Справа № 755/1296/22
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"08" вересня 2022 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд)

у складі головуючої судді ОСОБА_1 одноособово,

за участю

секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,

сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

та його учасників

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.11.2021 за № 0003443 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 Кримінального Кодексу (далі КК) України в редакції із змінами, внесеними згідно із Законом № 875-IX від 03.09.2020 «Про внесення змін до статті 289 Кримінального кодексу України щодо протидії незаконному заволодінню транспортним засобом»,
у с т а н о в и в :
Судом визнано доведеним, що 28.11.2021 року приблизно о 17 годині 30 хв. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приїхав на мийку, що розташована у АДРЕСА_2 , де залишив свій власний автомобіль марки «Tesla» моделі «S», синього кольору (обклеєну плівкою сірого кольору) 2015 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , приблизною вартістю 35 000 доларів США, що складає за курсом НБУ станом на 28.11.21 945 700 грн., щоб скористатись послугами вказаного закладу.

В цей час на території вказаної мийки перебував ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який разом зі своїм товаришем ОСОБА_9 розпивали спиртні напої.

В подальшому, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, помітив на території мийки, автомобіль марки «Tesla» моделі «S», сірого кольору 2015 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , що на праві власності належить ОСОБА_8 , після чого, в останнього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 підійшов до автомобіля марки «Tesla» моделі «S», сірого кольору 2015 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 та за допомогою ключа відкрив двері в салон транспортного засобу, сів в автомобіль та запустив у дію двигун автомобіля, тобто встановив контроль над ним, та почав свій рух у бік виїзду з території мийки, тим самим вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом.

В подальшому, ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи реальну змогу розпорядитись викраденим автомобілем, почав рухатись в сторону вул. Березняківська в м. Києві. Виїхавши на проспект Визволителів, 6 в м. Києві, ОСОБА_6 , не впоравшись з керуванням автомобіля «Tesla» моделі «S» створив дорожню транспортну пригоду, в наслідок чого технічний стан транспортного засобу погіршився та став непридатним для використання за призначенням.

Після чого, на місце ДТП приїхали працівники патрульної поліції та склали відносно ОСОБА_6 протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №324082.

Своїми протиправними діями, ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму вартості автомобіля, що складає у сумі 835 910 гривень 00 копійок.

Вказаних висновків Суд дійшов провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, виходячи з наступного.

Будучи допитаним, у порядку ст. 351 Кримінального процесуального Кодексу (далі - КПК) України, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні цього кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 289 КК визнав повністю, дав покази, в яких підтвердив обставини його вчинення, викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу, щиро розкаявся у вчиненому.

Так, указав, що дійсно за наведеного у вироку алгоритму дій учинив незаконне заволодіння ТЗ.

Останній також виразив готовність понести покарання за вчинене у межах своєї вини та указав, що в цей час відшкодував збиток потерпілому в сумі 95 000 грн.

Тим самим, Суд констатує, що обвинувачений надав суду показання в яких підтвердив у повній мірі обставини скоєння кримінального правопорушення викладені в установочній частині вироку, зокрема в частині часу, місця та способу їх вчинення.

Указані показання обвинуваченого Суд сприймає, як дійсні та такі, що заслуговують на увагу з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто, докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (див. постанову ККС ВС від 28.03.2019 у справі № 154/3213/16).

У той час, як процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК).

В цій ситуації, будучи допитаним в суді потерпілий ОСОБА_8 указав, що 28.11.21 залишив ТЗ на СТО для обслуговування та постфактум дізнався, що обвинувачений потрапив на ньому в ДТП. Дозволу на користування ТЗ йому не надавав.

З досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України, у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, показань потерпілого, а саме згідно з даними відображеними у

? протоколах слідчої дії від 28.11.2021 з ілюстрованою таблицею, з яких витікає, що було оглянуто територію СТО, де потерпілий залишив ТЗ на обслуговування у день події та ділянку місцевості, де ТЗ у подальшому було виявлено після настання ДТП - АДРЕСА_3 .

На місці ДТП було, серед іншого, вилучено речі, котрі належать обвинуваченому, відібрано змиви;

? даних тестеру Драгер від 28.11.2021, з яких витікає, що результат тесту обвинуваченого здійсненого працівником УПП на місці ДТП складав 2.36 проміле, тобто останній перебував у стані сп`яніння;

? протоколі перегляду відеозапису від 30.11.2021 з якого витікає, що 28.11.2021 коли потерпілий залишив свій ТЗ на автомийці обвинувачений сів у вказаний автомобіль та виїхав з території СТО у власних справах;

? протоколі слідчого експерименту від 24.12.2021 за участю обвинуваченого з якого установлено алгоритм дій обвинуваченого тотожним обставинам визнаними судом доведеними;

? висновку експерта від 20.01.22 № СЕ-19/111-21/58291-АВ, з якого витікає, що вартість матеріального збитку в результаті кримінального правопорушення дорівнює 835 910, 00 грн., судовим слідством встановлено, що доведеними у провадженні є обставини визначені ст. 91 КПК з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом», щодо часу, місця, способу вчинення указаного кримінального правопорушення.

Тим самим, з урахуванням, висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах відображеного у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к, судом установлено, що обставини визнані судом у вироку як доведені, з числа регламентованих ст. 91 КПК України, у своїй сукупності підтверджуються процесуальними джерелами доказів, які передбачені ст. 84 того ж Кодексу, та містяться у матеріалах цього провадження, як наслідок, Суд уважає, установленими усі обставини, що мають значення для кримінального провадження шляхом обсягу та порядку дослідження доказів на їх підтвердження, у порядку ст. 349 КПК України.

Обставин визначених ст. 87 КПК у відношенні досліджених доказів судом не установлено.

У т.ч. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в постанова від 24 жовтня 2018 року в справі № 733/249/16-к указав, що після огляду предмет визнається речовим доказом і долучається до кримінальної справи мотивованою постановою (ухвалою), яким завершується формування даного виду доказу. Цією постановою створюється особливий правовий режим поводження з предметом в кримінальній справі. Джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета.

У цій ситуації, джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в цій справі, щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Також слід відмітити, що усі ці протоколи є за своєю суттю є протоколами огляду, тобто являються слідчими діями у розумінні норм КПК України.

Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК України).

Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 2 ст. 223 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів. Особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду. При огляді слідчий має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, згідно ч. 2 ст. 99 КПК України, можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Тобто, у цій ситуації, вимоги ст. 237 КПК України дотримано, адже у всіх випадках слідчим проводився з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення огляд документів, які містили у собі відомості, які власне підлягають доказуванню, та у ході такого огляду здійснено відповідну фіксацію їх змісту, що прямо кореспондується з нормами ст. 223 КПК України, адже такі слідчі (розшукові) дії є діями, які були спрямовані на отримання (збирання) доказів та перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

З постанов про визнання указаних речових доказів випливає, що вони (відеозаписи) були надані на запит в т.ч. в ключі норм ст. 93 КПК.

При цьому необхідно зважати на те, що згідно з ч. 4 ст. 132 КПК для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, за приписами ст. 163 КПК, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання особою, у володінні яких перебувають певні речі, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді стосовно застосування заходів забезпечення кримінального провадження у виді тимчасового доступу до документів і речей.

Тобто, огляди проведено з дотриманням норм КПК України, а тому відсутні підстави уважати дані докази недопустимими.

Самі протоколи відповідають вимогам Кодексу в частині питання їх оформлення.

Вартість майна установлено, як дійсну, у порядку алгоритмів окреслених ОП ККС ВС у справі № 420/1667/18 (постанова від 25.11.2019) та ККС ВС у справі № 335/6360/15-к (постанова від 16.01.2020).

Як наслідок, цими процесуальними джерелами доказів, у розумінні ст. 84 КПК України, підтверджуються обставини регламентовані ст. 91 КПК України.

Вимоги ст. 338 КПК дотримано. Так, ст. 338 КПК визначено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Згідно ст. 341 КПК якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Ці приписи кримінального процесуального закону дотримано.

Так, зміну обвинувачення прокурору ОСОБА_10 погодженого керівником Дніпровської окружноїх прокуратури міста Києва ОСОБА_11 .

Обвинувальний акт сформований у порядку ст.ст. 338, 341 КПК долучено до матеріалів кримінального провадження.

Копію обвинувального акту надано учасникам.

Надано стороні захисту визначений КПК час для підготовки захисту.

Сама зміна обвинувачення обумовлена, як те і визначено КПК, обставнами вказаними в його статті 338.

Також слід відмітити, що ВС у справах № 587/3056/15-к (постанова від 18.06.2020), № 504/3802/15-к (постанова від 10.09.2020), № 533/285/19 (постанова від 10.02.2021), № 360/1322/18 (постанова від 25.02.2021) окреслив підхід та алгоритми при дотримані яких зміна обвинувачення є дійсною та учиненню з дотримання вимог КПК, а саме у разі виконання порядку визначеного ст.ст. 338, 341 КПК, у т.ч. касаційний суд в наведених справа відмітив, що немає потреби здійснювати повторно дослідження доказів після цієї дії у разі згоди сторін на це та відсутність їхніх аргументів, котрі указували б на таку потребу (справа № 360/1322/18).

А в цій справі, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у судовому засіданні після дослідження усього обсягу доказів змінив пред`явлене обвинувачення, зокрема в частині кваліфікації дій, поставивши питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення згідно із Законом № 875-IX від 03.09.2020. Змінене обвинувачення було вручено учасникам провадження для ознайомлення, а розгляд справи відкладено для надання можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Судом у повній мірі дотримано вимоги ст. 338 КПК України. В наступному судовому засіданні обвинувачений підтвердив, що суть зміненого обвинувачення зрозуміла, вину у вчиненні злочину визнає. При цьому обвинувачений та захисник, інші учасники процесу зазначили, що їм нічим доповнити судовий розгляд, тому суд у порядку ч. 3 ст. 363 КПК України постановив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейти до судових дебатів. Тобто не може йти мова про порушення судом прав учасників провадження та вимог ст. 349 КПК України, яка не передбачає повторного дослідження доказів у суді.

При кваліфікації дій обвинуваченого Суд ураховує, що Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05.04.2018 в справі № 658/1658/16-к зазначає, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Згідно ч. 3 ст. 289 КК нею передбачено відповідальність за незаконне заволодіння транспортним засобом, якщо предметом незаконного заволодіння є транспортний засіб, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Примітка до указаної статті КК передбачає, що під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

В постанові від 13 січня 2022 року в справі № 521/10497/20 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду вказав, що диспозицією ст. 289 КК України встановлено, що особа підлягає притягненню до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Системне тлумачення норм кримінального закону свідчить про те, що під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі шляхом запуску двигуна, тощо. При цьому закінченим злочин, передбачений ст. 289 КК України, вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися внаслідок запуску двигуна.

Об`єктивна сторона злочину полягає у вчиненні відповідних дій, направлених на незаконне заволодіння транспортного засобу. При цьому воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні транспортним засобом), або фальсифікується (при заволодінні шляхом обману).

Із суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення характеризується умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони вказаного злочину є мета.

Разом з тим правовий аналіз Особливої частини КК України свідчить про те, що мета незаконного заволодіння транспортним засобом законодавцем не конкретизована, а тому, на переконання суду в цій справі (№ 755/1296/22) намір особи, яка незаконно заволоділа чужим транспортним засобом, може бути направлений на будь-яку ціль, котрої прагне досягнути винуватець.

В цій ситуації обвинувачений, діючи умисно, скориставшись вільним доступом до ТЗ, як працівник СТО, шляхом запуску двигуна, вилучив ТЗ потерпілого з місця перебування (паркування) і розпорядився ним на власний розсуд. Тобто з об`єктивної сторони дії особи були направлені на незаконне вилучення транспортного засобу потерпілого з місця знаходження, без його згоди.

При цьому, вищенаведене також підтверджується показаннями потерпілого, який зазначив, що не надавав обвинуваченому згоди на вилучення його автомобіля з місця дислокації.

Вартість як кваліфікуюча ознака є дійсною також, так як за правилами п.5 підрозд.1 розд.ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу, якщо норми інших законів містять посилання на н.м.д.г., то для цілей їх застосування використовується сума 17 грн. Це не стосується норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст.169 ПК для відповідного року.

Нині вона становить 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленого на 1 січня звітного податкового року (у 2021-му 1135,0 грн.)

Таким чином, у разі притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 289 КК санкція залежатиме від вартості викраденого ТЗ, а саме у разі коли його вартість понад 283 750 грн.

Відповідно до позицій Верховного Суду України, а саме п.17 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 №14, при вирішенні питання про те, чи були збитки реальними, необхідно виходити з положень п. 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, де зазначено, що такими збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, що вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

У разі пошкодження внаслідок дій винної особи окремих деталей, вузлів, агрегатів транспортного засобу розмір реальних збитків необхідно визначати виходячи з вартості запасних частин і відновлювального ремонту.

Відповідно до абз. 1 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

В даній ситуації, збитки визначено у спосіб проведення відповідної експертизи та установлено, що вони становлять 835 910 грн., що більше 250 нмдг.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, Суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 289 КК України, так як він вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому Суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З урахуванням того, що за частиною другою статті 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим. Про це свідчить пункт 3 частини першої статті 65 Кодексу, відповідно до якого суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

З огляду на наведене Конституційний Суд України в рішенні від 15.06.2022 № 4-р(II)/2022 зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […] має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, наявності обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність.

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, котрі вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (див. постанову Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18).

В цій ситуації, обставинами, що пом`якшують покарання є:

щире каяття, яке полягає у визнанні у суді обставин регламентованих п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК щодо події кримінального правопорушення, у т.ч. час, місце, спосіб учинення.

Адже, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася (див. п. 3 ПП ВСУ від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (див. постанову ККС ВС від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к).

Обвинувачений висловив щирий жаль з приводу учинених дій та осуд своєї поведінки;

часткове відшкодування шкоди в сумі 95 000 грн., що витікає з чеку на відповідну транзакцію.

Обставиною, що обтяжують покарання, в розрізі ст. 67 КК, є вчинення кримінального правопорушення у стані сп`яніння.

Також, Суд враховує, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має місце проживання, стан здоров`я, спосіб життя (див. дані установочної частині цього рішення), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв`язки; позицію сторони обвинувачення та потерпілого щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме: класифікацію за ст. 12 КК, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити покарання у межах санкції статті 289 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, однак із застосуванням положень ст. 69 КК, а саме призначити основне покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що і є дійсним в ці справі.

Так, Суд з`ясував, що:

(1) дійсними є кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;

(2) ОСОБА_6 характеризується Національною поліцією України із позитивної сторони, спиртними напоями не зловживає, громадський порядок не порушує, до адміністративної відповідальності у порядку КУпАП не притягався. Скарги на поведінку останнього від мешканців буд. АДРЕСА_4 у відношенні нього не надходили;

(3) на його утриманні перебуває батько ОСОБА_12 , який будучи допитаним в судовому засіданні, охаректеризував обвинуваченого з позитивної сторони;

(4) діяння за ст. 289 КК не є корупційним або ж пов`язаним з корупцією;

(5) перерахувнаня на рахунок потерпілого у якості відшкодування збитку 95 000 грн.;

(6) стан здоров`я відображений в виписці № 4229-834-223 (конкретний діагноз не розкривається у розрізі права на нерозголошення конфіденційної інформації про людину, що гарантується Конституцією України (статті 32, 34) та права на медичну таємницю, що закріплене в Основах законодавства України про охорону здоров`я (статті 39, 39-1, 40, 43), що в своїй сукупності вказує на те, що, в цій ситуації, у відношенні обвинуваченого є можливим застосування ст. 69 КК при визначенні покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, адже наявні кілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з урахуванням особи винного.

При цьому, визначаючи покарання, нижче від найнижчої межі, Суд уважає дійсним покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, оскільки Суд переконаний, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, дана міра покарання (нижче від найнижчої межі) є достатньою для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

В цій ситуації Суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, тобто визначав його у обсязі необхідному і достатньому для виправлення терміном на 4 роки.

Дане покарання на переконання суду, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основному мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо Суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме такого покарання, є можливим.

Таке покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, в той час, як покарання завжди призначається як відповідний захід примусу держави за вчинений злочин, виконує виправну функцію і водночас запобігає вчиненню нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, зокрема, індивідуалізація покарання ґрунтується на прогностичній діяльності суду, з урахуванням того, що оптимальним орієнтиром такої діяльності є визначення покарання в тому обсязі, який був би достатнім для досягнення найближчої мети покарання - виправлення засудженого (див. постанову ВС від 10 червня 2020 року в справі № 161/7253/18), що власне і має місце, в цій ситуації, при застосуванні наведеного судом покарання щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення при застосуванні в т.ч. норм ст. 69 КК.

У той час, як призначення будь-якого іншого виду покарання без застосування положень ст. 69 КК, в цій ситуації, в ключі характеристик особи, вчинюваного злочину, поведінки після, Суд сприймає, як діяння, яке б указувало на те, що саме у цій ситуації, та обставинах при яких було вчинено злочин, воно сприймалося б, як грубо непропорційне (діяння та покарання), як наслідок, сприймалося б як жорстоке поводження.

Процесуальні витрати вирішено відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено, згідно положень ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 368-371, 373-374, 376 КПК України, Суд

у х в а л и в :
ОСОБА_6 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 289 КК України та призначити йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_6 у ході виконання цього вироку із зарахуванням у нього, в силу ст. 72 КК України, строку попереднього ув`язнення, з 28.11.2021 до 30.11.2021.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 4 805, 36 грн.

Речові докази: диск із відеозаписом, залишити в матеріалах судового провадження; рюкзак, телефон Моторола, зв`язку ключів, дві запальнички, гаманець, грошові кошти в сумі 1 330 грн. 50 коп., постанови про адміністративні правопорушення, котрі передано на зберігання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишити у його володінні.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні

С у д д я : Оксана БІРСА