Справа № 168/35/21 Провадження № 11-кп/802/176/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 квітня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працює, в порядку ст.89 КК України раніше не судимого,
- визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення;
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, із призначенням покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту фактичного затримання 30 липня 2020 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою без права внесення застави.
Стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати у справі за проведення судових експертиз всього у сумі 21 125 (двадцять одна тисяча сто двадцять п`ять) гривень 19 коп.
Арешт на майно, накладений ухвалами слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року, скасований.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що в ніч з 27 на 28 липня 2020 року близько 23 год. 00 хв. він, перебуваючи за місцем реєстрації в будинку АДРЕСА_2 , під час вживання алкогольних напоїв зі своїм знайомим ОСОБА_9 на ґрунті особистих неприязних відносин з останнім, керуючись метою умисного протиправного заподіяння смерті іншій особі, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, невстановленим в ході досудового розслідування предметом з наявними ріжучими властивостями, заподіяв потерпілому, який перебував у стані тяжкого алкогольного сп`яніння, різану рану шиї з пошкодженням гортані, під`язикової кістки, обох яремних вен, лівої загальної сонної артерії. Після чого посмертно невстановленим в ході досудового розслідування предметом з наявними ріжучими властивостями заподіяв ОСОБА_9 травматичну ампутацію п`ятого пальця лівої кисті на рівні головки проксимальної фаланги.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 115 від 06 жовтня 2020 року безпосередньою причиною смерті ОСОБА_9 є різане поранення шиї з пошкодженням загального стовбура сонної артерії, що супроводжувалось масивною зовнішньою кровотечею, що призвело до гострої крововтрати, яка перебуває в прямому причинному зв`язку із її настанням та за ступенем тяжкості належить до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент спричинення.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 03 вересня 2018 року близько 23 год. 30 хв. поблизу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване на АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту, який раптово виник на грунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_10 , керуючись метою заподіяння тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, умисно наніс один сконцентрований удар кулаком в ліву частину голови потерпілого, чим заподіяв йому тілесні ушкодження, а саме: відкриту черепно-мозкову травму у вигляді лінійного поздовжнього перелому піраміди лівої скроневої кістки без зміщення відламків з проходженням лінії перелому через барабанну порожнину та з вогнищами забою кори обох скроневих часток головного мозку, більше вираженого зліва; травматичний розрив лівої барабанної перетинки з лівобічним гемотимпанумом; гематому м`яких тканин завушної ділянки зліва, які згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи №73 від 11 листопада 2020 року за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
У поданій апеляційній скарзі захисник оскаржує рішення суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України та закрити провадження у цій частині на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Не погоджуючись із судовим рішенням, прокурор оскаржує його, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. З огляду на наведене, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України, та призначити обвинуваченому за ч.1 ст.115 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років, за ч.1 ст.121 КК України позбавлення волі на строк 6 (шість) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років. Визнати обтяжуючою покарання обставину вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію сторони захисту у повному обсязі і заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просили скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, міркування прокурора, який підтримав апеляцію сторони обвинувачення у повному обсязі та заперечив апеляційну скаргу сторони захисту, просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Стаття 94 КПК України визначає, що слідчий, прокурор, суд повинні оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дотримуючись вказаних вимог закону, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, а саме: умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, і надав їм належну правову оцінку та визнав винуватим у його вчиненні, та визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а саме: умисному тяжкому тілесному ушкодженні, небезпечному для життя в момент заподіяння, та виправдав за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
У суді першої та апеляційної інстанцій вину у вчиненні інкримінованих злочинів обвинувачений визнав частково, заперечивши свою вину за ч. ст.115 КК України. Пояснив, що його дії призвели до смерті ОСОБА_9 із-за перевищення ним меж необхідної оборони, а не умисного вбивства. Ствердив, що не мав наміру вбивати потерпілого. Пояснив, що приїжджає у АДРЕСА_2 один раз в півроку, рік, бо там проживає його родина, зокрема, його бабуся. Цей будинок належить його сім`ї. 27 липня 2020 року він знаходився у будинку, де відбулася подія. В цей день допомагав брату батька ОСОБА_11 у господарстві, а ввечері за вказаною адресою відпочивали разом з ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 . Усі втрьох вживали алкоголь, грали в нарди і доміно та сиділи до пізньої години. Близько 22.00 год. ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння, але зміг пересуватися. Пішов у дальню кімнату сам, ліг спати у цій кімнаті, де згодом було знайдено його труп. Після дзвінка бабусі ОСОБА_7 поїхав до неї. Всі повиходили з хати. Коли повернувся через годину, то побачив, що в будинку на АДРЕСА_2 , хтось побував. Речі у хаті були розміщені не втому порядку, коли йшов з хати. Почув, що в крайній кімнаті хтось шкрябає. Коли зайшов у кімнату, то в кутку побачив ОСОБА_9 . У цей час почалася словесна перепалка і обвинувачений хотів виштовхнути потерпілого з хати. Почалася бійка. ОСОБА_9 перший раз ударив ОСОБА_7 у голову, а другий у ніс. У нього почала з носа йти кров, хоча другий удар не був великої сили. Обвинувачений ствердив, що він з дитинства займається змішаними видами єдиноборства і є сильнішим за потерпілого. ОСОБА_9 першим дістав ножа, а ОСОБА_7 хотів його відібрати. Потерпілий тримав ножа перед ним, у стоячому положенні, обличчям до обличчя. Обвинувачений хотів йому викрутити руки. Викрутив руки проти часової стрілки. При цьому ОСОБА_9 другою рукою схопив ніж за ріжучу його частину. Коли викручували йому руку, він ножа потягнув на себе. При траєкторії руху ножа зліва направо і знизу до верху під кутом 45 градусів він наніс собі удар ножем у шию. Саму кров потерпілого не бачив, а побачив, як людина впала на матрац. Біля тіла знаходився декілька хвилин. Зрозумів, що ознак життя ОСОБА_9 не подає, і коли побачив тіло покійного, відчув дискомфорт, йому стало погано. Пішов на вулицю і ножа взяв із собою. Виніс ножа і поклав нього в правій стороні сараю, щоб ніхто не брав. Ампутованого пальця не бачив. Припускає, що потерпілий ампутував собі палець під час того, коли схопив рукою за лезо ножа. Чи закривав тіло покійного матрацом, не пам`ятає. Цілу ніч ходив у стресовому стані, більше конфліктів тоді не було.
У поданій апеляційній скарзі захисник також посилається на те, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України є неправильною, однак, на переконання апеляційного суду, такі доводи не заслуговують на увагу і спростовуються сукупністю наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, які у повній мірі були досліджені судом першої інстанції.
Зокрема, у своїх показаннях у місцевому суді потерпілий ОСОБА_14 зауважив, що один раз на два місяці він приїжджав до потерпілого, який є його братом. У липні 2020 року близько 23.00 години до нього подзвонив його двоюрідний брат ОСОБА_13 , який проживає у селі Поліське Старовижівського району, та повідомив про вбивство брата. Після чого ОСОБА_14 відразу ж приїхав у село Поліське. Вважає, що за характером нанесення тілесних ушкоджень, брата зарізали, знаходячись зверху. Мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_9 не було. Він ніколи не ходив із ножем, не мав звичок до крадіжок, не був конфліктним. Ствердив, що потерпілий за статурою нижчий від обвинуваченого, а хата, в якій відбулось вбивство, є пусткою і належить родичам обвинуваченого. Коли ОСОБА_14 приїхав у село Поліське і зайшов до цієї хати, що за АДРЕСА_2 , то там слідів боротьби не було. Крім того, потерпілий зазначив, що ОСОБА_7 вибачення не попросив. Із потерпілим обвинувачений був знайомий особисто. На думку ОСОБА_14 , ОСОБА_7 вчинив злочин зухвало, а тому просив призначити обвинуваченому покарання у виді максимального терміну.
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що 27 липня 2020 року зайшов до обвинуваченого ОСОБА_7 , бо забув у нього окуляри і табакерку. Обвинувачений купив горілки, але сам алкоголю не вживав. Раніше дружина ОСОБА_15 забрала свого чоловіка від їхньої компанії. Оскільки потерпілий ОСОБА_9 був дуже випившим, то ОСОБА_7 добровільно завів потерпілого у кімнату. Це була кімната-пустка, де не було ліжка. Як йшов із хати додому спати, то ОСОБА_7 на вулицю не виходив. Залишилися в хаті ОСОБА_9 та ОСОБА_7 ..
Свідок ОСОБА_12 у своїх показаннях під час судового розгляду вказав, що 27 липня 2020 року випивали у будинку, де все відбулося. До нього прийшов обвинувачений, якому дав велосипеда, щоб він купив хліба. Були вчотирьох: він, ОСОБА_7 , ОСОБА_13 і покійний ОСОБА_9 . ОСОБА_16 із ОСОБА_17 грали в нарди. ОСОБА_18 сидів зліва від нього, а ОСОБА_17 та ОСОБА_16 справа. Розпивали самогонку. Щодо вживання обвинуваченим ОСОБА_7 алкоголю, то чіткої відповіді суду не надав. Спочатку на запитання прокурора ствердив, що обвинувачений вживав спиртні напої, а потім на запитання сторони захисту заперечив. Сказав, що ОСОБА_7 був тверезим і, що він не пив. Ствердив, що конфлікту між обвинуваченим та покійним ОСОБА_9 не було. Більше того, останній був у стані сильного алкогольного сп`яніння. Тому ОСОБА_7 взяв і завів ОСОБА_18 у крайню кімнату. Згодом ОСОБА_12 встав і вийшов, а за ним вийшов і ОСОБА_19 . Фактично в хаті залишилися ОСОБА_7 і ОСОБА_9 . Коли виходили, то їх ще провів ОСОБА_17 . Більше до хати не поверталися. ОСОБА_9 із хати не виходив.
Крім цього, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, об`єктивно підтверджується іншими дослідженими місцевим судом доказами.
Матеріалами провадження стверджується, що 30.07.2020 за заявою ОСОБА_13 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості № 0000560 за ч.1 ст.115 КК України (Т.1, а.с.174).
30 липня 2020 року під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 , в будинку за вказаною адресою у кімнаті АДРЕСА_4 , в куті на підлозі виявлено матрац сірого кольору, на якому виявлений труп ОСОБА_9 . Труп лежачий на правому боці. Голова знаходиться на матраці в положенні доверху. Права верхня кінцівка під тулубом, а ліва на грудній клітці. Ліва верхня кінцівка відмічається відсутністю п`ятого пальця по суглобовій ділянці. Труп одягнуто у куртку сірого кольору, футболку темно-сірого кольору, штани темно-синього кольору. На матраці, на якому розміщено труп, в ділянці знаходження шиї наявне пошкодження матрацу (порізи). Поблизу трупа (розміщення голови), на підлозі, матраці виявлено плями бурого кольору. Крім цього на момент огляду місця події труп ОСОБА_9 частково був покритий матрацом сірого кольору, на якому виявлено сліди речовини бурого кольору. А при верхніх кінцівках трупа ОСОБА_9 виявлено резинові тапки синього кольору (Т.1 а.с.175-191).
Протоколом від 30 липня 2020 року огляду трупа (розміщення трупа, аналіз розміщення предметів огляду навколо нього) підтверджує відсутність боротьби між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_9 та виключає перевищення ОСОБА_7 меж необхідної оборони (Т.1 а.с.204-210).
Винуватість ОСОБА_7 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_9 , також об`єктивно підтверджується іншими наявними у матеріалах провадження доказами, а саме: протоколами від 02 вересня 2020 року тимчасового доступу до речей і документів, від 22 вересня 2020 року огляду речей: дисками CD-R та DVD-R «ПрАТ Київстар». DVD-диском, додатком до протоколів огляду 30 липня 2020 року, оглянутим в судовому засіданні (Т.2 а.с.14,16-17); протоколом обшуку від 27 серпня 2020 року, DVD-диском, додатком до протоколу обшуку від 27 серпня 2020 року, оглянутим в судовому засіданні та протокол огляду речей (Т.2 а.с.38, 45, 89); протоколом від 28 жовтня 2020 року тимчасового доступу до речей і документів, протоколом від 28 жовтня 2020 року огляду речей: диском CD-R з інформацією про ID-картки, анкетними даними, рухом коштів на банківських платіжних картках ПАТ КБ «Приватбанк»; CD-R диском, додатком до протоколів огляду 28 жовтня 2020 року, оглянутим в судовому засіданні (Т.2 а.с.178-193); протоколом від 07 вересня 2020 року проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 (Т.3 а.с.14-15); DVD-диском, додатком до протоколу слідчого експерименту від 07 вересня 2020 року, оглянутим в судовому засіданні (Т.3 а.с.16).
Згідно зі ст.86 КПК України, вищенаведені докази отримані у порядку, встановленому КПК України, а отже, є допустимими доказами.
Пунктом 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07 лютого 2003 року № 2 регламентовано, що відповідно до ст.76 КПК України для встановлення причин смерті, тяжкості й характеру тілесних ушкоджень призначення експертизи є обов`язковим. Водночас треба мати на увазі, що висновки судово-медичних експертиз містять лише медичну оцінку наслідків злочинного діяння і саме в такому розумінні вони повинні оцінюватися судами при вирішенні питання про доведеність винуватості особи у злочині, обставин його вчинення та про його кримінально-правову кваліфікацію.
Лікарським свідоцтвом про смерть ОСОБА_9 установлено, що смерть покійного настала внаслідок різаних ран шиї (Т.1 а.с.215).
Відповідно до висновку експерта від 06 жовтня 2020 року № 115, у крові від трупа ОСОБА_9 виявлено етиловий спирт 3.97%. При судово-імунологічному дослідженні крові трупа встановлено,що кров відноситься до групи В з ізогемаглютинінами анти-А. Різані пошкодження утворилися від дії залізо місткого предмету, у якого наявні ріжучі властивості (не виключається леза клинка ножа). Відповідно до судово-медичного діагнозу встановлено такі тілесні ушкодження: №1- різана рана шиї з пошкодженням гортані,від язикової кістки, обох яремних вен,лівої загальної сонної артерії. Дане пошкодження є прижиттєвим; №2-ампутація п`ятого пальця лівої кисті на рівні головки проксимальної фаланги. Дане ушкодження утворилося після настання смерті ОСОБА_9 . Враховуючи характер тілесного ушкодження №1 (рани шиї), даних протоколу огляду місця події зроблено висновок про те, що потерпілий в момент спричинення йому ушкодження знаходився в горизонтальному положенні (лежачи на матраці) спиною чи задньо-лівим боком до нападника. Різана рана шиї перебуває в прямому причинному зв`язку із настанням смерті (Т.1 а.с.222-224).
З дослідженого місцевим судом висновку експерта від 08 жовтня 2020 року № 115А (додатковий) убачається, що виникнення тілесних ушкоджень (різаної рани шиї, травматичної ампутації п`ятого пальця лівої кисті), виявлених на трупі ОСОБА_9 при обставинах події в ніч з 27 на 28 липня 2020 року в будинку АДРЕСА_2 , та твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що під час бійки з ОСОБА_9 останній різко рвонув йому руку та попав сам собі лезом ножа в область шиї з ліва на право, є малоймовірним (Т.1 а.с.226-227).
Досліджений висновок експерта судової дактилоскопічної експертизи від 11 серпня 2020 року № 368 підтверджує, що п`ятнадцять слідів пальців рук та два сліди долонь рук під час проведення огляду місця події 29-30 липня 2020 року в будинку АДРЕСА_2 залишені особою ОСОБА_7 (Т.2 а.с.65-87).
Висновком експерта судової імунологічної експертизи від 16 жовтня 2020 року № 59 встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_9 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти - «А» системи «АВО», а кров обвинуваченого ОСОБА_7 - до групи В з ізогемаглютиніном анти-«В» системи «АВО». Кров, виявлена на тюлі, може походити від потерпілого і не може походити від обвинуваченого. А кров, виявлена на гумових тапочках синього кольору, складному ножі (частково поломаному) може походити від обвинуваченого ОСОБА_7 і не може походити від потерпілого ОСОБА_9 (Т.2 а.с.99-100).
Відповідно до висновку експерта судової імунологічної експертизи від 15 жовтня 2020 року № 58, кров потерпілого ОСОБА_9 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-«А» системи «АВО», а кров обвинуваченого ОСОБА_7 - до групи В з ізогемаглютиніном анти-«В» системи «АВО». Встановлено, що кров на вилученому одязі ОСОБА_9 (куртці, футболці, трусах, штанах) може походити від потерпілого і не може походити від обвинуваченого (Т.2 а.с.114-120).
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції належним чином досліджені та дана належна правова оцінка усім вище переліченим експертизам.
Піддавати сумніву дані докази у суду апеляційної інстанції немає підстав.
Крім того, місцевим судом вже перевірялося твердження сторони захисту про перевищення обвинуваченим меж необхідної оборони, а тому такі доводи є необґрунтованими і безпідставними, з чим погоджується і апеляційний суд.
Так, положеннями п.30 Постанови «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07 лютого 2003 року № 2 визначено, що відповідно до вимог статей 23 і 23-2 КПК судам необхідно з`ясовувати причини й умови, що сприяли вчиненню вбивств чи заподіянню тілесних ушкоджень.
Згідно з п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26 квітня 2002 року № 1, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання. При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або з непрямим умислом, коли особа хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.
Умисел характеризується сукупністю усіх обставин вчиненого діяння, зокрема, способом, знаряддями злочину, кількістю, характером і локалізацією поранень та інших тілесних ушкоджень, причинами припинення злочинних дій, поведінкою винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунками.
В апеляційній скарзі сторони захисту та показаннях, даних обвинуваченим ОСОБА_7 у місцевому суді, обвинувачений зауважує, що не мав наміру вбивати потерпілого. Вказує на те, що ОСОБА_9 першим дістав ножа, а ОСОБА_7 хотів його відібрати. Обвинувачений хотів викрутити руки потерпілому. ОСОБА_9 другою рукою схопив ніж за ріжучу його частину. Коли обвинувачений викручував йому руку, ОСОБА_9 потягнув ножа на себе. При траєкторії руху ножа зліва направо і знизу до верху під кутом 45 градусів потерпілий наніс собі удар ножем у шию.
Однак, такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 були критично оцінені судом першої інстанції, оскільки повністю спростовані в ході судового розгляду.
Так, судом встановлені обстановка і фізичні дані потерпілого та обвинуваченого, які свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_9 нижчого росту від обвинуваченого.
Висновками експертів від 06 жовтня 2020 року № 115 та 08 жовтня 2020 року № 115А (додатковий) підтверджується факт перебування потерпілого в момент спричинення йому ушкодження в горизонтальному положенні (лежачи на матраці) спиною чи задньо-лівим боком до нападника. Ампутація п`ятого пальця лівої кисті на рівні головки проксимальної фаланги потерпілого утворилася після настання смерті ОСОБА_9 ..
Крім того, згідно з висновками судово-медичних експертів від 03 серпня 2020 року № 598 та 02 жовтня 2020 року № 786, забій м`яких тканин спинки носа, оперізуючі садна обох передпліч у нижній третині та їх морфологічні особливості на тілі ОСОБА_7 вказують на те, що вони утворилися в часі після вчинення кримінального правопорушення, тобто після ночі з 27 на 28 липня 2020 року, що виключає перевищення ОСОБА_7 меж необхідної оборони.
Таким чином, аналізуючи наведені твердження обвинуваченого та усі докази у їх сукупності, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що ОСОБА_7 умисно, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, невстановленим в ході досудового розслідування предметом з наявними ріжучими властивостями, заподіяв потерпілому, який перебував у стані тяжкого алкогольного сп`яніння, різану рану шиї з пошкодженням гортані, під`язикової кістки, обох яремних вен, лівої загальної сонної артерії. Після чого посмертно невстановленим в ході досудового розслідування предметом з наявними ріжучими властивостями заподіяв ОСОБА_9 травматичну ампутацію п`ятого пальця лівої кисті на рівні головки проксимальної фаланги. Тобто у даному випадку потерпілий мав значно менші фізичні дані, ніж обвинувачений.
За наведених обставин, суд апеляційної інстанції відхиляє версію сторони захисту про те, що ОСОБА_7 діяв з перевищенням меж необхідної оборони.
Стратегія захисту, висунута обвинуваченим та його захисником, спростована судом першої інстанції та, на думку апеляційного суду, є нічим іншим, як способом уникнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності.
Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, і приймаючи до уваги наявність належних і допустимих доказів, які доводять вину ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав його винуватим у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.115 КК України.
Крім того, відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується у тому, що 03 вересня 2018 року близько 23 год. 30 хв. поблизу кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване на бульварі Лесі Українки, 3, в м. Ковелі Волинської області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту, який раптово виник на грунті особистих неприязних відносин з ОСОБА_10 , керуючись метою заподіяння тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, умисно наніс один сконцентрований удар кулаком в ліву частину голови потерпілого, чим заподіяв йому тілесні ушкодження, які згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи №73 від 11 листопада 2020 року за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України як заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Положення ч.1 ст.373 КПК України регламентують, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі представлені стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і надав їм належну правову оцінку.
Обвинувачений під час судового розгляду у суді першої інстанції показав, що знає потерпілого ОСОБА_10 , бо разом ходили на спортивні секції. 03 вересня 2018 року близько 23 год. 30 хв. він відпочивав із своїми товаришами у кафе «Казка», що на бульварі Лесі Українки, 3, у м. Ковелі Волинської області. Конфлікту з потерпілим, як і самої бійки, не було. До побиття ОСОБА_10 він не причетний. Коли виходив на вулицю, то бачив там потерпілого, який лежав на бруківці, але не бачив, хто побив ОСОБА_10 . З матір`ю потерпілого ОСОБА_20 зустрічався після її дзвінка за спливом зазначених подій, бо хотів з`ясувати причину свого звинувачення у побитті її сина. Під час зустрічі із нею, батьком потерпілого та іншими особами, які прийшли на цю зустріч, стався конфлікт, тому що батько потерпілого поводився неадекватно, і все закінчилося викликом поліції, яка всіх забрала.
Допитаний потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні дав показання, що 03 вересня 2018 року в кафе «Казка», що на бульварі Лесі Українки, 3, у м. Ковелі Волинської області, відпочивав разом із своїми товаришами ОСОБА_21 та Буріним більше півтори години. Вживали спиртні напої. Згодом друзі вийшли на вулицю. Потім сам також вийшов на вулицю перекурити. Побачив, як згодом з`ясувалося, ОСОБА_7 . Розмовляв з останнім, про що точно не пам`ятає. Раптом відчув удар у ліву частину голови. Що бив його саме ОСОБА_7 , не бачив. Нанесення удару обвинуваченим лише припускає. Після удару втратив свідомість. Згодом ще два дні був вдома. А потім повторно втратив свідомість. Лікувався три тижні, але вухо так і не вилікував.
На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, підтверджується: витягом з ЄРДР № 0001983 від 07 вересня 2018 року за заявою потерпілого ОСОБА_10 (Т.1 а.с.56); рапортом про реєстрацію заяви потерпілого ОСОБА_10 в Журналі єдиного обліку (Т.1 а.с.80); протоколами тимчасового доступу до речей та документів від 25 жовтня 2018 року та 25 січня 2019 року, 09 листопада 2020 року (Т.1 а.с.86-88, 91-93, 135-138); висновком експерта № 295 від 13 лютого 2019 року (Т.1 а.с.96-98); протоколами від 22 жовтня 2020 року, 11 грудня 2020 року, 22 грудня 2020 року пред`явлення особи обвинуваченого ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 (Т.1 а.с.104-109), ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , потерпілого ОСОБА_10 (Т.1 а.с.151-155); протоколами проведення слідчого експерименту від 22 жовтня 2020 року, 23 жовтня 2020 року, 26 жовтня 2020 року, 22 грудня 2020 року з свідками ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 та потерпілим ОСОБА_10 разом із фото таблицями до них (Т.1 а.с.110-132, 160-164); висновком судово-медичної експертної комісії № 73 від 11 листопада 2020 року (Т.1 а.с.141-147); інформацією про розмір витрат на лікування потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився на стаціонарному лікуванні у травматичному відділенні ЦРЛ Ковельського МТМО з 07 вересня 2018 року по 19 вересня 2018 року становить 3557 гривень 62 копійки (Т.1 а.с.149-150).
Однак, з витягу з ЄРДР вбачається, що 04 вересня 2018 року близько 00.30 год. невідома особа, знаходячись поблизу кафе «Казка», що розташоване по бульвару Лесі України, 3. в м. Ковель Волинської області, штовхнула потерпілого. В результаті падіння на землю ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження забій головного мозку. Час події суперечить часу зазначеному у обвинувальному акті. Вказаний доказ не підтверджує, що саме ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , оскільки у витягу вказано: «невідома особа».
Висновок експерта № 295 від 13 лютого 2019 року також не підтверджує, що саме ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 , а підтверджує лише те, що потерпілому встановлено діагноз тілесних ушкоджень, ступінь їх тяжкості та їх причину походження від удару кулаком, чи ногою (дії тупого предмета) та виключає їх походження від власного падіння.
Місцевим судом встановлено, що протоколи від 22 жовтня 2020 року, 11 грудня 2020 року, 22 грудня 2020 року пред`явлення особи обвинуваченого ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , потерпілого ОСОБА_10 теж не підтверджують, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 , що спростовує докази сторони обвинувачення поясненнями свідків та потерпілого в судовому засіданні.
Згідно з протоколами проведення слідчого експерименту від 22 жовтня 2020 року, 23 жовтня 2020 року, 26 жовтня 2020 року, 22 грудня 2020 року з свідками ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 та потерпілим ОСОБА_10 разом із фото таблицями до них, встановлено місце та час вчинення кримінального правопорушення і не було встановлено особи, яка бачила, що саме обвинувачений наніс удари потерпілому.
Крім того, вказані слідчі експерименти були проведені не на місці вчинення злочину, а в службовому кабінеті, то дані докази обґрунтовано визнано місцевим судом недопустимими відповідно до положень ст.86 КПК України.
Допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 не підтвердили момент спричинення тілесні ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 саме ОСОБА_7 , в тому числі завдання останнім ударів, що стали наслідком отримання травм потерпілим.
Відповідно до висновку судово-медичної експертної комісії № 73 від 11 листопада 2020 року стверджується, що потерпілому встановлено діагноз тілесних ушкоджень, ступінь їх тяжкості та їх причину походження від удару кулаком та виключає їх походження від власного падіння, але не стверджується, що саме ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 .
Також суд першої інстанції згідно приписів ч.6 ст.97 КПК України визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_22 в частині конфлікту потерпілого з обвинуваченим, так як її показання з чужих слів не підтверджені іншими допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.
Тому апеляційний суд погоджується з позицією сторони захисту про те, що місцевим судом було детально досліджено усі докази сторони обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України, однак не було надано жодного доказу причетності ОСОБА_7 до заподіяння ОСОБА_10 удару і спричинення останньому тілесних ушкоджень. Зокрема, сам потерпілий та усі допитані у суді свідки не вказали, що саме ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 удар. Натомість, у судових засіданнях був встановлений лише факт перебування ОСОБА_7 03 вересня 2018 року близько 23 год. 30 хв. поблизу кафе «Казка», що на бульварі Лесі Українки, 3, у м. Ковелі.
Згідно з вимогами ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Положення ст.17 КПК України регламентують, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Стаття 62 Конституції України визначає, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що показання потерпілого, усіх допитаних свідків та інші наявні у матеріалах кримінального провадження докази не підтверджують існування доказів, які беззаперечно свідчили б про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.
На переконання суду апеляційної інстанції, посилання прокурора у своїй апеляційній скарзі на те, що місцевий суд безпідставно не взяв до уваги вищенаведені докази, є голослівними і не підтверджуються матеріалами провадження, а тому не беруться до уваги апеляційним судом.
Проаналізувавши докази, досліджені судом першої інстанції, а саме: показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не надано жодних належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а саме: заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Отже, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що саме ОСОБА_7 спричинив тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .
А тому суд першої інстанції, оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано та вмотивовано, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.373 КПК України, ухвалив в цій частині щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок та визнав його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.
Що ж стосується тверджень апелянтів про призначення обвинуваченому надто м`якого чи суворого покарання, то вони не беруться апеляційним судом до уваги, так як не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Відповідно до приписів ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно роз`яснень, викладених у п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до категорії особливо тяжких, усі обставини кримінального провадження та дані про особу винного.
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , є вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані.
У поданій апеляційній скарзі прокурор просить визнати обтяжуючою покарання обставину вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які висновки та результати лабораторних методів дослідження наявності у крові ОСОБА_7 слідів етилового спирту на момент скоєння злочину.
У своїх показаннях свідок ОСОБА_12 показав, що перед вбивством він був із ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 . Щодо вживання обвинуваченим ОСОБА_7 алкоголю, то чіткої відповіді суду не надав. Спочатку на запитання прокурора ствердив, що обвинувачений вживав спиртні напої, а потім на запитання сторони захисту заперечив.
Свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_11 у судовому засіданні ствердили, що ОСОБА_7 у денну пору 27 липня 2020 року допомагав їм возити солому, але алкогольних напоїв не вживав.
Тому доводи сторони обвинувачення про визнання обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, не ґрунтуються на матеріалах провадження.
Судом першої інстанції враховано, що особу винного, який в порядку ст.89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, неодружений.
Також слід відмітити, що місцевий суд взяв до уваги і позицію потерпілого ОСОБА_14 , який просив суд суворо покарати обвинуваченого, призначивши йому покарання у виді максимального строку позбавлення волі.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що така позиція потерпілої сторони у місцевому суді не є обов`язковою для суду, натомість враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Тому, на переконання суду апеляційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових злочинів, і не є надто м`яким чи суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування вироку та задоволення апеляційних скарг з наведених у них мотивів, суд апеляційної інстанції не вбачає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 21 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді