КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Фастівці Бахмацького району Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання обвинуваченому ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.12.2017 року та за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки,
В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_6 , з метою таємного викрадення чужого майна, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці вступив у попередню злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та з цією метою 31.05.2018 приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , побачили на стіні зовнішні елементи складових частин кондиціонеру та обравши їх об`єктом свого злочинного посягання, вирішили таємно їх викрасти.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, розподілили між собою ролі, суть яких зводилась до того, що ОСОБА_8 за допомогою невстановлених слідством предметів буде від`єднувати елементи складових частин кондиціонерів, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одночасно спостерігаючи за навколишньою обстановкою, буде складати їх поряд з метою подальшого таємного викрадення.
Таким чином ОСОБА_8 , діючи узгоджено з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи знаходитись за вищевказаною адресою, впевнившись, що за його злочинними діями сторонні особи не спостерігають, використовуючи невстановлені слідством предмети та фізичне зусилля, по черзі від`єднав зовнішні елементи складових частин кондиціонерів, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись поруч з ОСОБА_8 , діючи відповідно до відведеної йому злочинної ролі, складав вже від`єднанні зовнішні частини цих кондиціонерів.
У подальшому, від`єднавши три одиниці зовнішніх частин кондиціонерів, а саме: «Sanyo SAP - С 122 6/R с/н 0103831» вартістю 4112 гривень 00 копійок; «Sanyo SAP - С 182 GH/R, с/н 0019841» вартістю 4570 гривень 00 копійок; «OSAKA - OST - 09Н1, с/н: OST- 55» вартістю 2167 гривень 00 копійок, загальною вартістю 10 849 гривень 00 копійок, ОСОБА_8 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, завдавши при цьому потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на вказану суму.
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 зазначає, що докази, на які суд послався в оскаржуваному вироку, і зокрема: показання потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , не підтверджують, що саме він причетний до крадіжки майна потерпілого. Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення засвідчує лише факт вчинення кримінального правопорушення і жодним чином не підтверджує його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину. Висновок спеціаліста щодо вартості майна від 25.07.2018 року є недопустимим доказом в силу п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, оскільки відповідно до положень ст. 242 КПК сума заподіяних збитків встановлюється тільки висновком експерта, а не висновком спеціаліста.
Також апелянт вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав допустимим доказом протокол огляду місця події від 31.05.2018, який проводився під час його неправомірного затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, і не дав належної оцінки суд діям поліцейських щодо порушення ними положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме його катування при затриманні із застосуванням кайданок.
Також вказує на недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 31.07.2018 з його участю, оскільки за змістом ч.1 ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а тому даний доказ, як самостійний вид доказу не може бути покладений в основу вироку, оскільки його зміст не узгоджується з його показаннями, наданими в суді.
Недопустимим доказом апелянт вважає і протокол проведення слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_12 від 27.07.2018 року, на який суд першої інстанції послався в оскаржуваному вироку як на доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки вказаний слідчий експеримент був проведений без дотримання ст. 240 КПК України. Крім того, ОСОБА_12 не був допитаний в судовому засіданні, а тому суд обґрунтував свої висновки на показаннях, наданих слідчому, що є порушенням вимог ч.4 ст. 95 КПК України.
На думку апелянта, суд першої інстанції не дав належної оцінки його поясненням щодо обставин даного кримінального провадження, а також вважає, що виділення матеріалів кримінального провадження слідчим на стадії досудового розслідування відбулось з порушенням вимог КПК України, а отже докази, на які суд послався у вироку, не можуть бути визнані допустимими.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав та показав, що 30.05.2018 близько 22:00 до нього звернувся його знайомий ОСОБА_12 та попросив полагодити належні останньому несправні кондиціонери. Оскільки він займався діагностикою та ремонтом електроніки, то погодився на пропозицію ОСОБА_12 . Після цього вони після опівночі проїхали за адресою: АДРЕСА_3 , де він побачив три зовнішніх блоки кондиціонерів, які були складені біля будинку. Оглянувши дані кондиціонери, він повідомив ОСОБА_12 про те, що зможе полагодити ці блоки, після чого обвинувачений викликав таксі. Після приїзду автомобіля, вони вдвох завантажили в таксі вказані кондиціонери, після чого на місце прибули працівники патрульної поліції, які підійшли до водія автомобіля таксі. Побачивши поліцейських, ОСОБА_12 втік, а він підійшов до працівників поліції, щоб з`ясувати, що відбувається, проте був затриманий працівниками поліції. Таким чином, ОСОБА_6 стверджував, що не був обізнаний про те, що кондиціонери були викрадені та повністю заперечував свою причетність до скоєння крадіжки.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції визнав неправдивими показання обвинуваченого та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого за попередньою змовою групою осіб та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у висунутому обвинуваченні ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах показаннях потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, протоколі огляду місця події від 31.05.2018, висновку спеціаліста щодо вартості майна від 25.07.2018, протоколах проведення слідчого експерименту від 27.07.2018 і 31.07.2019.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 28.11.2019 оскаржуваний вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року було залишено без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення з тих підстав, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину спростовується дослідженими в ході судового розгляду доказами, які відповідають вимогам належності і допустимості.
Постановою Верховного Суду від 05.11.2020 ухвалу Київського апеляційного суду від 28.11.2019 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення касаційний суд обґрунтував тим, що за результатами судового розгляду не встановлено вартість викраденого майна, яка є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.185 КК України. Висновок апеляційного суду про те, що висновок фахівця про вартість майна є належним та допустимим доказом не відповідає позиції, наведеній у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.11.2019 (справа № 420/1667/18), згідно з якою імперативність ст. 242 КПК України щодо призначення експертизи для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
Також касаційний суд зазначив, що висновок апеляційного суду про допустимість протоколу огляду місця події від 31.05.2018 не є належним чином обґрунтованим, оскільки апеляційним судом не перевірено, чи вплинуло застосування до затриманого сили та спеціальних засобів на допустимість цього доказу, адже вилучення у ОСОБА_6 викрутки відбулось в умовах, коли він фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених ст.ст. 208, 223 КПК України, та без складання протоколу затримання, що ставить під сумнів добровільність такої видачі в межах процесуальної дії огляду місця події.
За результатами нового апеляційного розгляду ухвалою Київського апеляційного суду від 13.05.2021 вирок Дарницького районного суду м.Києва від 27 червня 2019 року було залишено без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення з тих підстав, що показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину спростовується дослідженими в ході судового розгляду доказами. Дослідивши в судовому засіданні протокол огляду місця події від 31.05.2018, апеляційний суд дійшов висновку, що він відповідає вимогам належності і допустимості, видача ОСОБА_6 викрутки відбулось не в умовах, коли він фактично був затриманий за підозрою у вчиненні злочину, а в умовах, коли до нього було застосовано превентивний захід на підставі положень п.1 ч.3 ст.45 Закону України «Про національну поліцію». Також апеляційний суд визнав висновок спеціаліста щодо вартості зовнішніх блоків кондиціонерів від 25.07.2018 належним і допустимим доказом, з тих підстав, що визначення розміру вартості майна у цьому випадку не потребувало спеціальних знань, а тому призначення експертизи було не обов`язковим. При цьому правильність визначення спеціалістом вартості викраденого майна не викликає сумнівів.
Постановою Верховного Суду від 10.11.2021 ухвалу Київського апеляційного суду від 13.05.2021 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Своє рішення касаційний суд обґрунтував тим, що апеляційний суд не виконав вимоги постанови Верховного Суду від 05.11.2020, які є обов`язковими, фактично продублював мотиви, викладені у попередній ухвалі апеляційного суду, яка була скасована. Поза увагою апеляційного суду залишилось те, що матеріали кримінального провадження містять висновок експерта від 18.07.2018 про неможливість встановити вартість викраденого майна, а висновок спеціаліста не є належним видом процесуальних джерел доказів. Не виконано вказівку касаційного суду щодо дослідження того, чи вплинуло застосування до затриманого сили та спеціальних засобів на допустимість як доказу протоколу огляду місця події від 31.05.2018.
В ході нового апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_7 було досліджено письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зокрема протокол огляду місця події від 31.05.2018 (а.с. 65-67), відеозапис до протоколу огляду місця події (а.с. 69), висновок спеціаліста від 25.07.2018 (а.с. 83).
Як вбачається з вказаних вище судових рішень суду касаційної інстанції, висновок спеціаліста від 25.07.2018 неє належним видом процесуальних джерел доказів.
Згідно з висновком експерта від 18.07.2018, який міститься в матеріалах кримінального провадження, встановити вартість викраденого майна не є можливим у зв`язку з відсутністю відкритої інформації на ринку пропозицій.
З огляду на те, що відповідно до положень ст.332 КПК України, призначення експертизи у цьому кримінальному провадженні можливе лише за клопотанням сторін, та у зв`язку з відсутністю таких клопотань, повторне призначення експертизи для визначення розміру вартості майна апеляційним судом не здійснювалось.
За результатами перегляду відеозапису протоколу огляду місця події від 31.05.2018 встановлено, що під час проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_6 був фактично затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення та до нього було застосовано спеціальні засоби наручники, що ставить під сумнів достовірність вказаних у протоколі даних про добровільну видачу ОСОБА_6 викрутки, адже вилучення у ОСОБА_6 викрутки відбулось в умовах, коли він фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених ст.ст. 208, 223 КПК України.
Показання потерпілого ОСОБА_10 , протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення і показання свідка ОСОБА_11 не містять відомостей щодо обставин викрадення майна та осіб, причетних до вчинення злочину.
Протокол слідчого експерименту від 31.07.2019 за участю ОСОБА_6 не доводить його причетність до вчинення злочину, адже підтверджує його показання, які він дав в суді першої інстанції, у яких зазначив, що зовнішні частини кондиціонерів не від`єднував, участі у крадіжці не брав, а лише прибув на місце, де його було в подальшому затримано, на прохання знайомого ОСОБА_12 для з`ясування питання щодо можливості налагодити кондиціонери.

Протокол слідчого експерименту від 27.07.2018 за участюОСОБА_12 , під час якого він засвідчив причетність ОСОБА_6 до викрадення зовнішніх блоків кондиціонерів, не є допустимим доказом в цій частині, оскільки фіксує показання ОСОБА_12 , які він давав на місці події.
Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.
З урахуванням того, що ОСОБА_12 не допитувався під час судового розгляду цього кримінального провадження, його показання про причетність ОСОБА_6 до викрадення кондиціонерів, які він давав під час досудового розслідування, є недопустимим доказом та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Таким чином висновки суду першої інстанції про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримання.
Відповідно до ст.417 КПК України апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27.06.2019 щодо ОСОБА_6 необхідно скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_6 і складу злочину, оскільки така підстава не відповідає результатам дослідження та аналізу наявних у справі доказів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3