КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №372/3508/21
Провадження №11-кп/824/1740/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України

12 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0000932 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2021, щодо обвинуваченої,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Обухів Київської області, громадянка України, з середньою освітою, розлучена, не працює, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , , раніше судима:
- 29.10.2021 вироком Обухівськогорайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді шести місяців арешту,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2021, ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, яке призначене вироком Обухівського районного суду Київської області від 29.10.2021, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на два роки, поклавши на неї, відповідно до ст. 76 КК України, наступні обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 1029 грн. 72 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , 26.08.2021 близько 10 год., перебуваючи на огородній ділянці землі, яка розташована на території домоволодіння АДРЕСА_1 , переслідуючи мету незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, порушуючи встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбала - вирвала рослини маку, які в подальшому перенесла до господарського приміщення, що на території вищевказаного домоволодіння, де їх висушила, тобто виготовила та незаконно зберігала у великих розмірах для власного вживання, без мети збуту.
В подальшому, 27.08.2021 в період часу з 17:30 год. по 18:13 год. працівниками поліції під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 на предмет перевірки зберігання заборонених в обігу предметів чи речовин, що за адресою: АДРЕСА_1 , в господарському приміщенні виявлено та вилучено: макову солому, маса якої в перерахунку на суху речовину становить - 1112,94г, 726,83г, що відповідно до висновку експерта від 07.09.2021 за №СЕ-19/111-21/41539- НЗПРАП, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «макова солома», загальною масою в перерахунку на висушену речовину - 1839,77г, що є великим розміром наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, яку ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбала, виготовила за вищевказаних обставин та незаконно зберігала у великих розмірах за місцем свого проживання, для власного вживання без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2021 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК УК;раїни, шляхом поглинення менш суворим покаранням більш суворого призначеного за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 29.10.2021 у виді 6 місяців арешту, остаточно призначитиОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що ОСОБА_7 була засуджена вироком Іванківського районного суду Київської області від 29.10.2021 за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді шести місяців арешту, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню.
За оскаржуваним вироком Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2021 ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворим покаранням більш суворого за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 29.10.2021 у виді арешту строком на 6 місяців, більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку 2 роки, та покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Апелянт зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за вироком Обухівського районного суду від 09.12.2021 ОСОБА_7 вчинила до постановлення попереднього вироку Обухівського районного суду Київської області від 29.10.2021, а саме: 26.08.2021. Отже, на думку апелянта, за вказаних обставин, суд, в оскаржуваному вироку, мав би призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України у виді реального строку позбавлення волі, враховуючи те, що за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 29.10.2021 останню було засуджено до реальної міри покарання у виді 6 місяців арешту, проте суд цього не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню. Таким чином, на думку апелянта, за цих самих обставин, суд не мав права застосовувати до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільняти останню від відбування покарання з іспитовим строком, проте це зробив, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: не призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді реального строку позбавлення волі, призвело до призначення остаточного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та оскільки в апеляційній скарзі вирішується питання щодо скасування звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком, що призводить до призначення обвинуваченому більш суворого покарання та погіршує становище останнього, тому відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апелянт переконаний, що суд апеляційної інстанції повинен скасувати вказаний вирок і ухвалити новий.
До початку апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, від заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що при вивченні матеріалів судової справи, було виявлено відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано хід та результат судового засідання(відсутній аудіо запис), що відбулося 08.12.2021, під час якого було допитано обвинувачену та проведено судові дебати, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, на підставі викладеного просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2021, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачена ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленою про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилась, причини неявки не повідомила. Враховуючи наведене, вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України а також зміну прокурором вимог апеляційної скарги, в яких не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченої.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями та просила її задовольнити, провівши судові дебати, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з урахуванням доповнень та змін до неї, колегія суддів дійшла висновку, що подана апеляційна скарга зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.
Частинами 3, 4, 6 статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Згідно із ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора, встановлено, що під час судового провадження щодо ОСОБА_7 було порушено вимоги ст. 107 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено, що на оригінальному примірнику технічних носіїв інформації, долученому до матеріалів кримінального провадження, відсутній технічний запис судового засідання від 08.12.2021.
Колегією суддів було витребувано з Обухівського районного суду Київської області архівну копію технічного запису у даному кримінальному провадженні, яка також не містила технічного запису вказаного судового засідання.
З вироку Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2021 вбачається, що розгляд провадження щодо ОСОБА_7 здійснювався в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, однак технічний звукозапис судового засідання від 08.12.2021, в ході якого було визначено обсяг доказів та порядок їх дослідження, здійснювався допит обвинуваченої та проведено судові дебати, відсутній. Більш того, із наявного журналу судового засідання від 08.12.2021 взагалі не вбачається, що обвинуваченій роз`яснювались вимоги ст. 349 КПК України, зокрема, не вбачається чи з`ясовувалось те чи правильно розуміє обвинувачена зміст певних фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності її позиції щодо відсутності необхідності дослідження цих обставин, а також відомостей про роз`яснення їй наслідків такого порядку дослідження доказів, тобто позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що в даному випадку, відсутність технічного запису судового засідання від 08.12.2021 є істотним відхиленням від вимог норм кримінального процесуального права, які могли вплинути на законність ухваленого судом рішення, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для його скасування та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України.
При цьому, під час нового розгляду в суді першої інстанції слід врахувати обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 зі змінами та доповненнями задовольнити.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 09.12.2021 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_4