Справа № 132/791/22
Провадження №11-кп/801/855/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 вересня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000062 за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 29.06.2022, яким засуджено

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Єреван Республіки Вірменія, вірменина, не судимого в силу ст.89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
-за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Обвинувачений ОСОБА_10 14.03.2022р. близько 22год.30хв. проходячи повз домоволодіння свого знайомого громадянина ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , на його території помітив велосипед, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 14.03.2022р. близько 22год.30хв., діючи таємно, з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, і бажаючи їх настання, розуміючи явну протиправність своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив металеву хвіртку, та проник на огороджену штахетним парканом територію домоволодіння громадянина ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки здійснив крадіжку велосипеда марки «Дорожник-Комфорт» NTL28», із високою рамою, темно-синього кольору, 2007 року випуску, виготовленого у місті Харкові, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-22/3063-ТВ від 18.03.2022р. становить 1350грн.00коп., належного ОСОБА_9 . Заволодівши чужим майном, ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1350грн.00коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В своїх апеляційних скаргах адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 не оспорюють доведеність вини ОСОБА_10 та просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати до ОСОБА_10 ст. 75, ст. 76 КК України звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.
В обґрунтування доводів апеляційних скарг адвокати та потерпілий зазначають, що ОСОБА_10 щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував шкоду , має на утриманні сина 2010 року народження та ряд хронічних захворювань, тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 29.06.2022 щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дати набрання вироком законної сили; відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення строк з 15.03.2022 до набранням вироком законної сили. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня набрання даним вироком законної сили, а не з дня його затримання, як визначено Калинівським районним судом Вінницької області, а строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України повинен бути зарахований в строк відбуття покарання з дати затримання по набранню вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , які просили вирок суду змінити та пом'якшити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, прокурора, який просив вирок суду змінити, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора слід задовільнити.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційних скарг адвокатів та потерпілого про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробовуванням.

Однак, судом першої інстанції не враховано в достатній мірі особу обвинуваченого, який щиро покаявся, повністю визнав фактичні обставини, в зв`язку з чим розгляд справи відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України. ОСОБА_10 характеризується позитивно по місцю роботи (а.с. 75), що свідчить про міцні соціальні зв`язки.

Більше того, у обвинуваченого на утриманні є малолітня дитина 2010 року народження (а.с. 76), а тому відбування призначеного покарання у виді 5 років реально є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного як до так і після вчинення злочину: ОСОБА_10 за час розгляду справи в суді свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих принципів та усунув заподіяну шкоду, в зв`язку з чим, потерпілий висловив позицію, щодо його звільнення від реального відбування покарання.

З врахуванням зазначених вище обставин колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_10 від призначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК. Необхідним же та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є встановлення максимального іспитового строку три роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того, частиною 5 статті 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15.03.2022

ОСОБА_10 в порядку ст. 208 КПК України затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та 16.03.2022 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Ухвалою слідчого судді Калинівського районного суду від 16.03.2022 (справа № 132/601/22) застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб з 16.03.2022 по 14.05.2022 включно.

Відповідно до ухвали колегії суддів Вінницького апеляційного суду від 14.03.2022 (справа №132/601/22) ухвалу слідчого судді Калинівського районного суду від 16.03.2022 щодо застосування щодо підозрюваного за

ч. 4 ст.185 КК України ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Ухвалою Калинівського районного суду від 12.05.2022 строк дії запобіжного заходу обвинуваченому продовжено до 10.07.2022, включно, а у подальшому оскаржуваним вироком такий обраний запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін.

За таких обставин ОСОБА_10 початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня набрання даним вироком законної сили, а не з дня його затримання, як визначено Калинівським районним судом Вінницької області, а строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України повинен бути зарахований в строк відбуття покарання з дати затримання по набранню вироком законної сили.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_10 Калинівський районний суд Вінницької області допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, що на підставі п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 412, ст. 414 КПК України є підставою для зміни вироку.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченого ОСОБА_10 та початку строку відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора - задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 29.06.2022, яким засуджено ОСОБА_10 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
У відповідності до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_10 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення строк з 15.03.2022 до набранням вироком законної сили.

З-під варти ОСОБА_10 звільнити.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
Анатолій КРИВОШЕЯ Євгеній НАГОРНЯК Ірина КОВАЛЬСЬКА