Справа № 147/405/18
Провадження №11-кп/801/140/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника- адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

представника потерпілого ОСОБА_11 - ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000508 внесеного в ЄРДР від 06.02.2018 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого- адвоката ОСОБА_10 , законного представника потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_9 , на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.10.2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, розлученого, на утримані 1 неповнолітня дитина, працюючого тимчасовими заробітками, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

Відповідно до ст. 76 ч.1 п.1, п.2 КК України покладено обов`язки на ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

встановив:

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 , 04.02.2018 близько 22.00 год., перебуваючи в приміщенні кафе-бару в АДРЕСА_1 , під час раптово виниклого конфлікту з ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_15 , не маючи на меті умисного, протиправного заподіяння смерті потерпілому, наніс ОСОБА_15 правою рукою зі значною силою прикладання удар в область обличчя, від якого останній впав на бетонну підлогу, вдарившись потиличною ділянкою голови до керамічної плитки, якою вкрита бетонна підлога. Внаслідок дій ОСОБА_7 та падіння на бетонну підлогу потерпілий ОСОБА_15 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (крововилив в м`яких тканинах потиличної ділянки, лінійний перелом потиличної кістки, вогнищевий субарахноїдальний крововилив в лівій півкулі головного мозку, субдуральна гематома над лівою півкулею (оперативне втручання 05.02.2018), внутрішньо-мозкові дрібно-вогнищеві крововиливи в лівій півкулі головного мозку), які являються небезпечними для життя в момент виникнення, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_15 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.10.2021 року відносно ОСОБА_7 в частині звільненні останнього від відбування покарання з випробуванням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не в повній мірі враховано суспільно небезпечні наслідки вчиненого злочину, а саме те, що наслідком вчинення злочину молодого чоловіка ІНФОРМАЦІЯ_3 позбавлено найвищої соціальної цінності, визнаної Конституцією України - життя. Судом враховано пом`якшуючу обставину - каяття, про те судом не враховано, що вину ОСОБА_7 визнав частково, що не може свідчити про його каяття з приводу вчиненого.

В апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.10.2021 року відносно ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим за ч. 1 ст. 119 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Сво ї вимоги мотивує тим, що в судовому засіданні судом було допитано ряд свідків, які були безпосередньо при заподіянні ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, зокрема свідок ОСОБА_16 вказав суду, що ОСОБА_7 у відповідь наніс удар в область бороди ОСОБА_15 , який від удару втратив свідомість, так як в нього одразу же опустились руки і він впав на підлогу на спину. Свідок ОСОБА_17 повідомив суд, що ОСОБА_7 у відповідь кулаком правої руки наніс удар ОСОБА_15 в підборіддя, від якого той, простоявши біля однієї секунди, впав спиною на підлогу без свідомості. Окрім того, судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше проходив службу в органах внутрішніх справ, володів навиками самозахисту. Наведені обставини в сукупності з даними про характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що обвинувачений умисно завдаючи удар кулаком в підборіддя, з прикладанням значної сили, потерпілому, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, про що усвідомлював ОСОБА_7 , тому мав би розраховувати на можливі наслідки, як спричинення тяжкої шкоди здоров`ю. Разом із тим, судом першої інстанції при винесенні вироку не приділено належно уваги повному встановленню суб`єктивних ознак діяння - не лише формі вини, а й мотивам та меті вчиненого злочину. Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_7 , умисно завдаючи удар з великою сплою в голову потерпілому, розраховував на особливу силу удару і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню підлоги, від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода. і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_7 діяв з невизначеним і непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_15 тяжкого тілесного ушкодження. Щодо спричинення смерті потерпілому, то в діях ОСОБА_7 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Діючи з такою силою. ОСОБА_7 достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас цілеспрямовано наносячи удар у щелепу, ОСОБА_7 не конкретизував у своїй свідомості яку саме шкоду здоров`ю ним буде заподіяно потерпілому.

В апеляційній скарзі законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_14 ставиться питання про зміну вироку Тульчинського районного суду від 26.10.21 як такого, що ухвалений з неповним дослідженням обставин справи і обмеженням прав потерпілих, по невідповідності, безпідставності пом`якшення призначеного покарання за злочин, що своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (зумисному вбивстві людини) та особі вбивці і залишити призначене вбивці ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з відбуванням покарання в колонії суворого режиму без застосування ст. 75 КПК України. Застосувати початок відбування покарання вбивці людини ОСОБА_7 в залі апеляційного суду.

Вимоги обґрунтовує тим, що суд не задав жодного питання про наші клопотання та заяви по справі та навіть заборонив моєму сину бути присутнім в залі судового засідання, був вкрай обурений нашими заявами про вступ у справу як потерпілих, почав доволі в непристойних виразах ображати мене, чому я не подавала такі заяви раніше, а далі взагалі перейшов межі дозволеного : як я могла завагітніти до свого повноліття. Судове засідання настільки було форсоване суддею, що навіть адвокат потерпілого ОСОБА_9 не встиг заявити відшкодування судових витрат, не говорячи про позов по відшкодуванні нанесеною вбивцею йому шкоду. Зазначає, що в порушення її процесуальних прав та ст. 349, 350 КПК України її позбавлена жодної думки як про дослідження суттєвих доказів по справі, так і будь-яких моїх клопотань, що є неприпустимим. При ухваленні вироку суддя не врахував як тяжкість вчиненого злочину і його зумисність та невірну його, зумисне упустив обставини, що обтяжують покарання (бувший міліціонер за постійні тортури і ймовірну причетність до вбивства по Чечельницькому РВВС був скороспішно звільнений, непрацюючий весь період, займається підприємництвом без жодного дозволу та не проплачує жодних податків, погрожує вбити мого сина, щоб не платити жодної копійки за смерть його батька та становить реальну суспільну небезпеку). В порушення cm.364 КПК України в дебатах суддею протиправно не надано їй жодного слова, чим обмежено її процесуальні права. Більше трьох років потерпілому сироті обвинувачений не виплатив ні копійки за умисне вбивство його батька, не приніс жодного вибачення.

Вбитий отримав смертельну травму не від удару рукою вбивці і начебто свого ... падіння, а від другого нанесеного вбивцею удару битою по голові, але ця обставина не була своєчасно та належно досліджена, а бита вбивці продовжує і далі постійно бути при вбивці і до сьогодні, яку він демонструє кругом. Експерт не допитаний судом, що ставить його висновки неприйнятними для суду.

Постановлена ухвала від 26.10.21 про відмову у визнанні мене потерпілою базується тільки на тому, що я не перебувала в шлюбі з вбитим ОСОБА_15 офіційно. До вбивства ОСОБА_18 ОСОБА_14 вела з ним спільне господарство, вони проживали разом, що абсолютно не суперечить ні Конституції України, ні здоровому глузду мати цивільну сім`ю абсолютно з повними правами.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_10 просить скасувати вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.10.2021 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим за ч .1 ст. 119 КК України, і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років.

Свої вимоги мотивує тим, що суд не вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України. ОСОБА_7 раніше проходив службу в органах внутрішніх справ, володів навиками самозахисту. Наведені обставини в сукупності з даними про характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що обвинувачений умисно завдаючи удар кулаком в підборіддя, з прикладанням значної сили, потерпілому, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, про що усвідомлював ОСОБА_7 , тому мав би розраховувати на можливі наслідки, як спричинення тяжкої шкоди здоров`ю. Разом із тим, судом першої інстанції при винесенні вироку не приділено належно уваги повному встановленню суб`єктивних ознак діяння - не лише формі вини, а й мотивам та меті вчиненого злочину. Наведені обставини в сукупності з даними про локалізацію і характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що ОСОБА_7 , умисно завдаючи удар з великою сплою в голову потерпілому, розраховував на особливу силу удару і такі можливі наслідки, як різке падіння потерпілого й удар головою об тверду поверхню підлоги, від чого його здоров`ю буде спричинена тяжка шкода. і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки. При чому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_7 діяв з невизначеним і непрямим умислом. У такому випадку є всі підстави констатувати наявність непрямого невизначеного умислу в діях ОСОБА_7 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_15 тяжкого тілесного ушкодження. Щодо спричинення смерті потерпілому, то в діях ОСОБА_7 має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості. Діючи з такою силою. ОСОБА_7 достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої поведінки буде заподіяно шкоду здоров"ю потерпілого. Водночас цілеспрямовано наносячи удар у щелепу, ОСОБА_7 не конкретизував у своїй свідомості яку саме шкоду здоров`ю ним буде заподіяно потерпілому.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2021р. скасувати і ухвалити виправдувальний вирок, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, визнавши його дії як необхідна оборона.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26 жовтня 2021р. незаконний, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам встановленим під час судового розгляду кримінального провадження. Суд після викладення показів свідків, переліку судово-медичних експертиз та слідчого експерименту, стверджує, що правова кваліфікація дій ОСОБА_7 випливає з того, що в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше проходив службу в органах внутрішніх справ, володів навиками самозахисту. Наведені обставини в сукупності з даними про характер утворення тілесних ушкоджень свідчать про те, що обвинувачений умисно завдаючи удар кулаком в підборіддя, з прикладанням значної сили потерпілому ОСОБА_15 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, про що усвідомлював ОСОБА_7 , тому мав би розраховувати на можливі наслідки як спричинення тяжкої шкоди здоров`ю, і хоч не бажав, але свідомо допускав (або ж мав передбачати) такі наслідки. Тобто, суд допустив упереджений, однобічний з обвинувальним ухилом аналіз зібраних в судовому засіданні доказів, зокрема обвинуваченому поставлено в вину те, що він раніше працював в органах внутрішніх справ та володів навиками захисту і навіть те, що ОСОБА_15 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Вважає невірним твердження суду у вироку про раптово виниклий конфлікт між ним і ОСОБА_15 , та виникнення у обвинуваченого мети заподіяння ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, дане твердження суперечить фактичними обставинами справи, які були встановленні під час судового розгляду кримінального провадження. Раптово виниклого конфлікту не було. ОСОБА_15 сам, у односторонньому порядку, з власної ініціативи, з надуманих причин, в приміщенні кафе-бару в присутності відвідувачів (святкували день народження ОСОБА_19 ), обзивав обвинуваченого нецензурними словами, погрожував фізичною розправою і намагався побити. Його кілька разів зупиняли товариші, які були поряд, відібрали у нього кий, яким хотів нанести обвинуваченому тілесні ушкодження. Обвинувачений на образи та погрози потерпілого не відповідав і намагався уникнути конфлікту. Суд не прийняв до уваги і не вказав у вироку встановлені фактичні дані, які прямо вказують про вчинення ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 1 КК України, - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю, яке передувало нанесеному мною ударі, що має важливе значення для вирішення кримінального провадження по суті. Так, ОСОБА_15 з хуліганських спонукань в приміщенні кафе-бару, в присутності громадян, які там знаходились, обзивав мене нецензурними словами, виказував різні погрози, кидався битись, і незважаючи на те що його стримували, йому все-таки вдалось нанести обвинуваченому тілесні ушкодження, ударив кулаком в обличчя. Даний факт підтверджується:

- висновком судово-медичного експерта Ладижинського районного відділення судово-медичної експертизи № 33 від 12.02.2018р., ОСОБА_20 , де сказано, що у ОСОБА_7 виявлено рубець в ділянці верхнього краю лівої вушної раковини біля основи, який формується на місці за живлення рани, утворення якої можливе від дії твердого тупого предмету, одного удару кулаком 04.02.2018р., при обставинах вказаних потерпілим, відносяться до категорії легких тілесні: ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, (т. 2 а.с. 67);

- слідчим експериментом проведеним із свідками ОСОБА_16 і ОСОБА_19 , які на місці події, в приміщенні кафе-бару показали і розповіли, як агресивно поводив себе ОСОБА_15 , як він напав на мене 04.02.2021р., (т. 2 а.с. 68-69);

- показами свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , допитаними в судовому засіданні.

Вважає невірним твердження суду першої інстанції про те, що він наніс ОСОБА_15 удар правою рукою зі значною силою прикладання в область обличчя. Зазначає, що при захисті він дійсно ударив ОСОБА_15 в область обличчя, але сила удару була незначна. Даний факт підтверджується відсутністю на його обличчі будь-яких тілесних ушкоджень, а також висновками судово-медичних експертиз; висновок експерта № 117, (т.2 а.с. 64-66), висновок експертів № 20-к, (т. 3 а.с. 64-71). Іншої можливості захиститись від нападу ОСОБА_15 у нього не було. Адже нападник фізично сильний і певно був сильніший за мене.

Отож є всі підстави вважати, що суд першої інстанції оцінюючи в судовому засіданні докази невірно кваліфікував дії обвинуваченого, як вбивство через необережність. З кваліфікацією судом дій обвинувачений не згідний, у справі достатньо доказів, які прямо вказують, що він діяв в межах необхідної оборони, тобто захищався від нападу.

Окрім того, при судовому розгляді кримінального провадження судом була допущена неповнота судового розгляду, яка полягає в наступному: не допитаний один із основних свідків, ОСОБА_21 . Вказаний свідок був допитаний лише під час досудовою слідства. Свідок заявлений стороною обвинувачення. Не допитаний ОСОБА_22 , судово-медичний експерт відділу експертиз трупів та відділу чергових експертів Вінницького обласного бюро судово-медичної експертизи, який проводив дослідження трупа ОСОБА_15 .. Складений висновок експерта № 117, містить ряд неточностей. Не встановлено судом внаслідок чого ОСОБА_15 упав.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_23 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, викладених в ній в частині м`якості покарання.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , представника потерпілого- адвоката ОСОБА_10 , законного представника потерпілого ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_9 . Підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_9 та представник потерпілого-адвокат ОСОБА_10 підтримали свої апеляційні скарги, заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .

Законний представник потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_11 підтримала свою апеляційну скаргу.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 та законного представника потерпілого ОСОБА_14 підлягають до задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , представника потерпілого- адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 - слід задовольнити частково з огляду на наступне .

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування та судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.1 ст. 119 КК України.

До такого висновку суд дійшов, виходячи з вирішення питання про умисел, мотив, виходячи з сукупності всіх обставин вчиненого злочину, які встановлені судом та описані вище, зокрема, з урахуванням способу злочину, кількості, характеру і локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередньої поведінки винного і потерпілого, їхніх взаємовідносин. При цьому, зазначено, що визначальним при цьому для суду стало суб`єктивне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до наслідку своєї дії.

Вирішуючи питання про кваліфікацію дій ОСОБА_7 при вище встановлених обставинах, враховуючи наслідки у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_15 , встановивши причинний зв`язок між зазначеними діями та наслідком на підставі досліджених доказів, суд, враховуючи встановлені та зазначені вище фактичні та конкретні обставини справи, у даному випадку, прийшов до висновку щодо наявності в діях ОСОБА_7 є склад злочину передбаченого ч.1 ст. 119 КК України, тобто вбивства, вчиненого через необережність.

Суд вважав, що цей злочин вчинено ОСОБА_7 внаслідок злочинної недбалості, оскільки він повинен був і міг передбачити можливість падіння ОСОБА_15 і настання від цього падіння його смерті, маючи для цього відповідний вік, освіту та життєві навички, добрі розумові здібності, і перебуваючи у адекватному стані, як фізичному так і психологічному, будучи тверезим, не маючи відхилень за станом здоров`я та психіки і розуміючи, що потерпілий ОСОБА_15 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, бачив оточуючу обстановку, поверхню підлоги, а тому, між наслідками у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_15 та діянням обвинуваченого ОСОБА_7 є причинно-наслідковий зв`язок.

Колегія суддів погоджується з вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого з наступних підстав.

Диспозиція ст. 121 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть особи, належить до категорії складних злочинів. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечними, протиправними діяннями та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я особи у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. При цьому тяжкі тілесні ушкодження і смерть особи перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням.

Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті особи (похідні наслідки). При цьому винуватець усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Об`єктом захисту зазначеної норми є здоров`я іншої особи незалежно від її стану та аномалій.

Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, тому що за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом - завданням тілесних ушкоджень. Умисне тяжке тілесне ушкодження (стаття 121 КК) є злочином із матеріальним складом і змішаною формою вини.

Вчиняючи умисний злочин із матеріальним складом, особа інколи приводить у рух певні сили, які поза межами її волі тягнуть настання додаткових більш тяжких, небажаних наслідків. Ці наслідки, які перетворюють простий склад у кваліфікований, інкримінуються особі лише за умови встановлення щодо них (наслідків) необережної вини.

Складність об`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння спричиняє два різні похідні наслідки: первинний з них (найближчий) - тяжкі тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) - знаходяться у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) - смертю потерпілої особи (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині згідно із законом і щодо діяння, і щодо першого, обов`язкового наслідку суб`єктивна сторона виражається в умислі (прямому чи непрямому), а стосовно другого (кваліфікованого) наслідку - тільки в необережності (самовпевненості чи недбалості). У цілому цей злочин визнається умисним, бо саме умисне ставлення до діяння і найближчого наслідку визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпечність.

Значення змішаної форми вини полягає в тому, що вона дає можливість: а) конкретизувати ступінь суспільної небезпечності злочину; б) визначити правильну кваліфікацію; в) відмежувати близькі за об`єктивними ознаками склади злочинів, зокрема умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність, коли винуватий не усвідомлював можливості настання похідного вторинного (віддаленого) наслідку в результаті настання похідного первинного (найближчого).

Прояв ознак умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та вбивства через необережність, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

За своїми наслідками вбивство через необережність нічим не відрізняється від вбивства, вчиненого умисно. Проте суб`єктивна сторона злочину, що розглядається, - необережна вина - свідчить про меншу суспільну небезпечність винного і всього діяння в цілому порівняно з аналогічними діями, вчиненими умисно.

В даному випадку наявний вид необережної форми вини такий, як злочинна недбалість, коли винний не передбачає можливості настання смерті іншої особи від вчиненої ним дії ( бездіяльності), але повинен був і міг її передбачити, діючи з більшою обачністю.

Вбивство через необережність відрізняється від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого.

Специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

За змістом ст.24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 02 2003 року № 2 «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи» питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Аналізуючи досліджені безпосередньо в судовому засіданні докази, а саме обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 (безпосередні особи, які були очевидцями подій), висновки судово-медичних експертиз, слідчих експериментів, в цілому, вбачається, що між потерпілим та обвинуваченим виник конфлікт, в результаті якого останній наніс навмисно один удар потерпілому в область підборіддя, від чого останній втратив свідомість і впав на підлогу, вдарився головою, отримавши черепно-мозкову травму. Причиною смерті ОСОБА_15 згідно висновку судово-медичної експертизи № 117 стала закрита черепно-мозкова травма, яка виникла від дії тупого твердого предмету, можливо, як від надання тілу прискорення внаслідок удару кулаком в область підборіддя та послідуючого падіння з ударом потиличною ділянкою об твердий тупий предмет (керамічну підлогу), так і внаслідок падіння та удару потиличною ділянкою об керамічну підлогу без надання тілу прискорення.

Колегія суддів, досліджуючи у сукупності обставини події вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є саме злочинна недбалість, яка виразилася у тому, що він не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був й міг їх передбачити. В даному випадку, обвинувачений, усвідомлюючи, що потерпілий перебуває у стані алкогольного сп`яніння, невпевнено тримається на ногах, перебуває на слизькому покритті, міг і повинен був припускати, що результатом його дій відносно потерпілого, можливими наслідками можуть бути суспільно-небезпечні наслідки, які в даному випадку настали. За своїм психологічним станом обвинувачений розумів, що його протиправна дія могла мати наслідки, проте не передбачав, хоча міг і повинен був це зробити, що подальший розвиток подій призведе до загибелі потерпілого.

В даному випадку в основу розмежування покладається висновок медичного експерта у справі, відповідно до якого смерть потерпілого наступила безпосередньо не від удару, а внаслідок падіння на площину з попередньо набутим прискоренням від удару і отриманої після падіння внутрішньочерепної травми з наступним ускладненням у вигляді набряку-дислокації стовбуру головного мозку.

Отже, обвинувачений не наніс та не мав умислу на нанесення тілесних ушкоджень, які б спричинили смерть потерпілого.

Водночас обвинувачений хоча і не передбачав смерть від падіння потерпілого, повинен був і міг передбачити трагедію під час нанесення удару, тому його діяння слід кваліфікувати як вбивство через необережність.

Беручи до уваги вищевикладене, проаналізувавши докази, які суд першої інстанції поклав в обґрунтування вироку, а також перевіривши їх в засіданні апеляційного суду, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані вірно, як вбивство через необережність.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_9 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 підстав невірної кваліфікації дій обвинуваченого.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про кваліфікацію його дій за ст. 36 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків

Закріплене в ст.36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань ч.3 ст.27 Конституції України.

Право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом. Згідно з положеннями ст. 36 КК України ці умови полягають у такому: 1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави; 2) оборона може здійснюватися лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України; 3) за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; 4) посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; 5) шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; 6)при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Згідно із ч.1 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Враховуючи встановлені обставини справи, оцінюючи в сукупності наявні у справі докази, обстановку нападу, відсутність знаряддя захисту, характер небезпеки, що загрожував обвинуваченому, характер взаємовідносин, що склався між потерпілим та обвинуваченим, місце та час нападу, суд прийшов до висновку, що застосований обвинуваченим ОСОБА_7 спосіб захисту у вигляді нанесення удару у підборіддя ОСОБА_15 за даних конкретних обставин справи, явно не відповідав обстановці захисту.

З огляду на наведене доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що потерпілим ОСОБА_15 було заподіяно йому тілесні ушкодження, що підтверджується висновком судово-медичного експерта Ладижинського районного відділення судово-медичної експертизи № 33 від 12.02.2018р., ОСОБА_20 , де сказано, що у ОСОБА_7 виявлено рубець в ділянці верхнього краю лівої вушної раковини біля основи, який формується на місці за живлення рани, утворення якої можливе від дії твердого тупого предмету, одного удару кулаком 04.02.2018р., при обставинах вказаних потерпілим, відносяться до категорії легких тілесні: ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, (т. 2 а.с. №67), проте не підтверджуються доводи обвинуваченого про вчинення ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 1 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вбивстві вчиненому через необережність - є правильною.

Вина ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 119 КК України підтверджена наступними доказами, яким суд першої інстанції дав вірну юридично правову оцінку , а саме :

- поясненнями потерпілого ОСОБА_9 , що 06.02.2018 в лікарні ОСОБА_7 йому зізнався, що це він вдарив ОСОБА_15 в кафе, і той впавши вдарився головою об підлогу. Під час перебування ОСОБА_15 в лікарні, ОСОБА_7 давав кошти на його лікування в сумі 500 грн., а також на похорон дав кошти в сумі 6000 грн.;

- поясненнями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , що 04.02.2018 в кафе-барі с. Цибулівка, Тростянецького району під час конфлікту ОСОБА_19 тримав ОСОБА_15 і забрав у нього кий. В подальшому коли ОСОБА_19 відпустив ОСОБА_15 , останній зразу же підійшов до ОСОБА_7 , і правою рукою наніс йому удар в ліву частину голови, в область вуха, і той похитнувся. Тоді, ОСОБА_7 у відповідь наніс удар в область бороди ОСОБА_15 , який від удару втратив свідомість, так як в нього зразу же опустились руки і він впав на підлогу на спину. ОСОБА_15 зразу же почали приводити до свідомості. ОСОБА_7 також допомагав. На короткий проміжок ОСОБА_15 нібито прийшов до свідомості, але зразу же її втратив. Потім викликали швидку та ОСОБА_15 завезли до лікарні.;

- поясненнями свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що працює фельдшером швидкої Бершадської станції. Пам`ятає, що був виклик в с. Цибулівку у вечірній час, де повідомили, що травма голови в чоловіка. По приїзду, біля кафе швидку чекали чотири хлопці, які тримали п`ятого, і той був без свідомості. Попередньо було діагностовано закриту черепно-мозкову травму та доставлено до Тростянецької ЦРЛ. Даний чоловік був в свідомості та в стані алкогольного сп`яніння, не хотів сідати до швидкої, намагався встати з носилок та виривався з авто.;

Крім того вину ОСОБА_7 доводять наступні докази:

- висновок експерта № 117 (т. 2 а.с. 64-66), відповідно до якого встановлено підшкірні крововиливи в м`яких тканинах голови зі сторони внутрішньої поверхні відповідно лівій тім`яній, тім`яно-скроневій та потиличним ділянкам; субдуральна гематома над лівою півкулею головного мозку, субарахноїдальні крововиливи під м`якими мозковими оболонками в лівій лобно-тім`яній та скроневій ділянках, в ділянці лівого лобного полюсу; лінія перелому потиличної кістки, яка проходить від зовнішнього потиличного виступу та спускається до задньої частини великого потиличного отвору; виражений набряк з дислокацією головного мозку. Також виявлена лінійна рана в потиличній ділянці голови. Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_15 , за ознакою небезпечності для життя в момент заподіяння, належить до тяжких тілесних ушкоджень (п. 2.1.3 «б» «Правил судово медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.95р.), і знаходиться в причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_15 . Закрита черепно-мозкова травма у ОСОБА_15 виникла від дії тупого твердого предмету, можливо, як від надання тілу прискорення внаслідок удару кулаком в область підборіддя та послідуючого падіння з ударом потиличною ділянкою об твердий тупий предмет (керамічну підлогу), так і внаслідок падіння та удару потиличною ділянкою об керамічну підлогу без надання тілу прискорення. По давності вказане тілесне ушкодження могло бути спричинене в строк, вказаний в ухвалі суду 04.02.18р.;

- висновок експерта № 33 від 12.02.2018, (т.2 а.с. №67), відповідно до якого у гр. ОСОБА_7 встановлена наявність легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я.;

- протоко проведеного слідчого експерименту зі свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , фототаблицею до нього (т.2 а.с. №№68-69), відповідно до якого свідки, вказують на місце де відбулись події в кафе с. Цибулівка;

- висновок судово-медичної експертизи № 65 від 19.03.2018 (т.2 а.с. №№70-76), відповідно до якого, характер і локалізація тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичній експертизі трупа гр. ОСОБА_15 не заперечують тому, що вони могли утворитись внаслідок падіння з висоти власного зросту на тверду тупу поверхню (бетонне покриття вкрите плиткою) контактуючи потиличною ділянкою голови, як встановлено при відтворенні обставин випадку при слідчому експерименті із матеріалів кримінального провадження;

- висновком експертів № 20-к від 31.05.2021, комісійної судово-медичної експертизи (т.3 а.с. №№64-71), відповідно до якого у ОСОБА_15 мали місце: Закрита черепно-мозкова травма забій головного мозку важкого ступеня, субдоральна гематома над лівою півкулею головного мозку (операція 05.02.2018), ішемія лівої півкулі головного мозку з розповсюдженням на стовбур мозку, набряк головного мозку з його дислокацією.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно дав оцінку вказаним доказам щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину з точку зору їх належності та допустимості в їх сукупності.

Разом з тим, на переконання апеляційного суду, є слушними доводи прокурора та представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_14 у тому, що суд першої інстанції припустився помилки, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, думку потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання, передбаченої законодавством, обставини, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття, надання допомоги потерпілому, позитивні характеристики за місцем проживання, обставин, що обтяжують покарання згідно ст. 67 КК України суд не встановив.

З цими висновками не погоджується суд апеляційної інстанції.

Згідно з п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року: призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Однак, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість.

Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку пом`якшуючої обставини «щире каяття» .

Щире розкаяння характеризується суб`єктивним ставленням винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Однак, як встановлено під час апеляційного розгляду поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 вказувала під час досудового розслідування, судового розгляду на те, що обвинувачений у вчиненому не розкаявся, не зробив для себе відповідних висновків, не оцінив негативних наслідків своїх дій для потерпілих, хоча про це і заявляв у судових дебатах та в останньому слові, однак дій, які вказували б на щире каяття не було, вину він визнав частково.

У зв`язку з цим, у мотивувальній частині вироку слід виключити пом`якшуючу обставину, передбачену п.1 ч.1 ст. 66 КК України «щире каяття», як таку, що не знайшла свого об`єктивного підтвердження під час судового розгляду.

Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо обґрунтованості рішення суду в частині призначення покарання враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, суспільно небезпечні наслідки цього кримінального правопорушення, а саме позбавлення найвищої соціальної цінності, визнаної Конституцією України життя людини, що вказує на суспільну небезпечність обвинуваченого, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, приймає до уваги те, що внаслідок діяння загинув молодий чоловік, думку потерпілих, які просили покарати ОСОБА_7 суворо, згідно законодавства.

Апеляційний суд погоджується з думкою прокурора та представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_14 про м`якість призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , враховує те, що потерпіла ОСОБА_25 та її неповнолітня дитина втратили найдорожчу в світі людину свого чоловіка та батька, втрата якого призвела до моральних страждань всіх членів родини, в даному випадку потерпілих.

Призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання з іспитовим строком є явно несправедливим внаслідок м`якості, недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги закону України про кримінальну відповідальність, призначив покарання яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого.

Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, наявні підстави для ухвалення нового вироку .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , законного представника потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_14 ,- задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ,представника потерпілого- адвоката ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 ,- задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 26.10.2021 року, - скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання вироку апеляційного суду.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом 3 (трьох) місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Копії вироку вручити учасникам судового розгляду, обвинуваченому негайно.

Судді:

ОСОБА_26