Постанова

Іменем України

29 вересня 2022 року

м. Київ

Справа № 552/3764/19

Провадження № 51-270 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3, ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурорів: ОСОБА_6, ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження у спеціальному судовому провадженні, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000071,за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Брянка, Луганської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 258-3 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2020 року ОСОБА_1 засуджено за:

- ч.1 ст.408 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст.258-3 КК України на 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Згідно з вироком місцевого суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 12 жовтня 2014 року о 20 год. 00 хв., будучи солдатом військової служби за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_2, діючи з прямим умислом та метою ухилитися від проходження військової служби, свідомо порушуючи ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 4, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вчасно не з`явився із звільнення на службу до ІНФОРМАЦІЯ_2, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, самовільно вибув до Російської Федерації та ухиляється від проходження військової служби в складі Збройних Сил України, не виконуючи обов`язки військової служби по теперішній час, чим вчинив дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини з метою ухилитися від військової служби.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи солдатом військової служби за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_2 у вересні 2015 - лютому 2016 року, перебуваючи поблизу населених пунктів: Шимшинівка, Первомайськ, Березівське, Алмазна, Кам`яний Пласт, Петрово-Красносілля Луганської області, діючи умисно, підтримуючи ідеї та мету створення і діяльності терористичної організації «ЛНР», в умовах окупації частини території України військами незаконного збройного формування «ЛНР», прийняв участь у діяльності цієї терористичної організації, виконуючи до лютого 2016 року в інтересах вказаної терористичної організації у складі «Луганского округа донских казаков Всевеликого Войска Донского» бойові та інші диверсійні завдання, реалізуючи їх шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, вчиняючи при цьому дії, направлені на посягання на територіальну цілісність України, зниження боєготовності української армії та підрив обороноздатності України, чим вчинив участь у терористичній організації та сприяння діяльності терористичної організації.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_1 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України скасовано, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 в частині закриття кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Не погоджується із мотивами апеляційного суду, викладеними в ухвалі, щодо недопустимості доказів через порушення процесуального порядку їх одержання, а саме листа Заступника 4 відділу ГУ ВКР ДКР СБ України № 17/8/4-1250 від 21 вересня 2018 року та протоколу огляду від 20 вересня 2018 року.

Зазначає про те, що в групі слідчих кримінальних проваджень № 00000014 від 17 квітня 2018 та № 0000071 від 27 жовтня 2014 року, призначено слідчого слідчого відділу УСБУ в Полтавській області лейтенанта юстиції ОСОБА_9, який мав доступ до матеріалів вищевказаних кримінальних проваджень, та з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження здійснив огляд матеріалів кримінального провадження № 00000014 від 17 квітня 2018 року (до якого мав повний доступ), та в подальшому виготовив копії оглянутих документів, про що зазначив в протоколі огляду та долучив їх до матеріалів кримінального провадження № 0000071 від 27 жовтня 2014 року. Тобто, в органу досудового розслідування на момент розслідування обох вказаних кримінальних провадженнях існувала можливість без застосування заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Аналогічного висновку можна прийти і у випадку з протоколом огляду від 15 листопада 2018 року, який колегія суддів Полтавського апеляційного суду визнала з тих же підстав недопустимим доказом.

Вважає неаргументованим рішення колегії Полтавського апеляційного суду щодо невірної конкретизації висунутого обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Вказує, що всі протоколи огляду на момент їх здійснення проводилися виключно з метою встановлення місцезнаходження підозрюваного, тобто з дотриманням ч. 5 ст. 280 КПК України, однак судом вказані доводи безпідставно не враховано під час прийняття рішення.

Прокурор вважає, що апеляційним судом порушені вимоги ч. 3 статті 404 КПК України, оскільки безпідставно повторно досліджено частину доказів у цьому кримінальному провадженні, при необґрунтованому належним чином клопотанні захисника.

На думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 407, 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

До початку касаційного розгляду на адресу Суду надійшли заперечення захисника ОСОБА_8 на касаційну скаргу прокурора, в яких захисник наводить доводи, якими обґрунтовує свою позицію про законність оскаржуваного рішення, просить залишити його без зміни.

У судовому засіданні прокурори ОСОБА_10,ОСОБА_11 просили задовольнити касаційну скаргу з доповненнями, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_12 заперечила проти задоволення касаційних доводів сторони обвинувачення. Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року просила залишити без зміни як законну та обґрунтовану.

Мотиви Суду

Згідно з ч. ч.1, 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПКУкраїни судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 419 КПК України передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

За п. 3 ч. 1 ст. 284 КПКУкраїни кримінальне провадження закривається, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

На думку колегії суддів касаційного суду, приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_1 та призначення покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України, і закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПКУкраїни, суд апеляційної інстанції цих вимог закону не порушив.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим як сторонам кримінального провадження, так і суду. Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст. 337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Зі змісту обвинувального акту вбачається, що обвинуваченому ОСОБА_1 ставилося у вину вчинення активних дій, що полягали у вчиненні бойових та диверсійних завдань шляхом збройних нападів, опору, протидії та перешкоджанню виконанню службових обов`язків співробітникам правоохоронних органів та військовослужбовцям Збройних Сил України, а також вчинення дій, направлених на посягання на територіальну цілісність України, зниження боєготовності української армії та обороноздатності України.

Диспозиція ч. 1 статті 258-3 КК України передбачає дії, зокрема участь у терористичній організації та сприяння діяльності терористичної діяльності.

Апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 258-3 КК України дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не деталізовано у обвинувальному акті в чому саме полягало те чи інше завдання, поставлене начальницьким складом терористичної організації «ЛНР» перед ОСОБА_1 , а саме: кількість виконаних активних дій обвинуваченим, наслідком яких є смерть чи отримане тілесне ушкодження військовослужбовцем ЗСУ та/або співробітником правоохоронних органів, зруйнування або пошкодження об`єктів, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, чи без таких наслідків; дату, час і місце їх виконання; фіксації диверсії, збройного нападу чи опору, місця бойових зіткнень із збройними підрозділами ЗСУ та/або співробітниками правоохоронних органів у штабі АТО; роль ОСОБА_1 як співучасника у кожному з таких нападів, диверсії чи опору; не вказано хто віддавав бойовий наказ чи ставив диверсійне завдання перед ОСОБА_1 , у чому воно полягало та чи були досягнути їхні мета і цілі, тощо.

Більш того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би беззаперечно вказував на факти, викладені в обвинувальному акті в цій частині.

Сторона обвинувачення посилалася як на докази вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення на лист Заступника начальника 4 відділу ГУ ВКР ДКР СБ України №17/8/4-1250 від 21.09.2018 та доданий протокол огляду від 20.09.2018.

Однак, як встановив апеляційний суд, із змісту цього листа та протоколу огляду, який є додатком до нього вбачається, що обставини та події, про які йдеться у них не стосуються зазначеного в обвинувальному акті періоду перебування ОСОБА_1 у складі бойовиків терористичної організації «ЛНР», що за часом охоплюються з вересня 2015 року по лютий 2016 рік, а вказують на події вступу обвинуваченого ОСОБА_1 на службу до ЗС РФ, яку він проходив у військовій частині 07264 з дислокацією у м. Псков РФ.

Також правильно колегією суддів апеляційного суду визнано вказаний лист та додаток до нього - протокол огляду від 20.09.2018 недопустимими доказами через порушення процесуального порядку їх одержання. Вони були отриманні в результаті слідчих дій, проведених в іншому кримінальному провадженні № 00000014 від 17.04.2018. Даних про те, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 № 0000071 від 27.10.2014 та кримінальне провадження № 00000014 від 17.04.2018 були об`єднані в одне, чи виділялися із спільного провадження, суду не було надано. Дані докази зібрані у кримінальному провадженні, яке було внесено до ЄРДР значно пізніше, ніж те, яке є предметом судового розгляду. Прокурором не долучено ухвалу слідчого судді, відповідно до якої прокурору чи слідчому було надано тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 00000014 від 17.04.2018 з можливістю вилучення вказаних документів.

Стороною обвинувачення не конкретизовано у чому саме полягало сприяння ОСОБА_1 терористичній організації, не розкрито суть і зміст таких дій, обставини їх вчинення, не зазначено день, час та місце.

Як вбачається з матеріалів провадження, державний обвинувач стверджував, що сприяння обвинуваченим терористичній організації «ЛНР», як і участь у ній, полягала у вчиненні збройних нападів, диверсій, опору, протидії та перешкоджання виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів і військовослужбовцями Збройних Сил України, тобто не розділяв дії, які за своєю природою та визначенням є різними.

Суд першої інстанції не звернув увагу на вказані суперечності та безпідставно визнав винним обвинуваченого ОСОБА_1 , зокрема і у сприянні терористичній організації, як за окремою кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Як було встановлено судом апеляційної інстанції, прокурором військової прокуратури всупереч вимог ч. 5 ст. 280 КПК України у зупиненому кримінальному провадженні були проведені огляди інтернет сторінок та за їх результатами складені відповідні протоколи.

У подальшому протокол огляду від 12.12.2016 інтернет-сторінки соціальної мережі «Вконтакте», протокол огляду від 12.12.2016 інтернет-сторінки соціальної мережі «Instagram» та від 16.12.2016 інтернет-сторінки соціальної мережі «Вконтакте» із додатками до них були предметом експертного дослідження і саме на інформацію, яка містилася у даних протоколах прокурор посилався як на підтвердження факту участі ОСОБА_1 у терористичній організації, а тому твердження прокурора про те, що огляд інтернет сторінок проводився виключно з метою встановлення місця знаходження розшукуваного підозрюваного, є необґрунтованими. Тому колегією суддів апеляційного суду правильно визнані твердження захисника про недопустимість як доказів протоколів огляду інтернет сторінок від 12.12.2016 («Вконтакте» та «Instagram»), 16.12.2016 («Вконтакте») через порушення встановленого кримінально-процесуальним законом порядку їх отримання.

Враховуючи викладене, висновок судової портретної експертизи №18 від 10.03.2017 в частині дослідження протоколів та додатків до протоколів огляду від 12.12.2016 («Вконтакте» та «Instagram»), 16.12.2016 («Вконтакте») та висновок комплексної судової фототехнічної та комп`ютерно-технічної експертизи №5842/5843 від 29.03.2018 обґрунтовано визнані колегією суддів недопустимими доказами, оскільки вони здобуті із суттєвими порушеннями прав людини, та ґрунтуються на джерелі доказів, яке є неналежним (відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева»). Правильно визнано недопустимим доказом протокол огляду від 20.12.2016 про огляд сайтів «zadonbass.org», «Луганский информационный центр», згідно якого встановлено місце дислокації «Луганского округа донских казаков Вселенского Войска Донского», оскільки він отриманий з порушенням п. 5 ст. 280 КПК України.

Що стосується посилань прокурора, на його думку, про вибірковість застосування вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом при дослідженні інших протоколів огляду, а саме від 15 січня 2016 року та 12 березня 2016 року із додатками, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки суд при дослідженні вказаних документів в якості доказу дійшов висновку про його належність, оскільки в ньому відображені обставини, спрямовані на місце знаходження ОСОБА_1 , що з огляду на ч. 5 ст. 280 КПК України у зупиненому кримінальному провадженні дозволяється проводити слідчі (розшукові) дії, які спрямовані на встановлення місця знаходження підозрюваного.

На думку колегії суддів касаційного суду, апеляційний суд дійшов правильного висновку щодо недопустимості протоколу огляду від 15.11.2018 з аналогічних підстав як щодо і протоколу огляду від 20.09.2018 та листа Заступника начальника 4 відділу ГУ ВКР ДКР СБ України №17/8/4-1250 від 21.09.2018, оскільки вказані документи отримані в іншому кримінальному провадженні та у порушення вимог КПК України були долучені до даного кримінального провадження.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК України, посилаючись на те, що захисником необхідність дослідження матеріалів була неналежно обґрунтована, а тому апеляційний суд безпідставно повторно дослідив частину доказів у цьому кримінальному провадженні. На обґрунтування своєї позиції посилається на постанову Верховного Суду від 19 березня 2019 року у справі № 382/1058/15-к.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що обставини у справі № 382/1058/15-к є відмінними від обставин даного кримінального провадження. Як вбачається із постанови від 19 березня 2019 року у справі № 382/1058/15-к, прокурором в касаційному порядку оскаржувався виправдувальний вирок, який був залишений без зміни апеляційним судом. Відмовляючи в задоволенні касаційної скарги прокурора, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційного суду, прокурор не заявляв клопотання про дослідження доказів, тому суд апеляційної інстанції був позбавлений процесуальної можливості скасувати виправдувальний вирок та постановити обвинувальний вирок.

Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.

У провадженні щодо ОСОБА_1 захисник в апеляційній скарзі, обґрунтовуючи, зокрема, вимоги щодо істотного порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції, просила скасувати обвинувальний вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів винуватості особи і вичерпанням можливостей їх отримати, та враховуючи принцип безпосередності дослідження доказів, висувала вимогу до суду повторно дослідити реєстр матеріалів досудового розслідування.

Так, у постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 червня 2020 року у справі № 158/803/14-к Верховний Суд зазначив, що якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості. Аналогічну позицію висловлено колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19.

Зважаючи на приписи ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі захисника ставилося питання про неповноту розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та покладення в основу вироку ряду доказів з підстав їх недопустимості і прохання щодо закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції з метою забезпечення реалізації стороною захисту права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України створив необхідні для цього умови, у тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які оспорюються та про необхідність іншої оцінки яких йшлося в апеляційній скарзі захисника.

Тому порушень апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК України Верховний Суд, як про це зазначає в касаційній скарзі прокурор, не вбачає.

Посилання прокурора на постанови Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року (справа № 728/2724/16-к) та від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17) є нерелевантним до даних правовідносин, оскільки у цих рішеннях Верховний Суд висловив позицію щодо застосування положень ч. 2 ст. 415, ч. 2 ст. 416 КПК України, та вказав у яких випадках при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а також про застосування положень ч. 4 ст. 95 КПК України при оцінці допустимості як доказу фактичних даних, отриманих при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого на стадії досудового розслідування.

Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог статей 407, 419 КПК України є безпідставними.

Як убачається із матеріалів провадження, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції оскаржувався лише захисником. За результатом апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, якою частково задовольнив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , і скасував вирок Київського районного суду м. Полтави від 10 вересня 2020 року щодо ОСОБА_1 в частині визнання винуватим та призначення покарання за ч. 1 ст. 258-3 КК України, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрив кримінальне провадження в цій частині через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді та вичерпанням можливості їх отримання. Та зазначив про те, що ОСОБА_1 ухвалено вважати засудженим за ч. 1 ст. 408 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В іншій частині вирок суду залишено без змін. Тобто, апеляційний суд вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 408 КК України не скасовував, і не змінював, в тому числі, і щодо розміру призначеного судом першої інстанції покарання.

У постановах Верховного Суду від 21 березня 2019 року у справі № 482/85/17 та від 06 червня 2019 року у справі № 127/17696/18, на які посилається у касаційній скарзі прокурор, були відмінні від вказаного кримінального провадження обставини, оскільки суд апеляційної інстанції вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасував, ухваливши в цій частині новий вирок, у резолютивній частині якого використав термінологію «вважати засудженим», яка за своїм змістом не є тотожним юридичному терміну «призначити». А постановлення нового вироку вимагає обов`язкового призначення покарання.

Як вірно вказав Верховний Суд у постанові від 21 березня 2019 року (справа № 482/85/17), на відмінну від скасування вироку, коли особа фактично залишається без покарання, зміна вироку таких наслідків не несе, до вироку лише вносяться певні корективи. Тому в кожному випадку, виходячи із конкретних обставин, індивідуального стилю написання рішення, допустимо вживання терміну «вважати».

Таким чином, використання формулювання «вважати засудженим» до ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 408 КК України не призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи прав обвинуваченого, оскільки апеляційний суд, скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 258-3 КК України і закриття в цій частині кримінального провадження, фактично залишив вирок суду першої інстанції щодо засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 408 КК України без змін, та виключив при цьому призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

У постанові від 18 вересня 2018 року (справа № 373/626/16-к), про яку згадує в касаційній скарзі прокурор, за наслідками апеляційного розгляду ухвалою від 27 липня 2017 року суд, відмовивши засудженому в задоволенні його апеляційної скарги, залишив без змін вирок місцевого суду від 31 травня 2017 року. Незважаючи на таке рішення, після його постановлення апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора й у цей же день вирішив скасувати згаданий вирок у частині призначеного засудженому покарання. Таким чином, суд апеляційної інстанції водночас ухвалив остаточні рішення, які містять явні суперечності, що неприпустимо та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Посилання на інші судові рішення Верховного Суду у касаційній скарзі також є нерелевантними до обставин даного кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК України і підстав вважати це рішення невмотивованим відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОСОБА_16