ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2203/22 Справа № 186/115/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000097 від 10 липня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Брянці, Луганської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301-1 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301-1 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права займатися навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
Згідно змісту вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 1 ст. 301-1 КК України, за таких обставин.
Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час, до 06 вересня 2016 року ОСОБА_6 , проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 , маючи у власності персональний комп`ютер з накопичувачами на жорстких магнітних дисках, серед яких був накопичувач марки «Hitachi» з серійним номером «RJ3TY5EA», у невстановлений досудовим розслідуванням час, з метою отримання доступу до мережі «Інтернет», уклав договір про надання послуги «Домашній інтернет» з провайдером «Київстар», за яким було закріплено ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
В цей час та у вказаному місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на зберігання відеопродукції порнографічного характеру. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, до 26 січня 2012 року здобув примірник клієнт-програми для обміну файлами «eMule», після чого, знаходячись за своїм місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , здійснив її встановлення (інсталяцію) на своєму персональному комп`ютері, підключеному до мережі «Інтернет».
Після чого, продовжуючи реалізацію свого єдиного умислу, ОСОБА_6 , будучи обізнаним, про принципи роботи програми для обміну файлами «eMule», в тому числі, в частині того, що для підтримання завантаження файлів у інших користувачів, необхідно самому надавати для завантаження іншим користувачам файли із жорсткого диску власного персонального комп`ютера для забезпечення використання усіх можливостей програми, для обміну файлами « ОСОБА_9 », виконуючи покрокову функцію по її встановленню, здійснив налаштування зазначеної програми. Своїми діями ОСОБА_6 свідомо отримав прямий доступ, за допомогою програми «eMule», до завантажених ним файлів, які зберігав в папці з назвою «Новая папка».
Таким чином, виконані ОСОБА_6 налаштування програми «eMule», дозволили йому здійснювати пошук різноманітних файлів, у тому числі, тих, які містять відеопродукцію порнографічного характеру, завантаження знайдених файлів у визначену ОСОБА_6 папку з назвою «Новая папка» на жорсткому диску його персонального комп`ютеру, а також подальше зберігання завантажених файлів, які містять відеопродукцію порнографічного характеру, для власного перегляду.
Забезпечивши технічну можливість безперешкодного та швидкого пошуку, завантаження файлів, які містять відеопродукцію порнографічного характеру, ОСОБА_6 продовжив реалізацію злочинного умислу.
Так, у період часу з 06 вересня 2016 року по 09 березня 2019 року ОСОБА_6 , знаходячись за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, направлений на зберігання відеопродукції порнографічного характеру, порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії зберігання порнографії, які є формою порушення принципів статевої моралі та спричиняє шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статями, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року, ст.ст.1 та 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань і торгівлі ними, укладеної в Женеві 12 вересня 1923 року, Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», яку ратифіковано 20 червня 2012 року, використовуючи персональний комп`ютер, підключений до мережі «Інтернет» з ІР-адресою інтернет-провайдеру «Київстар», за допомогою програми для обміну файлами «eMule», достовірно знаючи та усвідомлюючи, що на його запит програми для обміну файлами « ОСОБА_9 » йому буде наданий доступ до файлів, які він умисно знайшов і завантажив у визначену ним папку на жорсткому диску відеопродукцію, а саме: 61 файл відео формату, які, містять відеопродукцію порнографічного характеру, та почав її зберігати з метою власного перегляду.
Крім цього, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, у період з 06 вересня 2016 року до 31 серпня 2021 року ОСОБА_6 , перебуваючи за вказаною адресою, використовуючи програму для обміну файлами « ОСОБА_9 », здійснив завантаження порнографічної відеопродукції на жорсткий диск його власного персонального комп`ютера: 61 файл з відеопродукцією порнографічного характеру.
Крім того, у період часу з 31 жовтня 2016 року по 19 листопада 2019 року, ОСОБА_6 проживаючи за адресою: АДРЕСА_1 , маючи у власності персональний комп`ютер з накопичувачами на жорстких магнітних дисках, серед яких був накопичувач марки «Hitachi», з серійним номером «RJ3TY5EA» у невстановлений досудовим розслідуванням час, з метою отримання доступу до мережі «Інтернет» уклав договір про надання послуги «Домашній інтернет» з провайдером «Київстар», за яким було закріплено ІР-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 .
У цей час та в указаному місці в ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на доступ до дитячої порнографії, з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем і умисне зберігання дитячої порнографії, без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на доступ до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, умисне зберігання дитячої порнографії, без мети збуту, використовуючи власний персональний комп`ютер з накопичувачами на жорстких магнітних дисках, серед яких був накопичувач марки «Hitachi», з серійним номером «RJ3TY5EA», персональний комп`ютер, який був під`єднаний до мережі «Інтернет», провайдера «Київстар», за допомогою програми завантаження файлів «eMule», завантажив і зберігав на жорсткому диску вищевказаного комп`ютеру, в розділі «Новая папка» відеопродукцію, а саме: 3275 файлів відео формату, які, містять дитячу порнографію та почав її зберігати для особистого перегляду, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з резолютивної частини вироку, рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 301-1 КК України та остаточного покарання, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, як зайве, й вважати його засудженим за ч. 2 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. У відповідність п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобовязати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що суд, не дивлячись на те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований йому злочин за ч. 1 ст. 301-1 КК України, в період час з 31.10.2015 по 19.11.2019, тобто до набрання чинності Закону України №1256-ІХ від 18.02.2021 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, який набрав чинності 17.03.2021, в порушення вимог ст.ст. 4, 5 КК України та ст. 58 Конституції України, застосував закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого дійшов до безпідставного висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні цього злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в його межах
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події злочину, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Водночас, відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі №521/11693/16-к, положення ч. 3 ст. 349 КПК України, не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Отже, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як видно з вироку, суд, посилаючись на те, що ОСОБА_6 винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, не оспорює обставин кримінального провадження та не наполягав на досліджені доказів, якими прокурор обґрунтовує її доведеність, проти чого не заперечувала прокурор, розглянув кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Між тим, з журналу та технічного запису судового засідання від 06.06.2022 видно, що ОСОБА_6 хоча і не заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів, проте в силу відсутності в нього юридичних знань, належним чином не зрозумів суть пред`явленого йому обвинувачення, оскільки при висловленні останнього слова заперечував наявність у нього умислу на розповсюдження кіно-відеопродукції порнографічного характеру та повідомив, що був необізнаний про функції програми eMule, зокрема про те, що завантаженні ним файли можуть завантажувати й інші користувачі, в той час, як суд ці доводи належним чином не перевірив, та не взяв до уваги, що саме наявність умислу є обов`язковою складовою цього злочину, для визнання його кримінально-карним.
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, суд, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, достеменно не роз`яснив обвинуваченому положення ст. 349 КПК України, не переконався, що він зрозумів обвинувачення, не з`ясував, чи дійсно він розуміє правильно зміст зазначених в обвинувальному акті обставин й належним чином не роз`яснив наслідки застосування цього закону.
Водночас апеляційним судом встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених: ч. 2 ст. 301 КК України за ознаками зберігання кіно-відеопродукції порнографічного характеру з метою розповсюдження; ч. 1 ст. 301-1 КК України за ознаками умисного одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій і умисне її зберігання, без мети збуту чи розповсюдження, не відповідають формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним.
До того ж, суд не надав належної оцінки тому, що згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 301-1 КПК України в період часу з 31.10.2016 по 19.11.2019, в той час, як Закон України №1256-ІХ від 18.02.2021 Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, яким було доповнено Кримінальний кодекс України, зокрема ст. 301-1 КК України, набув чинності 17.03.2021, тобто після вчинення обвинуваченим вказаних діянь.
Отже, судом належним чином не перевірено обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правильної правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, внаслідок чого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення .
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити доводи учасників провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4