КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/824/1750/2022 Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0006182, внесеного до ЄРДР 19 серпня 2019 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бровари, громадянин України, з середньо- спеціальною освітою, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Малиновського районного суду м. Одеса від 29 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- вироком Приморського районного суду м. Одеса від 23 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 13 лютого 2018 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, перебуваючи в будинку по АДРЕСА_2 , в гостях у ОСОБА_9 , близько 01:00 год. 19 серпня 2019 року зайшов у кімнату, де відпочивали ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на підлозі поруч з тумбочкою, яка стояла поруч із ліжком, помітив ключі з брелоком центрального замка від автомобіля «Fiat Punto», 2014 року випуску, сірого кольору, номер кузову: НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на праві власності належить ОСОБА_9 .
Помітивши ключі з брелоком від вищевказаного автомобіля, у ОСОБА_6 виник умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом з метою покататися по масиву.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 без будь-якого на те дозволу зі сторони власника даного майна, підійшов до місця, де помітив на підлозі ключі з брелоком від вищевказаного автомобіля та, взявши їх з підлоги, направився на вихід з приватного будинку та у подальшому, підійшовши до припаркованого поруч із приватним будинком по АДРЕСА_2 вищевказаного автомобіля «Fiat Punto», де в подальшому за допомогою брелока відчинив центральний запірний замок вказаного автомобіля та сів до його салону на місце водія. Після чого, вставивши ключ у замок запалення, провернувши його, запустив двигун та, увімкнувши передачу механічної коробки передач, поїхав кататися по масиву, тим самим без будь-якого на те дозволу зі сторони власника вказаного майна умисно, повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем «Fiat Punto», який на праві власності належить ОСОБА_9 .
Після цього ОСОБА_6 , близько 01:20 год., перебуваючи за кермом вищевказаного автомобіля «Fiat Punto» та знаходячись за адресою м. Київ, вул. Левадна, 24, не впоравшись з керуванням, здійснив зіткнення з перешкодою, врізавшись у паркан приватного будинку, завдавши пошкодження вказаному транспортному засобу, які призвели до повної технічної непрацездатності, чим спричинив власнику вказаного майна значної матеріальної шкоди в сумі 215265 грн. 70 коп.

Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту затримання ОСОБА_6 в порядку виконання вироку.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з 19 серпня 2019 року по 7 лютого 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим вироком вирішено питання запобіжного заходу, процесуальних витрат, речових доказів.

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_6 та стан здоров`я його матері ОСОБА_11 , вирок суду від 14 грудня 2021 року змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, та застосувати положення ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком.
Посилаючись на положення ст. 66 КК України, захисник зазначає про те, що судом першої інстанції не враховані обставини, які пом`якшують покарання:
- подальша поведінка обвинуваченого;
- стан здоров`я матері обвинуваченого, з якою він проживає та яка хворіє та потребує додаткових матеріальних витрат на придбання лікарських засобів.
Також захисник просить врахувати те, що обвинувачений ОСОБА_6 :
- щиро розкаявся у вчиненому злочині та жалкує про його вчинення;
- був відсутній корисливий мотив, направлений на незаконне збагачення;
- за вчинене кримінальне правопорушення, вибачився перед потерпілою ОСОБА_12 ;
- від дій обвинуваченого тяжких наслідків не настало, матеріальна шкода потерпілій відшкодована у повному обсязі, у зв`язку з чим і цивільний позов не заявлений;
- сама потерпіла ОСОБА_12 в суді показала, що завдана їй шкода повністю відшкодована ОСОБА_6 , жодних претензій матеріального чи морального характеру до підзахисного вона не має, а, висловлюючи думку відносно міри покарання, вказала, що вважає недоцільним застосовувати до ОСОБА_6 сувору міру покарання та просила не позбавляти його волі;
- за місцем проживання ОСОБА_6 скарг на нього не надходило;
- на спеціальних обліках у лікарів психіатри чи нарколога не перебуває;
- мати ОСОБА_11 , з якою проживає ОСОБА_6 , є евакуйованою із зони ЧАЕС, постійно спостерігається і відвідує лікаря невропатолога, страждає на ряд захворювань, в тому числі: гіпертонічна хвороба 2-3 ст., дуже високий тиск, минуще порушення мозкового кровообігу (4 вересня 2015 року), дисциркуляторна енцефалопатія 2-3 ст., хронічний панкреатит стадія ремісії.
Як вказується в апеляційній скарзі, ОСОБА_6 став на шлях виправлення, про що, окрім зазначеного вище, також свідчить не тільки повне відшкодування завданої шкоди, щире каяття, засудження своєї поведінки, але й та обставина, що після звільнення з-під варти в залі суду та на теперішній час обвинувачений ОСОБА_6 жодних правопорушень не вчиняв, веде добропорядний спосіб життя, від розгляду справи по суті не ухилявся, по обставинам інкримінованого кримінального правопорушення давав правдиві та логічні показання.

Обвинувачений ОСОБА_6 та потерпіла, належним чином повідомлені про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду не з`явились, будь-яких заяв та клопотань станом на час апеляційного розгляду не подавали.
Заслухавши позицію учасників апеляційного розгляду, які вважали можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та потерпілої, враховуючи відсутність будь-яких клопотань з боку останніх, те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювались і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувались. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За встановлених судом першої інстанції обставин вчинення кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 як незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, що завдало значної матеріальної шкоди, кваліфіковані правильно за ч. 2 ст. 289 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про суворість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.

Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому виду та розміру покарання, місцевий суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів, фактичні обставини справи та характер злочинного діяння, відсутність корисливого умислу, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі, дані про особу обвинуваченого, який негативних характеристик з місця проживання не має, мешкає за місцем реєстрації, на спеціальних обліках не перебуває, офіційно не працює, маючи судимості за вчинення тяжких корисливих злочинів на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий умисний злочин, що свідчить про його підвищену соціальну небезпеку та стійку антисоціальну поведінку, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, - щире каяття та відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, тобто, судом першої інстанції враховані й ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.
При цьому судом першої інстанції обґрунтовано не визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, - рецидив злочину, оскільки відповідно до положень ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Згідно з даними, що містяться у вироках судів, долучених до матеріалів справи, ОСОБА_6 має судимість за ч. 2 ст. 186 КК України, а відповідно до другої примітки до статті 289 КК України під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене, зокрема, статтею 186 КК України.
Також судом першої інстанції враховано, що дані, зазначені в обвинувальному акті про наявність у ОСОБА_6 судимості за ч. 3 ст. 186 КК України, не знайшли свого підтвердження, оскільки відповідних судових рішень, які б підтверджували вказану обставину, прокурором не надано, а згідно з вироком Малиновського районного суду м. Одеса від 29 квітня 2015 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України.
Зважаючи на викладене, врахувавши думку потерпілої про відсутність претензій до обвинуваченого, оскільки в ході судового розгляду він відшкодував спричинену матеріальну шкоду, та яка просила суворо не карати ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами можливо тільки в умовах ізоляції обвинуваченого від суспільства, та обрав обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, встановлених санкцією частини статті, не вбачаючи підстав для можливості його виправлення без реального відбування покарання або застосування більш м`якого розміру чи виду покарання.
Одночасно судом врахована відсутність в обвинуваченого корисливого умислу на вчинення злочину, у зв`язку з чим судом не призначено обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна. Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що за наявності встановлених даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання, - щирого каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, тобто, наявності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом не вирішувалось питання про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу обвинуваченого та стан здоров`я його матері - ОСОБА_11 , яка є евакуйованою із зони ЧАЕС, постійно спостерігається і відвідує лікаря невропатолога, страждає на ряд захворювань, у тому числі проходила амбулаторне лікування у психіатра, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає можливим застосувати до обвинуваченого положення ст. 69 КК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів доходить висновку про можливість пом`якшення обвинуваченому покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 2 ст. 289 КК України.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, зважаючи на положення п. 1 ч. 1 ст. 408, 407 КПК України, вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає зміні, а відтак апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити ОСОБА_6 призначене за ч. 2 ст. 289 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4