Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

15 серпня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України; ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 09.08.2021 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 09.08.2021 року кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України закрито у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння.
Судом вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів у справі.
З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_8 , маючи на меті систематичне отримання незаконних доходів на постійній основі шляхом незаконного зайняття гральним бізнесом, організувала та очолила злочинну групу, до складу якої залучила, як виконавців, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 .
З метою безперебійного функціонування вказаних гральних закладів та проведення азартних ігор у період часу з січня 2017 року по 15 серпня 2017 року, всупереч Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні від 15 травня 2009 року, під виглядом розповсюдження державних лотерей « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та « ІНФОРМАЦІЯ_2 », даною групою осіб використовувалися нежитлові приміщення на території м. Рівне за адресами: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 .
Зазначені приміщення облаштували, як гральні заклади, встановивши комп`ютерну техніку з відповідним програмним забезпеченням, а саме симуляторами гральних автоматів, на яких надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет з внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості.
Діючи, як організатор та керівник організованої злочинної групи, ОСОБА_8 , розробила єдиний план злочинної діяльності, відомий та схвалений всіма учасниками групи, відповідно до якого розподілила функції, спрямовані на досягнення спільної злочинної мети.
Згідно плану злочинних дій та розподілу ролей, ОСОБА_8 , як керівник створеного та очоленого нею стійкого злочинного угруповання, координувала дії членів організованої групи, безпосередньо підшуковувала нежитлові приміщення для розміщення гральних закладів, надавала вказівки учасникам групи на пошук нових приміщень, оформляла договори оренди від імені ТОВ «Укрлото-Київ» та ТОВ «Перші ВЛТ Технології», вуалювала діяльність гральних закладів під розповсюдження державних лотерей, що полягало у виготовленні пакету документів під розповсюджувача державних лотерей, завішування банерами та рекламними плакатами з назвами «Лото маркет» та назвами розповсюджуваних лотерей, проводила моніторинг грошових коштів, отриманих від забороненої законом діяльності, на постійній основі здійснювала навчання та інструктування осіб, які влаштовувались на роботу адміністраторами-касирами гральних закладів, функції яких полягали в отриманні від відвідувачів гральних закладів грошових коштів, віртуалізації вказаних коштів в умовній одиниці на вибраній клієнтом комп`ютерній техніці з відповідним програмним забезпеченням, призначеним для отримання доступу до серверів, з розміщеним програмним забезпеченням, а саме симуляторами гральних автоматів, на якому надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет, видачі грошових коштів у випадку виграшу, дотримання чистоти та порядку в закладі, забезпечувала цілодобове функціонування гральних закладів, що полягало у безперервному постачанні комп`ютерної техніки в заклади, меблів, напоїв, доступу до мережі «Інтернет», розподіляла грошові кошти між співучасниками злочину.
ОСОБА_9 , діючи, як виконавець, в складі організованої групи, відповідно до попередньо розробленого відомого та схваленого всіма учасниками угруповання плану злочинних дій та розподілу ролей, з метою забезпечення цілодобової діяльності зазначених гральних закладів здійснював керівництво та контроль за роботою адміністраторів - касирів гральних залів, підшуковував для роботи адміністраторів-касирів гральних закладів, скеровував осіб (касирів) для проходження стажування в гральні заклади, проводив взаємозвірку з касирами закладів отриманих від незаконної діяльності грошових коштів, визначав розмір винагороди адміністраторів-касирів гральних закладів, контролював наявність та функціонування в гральних закладах інтернет мережі та засобів відеофіксації.
ОСОБА_6 , діючи, як виконавець, в складі організованої групи, відповідно до попередньо розробленого, відомого та схваленого всіма учасниками угруповання плану злочинних дій та розподілу ролей, з метою забезпечення цілодобової діяльності зазначених гральних закладів слідкував за наявністю та кількістю у складі комп`ютерної техніки, комплектуючих та меблів, за вказівкою ОСОБА_8 забезпечував швидку доставку комп`ютерної техніки, комплектуючих та меблів зі складу до гральних закладів у випадку їх вилучення працівниками правоохоронних органів, при необхідності, за вказівкою ОСОБА_8 проводив інкасацію грошових коштів у гральних закладах, передавав виручені від забороненої діяльності грошові кошти ОСОБА_8 .
ОСОБА_10 , діючи, як виконавець, в складі організованої групи, відповідно до попередньо розробленого, відомого та схваленого всіма учасниками угрупування плану злочинних дій та розподілу ролей, з метою забезпечення цілодобової діяльності зазначених гральних закладів, на постійній основі користуючись комп`ютерною технікою зі спеціальними програмами, проводила взаємозвірку прибутків-видатків гральних закладів з поданими звітами адміністраторами-касирами.
Дії обвинувачених ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України кваліфіковано, як зайняття гральним бізнесом, вчинене організованою групою, в готуванні якого та вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об`єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Закриваючи кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_9 ОСОБА_6 ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав, що діяння, яке інкримінується обвинуваченим, не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`активну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією статті 203-2 КК України, враховуючи, що 13.08.2020 року набрав чинності Закон №768-ІХ від 14.07.2020 року, який в силу положень ст.58 Конституції та ч. 1 ст. 6 КПК України, поширюється на обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 в частині скасування заборони зайняття гральним бізнесом та відповідальності за зайняття попри встановлені заборони.
Водночас, нова редакція ст.203-2 КК України до них не може бути застосована, оскільки зі зміною нормативно-правового акту, що входить до змісту бланкетної диспозиції, відповідним чином змінився і зміст кримінальної відповідальності, тому про відповідальність за діяння, про які зазначено у диспозиції норми в новій редакції можна вести мову лише, коли діяння вчинено після 13.08.2020 року.
Наведене дає підстави стверджувати, що кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінуються обвинуваченим, скасована.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що ухвала Рівненського міського суду Рівненської області від 09.08.2021 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Наголошує, що із аналізу вказаних норм кримінального закону вбачається, що відбулося не скасування закону про кримінальну відповідальність, а заміна закону про кримінальну відповідальність іншим законом. Таким чином, закон у новій редакції все ще передбачає відповідальність за діяльність, пов`язану з організацією азартних ігор на симуляторних гральних апаратах, у чому і обвинувачуються ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_10 на час ухвалення Рівненським міським судом процесуального рішення. Просить ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 09.08.2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_7 вказує що після скасування закону № 1334-VІ щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом описово-бланкетної диспозиції у новій редакції, фактично відбулось наповнення диспозиції ч.1 ст. 203-2 КК України іншим змістом, а саме : поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК України обсяг заборони під загрозою покарання. Просить ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 09.08.2021 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Іншими учасниками судового розгляду ухвала в апеляційному порядку не оскаржена.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 належним чином повідомлені про день і час розгляду апеляційної скарги, що підтвердив їх захисник - адвокат ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 , які просять залишити ухвалу без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно ч.2 ст. 5 закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно ч.3 ст. 5 закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково слід зясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватися лише питання щодо застосування закону у часі, відповідно до вимог статті 5 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, щоОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні ними в період з січня по серпень 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-1 КК України, в редакції Закону № 1019-У11 від 28.02.2016 року, якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом взагалі (гіпотеза) із покаранням (санкцією) у виді штрафу від 10 до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

13 вересня 2020 року набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» в частині викладення ст. 203-2 КК України в новій редакції.
Зокрема, якщо до 13.08.2020 року в Україні діяла заборона на здійснення грального бізнесу взагалі, то згідно нової редакції диспозиції закріплено кримінальну відповідальність лише, якщо особа порушить законодавство у сфері азартних ігор, вчинивши дії, які зазначені у новій редакції ч. 1 ст.203-2 КК України.
Однак, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст.203-2 КК України, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але в редакції Закону України № 2852-УІ від 22.12.2010, що діяла до 13.08.2020 року, він стосувався законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу, як виду господарської діяльності взагалі, а у редакції Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 року, що діє з 13.08.2020 року, такий порядок стосується тільки у частині законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Законодавцем не виключено відповідальність за дії, що охоплювалися диспозицією ч.1 ст. 203-2 КК України в редакції до набрання чинності Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» №768- ІX від 14.07.2020 року, а лише змінено її редакцію. При цьому заборона дій щодо зайняття гральним бізнесом, як і відповідальність за такі дії, вказаним законом України не скасовувалася, що угоджується і з позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 25.07.2022 року ( справа № 554/3311/20, провадження № 51-2126кмо21).
Отже, законом у новій редакції все ще передбачено відповідальність за діяльність, пов`язану з організацією азартних ігор на симуляторних гральних апаратах, у чому і обвинувачуються ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , та ОСОБА_10 на час ухвалення 09.08.2021 року Рівненським міським судом оскаржуваної ухвали, а тому висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння обвинувачених за ч.1 ст. 1 203 КК України є передчасним, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, яка охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, висновок якого щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, є передчасним, у зв`язку з чим ухвала суду не може вважатися законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 09.08.2021 року, якою закрито кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3