ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року
м. Київ

справа № 459/1769/20

провадження № 51-7 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року стосовно

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця
АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 27 липня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року, ОСОБА_7 засуджено за:
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 у період з 04 червня по 22 липня 2020 року, знаходячись у м. Червонограді Львівської області, повторно, таємно вчинив у магазинах «Рукавичка», «Аврора», «Епіцентр К», «АТБ-Маркет» 33 епізоди крадіжки чужого майна, заподіявши матеріальної шкоди: ТзОВ «ТВК» Львівхолод» на загальну суму 13579,46 грн, ПП « ОСОБА_8 » - 597 грн, ТзОВ «Епіцентр К» - 320,45 грн, ТзОВ «РУШ» - 966,51 грн, ТОВ «АТБ-Маркет» - 2707,40 грн.
Крім того, ОСОБА_7 13 липня 2020 року приблизно о 21:20 год, знаходячись у торговому залі магазину «Рукавичка», що на вул. Шептицького, 18 у м. Червонограді Львівської області, повторно, відкрито викрав дві пачки меленої кави «МОНАРХ ЯКОБЗ», вагою 450 г, заподіявши матеріальної шкоди ТзОВ «ТВК «Львівхолод» на суму 284 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки дії його підзахисного носили характер таємного викрадення чужого майна, а тому підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відхилив доводи його апеляційної скарги щодо недопустимості як доказів даних протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 27 липня 2020 року та 24 серпня 2020 року. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не врахував доводів його апеляційної скарги щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України захисником у касаційній скарзі не оспорюються.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Щодо доводів касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, то Суд уважає їх безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 419 КПК України визначено, що в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За матеріалами кримінального провадження вбачається, що доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_7 були перевірені судом апеляційної інстанції, який, розглядаючи його апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, проаналізував їх, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
При цьому суд апеляційної інстанції підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, який здійснив ретельне дослідження доказів і надав ґрунтовну оцінку доводам як сторони обвинувачення, так і сторони захисту; у своєму рішенні навів докладні мотиви його прийняття і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 .
Як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 повторно, відкрито викрав чуже майно, який при ухваленні вироку врахував і належним чином оцінив:
- показання свідка ОСОБА_9 , яка працювала у магазині «Рукавичка», про те, що 13 липня 2020 року у вечірній час до неї прибігла прибиральниця ОСОБА_10 і повідомила, що чоловік узяв каву і не заплатив за неї. ОСОБА_10 говорила чоловікові оплатити товар, проте останній не відреагував, пройшов біля каси і вийшов на вулицю. Також зазначила, що ОСОБА_10 бігла за чоловіком до виходу та кричала йому вслід;
- показання свідка ОСОБА_11 , яка працювала на касі у магазині «Рукавичка», про те, що 13 липня 2020 року приблизно о 22 год прибиральниця ОСОБА_10 сказала чоловікові, щоб він розрахувався за каву, яку поклав у рюкзак, однак останній на її вимогу не відреагував та вийшов із магазину;
- показання свідка ОСОБА_10 про те, що у вечірній час доби вона мила підлогу в магазині та зробила ОСОБА_7 зауваження, який брав каву зі стелажу, у зв`язку з тим, що впала одна пачка кави на підлогу;
а також дані, що містяться у:
- протоколі огляду речей (документів) від 20 липня 2020 року, а саме відеозаписі з камер спостереження, з якого вбачається, як ОСОБА_7 , знаходячись у магазині «Рукавичка», взяв зі стелажа дві пачки кави та заховав їх у сумку, яка була у нього на плечі (відеозапис з камери № 9). У момент, коли він брав дві пачки кави зі стелажа, на землю впала ще одна пачка кави, на що прибиральниця зробила йому зауваження (відеозапис з камери № 4). ОСОБА_7 , тримаючи в руках дві пачки кави, підняв пачку кави, яка впала, з підлоги та поклав її на місце. Заховавши в сумку дві пачки кави, які до того тримав у руках, ОСОБА_7 попрямував до виходу, прибиральниця пішла за ним та звернулась до нього, рукою показавши йому на касу, де потрібно було розплатитись за товар. ОСОБА_7 , зупинившись на мить та озирнувшись на прибиральницю, яка стояла зі шваброю в руці, вийшов з магазину (відеозапис з 1-ї каси);
- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 липня 2020 року та 24 серпня 2020 року, згідно з якими свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 впізнали ОСОБА_7 за рисами обличчя як особу, яку 13 липня 2020 року о 21:20 зупинила прибиральниця на виході з магазину «Рукавичка» на вул. Шептицького 18 у м. Червонограді Львівської області.
Разом із цим, суд апеляційної інстанції критично оцінив показання свідка ОСОБА_10 , надані нею в суді першої інстанції, про те, що вона не йшла за ОСОБА_7 та не робила йому зауваження щодо оплати кави, оскільки вони спростовуються відеозаписом з камери спостереження та показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , при цьому врахувавши те, що ОСОБА_10 під час допиту неодноразово зазначала, що не хотіла бути свідком по справі та нести відповідальність за надані нею показання.
Також під час апеляційного перегляду суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 повторно, вчинив відкрите викрадення чужого майна та не знайшов підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України, з чим погоджується й колегія суддів.
Так, положеннями ст. 186 КК України передбачено відповідальність за відкрите викрадення чужого майна.
Так, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.
Відповідно до ст. 185 КК України крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, слід кваліфікувати як грабіж.
Як убачається з мотивувальної частини ухвали, суд апеляційної інстанції, врахувавши спосіб і форму заволодіння двома пачками кави, а саме викрадення в магазині, де знаходились працівники магазину та перебували і в будь-який момент могли зайти інші покупці, що усвідомлював ОСОБА_7 , та його намагання все ж зникнути з місця пригоди із викраденим майном після того, як його незаконні дії помітили, правомірно погодився з висновками суду першої інстанції про переростання таємного викрадення майна у відкрите, з чим погоджується й колегія суддів.
З огляду на вищезазначене Суд уважає, що суд апеляційної інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України та визнав твердження сторони захисту з цього приводу безпідставними.
Також Суд погоджується з позицією суду апеляційної інстанції, який не прийняв доводів апеляційної скарги захисника щодо недопустимості як доказів даних протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 27 липня 2020 року та 24 серпня 2020 року, з огляду на таке.

Так, із протоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 27 липня 2020 року та 24 серпня 2020 рокувбачається, що вони оформлені відповідно до приписів статей 104, 231 КПК України, а зазначену процесуальну дію проведено в присутності понятих із дотриманням вимог ст. 228 КПК України. Перед пред`явленням для впізнання свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вказали, що зможуть впізнати особу, зазначили про її зовнішній вигляд та описали обставини, за яких вони бачили дану особу. У ході проведення пред`явлення для впізнання за фотознімками свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_11 впізнали за фотознімками особу, яка 13 липня 2020 року приблизно о 21:20 виходила з магазину «Рукавичка», що на вул. Шептицького, 18 у м. Червонограді Львівської області.

Тому колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції правомірно відхилив доводи апеляційної скарги щодо недопустимості як доказів данихпротоколів пред`явлення для впізнання за фотознімками від 27 липня 2020 року та 24 серпня 2020 року.
Щодо тверджень захисника про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів касаційного суду також уважає їх необґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчинених злочинів, їхню кількість та корисливу спрямованість, наявність обставини, що пом`якшує покарання каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу винного, зокрема, те, що він раніше неодноразово судимий, не працює, тобто дотримався вимог статей 50, 6567 КК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду обґрунтовано взяв до уваги те, що завдана ОСОБА_7 шкода потерпілим не відшкодована, доказів про її відшкодування не надано, а висловлені ним наміри про її відшкодування не є підставою для пом`якшення призначеного покарання, з чим погоджується й колегія суддів.
Перегляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції за апеляційною скаргою захисника, доводи якої аналогічні доводам касаційної скарги, здійснювався з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції, постановлена за результатом розгляду апеляційної скарги захисника на вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 , відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, викладені в ній висновки належним чином умотивовані.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Львівського апеляційного суду від 02 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3