КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/2913/2022 Категорія ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
Єдиний унікальний номер 381/3942/17 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000509, внесеного до ЄРДР 26 травня 2017 року, № 0001146, внесеного до ЄРДР 23 жовтня 2017 року, № 0001115, внесеного до ЄРДР 10 жовтня 2018 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 9 червня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Кожанка, Фастівський р-н, Київської обл., з неповною середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 5 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання за:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 5 грудня 2016 року у виді позбавлення волі, призначене ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, без конфіскації майна.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 10 жовтня 2018 року по 2 травня 2019 року включно,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 23 травня 2017 року перебував на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де вживав разом з власником домоволодіння ОСОБА_9 алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв ОСОБА_6 помітив на території вказаного домоволодіння алюмінієву бочку об`ємом 500 л. вартістю 1500 гривень належну ОСОБА_9 , після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення за рахунок крадіжки вказаної бочки.
Цього ж дня, близько 16.00 год. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, діючи повторно, користуючись тим, що власник домоволодіння ОСОБА_9 перебуває в стані алкогольного сп`яніння та знаходиться в будинку і не спостерігає за його діями, зателефонував своєму знайомому ОСОБА_10 та попросив його допомогти викотити вищевказану алюмінієву бочку з подвір`я та завантажити на автомобіль, при цьому не повідомляючи ОСОБА_10 про свої злочинні наміри. Через декілька хвилин до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 під`їхав автомобіль ВАЗ за кермом якого знаходився ОСОБА_10 . Завершуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 викотили алюмінієву бочку з території домоволодіння та завантажили на причіп, який був під`єднаний до автомобіля, після чого ОСОБА_6 з місця події зник та продав вищевказану бочку ОСОБА_11 , якій не повідомляв про походження даного майна, таким чином розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1500 гривень.
Крім того, 27 березня 2017 року близько о 16.00 год., ОСОБА_6 проходячи повз не огородженої парканом території «Реабілітаційного центру» по АДРЕСА_3 , побачив у подвір`ї велосипед марки «ARDIS SANTANA» і в цей час у нього виник злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, а саме зазначеного велосипеду, який належить ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на крадіжку чужого майна, з метою незаконного, протиправного обернення чужого майна на свою користь, діючи повторно, ОСОБА_6 скориставшись відсутністю сторонніх осіб, та тим, що ОСОБА_12 не спостерігає за його діями, шляхом вільного доступу зайшов на територію «Реабілітаційного центру» за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив крадіжку велосипеда марки «ARDIS SANTANA» вартістю 3000 грн, який належить ОСОБА_12 .
Після чого з вказаним велосипедом зник з місця вчинення злочину, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 3000 грн.
Крім того, 10 жовтня 2018 року близько 11.30 год., ОСОБА_6 за попередньою змовою з іншою особою (кримінальне провадження щодо якої закрито на підставі п.5 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого) з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, діючи умисно, прийшли до ОСОБА_13 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 та шляхом обману, під приводом перевезення на мотоблоці марки «Кентавр» МБ 1080 (81) кукурудзи з поля до них додому, попрямували на вказаному мотоблоці із причепом по зазначеному ОСОБА_6 напрямку, при цьому ОСОБА_13 перебував за кермом транспортного засобу.
Продовжуючи рух по лісовій дорозі Кожанського лісу, ОСОБА_6 , реалізовуючи єдиний злочинний умисел з іншою особою спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, останній зіштовхнув ОСОБА_13 з мотоблоку та наніс останньому один удар кулаком в область лівого вуха, чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді синця на лівому вусі, які відповідно до висновку експерта № 102 від 23 жовтня 2018 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, чим застосував насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, таким чином примусово відсторонив власника від керування, що не охоплювалось умислом ОСОБА_6 , після чого останній сів за кермо мотоблоку «Кентавр» МБ 1080(81) з причепом, та разом із іншою особою покинули місце вчинення злочину, розпорядившись мотоблоком «Кентавр» МБ1080 (81) з причепом на власний розсуд, чим спричинив власнику ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 15 000 грн.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з дня постановлення вироку 9 червня 2022 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 10 жовтня 2018 року по 2 травня 2019 року включно,
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій, призначене покарання, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення з 1 серпня 2018 року по 2 травня 2019 року та з 15 грудня 2020 року по даний час з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Посилаючись на вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження №13-31кс18), в обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що суд першої інстанції погіршив його становище, оскільки не застосував положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яка діяла на час вчинення ним злочинів.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази відносно них згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися.
Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі обвинуваченого, так і під час апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінальних правопорушень дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, і в апеляційній скарзі також не заперечується.

Покарання обвинуваченому призначене з дотриманням вимог ст. 65, 70 КК України, та в апеляційній скарзі також не заперечується.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про незастосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, то колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається, серед іншого, строк: затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто, після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що 31 жовтня 2017 року до Фастівського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000509 від 26 травня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні 23 травня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_6 обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту (ас. 1 т.1).

17 квітня 2018 року до Фастівського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001146 від 23 жовтня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні 27 березня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
У вказаному кримінальному провадженні до ОСОБА_6 запобіжний захід не застосовувався (ас. 165 т.1).

Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2018 року кримінальні провадження № 0000509 від 26 травня 2017 року та № 0001146 від 23 жовтня 2017 року об`єднані в одне провадження (ас. 184-185 т.1).

26 жовтня 2018 року Фастівського міськрайонного суду Київської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001115 від 10 жовтня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні 10 жовтня 2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289КК України.
10 жовтня 2018 року у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_6 затриманий у порядку ст. 208 КК України (ас. 46-47 т.4) та 12 жовтня 2018 року ОСОБА_6 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою (ас. 239 т.1).

Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 3 грудня 2018 року кримінальні провадження № 0000509 від 26 травня 2017 року, № 0001146 від 23 жовтня 2017 року, № 0001115 від 10 жовтня 2018 року об`єднані в одне провадження та в об`єднаному кримінальному провадженні до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою (ас. 184-185 т.1).

Ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 2 травня 2019 року ОСОБА_6 ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на цілодобовий домашній аешт з носінням електронного браслету та покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України (ас. 150-152 т.1).

У подальшому, згідно з оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, початок строку відбування покарання обчислюється з 9 червня 2022 року (ас. 84 т.4).

Таким чином, період з 3 грудня 2018 року по 2 травня 2019 року, та з 9 червня 2022 року по 1 вересня 2022 року ОСОБА_6 перебував під вартою в об`єднаному кримінальному провадженні, та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених до 20 червня 2017 року, а тому вказаний період слід обраховувати відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час, оскільки 10 жовтня 2018 року ОСОБА_6 затриманий у порядку ст. 208 КПК України, а в подальшому йому 12 жовтня 2018 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою за вчинення 10 жовтня 2018 року, тобто, після 20 червня 2017 року, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, то вказаний період, відповідно до вимог ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року) підлягає зараховуванню у строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо обвинуваченого на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині застосування положень ст. 72 КК Українипідлягає зміні, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 9 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, - змінити в частині застосування положень ст. 72 КК України.

На підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 18 травня 2017 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10 жовтня 2018 року по 2 грудня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 3 грудня 2018 року по 2 травня 2019 року, та з 9 червня 2022 року по 1 вересня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4