Справа № 297/99/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

16.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференцзв`язку із ДУ «Закарпатська УВП № 9» кримінальне провадження № 11-кп/4806/162/19, відомості про кримінальне правопорушення в якому 06.12.2017 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000922, за апеляційними скаргами, які подали захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , та заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 05 березня 2018 року.

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, судимий згідно вироку Берегівського районного суду від 28.05.2015 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки й на підставі ст. 71 КК України з остаточним призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців,

визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 28 травня 2015 року й обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з моменту його затримання, а запобіжний захід щодо нього у вигляді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

У порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів, а саме: грошові кошти в сумі 400 грн, які передані на відповідальне зберігання ОСОБА_9 , залишено останній, як власниці; мультимедійну систему марки «SVEN VS-1820», яка зберігається в кімнаті речових доказів Берегівського ВП ГУ НП в Закарпатській області, повернуто ОСОБА_9 , як власниці; плоску викрутку кусачки та металеву пластину із шарнірним з`єднанням, які зберігаються в кімнаті речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, ухвалено знищити; два мобільні телефони, які зберігаються в кімнаті речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, повернуто ОСОБА_10 ; оптичний диск формату DVD-R, який знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 0000922 від 06.12.2017, залишено в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

06 грудня 2017 року приблизно о 10-ій годині ОСОБА_6 , будучи раніше судимою особою, знаходячись у гуртожитку, що розташований по АДРЕСА_2 , з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пошкодивши кріплення навішуваного замикаючого пристрою, проник до кімнати № 19-20, в якій проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, викрав з-під подушки на ліжку гроші у сумі 400 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму, і з викраденими коштами зник.
22 грудня 2017 року приблизно о 08-ій годині, ОСОБА_6 , будучи раніше судимою особою, знаходячись у гуртожитку, що розташований по АДРЕСА_2 , з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пошкодивши кріплення навішуваного замикаючого пристрою, проник до кімнати № 19-20, де проживає потерпіла ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав мультимедійну систему марки «SVEN VS-1820» чорного кольору, вартість якої, відповідно до висновку експерта від 27.12.2017, становить 844, 35 грн, чим потерпілій ОСОБА_9 заподіяв матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В а п е л я ц і й н и х с к а р г а х:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання є незаконним внаслідок суворості. Посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд неналежним чином врахував тяжкість кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та скоєння злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин. Разом із тим, вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_6 посередньо характеризується, є молодим за віком, проживає в неблагополучному будинку разом зі співмешканкою, яка вагітна, у повному обсязі відшкодував збитки і потерпіла не має щодо нього будь-яких претензій, під час судового засідання визнав вину та щиро розкаявся. Просить вирок змінити, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання, яке є співрозмірним його діянням та даним про його особу ;

- заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, суд не взяв до уваги, що попереднім вироком Берегівського районного суду від 28.05.2015 ОСОБА_6 призначено за ч. 3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, а нові кримінальні правопорушення він вчинив 06.12.2017 та 22.12.2017, а також вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до яких, остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, та від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Просить вирок у частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання, приєднати невідбуте за попереднім вироком Берегівського районного суду від 28.05.2015 - покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, і остаточно до відбуття призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, а в решті вирок залишити без зміни. У ході апеляційного розгляду просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого та вирок Берегівського районного суду від 28.05.2018.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційних скарг, пояснення учасників судового розгляду: обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав подану захисником апеляційну скаргу і заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу і заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_6 скасуванню із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Апеляційні скарги розглядаються за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , неявка якої, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає їх розгляду. При прийнятті рішення про розгляд апеляційних скарг за відсутності потерпілої береться до уваги те, що потерпіла належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення її розгляду не подавала.

Разом із тим, апеляційні скарги розглядаються у відсутності захисника. При цьому, береться до уваги те, що адвокат ОСОБА_7 , який подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, однак відомостей про причини неявки до апеляційного суду не надав, а обвинувачений ОСОБА_6 визнав за можливе розглядати апеляційні скарги без участі захисника та на роз`яснення апеляційним судом йому права на захист зазначив, що не бажає укладати угоду з іншим захисником і не потребує призначення йому захисника з Центру безоплатної вторинної правової допомоги.

При оцінці доводів апеляційних скарг щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_6 колегія суддів бере до уваги таке.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження, у тому числі вироку суду та журналу судового засідання, вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) щодо обвинуваченого ОСОБА_6 проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_9 .

При цьому, із журналу судового засідання не вбачається, що суд першої інстанції з`ясовував думку учасників судового розгляду щодо можливості проведення судового розгляду без участі потерпілої ОСОБА_9 (т. 2, а. к. п. 24).

Разом із тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що потерпіла ОСОБА_9 повідомлялася про судове засідання, яке мало місце 05.03.2018.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак проведення судового засідання без участі потерпілої ОСОБА_9 призвело до того, що потерпілій не було роз`яснено положення цієї норми кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання не убачається, що, дійшовши висновку про можливість розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_6 , а також дослідженням відомостей про його особу та з`ясуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд першої інстанції з`ясовував в учасників судового розгляду чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягає лише у допиті обвинуваченого ОСОБА_6 , а також дослідженням відомостей про його особу та з`ясуванням обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим, а також потерпілою, положень цієї норми процесуального закону.

Такий порядок дослідження доказів судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, свідчить і про порушення судом приписів статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, а також права на захист.

Між тим, із мотивувальної частини вироку вбачається, що у такій не викладені показання обвинуваченого з обставин скоєних ним кримінально-карних діянь : місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення, форма вини і мотиви кримінального правопорушення.

Разом із тим, із журналу судового засідання убачається, що дослідження судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження тривало одну хвилину, а допит обвинуваченого мав місце на протязі 5 секунд.

Указане вище також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження та про невмотивованість висновків суду, викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_6 .

Встановлені апеляційним судом та наведені вище обставини свідчать про те, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження.

Крім того, з вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки й на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Берегівського районного суду від 28.05.2015 та призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Однак, суд першої інстанції, приєднуючи до призначеного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки невідбуте покарання за вироком Берегівського районного суду від 28.05.2015, яким ОСОБА_6 було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, не взяв до уваги вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення апеляційним судом нового вироку, як і доводи апеляційної скарги захисника про зміну вироку шляхом пом`якшення ОСОБА_6 покарання, задоволенню не підлягають, у зв`язку з чим, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону. Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 01 грудня 2015 року, ухвалений у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України ; визначити строк відбутого обвинуваченим ОСОБА_6 покарання за оскаржуваним вироком, у тому числі вирішити питання про зарахування до строку відбутого обвинуваченим покарання період перебування під вартою і, зокрема з огляду на положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII, положення ст. 58 Конституції України, ч. 2 ст. 5 КК України та правовий висновок Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412- 414, 418 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги, які подали адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 05 березня 2018 року, ухвалений у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати, а кримінальне провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: