ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 676/2920/16-к

Провадження № 11-кп/4820/140/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000450, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 на вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 17 вересня 2021 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 17 вересня 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кам`янець-Подільського Хмельницької області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку Україну, з вищою освітою, не одружену, на утриманні дітей немає, раніше не судиму, працюючу помічником адвоката в АО «Інвікта», -
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт тривалістю 150 годин.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1. ст. 49 КК України, звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання в зв`язку з закінченням строків давності.
ОСОБА_7 , в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
ОСОБА_7 , в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 383 КК України виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.
Доля речових доказів вирішена відповідно ст. 100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_7 25.03.2014 року біля 12 год. 00 хв. в м. Кам`янці-Подільському знаходячись на тротуарній доріжці неподалік аптеки «МедобориФарм», що по проспекту Грушевського, 42, під час словесного конфлікту із потерпілою ОСОБА_9 , який виник між ними на ґрунті довготривалих неприязних відносин, підійшла до ОСОБА_9 та умисно нанесла останній близько чотирьох ударів руками та парасолькою по голові і обличчю чим спричинила тілесні ушкодження у виді чотирьох синців в лобній області справа з розповсюдженням на верхнє повіко правого ока, в тім`яній області справа, в скроневій області зліва, які по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що привели до короткочасного розладу здоров`я, після чого ОСОБА_7 нанесла ОСОБА_9 близько двох ударів парасолькою по спині, чим спричинила останній тілесні ушкодження у виді синяка в поперековій області справа, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Суд дії ОСОБА_7 кваліфікував, як умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст. 366 КК України - службове підроблення, тобто у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; та за ч.1 ст. 383 КК України - завідомо неправдиве повідомлення слідчому, органу досудового розслідування про вчинення злочину. Однак, за вказаними злочинами судом першої інстанції ОСОБА_7 виправдано.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.366, ч.1 ст. 383 КК України та призначити їй покарання:
-за ч.2 ст.125 КК України арешт терміном 2 місяці, на підставі ст. ст.49, 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
-за ч.1 ст.366 КК України (в редакції закону від 15.06.2007 року) 550 грн. штрафу з позбавленням права займати посади, пов`язані з адміністративно розпорядчими функціями в органах місцевого самоврядування терміном 1 рік, на підставі ст.ст. 49, 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності;
-за ч.1 ст. 383 КК України - арешт терміном 1 місяць, на підставі ст..ст. 49, 74 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.2 ст.125 КК України прокурор вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою ухвалення неправосудного рішення.
Зазначає, що визнаючи ОСОБА_7 невинуватою за епізодом службового підроблення судом зазначено, що письмові докази, надані суду стороною обвинувачення, є неналежними та недопустимими в силу вимог ст. 84, 86, 94 КПК України, однак, судом не враховано вимоги п.8 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (2012 року) згідно яких, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Посилається на те, що судом безпідставно не взято до уваги покази свідка ОСОБА_10 про те, що останній участь у перевірках не приймав і протоколів про вчинення адміністративних правопорушень не підписував, адже його показання повністю підтверджуються висновками почеркознавчих експертиз №50 від 08.04.2008 року, №83П від 05.06.2009 року та №84П від 05.06.2009 року. Щодо зміни своїх показань в суді свідок ОСОБА_10 повідомив суду, що в Кам`янець Подільському та Дунаєвецькому судах Хмельницької області давав показання на користь ОСОБА_7 внаслідок вмовляння останньої, але потім зрозумів свою помилку та в Золочівському суді Львівської області, як і в Чемеровецькому суді Хмельницької області свідок ОСОБА_10 надав суду показання про те, що від дійсно ніяких протоколів, складених обвинуваченою не підписував.
Звертає увагу, що показання допитаних за клопотанням сторони захисту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на думку суду, повідомили факти щодо обставин інкримінованих правопорушень, суд належним чином не оцінив.
Вказує, що судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_14 , який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання не був, що відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Зазначає, що досудове розслідування за завідомо неправдивим повідомленням ОСОБА_7 про спричинення їй тілесних ушкоджень суддею ОСОБА_8 дійсно розпочиналось та не знайшло свого підтвердження.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду в частині визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 125 КК України скасувати, а провадження у справі закрити за відсутності події та складу інкримінованого правопорушення; змінити вирок в частині виправдання за ч.1 ст.366 КК України шляхом доповнення мотивувальної частини вироку без зміни резолютивної частини постановленого вироку в частині виправдання за відсутності події інкримінованого правопорушення, доповнити мотивувальну частину вироку посилання на те, що повідомлення про підозру підписано та оголошено неповноважним слідчим, усі процесуальні дії та рішення вчинено поза межами строків досудового розслідування, речові докази є неналежними та недопустимими; змінити вирок в частині виправдання за ч.1 ст. 383 КК України шляхом доповнення результативної частини вироку про виправдання ОСОБА_7 за відсутністю складу та події інкримінованого злочину, доповнити мотивувальну частину вироку посилання на те, що розслідування повідомлення про злочин не підслідне слідчому відділу Кам`янець Подільського МВ УМВС України в Хмельницькій області, повідомлення про злочин в ЄРДР не було внесено та розслідування по ньому не проводилось.
Вважає, що вирок суду ґрунтується на припущеннях, грубо суперечить обставинам справи, нормам матеріального та процесуального права, вина за ч.2 ст. 125 КК України ні досудовим слідством, ні судом не доведена, у її діях відсутні подія та склад інкримінованого правопорушення.
Вказує, що в частині виправдання за ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України мотивувальна частина частково не відповідає обставинам справи, пред`явленому обвинуваченню, нормам матеріального та процесуального права.
На думку апелянта, справа розглянута неповноваженим складом суду, слідчому судді ОСОБА_15 було заявлено відвід. Під час розгляду даного відводу було встановлено, що ОСОБА_6 не є процесуальним прокурором по справі, а ОСОБА_16 не є слідчим у даній справі і тому відсутні підстави для доступу їх до розгляду даного клопотання та наявні всі підстави для їх відводу.
Звертає увагу, що розслідування, збирання та закріплення доказів, повідомлення про підозру та обвинувачення, всі процесуальні дії та рішення за ч.1 ст. 366 КК України вчинено стороною обвинувачення поза межами строків досудового розслідування. Крім того, пред`явлене обвинувачення за вказаною частиною та статтею не відповідає правовій кваліфікації.
Вважає, що висновок суду, про те, що виявлені експертом ОСОБА_17 тілесні ушкодження у ОСОБА_9 мають будь яке відношення до події 25 березня 2014 року та мають будь яке відношення до неї, є припущенням.
На думку апелянта, висновок судово медичної експертизи №206 від 26.03.2014 року є неналежним та не допустимим доказом і не може бути покладений в основу обвинувального вироку.
Зазначає, що після виключення з інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення, заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно мозкової травми та струсу головного мозку, суд зобов`язаний був зробити перекваліфікацію інкримінованого діяння з ч.2 ст.125 КК України на ч.1 ст. 125 КК України.
Посилається на те, що висновок додаткової судово медичної експертизи №78 від 29.01.2016 року є не належним, не допустимим доказом та не може братись до уваги, оскільки зі слів експерта ОСОБА_18 , тілесні ушкодження у ОСОБА_19 могли утворитись при різних обставинах, так і при обставинах вказаних ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту від 29.01.2016 року, що є припущенням.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.366, ч.1 ст.383 КК України та на підставі ст. 49, 74 КК України звільнити від призначених покарань у зв`язку з закінченням строків давності.
Зазначає, що згідно висновку СМЕ №937 від 11 серпня 2015 року, ОСОБА_7 оглядалась експертом і тілесних ушкоджень характерних для нанесення дверима у неї не виявили. Натомість виявлені тілесні ушкодження мали іншу давність і інший спосіб, механізм їх спричинення, а саме ОСОБА_7 на експертизі навіть не згадала, що в неї тілесні ушкодження про які вона зазначила в неправдивому повідомленні.
Вказує, що на експертизу ОСОБА_7 подала медичну картку у якій записів про отримання тілесних ушкоджень за 30 липня 2015 року не було.
Звертає увагу, що ОСОБА_7 30 липня 2015 року за медичною допомогою не зверталась, не проходила оглядів, консультацій чи судово медичних досліджень, експертиз, що свідчить про те, що вона не мала реальної необхідності звертатись за медичною допомогою, тобто тілесних ушкоджень їй ніхто не спричиняв.
Посилається на те, що жоден з свідків, які були допитані в суді, не підтвердили, що він умисно чи з необережності вдарив двічі ОСОБА_7 в живіт дверима.
Вважає, що ОСОБА_7 свідомо повідомила правоохоронний орган про злочин, якого не було, а тому в її діях є ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст. 383 КК України (в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом №4652-VI від 13.04.2012 року).
Вказує, що він належним чином не був повідомлений про розгляд справи, чим був позбавлений можливості надати пояснення.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_8 обвинувачена ОСОБА_7 просить відмовити в їх задоволенні, вважає їх безпідставними та необґрунтованими.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора, на підтримання доводів поданих ними апеляційних скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.368 КПК України суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

У відповідності до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України, «Кобець проти України»).

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

Згідно п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку належить зазначити - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

При цьому колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 у справі «Авшар проти Туреччини» - п.282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»). У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998, «Бочаров проти України» Європейський суд зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, а за ч.1 ст. 383 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст. 383 КК України за вказаних у вироку обставин, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами, які судом всебічно, повно, безпосередньо досліджені та правильно оцінені.

Із матеріалів кримінального провадження та вироку вбачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , провів судовий розгляд у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, дослідив і проаналізував докази, які було надано сторонами обвинувачення та захисту.

Окрім того, колегія суддів вважає, що спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України, суд навів мотиви і зазначив, з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про її невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Так, будучи допитаною у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_7 заперечила винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч.1 ст. 366 КК України та показала, що підробок не вчиняла, протоколи були складені правомірно в зв`язку з наявністю в діях осіб складу адміністративних правопорушень, на підставі складених протоколів особи були притягнені до відповідальності адмінкомісією, постанови якої набули законної сили, частина осіб, які були притягнені до відповідальності сплатили визначені постановами адмінкомісії штрафи, зазначені в протоколах свідки були присутні при складанні протоколів та підписували останні.

На підтвердження вини ОСОБА_7 стороною обвинувачення надано наступні докази:
- постанову про відібрання зразків почерку та підпису для експертного дослідження від 03.03.2008 року в ОСОБА_20 та протокол про відібрання вказаних експериментальних зразків почерку.
Вказані документи доводять, що орган досудового розслідування отримував відомості для призначення експертизи, дані документи зберігаються при справі.
- висновок експерта № 50 від 08.04.2008 року, яким проведено почеркознавчу експертизу у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що вказаний висновок експерта є недопустимим доказом, з підстав порушення права на захист обвинуваченої при її призначенні, зокрема порушенні вимоги ст. 197 КПК України (1960 р.), якими визначено право обвинуваченої при призначенні і проведенні експертизи: заявити відвід експертові; просити про призначення експерта з числа вказаних ним осіб; просити про постановку перед експертизою додаткових питань; давати пояснення експертові; пред`являти додаткові документи. Натомість з постановою про призначення експертизи від 17.03.2008 р. ОСОБА_7 ознайомилась 10.04.2008 року тобто після її проведення.

Крім того, на недопустимість вказаного висновку експерта вказує факт, що для проведення експертизи до експертної установи були надано наступні документи визнані речовими доказами постановою про приєднання до кримінальної справи речових доказів від 08.04.2008 року:
- протоколи про вчинення адміністративних правопорушень №98 від 18.07.2007 року, № 101 від 19.07.2007 року, №103 від 23.07.2007 року, №107 від 24.07.2007 року, №110 від 27.07.2007 року, №160 від 11.09.2007 року, №167 від 18.09.2007 року, №169 від 19.09.2007 року, №172 від 20.09.2007 року, №106 від 24.07.2007 року, №109 від 26.07.2007 року, №112 від 30.07.2007 року, №113 від 30.07.2007 року, №115 від 31.07.2007 року, №117 від 31.07.2007 року, №118 від 31.07.2007 року, №111 від 30.07.2007 року, №171 від 20.09.2007 року, №138 від 09.08.2007 року,
-вільні зразки ОСОБА_10 , що містяться в матеріалах наглядового провадження №1350-07 на аркушах №2, 3, 4, 6, 7, 8, 22, 23, 24, 37, 40, 42, 60,
-вільні зразки ОСОБА_7 , що містяться в цих же матеріалах на аркушах № 61, 62, 81, 101, в наглядовому проваджені №133-06 на аркушах №1, 13, 25, 32-35, 50, 52, 64, 67, 74, 79, 85, 88, 89, 96, 103-104, 111,
-вільні зразки ОСОБА_21 , що містяться в наглядовому провадженні №1765-05 на аркушах № 2, 13, 16, 24, розписках на 3 арк., протоколі допиту як свідка,
-вільні зразки ОСОБА_20 , що містяться в договорі про забезпечення електронного документообігу від 02.11.2007 року, експериментальні зразки підписів та почерку ОСОБА_20 на 2 арк.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні місцевого суду прокурор надав матеріали наглядових проваджень №1350-07, №133-06, №1765-05, які на визначених в постанові аркушах №2, 3, 4, 6, 7, 8, 22, 23, 24, 37, 40, 42, 60, 61, 62, 81, 101 н/п 1350-07; в наглядовому проваджені №133-06 на аркушах №1, 13, 25, 32-35, 50, 52, 64, 67, 74, 79, 85, 88, 89, 96, 103-104, 111, наглядовому провадженні №1765-05 на аркушах № 2, 13, 16, 24 містять ксерокопії документів, копії яких після огляду долучено до матеріалів судового провадження, зміст частини з яких взагалі не відповідає змісту зазначеному в постанові про приєднання речових доказів, а місце знаходження оригіналів в вказаних документів, як вбачається з пояснень обвинувачення не відоме, що позбавляє суд можливості безпосередньо дослідити вказані докази тому останні не є процесуальним джерелом доказів, в розумінні ст. 84 КПК України, та не є документом, в розумінні ст. 99 КПК України, оскільки не містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, відповідно суд визнає вказані докази недопустимими.

Крім того, на підставі постанови про проведення виїмки від 02.06.2009 року, згідно протоколу виїмки від 02.06.2009 року вилучені вільні зразки підпису ОСОБА_10 , які знаходяться у міській дитячій поліклініці м. Кам`янець-Подільський, заява на продовження строку оренди на 1 арк. від 20 листопада 2006 року № 135-л, лист на ім`я головного лікаря, щодо надання дозволу на використання приміщення на 1 арк. від 19.12.08 року № А776/08 , заява на продовження строку оренди на 1 арк. від 19 грудня 2008 року № А-777/08, лист щодо укладення угоди по оренді від 21 грудня 2004 року № 77 на 1 арк., угода на оренду приміщення від 3.01.05 року.

Колегією суддів встановлено, що вказані речові докази постановою про приєднання до справи речових доказів від 02.06.2009 року, приєднано до кримінальної справи №9/0764 та вирішено зберігати при кримінальній справі. Однак в матеріалах справи, які за клопотанням захисту досліджувались в повному обсязі, вказані документи відсутні.

Крім того, колегія суддів позбавлена можливості визнати належними та допустимими докази, існування яких є припущенням, оскільки таке визнання порушує засаду безпосередності, а недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та статей 86, 94 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом.

Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_22 підтвердив, що надавав такий висновок, однак детально не пам`ятає, що саме та в якій кількості надходило на дослідження.

Колегія суддів погоджується, що з аналогічних підстав, суд позбавлений можливості визнати допустимими висновки наступних експертиз, в ході проведення яких досліджувались визнані судом недопустимі докази:
- висновок експерта №83П від 05.06.2009 року, який проведений на підставі постанови слідчого, згідно якої для проведення експерту направляються, зазначені вище втрачені речові докази з матеріалів наглядових проваджень №1350-07, №133-06, №1765-05, на аркушах №2, 3, 4, 6, 7, 8, 22, 23, 24, 37, 40, 42, 60, 61, 62, 81, 101 н/п 1350-07; в наглядовому проваджені №133-06 на аркушах №1, 13, 25, 32-35, 50, 52, 64, 67, 74, 79, 85, 88, 89, 96, 103-104, 111, наглядовому провадженні №1765-05 на аркушах № 2, 13, 16, 24, які досліджувались експертом;
- висновок експерта №84-п від 05.06.2009 року, у якому, згідно дослідницької частини, для дослідження надано, зокрема, вказані вище речові докази. Однак з дослідженого судом супровідного листа до постанови про призначення експертизи експерту надано виключно постанова про призначення експертизи на двох аркушах, а після проведення експертизи органу досудового розслідування направлено виключно висновок експерта на 11 аркушах.

Із показів експерта ОСОБА_23 , які були надані в суді першої інстанції вбачається, що ним проводилась вказана експертиза, однак в зв`язку з великим проміжком часу не може пригадати, яким чином до нього для проведення експертизи надійшли визначені в постанові слідчого речові докази, вказав, що якщо експертиза була проведена, то вихідних даних йому було достатньо.

Допитаний в суді першої інстанції, експерт ОСОБА_24 надати пояснення яким чином надходили речові докази для дослідження суду не зміг, вказавши, що якщо експертиза була проведена то вихідних даних йому було достатньо.

Такі покази експерта суперечать його ж клопотанню до органу досудового розслідування про надання додаткових матеріалів, відповіді на яке не надійшло взагалі. А сама експертиза значною частиною є копією попереднього висновку експерта № 83-п.

Таким чином, оцінюючи з точки зору належності та допустимості висновки почеркознавчих експертиз № 50, № 83-п, № 84-п, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суд про неможливість визнання їх такими, які доводять вину обвинуваченої та які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а тому визнає їх недопустимими доказами.

Колегія суддів враховує, що в місцевому суді стороною захисту заявлено про недопустимість вказаних доказів, з огляду на неможливість клопотати перед судом про призначення повторної експертизи, мотивуючи відсутністю об`єктів дослідження, та вказуючи на необхідність її проведення оскільки експерти, якими виконано експертизи станом на день їх проведення не були внесені до реєстру атестованих судових експертів.

Крім вказаних, обвинуваченням надано наступні докази:
-постанову про приєднання до справи речових доказів від 21.04.2008 року, якою приєднано до кримінальної справи №9/0764 в якості речового доказу протоколи про адміністративне правопорушення №98 від 18.07.2007 року, №101 від 19.07.2007 року, №103 від 23.07.2007 року, №107 від 24.07.2007 року, №110 від 27.07.2007 року, №160 від 11.09.2007 року, №167 від 18.09.2007 року, №169 від 19.09.2007 року, №172 від 20.09.2007 року, №171 від 20.09.2007 року, які зберігати при кримінальній справі. Адміністративні протоколи №106 від 24.07.2007 року, №109 від 26.07.2007 року, №112 від 30.07.2007 року, №113 від 30.07.2007 року, №115 від 31.07.2007 року, №117 від 31.07.2007 року, №118 від 31.07.2007 року, по яких кримінальна справа закрита і які приєднанні до матеріалів кримінальної справи 8.04.2008 року, які вирішено залишити в камері схову прокуратури міста.

В ході дослідження матеріалів колегією суддів встановлено, що частина вказаних доказів зберігається при справі, а саме:
- протокол №98 про адміністративне правопорушення від 18.07.2007 року відносно ОСОБА_25 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №101 про адміністративне правопорушення від 19.07.2007 року відносно ОСОБА_26 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №103 про адміністративне правопорушення від 23.07.2007 року відносно ОСОБА_27 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №107 про адміністративне правопорушення від 24.07.2007 року відносно ОСОБА_27 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №110 про адміністративне правопорушення від 27.07.2007 року відносно ОСОБА_14 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №160 про адміністративне правопорушення від 11.09.2007 року відносно ОСОБА_28 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №167 про адміністративне правопорушення від 18.09.2007 року відносно ОСОБА_29 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №169 про адміністративне правопорушення від 19.09.2007 року відносно ОСОБА_29 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
- протокол №171 про адміністративне правопорушення від 20.09.2007 року відносно ОСОБА_29 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_20 ,
- протокол №172 про адміністративне правопорушення від 20.09.2007 року відносно ОСОБА_30 , в графі «свідки (при наявності):» внесені відомості про свідка ОСОБА_10 ,
-супровідний лист виконавчого комітету Кам`янець-Подільської міської ради №7/02-28-70 від 18.01.2008 року до протоколів про адміністративні правопорушення.
-посадова інструкція головного спеціаліста-інспектора інспекції з контролю за санітарним станом у місті. Вказаною інструкцією визначено, що головний спеціаліст інспектор наділений правом складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 152, 105, 150 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Головний спеціаліст інспектор несе відповідальність за не прийняття, передбачених чинним законодавством, заходів для припинення та проявів порушення встановлених у місті правил благоустрою, чистоти та порядку. З даною посадовою інструкцією ОСОБА_7 ознайомлена 05.07.2007 року.

Колегія суддів вважає, що вказані документи доводять, що ОСОБА_7 працювала інспектором за санітарним станом у місті, та складала проколи за вчинення порушень у цій сфері. Однак самі по собі не можуть слугувати доказом їх підроблення.

Допитаний в судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_10 повідомив, що з ОСОБА_7 був знайомий, однак участі в перевірках не приймав, протоколів не підписував. Суд критично оцінив такі покази ОСОБА_10 . За клопотанням сторони захисту в порядку ч. 4 ст. 96 КПК України ОСОБА_10 був допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються із його показаннями, в зв`язку з чим були прослухані його покази дані у Кам`янець-Подільському, Дунаєвецькому судах Хмельницької та Золочівському Львівської областей, щоразу ОСОБА_10 змінював покази від таких в яких вказував про підписання протоколів до таких в яких вказаний факт заперечував. На запитання суду пояснив, що покази на користь обвинуваченої дійсно давав суду, однак діяв внаслідок вмовляння обвинуваченої. Суд вважає, що такі покази ОСОБА_31 дають обґрунтовані підстави сумніву у їх достовірності в зв`язку з непослідовністю. На пропозицію суду оглянути підписи від його імені в матеріалах справи не зміг достеменно повідомити де міститься його підпис, а в яких документах ні.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції вказав, що проходив повз готель і бачив, що з дев`ятого поверху викидають каміння з вікон. Прийшовши до голови міської ради ОСОБА_32 , розповів про дану ситуацію, останній викликав ОСОБА_7 для складання протоколу. Після чого повертаючись до готелю, побачив, що ОСОБА_7 складала протокол, разом з нею перебував директор готелю Врублевський, шофер мера та Єгорцев. Врублевський усе визнав, Єгорцев та усі особи підписали протокол.

Допитана в судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_33 вказала, що працювала на парковці в м. Кам`янець-Подільський, її сусід розклеював бумажки, зміст яких не знає, ОСОБА_34 склала протокол. Також вказала, що вона не хотіла підписувати даний протокол в якості свідка, по вулиці ішов інший чоловік, і він підписав замість неї. По телефону ОСОБА_34 дзвонила до особи, яка працює в «карандаші», однак той відмовився прийти на місце правопорушення, деталей не пам`ятає. Підтвердила факт, що ОСОБА_35 розписався в протоколі.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції вказав, що будучи директором ПП ОСОБА_36 парк, ним було виявлено правопорушення самовільного зрізання особою ОСОБА_37 дерев, після чого в останнього взяв письмові пояснення і підпис ОСОБА_37 . Дату правопорушення не пам`ятає, пояснення ОСОБА_37 віддав ОСОБА_34 для подальшого оформлення на адмінкомісію. Ще з ОСОБА_34 був 1 чоловік, як йому стало відомо пізніше, це був ОСОБА_35 , який в протоколі розписався. Протокол складався у присутності ОСОБА_37 , однак від підпису у протоколі останній відмовився.

Доводи в апеляції прокурора про те, що судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого ОСОБА_14 , який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання не був є необґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом вживались заходи щодо повідомлення ОСОБА_14 , місце знаходження якого, згідно рапортів поліції, наданих суду на виконання ухвали, не встановлено. Також вручалась судова повістка повнолітньому члену родини за місцем проживання ОСОБА_14 , а саме батьку останнього та направлялось повідомлення на телефонний номер ОСОБА_14 , який зазначений в матеріалах справи, однак останній не зважаючи, що йому було достеменно відомо про хід відомого йому провадження в судове засідання не прибув і клопотань про відкладення розгляду справи не подавав, що на думку колегії суддів спростовує доводи прокурора про порушення права потерпілого на участь в судовому засіданні.

Допитана по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 383 КК України вини не визнала, вказала суду, що 30.07.2015 року перебувала в Кам`янець-Подільському міськрайонного суді в судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_8 з яким у неї виник конфлікт, суддя оголосивши перерву вийшов до архіву в дверях якого між ними виникла суперечка в ході якої ОСОБА_8 намагаючись закрити двері умисно наніс їй удар вказаними дверями в наслідок чого остання отримала тілесні ушкодження. Після цього ОСОБА_7 звернулась з заявою в правоохоронні органи. В той же день до медичних закладів не зверталась, а досудове розслідування було розпочато лише через 19 днів від моменту звернення і виявити тілесні ушкодження на вказану дату було б неможливо.

Колегією суддів встановлено, що на підтвердження вини ОСОБА_7 стороною обвинувачення надано наступні докази:
-звернення потерпілого ОСОБА_8 з заявою про злочин на підставі якої до ЄРДР внесені відомості та розпочато досудове розслідування;
- копії повідомлення ОСОБА_7 про злочин від 30.07.2015 року, зі змісту якого вбачається, що 30.07.2015 року близько 08 год. 50 хв. суддя Кам`янець-Подільського міськрайонного суду ОСОБА_8 умисно завдав їй тілесні ушкодження дверима кабінету архіву, умисно двічі вдарив її в живіт.

Згідно довідки Кам`янець-Подільського міжрайонного відділенням судово-медичної експертизи № 1358 від 07.10.2015 року, ОСОБА_7 судово-медичну експертизу в Кам`янець-Подільському міжрайонному відділенні судово-медичної експертизи до 19.09.2015 року не проходила.

Відповідно до довідки Кам`янець-Подільської ЦРЛ №796 від 25.09.2015 року, ОСОБА_7 , 30.07.2015 року за медичною допомогою в ЦРЛ не зверталась.

Як вбачається з довідки Кам`янець-Подільського бюро СМЕ № 1349, судово-медична експертиза ОСОБА_7 за її доводами про отримання тілесних ушкоджень 30.07.2015 року не проводилась.

Згідно довідки Кам`янець-Подільської станції екстреної медичної допомоги, до ОСОБА_7 жительки АДРЕСА_1 не було зареєстровано викликів бригад ЕМД 30.07.2015 року.

Відповідно до довідки Кам`янець-Подільської міської лікарні № 1 №01-18/1556 від 28.09.2015 року, ОСОБА_7 за медичною допомогою в міський травмпункт 30.07.2015 року не зверталась.

Вказані довідки самі по собі не доводять незаконність повідомлення про злочин, оскільки обов`язку звернутись за медичною допомогою після подання заяви про злочин Законом не визначено.

Колегією суддів встановлено, що за клопотанням сторони захисту, суд витребував з ДБР, для огляду в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесені до ЄРДР № 0001748 від 18.08.2015 року за заявою ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України. З вказаних матеріалів вбачається, що за заявою ОСОБА_7 було розпочато досудове розслідування. Однак всупереч ст. 214 КПК України вказані дії вчинені на 19 день від моменту звернення, а не протягом 24 год., що унеможливило проведення експертизи тяжкості тілесних ушкоджень, з підстав скороминучості легких тілесних ушкоджень про які вказує ОСОБА_7 . Постановою від 20.03.2020 року кримінальне провадження закрито в зв`язку з відсутності в діях ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Оцінюючи вказаний доказ, колегія суддів погоджується з місцевим судом, що здійснювалось досудове розслідування, яке закрито в зв`язку з відсутністю в діях складу правопорушення. Подія правопорушення вказаною постановою не спростована. Тобто не спростовано факт, що тілесні ушкодження ОСОБА_7 можливо були отримані, зокрема і під час відкриття/закриття дверей в ході суперечки з потерпілим ОСОБА_8 . Однак внаслідок помилковості сприйняття обставин, ОСОБА_7 могла вважати, про умисність дій ОСОБА_8 . Постанова про закриття кримінального провадження є чинною та ніким не оскаржувалась.

Допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 вказав, що дійсно 30.07.2015 року обвинувачена в судовому засіданні, а також в період перерви, вступила з ним в суперечку провокуючи на конфлікт, який мав місце біля дверей архіву, які він закрив, однак тілесних ушкоджень ОСОБА_7 не спричиняв.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_38 , який працює керівником апарату суду в Кам`янець-Подільському міськрайонному суді, деталей конфлікту між ОСОБА_7 та суддею ОСОБА_8 не пам`ятає, оскільки минуло декілька років, пам`ятає лише те, що ОСОБА_7 вела себе по-хамськи, викрикувала репліки, заважала судді вийти з кабінету, спричинення нанесення комусь тілесних ушкоджень не бачив.

Свідок ОСОБА_39 , який працює помічником голови суду в Кам`янець-Подільському міськрайонному суді, вказав, що на першому поверсі суду виник конфлікт між ОСОБА_7 та суддею ОСОБА_8 , був якийсь крик, уваги не звернув.

Свідок ОСОБА_40 , вказав, що між суддею ОСОБА_8 та ОСОБА_7 стався конфлікт в приміщенні суду, тоді він перебував на службі судової охорони. В той день проходило судове засідання по справі Макоцея, де була присутня ОСОБА_7 , яка зривала судовий процес, зверталась до судді на «ти», кричала. Після завершення судового процесу, суддя вийшов в коридор, ОСОБА_7 пішла за ним, фіксувала усе на мобільний телефон. Суддя зачиняв за собою двері, ОСОБА_7 бігла за ним, після цього вона почала кричати, що він її б`є. Чи наносив суддя ОСОБА_8 ОСОБА_7 ушкодження не бачив, чим закінчився конфлікт не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_41 , вказав, що працював директором Регіонального медичного центру Відродження, та надавав психологічну допомогу ОСОБА_7 , у якої був великий стрес та яка звернулася до центру про психологічну допомогу, при огляді ОСОБА_7 , її стан був незадовільний, були синці на плечі, на животі та на нозі, радив їй відвідати санаторій.

Свідок ОСОБА_7 в суді першої інстанції вказала, що є рідною сестрою обвинуваченої, а також повідомила суд, що 30.07.2015 року перебуваючи в будинку обвинуваченої, яка зранку збиралася на судове засідання в міськрайонний суд. Близько пів одинадцятої ОСОБА_34 повернулася додому уся в розпачі, плакала, тремтіла, в останньої були сильні головні болі, почервоніння і припухлість на правому плечі, на правому стегні, зовнішній поверхні живота. У ОСОБА_7 були болі в серці. На наступний день вона порадила сестрі поїхати в Київ за допомогою спеціалістів. ОСОБА_7 лягла лікуватися стаціонарно в кардіологічне відділення Кам`янець-Подільської районної лікарні, де приблизно тиждень лікувалася, додатково лікувалася в санаторії.

Оцінюючи ці покази потерпілого та свідків, суд дійшов висновку, що конфлікт спровокований ОСОБА_7 мав місце, однак не доводять, що потерпілим ОСОБА_8 було умисно спричинено тілесні ушкодження ОСОБА_7 та не доводять факту чи мали місце в дійсності тілесні ушкодження, а також, що остання могла отримати тілесні ушкодження, зокрема, у інший спосіб ніж вчинення умисних дій ОСОБА_8 .

За наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну оцінку судом першої інстанції доказів, поданих стороною обвинувачення, є необгрунтованими та спростовуються наведеними вище обставинами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Оцінюючи вказані докази з точки зору їх належності та достовірності, а сукупність зібраних доказів у їх взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, враховуючи, що за заявою ОСОБА_7 було розпочато досудове розслідування, яке було закрито в зв`язку з відсутністю в діях особи складу правопорушення, а не події злочину, колегія суддів погоджується із висновком суду, що вина ОСОБА_7 за вказаними епізодами не доведена і її слід виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання як обвинуваченої, так і допитаних у судовому засіданні свідків не підтверджують її вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України, а інших переконливих доказів у підтвердження винуватості обвинуваченої, які стосуються предмету доказування у кримінальному провадженні (в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту) стороною обвинувачення не надано.

При оцінці доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , дослідивши показання обвинуваченої, заявлених стороною обвинувачення та захисту свідків, проаналізувавши докази, які за версією обвинувачення підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дав їм вірну, належну та правильну оцінку, та з посиланням на КК, КПК України вказав про їх недостатність для висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні нею кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України і такі висновки суду колегія суддів вважає правильними.

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що тягар доказування відповідно до КПК України покладений на прокурора, і саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.

Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, неналежними та недопустимими, не ґрунтуються на вимогах закону.

Стаття 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ст.92 КПК України сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що законодавець визначив суб`єктами доказування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні слідчого та прокурора, а у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинуваченні - потерпілого (п.4 ч.3 ст.56 КПК України). Обов`язок доказування слідчим та прокурором обставин, вказаних в ст.91 КПК України - це вимога закону. Вона означає, що слідчий та прокурор зобов`язані зібрати, процесуально зафіксувати, перевіряти і оцінювати докази, обґрунтовувати ними наявність обставин, перерахованих у ст.91 КПК України. До обов`язків цих органів входить спростування доводів сторони захисту щодо доведення обставин і предмета доказування.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Дослідивши зібрані докази надані стороною обвинувачення, оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинувачену, свідків та дослідивши надані стороною обвинувачення докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, а тому доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_8 про неправильну оцінку доказів обвинувачення є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах закону і такі відхиляються.

Твердження в апеляційній скарзі прокурора про однобічну оцінку судом першої інстанції зібраних у справі доказів, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки суд зобов`язаний та вправі досліджувати докази, як надані стороною обвинувачення, так і стороною захисту та надати їм відповідну оцінку. При цьому, апеляційний суд враховує те, що обов`язок збирання, у тому числі, і обвинувальних доказів щодо вини конкретної особи та доведення переконливості таких доказів перед судом, з точки зору їх належності, є завданням сторони обвинувачення, і тому доведення вини обвинуваченого на підставі не виявлених документів, які підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню, і мають суттєве значення для кримінального провадження, лише на підставі припущень прокурора, не відповідає вимогам КПК України.

Доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_8 стосовно того, що суд не спростував пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України, є необґрунтованими, оскільки суд, дослідивши та проаналізувавши всі надані стороною обвинувачення докази, використав усі можливі правові механізми для встановлення істини по справі, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не доведено належними, достатніми та допустимими доказами вчинення ОСОБА_7 цих кримінальних правопорушень.

Окрім того, перевіривши доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченої ОСОБА_7 щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, апеляційний суд вважає необхідним зазначити наступне.

Відповідно до ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Між тим, як вбачається зі змісту апеляційних скарг, в них фактично не міститься мотивованого належним чином обґрунтування жодної з перелічених вище підстав для визнання вироку таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, як і не доведено прокурором та обвинуваченою під час апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції дотримався вимог процесуального закону, належним чином мотивував своє рішення в частині виправдання ОСОБА_7 , а тому апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 є безпідставними.
Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні висунутого їй обвинувачення за ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України, судом не допущено.

За відсутності інших доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про недоведеність, що обвинуваченою вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 366, ч.1 ст. 383 КК України, що стало підставою для її виправдання за цим Законом про кримінальну відповідальність, з достатнім вмотивуванням підстав прийнятого рішення. Дане рішення відповідає приписам ст.62 Конституції України, згідно якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене вище, доводи прокурора та потерпілого ОСОБА_8 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Доводи потерпілого ОСОБА_8 про те, що суд допустився процесуальних порушень, не повідомив потерпілого про завершення судового розгляду і проведення судових дебатів є необґрунтованими та безпідставними.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи наявні телефонограми, якими було повідомлено сторін про проведення судових дебатів, відтак суд першої інстанції вжив усіх заходів щодо повідомлення учасників даної справи. Будь яких клопотань про відкладення розгляду кримінального провадження не заявлялось. Більш того, потерпілий неодноразово приймав участь в судових засіданнях і надавав показання по справі.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 по епізоду кваліфікації за ч.2 ст. 125 КК України, а саме як умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, колегія суддів вважає, що вони є частково обґрунтованими з таких підстав.

Допитана по суті пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 своєї вини не визнала, вказала що умисних тілесних ушкоджень ОСОБА_9 не наносила, лише відштовхнула її в момент коли вона ( ОСОБА_9 ) 25.03.2014 року напала на неї поблизу аптеки «Медобори» в м. Кам`янець-Подільському. Вказує, що мала місце провокативна поведінка ОСОБА_19 , метою якої було спровокувати ОСОБА_7 та штучно створити видимість побиття. Вказує, що на місці були свідки, які свідчили на її користь та були опитані поліцією, вказані матеріали виїзду слідчо-оперативної групи свідомо втрачені.

Вина ОСОБА_7 , за цим кримінальним правопорушенням доводиться дослідженими судом доказами:
- витягом з ЄРДР від 25.03.2014 року згідно якого до ЄРДР за № 0000450 внесені відомості по факту вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України;
- відомостями з протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 25.03.2014 року в якій ОСОБА_9 просить прийняти міри до ОСОБА_7 , яка 25.03.2014 року близько 12 год. на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин спричинила їй тілесні ушкодження;
- протоколом огляду доказів від 01.03.2016 року, в ході якого проведено огляд інтернет/сторінки https://www.youtube.com/watch?v=pN9bVrUmutU, відео сюжет під назвою «Побиття громадської активістки ОСОБА_42 та Інною Макоцей»;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 29.01.2016 року проведеного за участю потерпілої ОСОБА_19 , в ході якого остання відтворила обставини спричинення тілесних ушкоджень. На підставі здобутих в ході слідчого експерименту відомостей проведено додаткову судово-медичну експертизу.

Із показів потерпілої ОСОБА_19 в суді першої інстанції вбачається, що 25.03.2014 року у неї стався конфлікт з ОСОБА_7 на ґрунті, того, що ОСОБА_7 спільно з дружиною засудженого ОСОБА_43 зривали розвішані плакати в підтримку сім`ї вбитого ОСОБА_44 Повідомила, що в ході конфлікту ОСОБА_7 наносила їй тілесні ушкодження руками та парасолькою при цьому дружина ОСОБА_43 тримала її ( ОСОБА_9 ) за руки, щоб вона не могла захищатися, внаслідок таких дій ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №206 від 26.03.2014 року, у потерпілої ОСОБА_19 виявлені тілесні ушкодження в вигляді закритої черепно мозкової травми, струсу головного мозку, чотирьох синяків в лобній області справа з розповсюдженням на верхнє повіко правого ока, в тім`яній області справа, в скроневій області зліва по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які привели до короткочасного розладу здоров`я. Синяк в поперековій області справа по ступені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Всі вище описані тілесні ушкодження ОСОБА_19 могли утворитися внаслідок дії тупих твердих предметів по механізму «удар» біля 1-2 діб тому назад від моменту проведення судово медичної експертизи.

Відповідно висновку додаткової судово-медичної експертизи №78 від 29.01.2016 року, тілесні ушкодження у ОСОБА_19 в вигляді закритої черепно мозкової травми, струсу головного мозку, чотирьох синяків в лобній області справа з розповсюдженням на верхнє повіко правого ока, в тім`яній області справа, в скроневій області зліва, синяк в поперековій області справа могли утворитися при різних обставинах, так і при обставинах вказаних ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту від 29.01.2016 року.

Доводи ОСОБА_7 про їх з ОСОБА_9 триваючий конфлікт та подані на підтвердження цього факту докази, обставини нанесення тілесних ушкоджень не спростовують.

Місцевим судом обґрунтовано відхилено висновки до яких прийшов експерт на підставі оглянутої медичної документації, а саме про наявність у ОСОБА_19 закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку.

Колегією суддів встановлено, що з дослідженої судом постанови про призначення експертизи та висновку експерта вбачається, що медична документація експерту не направлялась, потерпіла слідчому її не надавала, шляхом тимчасового доступу слідчий її не отримував, вказану документацію не оглядав, речовим доказом не визнав.

Відповідно до ч. 4 ст. 69 КПК України експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи. Таким чином, експерт отримав вказані відомості у поза процесуальний спосіб.

У висновку викладеному у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.01.2020 у справі № 754/14281/17 колегія суддів вказує, що відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку. Як вбачається з викладеного вище, порядок отримання доказів не дотримано.

Вказане узгоджується з висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 12 серпня 2019 року у справі № 555/456/18, в якому зазначено, що відсутність в матеріалах кримінального провадження медичної документації потерпілого, на яку посилається судово-медичний експерт, та не відкриття її стороні захисту відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, виключає допустимість залучення як доказів, як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації.

Як вбачається з матеріалів справи, в зв`язку з тривалою хворобою експерта ОСОБА_45 , який виконав вказані експертизи, допит останнього в судовому засіданні не можливий.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виключення з інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно-мозкової травми та струсу головного мозку.

Оцінюючи докази з точи зору належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку, та вважає доведеним, що між обвинуваченою ОСОБА_7 та потерпілою ОСОБА_9 мав місце конфлікт, в наслідок якого у потерпілої ОСОБА_19 через нетривалий проміжок часу виявлено тілесні ушкодження, у виді чотирьох синців в лобній області справа з розповсюдженням на верхнє повіко правого ока, в тім`яній області справа, в скроневій області зліва, синця в поперековій області справа. Доведеність спричинення вказаних тілесних ушкоджень обвинуваченою знаходиться поза розумним сумнівом.
Проаналізувавши всі докази в їх сукупності, зокрема, показання обвинуваченої ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_19 , суд першої інстанції дав їм правову оцінку, встановив фактичні обставини провадження й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження.

Апеляційні доводи обвинуваченої ОСОБА_7 , що містять твердження про неповноту судового розгляду та недоведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.125 КК України, на думку колегії суддів, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту, що знайшло своє підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення. Такі твердження апелянта повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом надано їм обґрунтовану оцінку.

Водночас при кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, суд припустився помилки при кваліфікації вчиненого обвинуваченою.

Достатніх, допустимих та беззаперечних доказів вини обвинуваченої за ч.2 ст. 125 КК України, не встановлено ні судом першої інстанції, ні апеляційної інстанції.

Згідно ч.4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Оскільки в місцевий суд виключив в інкримінованого ОСОБА_7 обвинувачення заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді закритої черепно мозкової травми та струсу головного мозку і визнавши її винною у нанесенні остатній близько чотирьох ударів руками та парасолькою по голові і обличчю чим спричинила тілесні ушкодження у виді чотирьох синців в лобній області справа з розповсюдженням на верхнє повіко правого ока, в тім`яній області справа, в скроневій області зліва, близько двох ударів парасолькою по спині, чим спричинила останній тілесні ушкодження у виді синяка в поперековій області справа, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне змінити вирок та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 125 КК України на ч.1 ст. 125 КК України і вважати доведеним вчинення нею умисного легкого тілесного ушкодження.
Суд помилково кваліфікував ці дії за ч.2 ст.125 КК України, оскільки вищезазначені умисні дії обвинуваченої не спричинили короткочасного розладу здоров`я потерпілої ОСОБА_19 і повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст. 125 КК України.
Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_7 і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення зменшує ступінь тяжкості, це тягне за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання.
Колегія суддів при призначенні покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує, обставини вчинення та ступінь реалізації злочинного наміру ОСОБА_7 , особу обвинуваченої, яка на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, згідно характеристики виданої ЖКП «Південь» ОСОБА_7 характеризується позитивно, працює помічником адвоката, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність ОСОБА_7 тому суд прийшов до висновку, що обвинуваченій слід призначити покарання необхідне й достатнє для її виправлення, попередження нових злочинів у виді громадських робіт в межах санкції закону за яким вона засуджується.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на частину 5 ст. 74 КК України, яка передбачає, що особа може бути вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
На день вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення, положення ст. 12 та ст. 49 КК України діяли в редакції Законів №4025-VI від 15.11.2011 року та №1183-VII від 08.04.2014 року відповідно.

При цьому слід зазначити, що з 01.07.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018. Відповідно до вказаного закону, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, віднесено до категорії кримінальних проступків.

Ч. 1 ст. 49 КК України, визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки давності у разі вчинення кримінального проступку.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, станом на день перегляду справи судом апеляційної інстанції, до набрання оскаржуваним вироком законної сили, - закінчився строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК України.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В апеляційних скаргах містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданих апеляційних скарг.
Істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 17 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_7 з ч.2 ст. 125 КК України на ч.1 ст.125 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді 60 годин громадських робіт.
На підставі ч.5 ст. 74, п.2 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді