Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 14.07.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000150 від 22.02.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої ін станції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000150 від 22.02.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України було задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт із забороною користування та розпорядження на майно, вилучене в ході проведення 28.06.2022 обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , належній на праві приватної власності ОСОБА_7 , а саме на:

- грошові кошти в загальній сумі 15 400 доларів США;

- грошові кошти в загальній сумі 5 280 Євро;

- грошові кошти у сумі 500 рублів білет банка Росії;

- партійний білет «Партія Регіонів» від 05.08.2008 на ім`я ОСОБА_7 ;

- закордонний паспорт № НОМЕР_1 від 19.11.1993 на ім`я ОСОБА_7 ;

- предмет, ззовні схожий на пістолет марки «CARRERA GT-50» серійний № НОМЕР_2 з ознаками пошкодження;

- магазин з набоями у кількості 7 (семи) штук;

- мобільний телефон марки «SAMSUNG GALACXI X-20» з сім карткою, імеі 1: НОМЕР_3 , імеі 2: НОМЕР_4 ;

- мобільний телефон марки «SAMSUNG GALACXI S 6» з сім картою, імеі 1: НОМЕР_5 , імеі 2: НОМЕР_6 ;

- мобільний телефон марки «NOKIA RM 1172» імеі 1: НОМЕР_7 , імеі 2: НОМЕР_8 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов переконання про те, що вилучене майно в зазначеному кримінальному провадженні містить ознаки речових доказів, тому існує ризик його можливої зміни або знищення, а втручання у право власності зацікавлених осіб в даному випадку не є свавільним та відповідає вимогам законності.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти є його особистими заощадженнями, отриманими від здійснення підприємницької діяльності, які він зняв у грудні 2020 року та обміняв на долари США та Євро, при цьому, йому не інкримінується незаконне заволодіння будь-якими грошовими коштами; партійний білет «Партія Регіонів» від 05.08.2008 жодного відношення до кримінального провадження не має та зазначена партія не теперішній час не здійснює свою діяльність; закордонний паспорт посвідчує його особу; мобільні телефони, окрім як для побутових цілей, використовуються його підзахисним у господарській діяльності та містять необхідну для роботи інформацію, при цьому, підозрюваним не обмежувався доступ до наявної на мобільних телефонах інформації;

- слідчий суддя не врахував того, що номери купюр грошових коштів, які є індивідуально визначеними, не були переписані слідчим, а лише зазначена їх загальна сума, що є грубим порушенням порядку проведення зазначеного обшуку;

- органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучене під час обшуку майно володіє всіма ознаками речових доказів відповідно до вимог ст. 98 КПК України, а також клопотання слідчого не містить переліку підстав арешту та обґрунтування його необхідності, обмежене загальними абстрактними фразами, викладом фактичних обставин з посиланням на норми КПК України, в клопотанні також не зазначено, які саме криміналістичні експертизи збирається проводити сторона обвинувачення з вилученим майном (за винятком предмету, схожого на пістолет та набоїв до нього) та не зазначено про існування будь-якого із ризиків; відповідно до постанови про доручення проведення балістичної експертизи зброї від 29.06.2022 вбачається, що її призначено в іншому кримінальному провадженні, в той час як слідчий просить накласти арешт на вказані предмети у даному кримінальному провадженні;

- слідчим суддею не було враховано розумності та співрозмірністі обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника, натомість, підозра у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України жодним чином не обґрунтована та непідтверджена доказами, а стороною захисту на теперішній час збираються докази на спростування зазначеної підозри.

Посилаючись на викладене вище, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно та тимчасово вилучене майно повернути власнику ОСОБА_7 , за виключенням предмету, ззовні схожого на пістолет марки «CARRERA GT-50».
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та власника майна, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Положення зазначеної вище норми узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті (задля збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння…; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

На підставі аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно вбачається, що слідчий просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, відповідно до переліку у клопотанні, вилучене під час проведення 28.06.2022 обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збереження такого майна як речового доказу (а.с. 1-5).

Водночас, відповідно до клопотання слідчого, витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0000150 та інших матеріалів провадження, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України за заявою громадянина ОСОБА_10 про те, що група невстановлених осіб, діючи за попередньою змовою під погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вимагають у потерпілого ОСОБА_11 передачі грошових коштів у сумі 30 тис. грн. під приводом неіснуючого боргу.

В подальшому, в ході проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження було встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Згодом, 28.06.2022 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

При цьому, в ході проведення 28.06.2022 обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_7 за вищезазначеною адресою було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «SAMSUNG GALACXI X-20» з сім карткою, мобільний телефон марки «SAMSUNG GALACXI S 6» з сім картою, мобільний телефон марки «NOKIA RM 1172», грошові кошти, партійний білет «Партія Регіонів», закордонний паспорт, предмет, ззовні схожий на пістолет з ознаками пошкодження та магазин з набоями (а.с. 15-20).

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, диспозиція злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, досудове розслідування якого наразі здійснюється, передбачає відповідальність за вимогу передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав, свобод або законних інтересів цієї особи (вимагання), за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Разом із тим, ні в наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалах провадження, ні в поясненнях прокурора в судовому засіданні не міститься доказів того, що вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 майно, зокрема, мобільні телефони марки «SAMSUNG GALACXI X-20», «SAMSUNG GALACXI S 6» та «NOKIA RM 1172» мають будь-яке відношення до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України (вимагання), за фактом якого на теперішній час здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000150.

Натомість, як пояснив в судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_7 , мобільні телефони є засобом зв`язку, належать особисто йому, містять інформацію як побутового характеру, так і потрібну йому в його господарській діяльності, при цьому, підозрюваним не обмежувався доступ до інформації, наявної на зазначених технічних пристроях.

Водночас, також не було доведено органом досудового розслідування причетності до розслідуваного кримінального провадження за фактом вимагання вилучених за місцем проживання ОСОБА_7 грошових коштів, зокрема, 15 400 доларів США, 5 280 Євро та 500 рублів, натомість, підозрюваний в судовому засіданні пояснив, що вказані гроші є його особистими заощадженнями, отриманими від здійснення підприємницької діяльності в ТОВ «СТРОЙ МАСТЕР ОДЕСА» та органом досудового розслідування не доведено того, що вони набуті кримінально протиправним шляхом.

Так само не було зазначено й доведено необхідності та правової підстави для накладення арешту на партійний білет «Партія Регіонів» на ім`я ОСОБА_7 та закордонний паспорт № НОМЕР_1 від 19.11.1993 на ім`я ОСОБА_7 , оскільки він лише посвідчує його особу.

При цьому, заслуговують на увагу посилання захисника на те, що слідчий в протоколі обшуку не ідентифікував вилучені грошові кошти.

Так, п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України встановлює, що заключна частина протоколу повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

В порушення зазначених вище вимог, на підставі аналізу змісту протоколу обшуку від 28.06.2022 (а.с. 15-20) вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_7 були вилучені, серед іншого, грошові кошти в сумі 15 400 доларів США, 5 280 Євро та 500 рублів, проте слідчим не були описані конректні серійні номери вилучених купюр, які є індивідуально визначеними та допомогли б в подальшому точно ідентифікувати вилучені грошові кошти.

Водночас, відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Відповідно до протоколу, обшук вищезазначеного житла фіксувався за допомогою відеозапису на камеру Panasonic HC-V 180 (а.с. 16).

За таких обставин, колегія суддів констатує, що допущені слідчим при складанні протоколу обшуку порушення, зокрема, незазначення серійних номерів вилучених купюр, не можуть бути визнані грубими порушеннями та свідчити про недійсність такої слідчої дії, з огляду на факт фіксування ходу проведення обшуку за допомогою відеозапису.

Разом із тим, колегія суддів доходить переконання про те, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на предмет, ззовні схожий на пістолет марки «CARRERA GT-50», серійний № НОМЕР_2 , з ознаками пошкодження та магазин з набоями у кількості 7 шт., оскільки в кримінальному провадженні №0000425 від 29.06.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України постановою слідчого доручено проведення експертизи зазначеної зброї за експертною спеціальністю 3.1. «Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї» (а.с. 47-49).

При цьому, надаючи оцінку доводам захисника, апеляційний суд зауважує на тому, що факт призначення балістичної експертизи зброї в іншому кримінальному провадженні не є підставою для знаття арешту з об`єктів дослідження експертизи, накладеного в межах іншого кримінального провадження.

Відтак, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучене майно (за виключенням предмету, ззовні схожого на пістолет марки «CARRERA GT-50» та магазину набоїв до нього) в зазначеному кримінальному провадженні відповідає критеріям для речових доказів, зазначеним ст. 98 КПК України, зокрема, використовувалось як знаряддя вчинення злочину, зберегло на собі сліди або містить будь-які відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин кримінального провадження, так само як і не було доведено причетності вилучених грошових коштів до зазначеного кримінального провадження за фактом вимагання, зокрема, того, що такі гроші набуті кримінально протиправним шляхом.

Водночас, сам по собі факт наявності в матеріалах кримінального провадження №0000150 постанови ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про визнання вилученого майна речовим доказом (а.с. 41-44) не може автоматично свідчити про відповідність таких речей критеріям речових доказів, визначеним зазначеною вище ст. 98 КПК України.

Що стосується доводів захисника з приводу того, що підозра у вчиненні власником майна ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України жодним чином не обґрунтована та непідтверджена доказами, колегія суддів позбавлена об`єктивної можливості надати належну правову оцінку таким твердженням та зауважує на тому, що в даному випадку предметом оскарження є ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно, натомість, питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри підлягає окремому оскарженню відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України або в межах оскарження застосування стосовно особи запобіжного заходу.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор звернув увагу на необхідність накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), проте колегія суддів такі доводи сторони обвинувачення не приймає до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено, серед іншого, підстави та мету відповідно до положень ст. 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Системний аналіз вимог Глави 17 КПК України («Арешт майна») дає підстави дійти висновку про те, що розгляд клопотання про накладення арешту на майно здійснюється в межах поданого клопотання та заявлених у ньому мети та підстав для арешту майна.

Як вже зазначалось вище, подаючи до слідчого судді суду 1-ої інстанції клопотання про арешт майна, слідчий визначив лише одну мету накладення арешту збереження такого майна як речового доказу, жодного посилання на необхідність забезпечення цивільного позову в клопотанні не міститься, на підставі чого в даному випадку апеляційний суд позбавлений об`єктивної можливості надати оцінку таким доводам сторони обвинувачення та врахувати їх при постановленні рішення.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить переконання, що органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучене майно, на яке просить накласти арешт слідчий (за виключенням предмету, ззовні схожого на пістолет марки «CARRERA GT-50» та магазину набоїв до нього), відповідає встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні №0000150, зокрема, використовувалось як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу вимагання грошових коштів, а також набуто кримінально протиправним шляхом.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого в частині необхідності накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Водночас, зважаючи на те, що в прохальній частині апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить, скасувавши ухвалу, повернути майно власнику ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне такі вимоги задовольнити частково, оскільки чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку окремо зазначати в судовому рішенні щодо необхідності повернення майна його власнику, натомість, ч. 3 ст. 173 КПК України передбачає, що відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 14.07.2022, якою в межах кримінального провадження №0000150 від 22.02.2022 накладено арешт на майно, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене в ході проведення 28.06.2022 обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_12 та накласти арешт шляхом заборони користування на предмет , ззовні схожий на пістолет марки «CARRERA GT-50» серійний № НОМЕР_2 з ознаками пошкодження та магазин з набоями у кількості 7 (семи) штук, вилучені в ході проведення 28.06.2022 обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

В іншій частині у задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4