ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2179/22 Справа № 191/701/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000066 від 10 березня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, військовослужбовця військової частині НОМЕР_1 НГУ на посаді санітара медичного пункту 1-го батальйону оперативного призначення, у військовому званні солдат, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 409 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 409 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 409 КК України, за таких обставин.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ від 15.02.2022 за № 43 солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду санітара медичного пункту 1-го батальйону оперативного призначення.
Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Будичи військовослужбовцем військової служби солдат ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.ст. 3, 9, 11, 16, 58, 59, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, під час проходження військової служби повинен свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, показувати приклад неухильного виконання вимог законодавства.
Проте, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби.
Так, 27.02.2022 ОСОБА_7 , обіймаючи посаду санітара медичного пункту 1-го батальйону оперативного призначення ВЧ НОМЕР_1 НГУ, за наказом командування зазначеної військової частини, у складі 1-го батальйону оперативного призначення був направлений до місця несення служби неподалік АДРЕСА_2 для облаштування бойових позицій.
02 березня 2022 року приблизно о 16 год. 00 хв. солдат ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, у зв`язку з відмовою від несення обов`язків військової служби на бойових позиціях військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, розташованих поблизу АДРЕСА_2 , розуміючи відсутність будь-яких інших наказів про залишення вказаних бойових позицій, залишив їх та направився до м. Запоріжжя, де перебував до 11 год. 00 хв. 21.03.2022.
У період часу приблизно з 02.03.2022 16 год. 00 хв. до 21.03.2022 11 год. 00 хв. солдат ОСОБА_7 , діючи з метою відмови від несення обов`язків військової служби, до бойових позицій військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, розташованих неподалік АДРЕСА_2 , не з`являвся. Перебуваючи поза місцем служби ОСОБА_7 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

В апеляційній скарзі захисник просить дослідити характеристику з місця роботи обвинуваченого, вирок змінити та призначити останньому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Захисник вважає, що суд не надав оцінки показанням обвинуваченого про те, що 03.03.2022 він перебував у розпорядженні ВЧ НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , внаслідок чого дійшов до хибного висновку, що обвинувачений з 02.03.2022 до 21.03.2022 перебував в невідомому місці. Поряд із цим, суд не врахував відсутність у обвинуваченого можливості повернутись на бойові позиції через перебування у військовій частині, самовільне залишення якої є правопорушенням. Захисник зауважує, що згідно з обставинами, встановленими судом, обвинувачений був відсутній фактично добу та внаслідок обставин, які від нього не залежали. Окрім наведеного, на думку захисту, суд безпідставно не врахував акт, складений за місцем реєстрації обвинуваченого за підписами його сусідів. Захисник вважає, що суд позбавив можливості сторону захисту надати суду докази, які б могли вплинути на суворість призначеного покарання, а тому просить апеляційний суд врахувати характеристику з місця роботи ОСОБА_7 . На переконання захисника, визнання обвинуваченим своєї вини, його щире каяття та наявність позитивної характеристики дають підстави для призначення йому більш м`якого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, крім іншого, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався, обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, під час судового розгляду не встановив, однак при цьому дійшов висновку про наявність вини обвинуваченого.
Як видно з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 , як відмову від несення обов`язків військової служби, вчинену в умовах воєнного стану.
Разом із цим, у мотивувальній частині вироку, при викладенні фактичних обставин кримінального провадження, суд обвинувачення, яке б відповідало цим вимогам закону України про кримінальну відповідальність не сформулював, внаслідок чого допустив істотні суперечності.
Так, ч. 4 ст. 409 КК України встановлено відповідальність, зокрема, за відмову від несення обов`язків військової служби в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.
Відмова від несення обов`язків військової служби з об`єктивної сторони характеризується тим, що військовослужбовець відкрито, не вживаючи обман, усно, письмово чи іншим способом виражає своє небажання нести військову службу або виконувати окремі її обов`язки і фактично припиняє їх виконання.
Відмова можлива в двох формах. По-перше, у формі відкритої заяви про небажання нести військову службу з подальшим фактичним припиненням виконання обов`язків по ній. При цьому сама лише така заява, хоч якою категоричною вона була, не може розглядатися як відмова від несення обов`язків військової служби, якщо вона не супроводжується фактичним припиненням їх виконання. По-друге, у формі явного, фактичного припинення виконання обов`язків військової служби, хоча б це не супроводжувалося відповідною заявою (військовослужбовець демонстративно не виконує своїх обов`язків, ігнорує вимоги командира нести службу).
Відмову підлеглого виконувати конкретні вказівки командира (наприклад, відбути до відрядження, заступити до складу наряду і т. ін.) за умов виконання інших обов`язків по службі не можна розглядати як ухилення. У подібних випадках йдеться про непокору або інше умисне невиконання наказу.

Надаючи оцінку зазначеним обставинам, колегія суддів приходить до висновку, що об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч. 4 ст. 409 КК України судом не встановлено.
Так, у вироку відсутнє посилання на те, в чому саме полягала відмова ОСОБА_7 від несення обов`язків військової служби та які саме дії були вчинені останнім в конкретний проміжок часу.
Як вбачається з встановлених судом обставин, ОСОБА_7 з 02.03.2022 до 21.03.2022 проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Водночас, на підставі наданих прокурором у суді апеляційної інстанції відомостей, а також пояснень обвинуваченого колегією суддів встановлено, що обвинувачений покинув бойові позиції, проте перебував у військовій частині НОМЕР_1 Національної Гвардії України, що наведеним судом обставинам кримінального правопорушення не відповідає.
Колегія суддів вважає, що судом не встановлено час відсутності ОСОБА_7 на бойових позиціях, а наведені ним обставини є суперечливими. Так, на а.п. 31 міститься пояснення ОСОБА_7 від 03.03.2022 відібране лейтенантом ОСОБА_9 , тобто посадовою особою військової частини. Між тим, судом не надано аналізу яким чином та за яких обставин опитаний військовослужбовець ОСОБА_7 за його відсутності у військовій частині до 21.03.2022, як це інкриміновано йому в обвинувальному акті, міг такі пояснення надати.
Таким чином, суд хоча і констатував період, протягом якого обвинувачений не перебував на бойових позиціях, проте не з`ясував чи відповідає це фактичним обставинам провадження.
Окрім цього, не з`ясував суд і від яких обов`язків з несення військової служби відмовився ОСОБА_7 . Так, встановивши у вироку, що за наказом командування військової частини, ОСОБА_7 був направлений до місця несення служби неподалік АДРЕСА_2 для облаштування бойових позицій, суд зазначений наказ не дослідив та наявність у обвинуваченого обов`язку безперервного перебування на бойових позиціях не перевірив.
Більш того, суд не з`ясував, чи виконував ОСОБА_10 інші обов`язки військовослужбовця, перебуваючи безпосередньо у військовій частині та чи можна за цих умов вважати його поведінку ухиленням.
Таким чином, судом не з`ясовано умови та підстави залишення бойових позицій, що відповідало кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 409 КК України, а з встановлених судом обставин неможливо достеменно встановити які саме дії були вчинені обвинуваченим та відповідно яким чином такі дії пов`язані з інкримінованою останньому відмовою від несення обов`язків військової служби.

З огляду на викладене, вважати встановленими обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 409 КК України, колегія суддів не може та приходить до висновку, що ці порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі потерпілим, прийнявши законне і обґрунтоване рішення.
Що стосується запобіжного заходу, обраного ОСОБА_7 , то враховуючи той факт, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, ризик переховування обвинуваченого від суду продовжує існувати, а тому апеляційний суд вважає за необхідне залишити останньому незмінним запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який продовжити до 01 грудня 2022 року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 409 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 01 грудня 2022 року.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4