до його повноважень оформлення (заповнення, ведення) протоколу засідання екзаменаційної комісії, що здійснювалося секретарем комісії.
Допитаний у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_13 , який був головуючим на засіданні екзаменаційної комісії у день здачі ОСОБА_10 екзамену, чітко ствердив, що ОСОБА_7 не міг самостійно прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_10 тієї чи іншої оцінки, оскільки іспит приймався комісійно, а також, що ОСОБА_7 за своїми повноваженнями не міг вплинути (давати вказівки) на членів комісії з метою сприяння у позитивній здачі студенткою ОСОБА_10 іспиту та не здійснював спроб такого впливу.
В апеляційній скарзі прокурор не покликається на наявність у матеріалах кримінального провадження доказів, які б ставили під сумнів чи спростовували наведені висновки місцевого суду.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 міг самостійно прийняти рішення про виставлення студентці ОСОБА_10 тієї чи іншої оцінки за іспит, а також, що ОСОБА_7 міг вжити чи вживав заходів з цією метою до інших членів або секретаря екзаменаційної комісії.
Крім цього, місцевим судом констатовано, що стороною обвинувачення не доведено наявність у даному випадку такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, як вимагання.
З таким висновком колегія суддів погоджується, виходячи із наступного.
Як визначено у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Вимагання неправомірної вигоди має місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак: ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи - одержувача такої вигоди; схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду; вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.
Поряд з цим, у своїх показаннях, наданих у судовому засіданні місцевого суду, свідок ОСОБА_10 ствердила, що після здачі іспиту, 09.06.2016р. у неї відбулась розмова з одногрупницею ОСОБА_19 , яка повідомила їй, що потрібно здати за іспит 450 доларів США, і що цю інформацію ОСОБА_19 нібито сказав ОСОБА_7 . ОСОБА_10 ствердила, що саме ОСОБА_19 сказала їй про дачу грошей за складання іспиту, а не ОСОБА_7 , з яким, як вказала свідок, вона не спілкувалась ні 09.06.2016р., ні раніше. Також ОСОБА_10 вказала, що ОСОБА_7 у неї нічого не вимагав та не висловлював погроз.

Також, місцевим судом підставно враховано, що будь-які фрази чи висловлювання ОСОБА_7 , які б містити чіткі і беззаперечні вимоги або відкриті погрози до ОСОБА_10 наявними у справі доказами не зафіксовано, а відтак і не підтверджено.

При цьому, суд першої інстанції вірно звернув увагу, що органом досудового розслідування особа ОСОБА_19 , про яку згадувала у своїх показанням свідок ОСОБА_10 , не встановлювалась і у судовому засіданні місцевого суду не допитувалась. Дана обставина місцевим судом обґрунтовано розцінена як неможливість перевірки самого факту розмови ОСОБА_19 із ОСОБА_7 щодо неправомірної вимоги за успішну здачу екзамену ОСОБА_10 , а також достовірність в цій частині показань останньої.

Крім цього, свідок ОСОБА_10 у своїх показаннях у судовому засіданні місцевого суду зазначила, що іспит вона здавала 09.06.2016р. і після цього припустила, що не здала такий, та 10.06.2016р. передала старості своєї групи ОСОБА_21 гроші в сумі 450 доларів США. При цьому, ОСОБА_10 так і не змогла пояснити хто саме із членів екзаменаційної комісії їй сказав про те, що вона 09.06.2016р. не здала іспит.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження спростовують той факт, що ОСОБА_10 09.06.2016р. не здала іспит, та мала необхідність перездавати іспит 10.06.2016р., тобто у день передачі нею старості своєї групи ОСОБА_21 грошей, адже 09.06.2016р. ОСОБА_10 вказаний іспит здала.
При цьому, місцевий суд слушно зауважив, що органом досудового розслідування не перевірялись показання свідка ОСОБА_10 щодо оголошення їй негативної оцінки за іспит 09.06.2016р., зокрема, не було встановлено студентів, які також складали іспит в цей день і були присутні при оголошенні оцінок, тощо.

У той час, з наведених вище показань ОСОБА_10 вбачається, що після здачі іспиту 09.06.2016р. вона лише припустила, що не здала такий, проте жодних конкретних обставин, які давали б підстави ОСОБА_10 вбачати, що вона 09.06.2016р. іспит не здала, остання у своїх показаннях не навела, і існування таких обставин жодними доказами не підтверджено, а відтак є лише припущеннями.

Водночас, з досліджених місцевим судом протоколів засідань екзаменаційної комісії № 1 від 09.06.2016р. та № 2 від 10.06.2016р. Правничого коледжу ЛНУ ім. І. Франка вбачається, що в протоколі засідання екзаменаційної комісії № 1 від 09.06.2016p. навпроти прізвища ОСОБА_10 стоїть оцінка «задовільно» («3»), а у протоколі засідання екзаменаційної комісії № 2 від 10.06.2016р. відсутнє прізвище ОСОБА_10 (а.с. 92-93, 94, т. 2).
За таких обставин, місцевий суд дійшов до вірного переконання, що повторно 10.06.2016р. студентка ОСОБА_10 не оцінювалася, рішення про виставлення позитивної оцінки за іспит було прийнято екзаменаційною комісією саме 09.06.2016р., а не 10.06.2016р.
Обставини здачі ОСОБА_10 державного іспиту саме 09.06.2016р. підтвердив також у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_13 , який, як член екзаменаційної комісії та викладач університету, ствердив, що повторне складання державного іспиту є недопустимим і законодавством не передбачено. Оцінки виставляються студентам в день складання іспиту, і в даному випадку оцінка ОСОБА_10 була виставлена 09.06.2016р., що підтверджується даними протоколів екзаменаційної комісії від 09.06.2016р. та від 10.06.2016р.
Той факт, що повторне складання студентом державного іспиту не передбачено, а студент, який отримав незадовільні оцінки на державних екзаменах або не захистив дипломну роботу, допускається до повторного складання державних екзаменів протягом трьох років після закінчення університету, підтверджується і даними Тимчасового положенням про організацію освітнього процесу у Львівському Національному університеті імені Івана Франка, затвердженого ректором 24.11.2015р., що також було враховано місцевим судом (а.с. 99 115, т.2).
Разом з тим, колегія суддів вважає, що місцевий суд мотивуючи об`єктивність показань свідка ОСОБА_24 в частині недопустимості повторного складання державного іспиту помилково покликався на дані Положення про екзаменаційну комісію в університеті, оскільки вказаний документ у матеріалах справи відсутній.
Однак, така неточність у викладі мотивів місцевого суду не свідчить про наявність у вироку суперечностей, на які покликається прокурор в апеляційній скарзі, та не спростовує висновки місцевого суду, оскільки, як зазначалось вище, матеріали кримінального провадження не містять жодного документа, дані якого давали б підстави вважати ОСОБА_7 віднесеним до категорії службових осіб.
Також місцевий суд, перевіривши доводи сторони обвинувачення про те, що мала місце імітація повторної здачі іспиту студенткою ОСОБА_10 та створення умов, за яких остання вимушена була передати неправомірну вигоду ОСОБА_7 через старосту групи, прийшов до обґрунтованого переконання про безпідставність таких, з огляду на відсутність будь-яких доказів цієї версії, з чим погоджується і колегія суддів.
Крім цього, за наслідками судового розгляду місцевий суд встановив, що органом досудового розслідування не доведено наявність у ОСОБА_7 прямого умислу та корисливого мотиву, що характеризують суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України.
Місцевий суд вірно покликався на відсутність у матеріалах справи доказів того, що у ОСОБА_7 був прямий умисел на вимагання та отримання неправомірної вигоди. Як вбачається із наданих у судовому засіданні місцевого суду показань свідка ОСОБА_10 , остання ствердила, що передача коштів обвинуваченому була її ініціативою.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_25 жодних коштів від ОСОБА_10 не одержував. Так само не одержував ОСОБА_25 коштів і від ОСОБА_12 , якому ОСОБА_10 10.06.2016р. передала гроші в сумі 450 доларів США.
Відтак, місцевий суд слушно зазначив, що у даному випадку одержання ОСОБА_12 , який не був близьким родичем ОСОБА_7 , членом його сім`ї чи підлеглим, грошей не можна прирівнювати до одержання ОСОБА_7 грошей, які не перейшли у фактичне володіння останнього, він не мав до них доступу та не міг ними розпорядитися.
З наведеними висновками колегія суддів погоджується, оскільки такі знайшли своє підтвердження при розгляді справи судом апеляційної інстанції. Апеляційна скарга прокурора не містить обґрунтованих доводів на спростування таких висновків.
Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів, зокрема, показання свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні місцевого суду був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та не вважає, що місцевий суд безпідставно надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_25 та свідка ОСОБА_13 , оскільки їх показання є логічними, послідовними та узгоджуються із встановленими у ході судового розгляду обставинами кримінального провадження. Твердження прокурора, що свідок ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_7 є родичами, жодними доказами не підтверджено.
Щодо відмови місцевого суду у задоволенні клопотання прокурора про виклик у судове засідання для дачі показань свідка ОСОБА_14 , колегія суддів враховує наступне.
Згідно матеріалів кримінального провадження прокурор звертався до місцевого суду із клопотанням про здійснення виклику у судове засідання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 (а.с. 54, т.2). Вказані свідки сторони обвинувачення були допитані у судовому засіданні місцевого суду.
Разом з тим, відповідно до матеріалів справи питання про допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_14 порушувалось перед місцевим судом стороною захисту (а.с. 55, т.2), яка у подальшому відмовилась від допиту цього свідка.
Отже, сторона обвинувачення, яка була обізнаною про особу свідка ОСОБА_14 ще з часу проведення досудового розслідування, порушила перед місцевим судом питання про виклик у судове засідання лише свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , і тільки під завершення судового слідства у справі порушила питання про виклик у судове засідання свідка ОСОБА_14 , при цьому переконливих аргументів щодо таких вимог прокурором не наведено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про виклик у судове засідання свідка ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі прокурор вказує на помилковість висновку місцевого суду про те, що участь ОСОБА_10 10.06.2016р. у негласній слідчій дії аудіо-, відеокнтролі особи та проведення нею під час цієї негласної слідчої дії відеозйомки було процесуально незаконним. Такі доводи апелянт мотивує тим, що у судовому засіданні постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.06.201р., як і інші письмові докази, подані стороною обвинувачення, місцевим судом не досліджувались, і суд обмежився заслуховуванням оголошення прокурором письмових доказів. Також прокурор вказує, що місцевий суд не дослідив і не взяв до уваги як доказ скриншоти із смс переписки між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , з яких чітко слідує обговорення суми неправомірної вигоди та механізм її передачі для ОСОБА_7 через старосту групи ОСОБА_12 .

Колегія суддів вважає такі твердження сторони обвинувачення не переконливими.
При цьому, прокурор, подавши апеляційну скаргу, не подав до суду апеляційної інстанції клопотання про повторне дослідження доказів з підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
Апеляційні доводи прокурора про те, що місцевим судом не досліджувались письмові докази, надані стороною обвинувачення і які знаходяться в матеріалах справи, не знайшли свого підтвердження у ході розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Як вбачається з оскаржуваного вироку місцевий суд у своєму рішенні навів власні доводи щодо письмових доказів сторони обвинувачення, безпосередньо досліджених ним у судовому засіданні, зокрема, щодо протоколів засідань екзаменаційної комісії № 1 від 9 червня 2016 р. та № 2 від 10 червня 2016 р. Правничого коледжу ЛНУ ім. І. Франка, якими підтверджено, що ОСОБА_10 здала іспит 09.06.2016р.
Щодо дослідженого протоколу огляду місця події від 10 червня 2016 р. та додатку до нього - відеозапис цієї слідчої дії, місцевим судом встановлено, що такий протокол не підписаний усіма учасниками огляду місця події, а в додатку до вказаного протоколу - відеозапису цієї слідчої дії, відсутній час і дата відеозйомки, що унеможливлює встановити коли така здійснювалась.
Щодо протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 23 червня 2016 р. та додатку до нього - відеозапису цієї негласної слідчої дії, місцевим судом встановлено низьку якість відеозапису, зокрема, чути постійні шуми, зображення видно нечітко, слова і фрази нерозбірливі, внаслідок чого неможливо достовірно ідентифікувати осіб, які зняті на відео, та зрозуміти суть розмови. У даному протоколі не вказано хто саме здійснював відеозйомку і за допомогою якого технічного пристрою (зокрема, відсутні відомості щодо марки, моделі, серійного номера відеокамери та цифрового носія інформації). Також місцевим судом встановлено, що текст протоколу не співпадає зі словами і фразами, які зафіксовані на відеозаписі, що були досліджені безпосередньо в судовому засіданні, зокрема, частина слів та фраз, які відображені у протоколі, не підтверджується відеозаписом.
Крім цього, на переконання колегії суддів наведена у вироку оцінка місцевим судом законності залучення ОСОБА_10 до участі у НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, є правильною.
Досліджуючи у судовому засіданні відеозапис, як додаток до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 23 червня 2016р., місцевий суд встановив, що ОСОБА_10 особисто 10.06.2016р. здійснювала цю відеозйомку прихованою камерою. Дана обставина стороною обвинувачення не заперечується.
Згідно положень ч.6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Місцевим судом констатовано факт відсутності у матеріалах справи процесуального рішення слідчого чи прокурора про залучення ОСОБА_10 до проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи, в межах якої ОСОБА_10 і здійснювала відеозйомку.
Як вбачається з матеріалів справи, на що було звернуто увагу місцевим судом, прокурором у кримінальному провадженні було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту від 10.06.2016р. ( а.с. 70-72, т.2), у якій зазначено про залучення до проведення негласної слідчої дії ОСОБА_10 на умовах конфіденційного співробітництва.
Відповідно до положень кримінального процесуального закону такі негласні слідчі (розшукові) дії як аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) та контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України) є різними видами НСРД.
Отже, залучення ОСОБА_10 на умовах конфіденційного співробітництва до проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.06.2016p., не є підставою вважати, що ОСОБА_10 у законний спосіб була залучена до участі у такій негласній слідчій (розшуковій) дії, як аудіо-, відеоконтроль особи, особисто здійснюючи відеозапис.
При цьому, варто звернути увагу на положення ч. 1 ст. 275 КПК України, згідно якої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Також місцевий суд встановив відсутність у матеріалах справи процесуальних рішень чи актів (зокрема, протоколи) про вручення ОСОБА_10 технічної апаратури, якою проводилась відеозйомка, та про подальше вилучення її в ОСОБА_16 .
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із позицією місцевого суду про те, що ОСОБА_10 була залучена 10.06.2016 р. до участі у проведенні негласної слідчої дії - аудіо-, відеоконтролю особи та проводила під час цієї негласної слідчої дії відеозйомку без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а відтак апеляційні доводи прокурора у цій частині є безпідставними.
Крім цього, досліджуючи надані стороною обвинувачення докази місцевим судом встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, згідно якої прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі, або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження документи, які стали підставою для проведення у справі негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: ухвала Апеляційного суду Львівської області про дозвіл на проведення аудіо- та відеоконтролю особи від 10 червня 2016р. (а.с.79, т.2) та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 червня 2016р. у порядку ст. 290 КПК України не відкривались стороні захисту, та були надані стороною обвинувачення лише під час судового розгляду, оскільки розсекречення зазначених документів відбулось у червня 2018р.
Місцевим судом вірно взято до уваги, що розсекречення вказаних документів (ухвали апеляційного суду та постанови прокурора) відбулось майже через два роки після завершення негласних слідчих дій (постанова прокурора про припинення негласних слідчих (розшукових) дій від 14 червня 2016р. (а.с. 73-73, т.2). У той час відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України відбулося 31 січня 2017р.

Отже, врахувавши встановлене та правові позиції, викладені у Постанові Верховного суду України від 16.03.2017р. (справа № 671/463/15-к) в Постанові Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 р. (справа № 751/7557/15-к), а також положення Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012р., місцевий суд прийшов до обґрунтованого переконання про порушення вимог ст. 290 КПК, що є процесуальною підставою для визнання цих доказів недопустимими.
Апеляційна скарга прокурора не містить заперечень щодо висновку місцевого суду про вказані порушення вимог 290 КПК України.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок місцевого суду, який ґрунтується на безпосередньо досліджених місцевим судом доказах, про те, що ОСОБА_7 у даному випадку не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а відтак не може нести кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК України.
При цьому, у поданій апеляційній скарзі прокурор, покликаючись на необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, не зазначає якими конкретно наявними у справі доказам такий висновок місцевого суду спростовується.
З аналогічних підстав колегія суддів не вбачає підстав вважати необґрунтованим та ставити під сумнів висновок місцевого суду про недоведеність органом досудового розслідування такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, як вимагання, а також не доведеність наявності у ОСОБА_7 прямого умислу та корисливого мотиву, що характеризують суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.
Щодо апеляційних доводів прокурора про те, що місцевий суд не взяв до уваги як доказ скриншоти із смс переписки між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що у даному випадку, з огляду на вищезазначене, вказаний доказ не змінює та не впливає на висновки місцевого суду, оскільки такий не містить об`єктивних та достатніх даних, які б давали підстави стверджувати, що ОСОБА_7 , як службова особа, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням.
Колегія суддів визнає необґрунтованими апеляційні доводи прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на думку сторони обвинувачення, проявились у тому, що місцевий суд, незважаючи на положення ст.ст. 366, 367 КПК України, після надання 02.04.2019р. ОСОБА_7 останнього слова, видалився до нарадчої кімнати, однак замість проголошення вироку повідомив сторін про поновлення судового розгляду та повторний виклик, за ініціативою суду, свідка ОСОБА_13 .

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції у даному випадку діяв у відповідності до вимог КПК України, а саме виходячи із положень ч. 4 ст. 365 КПК України, якими передбачено, що якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Вимоги щодо дотримання таємниці нарадчої кімнати закріплені у ст. 367 КПК України, і у даному випадку колегією суддів не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що місцевий суд при здійсненні судового провадження у даній справі допустив порушення, вимог ст. 367 КПК України.

З приводу апеляційних доводів прокурора щодо помилковості висновків місцевого суду про те, що строк досудового розслідування у даному кримінальному провадженні закінчився 08.02.2017р., а складання обвинувального акта у новій редакції потребувало продовження строків досудового розслідування, колегія суддів враховує наступне.

Так, у даній справі ухвалою Львівського апеляційного суду від 20 квітня 2018р. було скасовано ухвалу підготовчого судового засідання Галицького районного суду м. Львова від 01 грудня 2017р. про повернення обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000642 від 09.06.2016р. про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції ( а.с. 222-226, т.1).
Приймаючи рішення про скасування вказаної ухвали місцевого суду, апеляційний суд виходив з того, що досудове розслідування у межах кримінального провадження №0000642 від 09 червня 2016 року за ч.3 ст.368 КК України відносно ОСОБА_7 було завершене складенням обвинувального акта та його скеруванням до районного суду вперше, тобто 08.02.2017р.

Разом з тим, апеляційним судом констатовано, що у межах даного кримінального провадження проведено усі процесуальні дії, необхідні, на переконання органу досудового розслідування, для висунення особі обвинувачення, а чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено відновлення чи продовження строків досудового розслідування з підстав проведення процесуальних дій задля усунення недоліків після повернення обвинувального акта судом.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що наведені в оскаржуваному вироку мотиви місцевого суду про те, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні від 18.10.2017р. складений слідчим, затверджений прокурором, вручений ОСОБА_7 , його захиснику ОСОБА_9 та надісланий до суду поза межами процесуальних строків, у даному випадку не мають жодного вирішального значення та не впливають на висновки місцевого суду про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю, що у його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Згідно ст.7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.

Апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд при розгляді даної справи не допустив таких порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що стороною обвинувачення не доведено, що у діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а відтак рішення місцевого суду про визнання ОСОБА_7 невинуватим та його виправдання за обвинуваченням у вчиненні даного кримінального правопорушення, колегією суддів визнається законним, обґрунтованим та вмотивованим. В оскаржуваному вироку наведено належні та достатні мотиви і підстави для його ухвалення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду м.Львова від 29 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: