Дата документу 31.03.2022 Справа № 937/7729/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №937/7729/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/852/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за заявою
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м.Запоріжжя, яка має вищу освіту, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджена 04 вересня 2014 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.115, ч.1 ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років,
про зарахування строку попереднього ув`язнення,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

засудженої ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Мелітопольська установа виконання покарань (№144)»,

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Засуджена ОСОБА_6 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 січня 2022 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України.

Своє рішення суд мотивував тим, що засуджена ОСОБА_6 просить зарахувати у строк покарання періоди, які по суті не є попереднім ув`язненням, тому положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції, що набрала чинності 24 грудня 2015 року та діяла до 20 червня 2017 року) не підлягають застосуванню до цих періодів.

В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду та повернути матеріали провадження на новий розгляд до суду першої інстанції для розгляду новим складом суду та з її особистою участю в залі суду.

В обґрунтування скарги зазначає, що не погоджується з рішенням суду, оскільки воно ухвалено з порушенням процесуального законодавства, з порушенням її права на захист.

Вказує, що судове засідання проведено без її участі, хоча вона неодноразово наполягала на її етапуванні до зали суду.

Нею було заявлено відвід судді ОСОБА_1 , однак в його задоволенні було відмовлено.

Також вважає, що оскаржувана ухвала суду необґрунтована та постановлена з грубими порушеннями кримінального процесуального закону.

Не відповідають дійсності висновки суду про те, що вона навмисно затягує розгляд даного провадження.

Згідно з ухвалою суду, засуджена ОСОБА_6 звернулась до суду з клопотанням, в якому просить суд застосувати до неї положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII та перерахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 13 листопада 2015 року по 23 листопада 2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою дорівнює два дні позбавлення волі, оскільки рішення Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2015 року було скасовано судом касаційної інстанції 30 березня 2017 року, а 23 листопада 2017 року Апеляційний суд Запорізької області змінив вирок, тому вказаний строк також повинен бути зарахований відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

Заслухавши доповідь судді; захисника - адвоката ОСОБА_8 , який просив розглянути провадження у відсутність засудженої, вказавши, що остання напередодні судового засідання в телефонній бесіді з ним дала на це згоду, підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.
З матеріалів провадження та з оскаржуваної ухвали убачається, що ОСОБА_6 затримана 27 березня 2014 року на підставі ухвали суду, що підтверджується протоколом затримання.
Вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 04 вересня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.115 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 04 грудня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. Строк покарання рахується з 27 березня 2014 року, з часу затримання.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 16 грудня 2014 року апеляційну скаргу обвинуваченої залишено без задоволення, вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 вересня 2014 року залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 вересня 2015 року ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 грудня 2014 скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 вересня 2014 року повернуто апелянту.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2017 року ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2015 року скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції зі стадії розгляду апеляційної скарги по суті.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 листопада 2017 року апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задоволено частково, вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 04 вересня 2014 року змінено. Виключено з вироку суду в якості доказу обвинувачення показання свідка під час судового розгляду та показання підозрюваної ОСОБА_6 під час досудового розслідування. У решті вирок суду залишений без змін. На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 тримання під вартою з 27 березня 2014 року включно по 16 грудня 2014 року включно, з 01 вересня 2015 включно по 13 листопада 2015 року включно, з 30 березня 2017 року включно по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 вересня 2014 року набрав законної сили 23 листопада 2017 року.
Відповідно до ухвали Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 травня 2020 року, зараховано у строк призначеного покарання ОСОБА_6 строк перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення за періоди з 27 березня 2014 року включно по 16 грудня 2014 року включно, з 01 вересня 2015 року включно по 13 листопада 2015 року включно, з 30 березня 2015 року включно по 20 червня 2017 року включно, з 21 червня 2017 року включно по 23 листопада 2017 року включно.
Отже, увесь період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 був їй зарахований у строк відбування покарання відповідно до вимог законодавства.
Доводи апеляційної скарги засудженої ОСОБА_6 про необхідність застосування до неї положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 13 листопада 2015 року по 23 листопада 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, не є слушними, оскільки не ґрунтуються на законі.
Так, згідно з положеннями п.1 ч.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, в розумінні ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому, вказівка в пункті «ґ» ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Положення пункту «ґ» ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа № 497/349/16-к, провадження № 51-6198 км 18).
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано послався на практику Верховного Суду, викладену в постановах від 05 квітня 2018 року у справі №265/2339/14-к, від 03 грудня 2019 року у справі №537/400/17, від 26 лютого 2020 року у справі №497/349/16-к.
Той період, який просить засуджена їй зарахувати, частково зараховано Апеляційним судом Запорізької області в ухвалі від 23 листопада 2017 року та ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 травня 2020 року.
Так, згідно з вказаними рішеннями, ОСОБА_6 як вже було зазначено, зараховано зокрема період з 01 вересня 2015 року включно по 13 листопада 2015 року включно, з 30 березня 2015 року включно по 20 червня 2017 року включно, з 21 червня 2017 року включно по 23 листопада 2017 року включно.
Період з 13 листопада 2015 року (дата ухвали Апеляційного суду Запорізької області про повернення апеляційної скарги ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 04 вересня 2014 року) по 30 березня 2015 року (дата ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, якою скасовано вказану ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 13 листопада 2015 року та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції зі стадії розгляду апеляційної скарги по суті) не відноситься до попереднього ув`язнення, а тому не може бути зараховано за правилами ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і підстав для задоволення апеляційної скарги засудженої не вбачає, оскільки доводи, викладені в зазначеній скарзі, правильності висновків суду не спростовують.
З приводу доводів засудженої ОСОБА_6 про те, що судове засідання відбулося за її відсутності, що є порушенням її права, колегія суддів звертає увагу на таке.

Згідно з матеріалами провадження, 13 серпня 2021 року в провадження судді ОСОБА_9 надійшло вищевказане клопотання засудженої ОСОБА_6 про застосування положень ч.5 ст.72 КК України.

Ухвалою судді від 16 серпня 2021 року ухвалено етапувати засуджену ОСОБА_6 з ДУ «Мелітопольська УВП (№144)» для участі в судовому засіданні, призначеному на 02 вересня 2021 року.

02 вересня 2021 року до Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області звернуся захисник підозрюваної - адвокат ОСОБА_8 із заявою про відкладення судового засідання, у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 не встигли етапувати до суду.

Судом першої інстанції повторно ухвалено рішення від 02 вересня 2021 року про етапування засудженої в судове засідання, призначене на 20 вересня 2021 року.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 вересня 2021 року, у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_9 , визначено новий склад суду - головуючий суддя ОСОБА_1

20 вересня 2021 року на адресу суду захисником засудженої - адвокатом ОСОБА_8 направлено заяву про відкладення слухання справи, у зв`язку з відставкою судді ОСОБА_9 та відсутністю нового складу суду.

10 листопада 2021 року захисник засудженої - адвокат ОСОБА_8 знову звернувся до суду першої інстанції із заявою, в якій просив відкласти слухання справи, у зв`язку з призначенням іншої невідкладної справи.

Ухвалою суду від 10 листопада 2021 року постановлено провести судове засідання, призначене на 10 грудня 2021 року, в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», за участю засудженої ОСОБА_6 .

Згідно з клопотанням засудженої ОСОБА_6 від 10 листопада 2021 року, остання заперечувала проти проведення судового розгляду в режимі відео конференції та просила етапувати її до зали суду.

Відповідно до доповідної записки судді ОСОБА_1 від 10 грудня 2021 року, в судовому засіданні засудженою ОСОБА_6 було усно заявлено відвід судді ОСОБА_1 .

Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2021 року відмовлено в задоволенні вказаної заяви ОСОБА_6 про відвід головуючого судді ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 04 січня 2022 року постановлено провести судове засідання, призначене на 26 січня 2022 року, в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор», за участю засудженої ОСОБА_6 .

Засуджена ОСОБА_6 повторно направила до суду клопотання від 26 грудня 2021 року та від 20 січня 2022 року, в яких зазначила, що категорично відмовляється від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції та просила виконати рішення від 02 вересня 2021 року та етапувати її до зали суду.

У зв`язку з відмовою засудженої ОСОБА_6 від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, захисник засудженої - адвокат ОСОБА_8 направив до суду заяву про відкладення слухання справи та забезпечення безпосередньої участі його підзахисної в залі суду.

Як убачається з матеріалів провадження та зазначено в оскаржуваній ухвалі, ухвали про етапування засудженої, які постановлені суддею ОСОБА_9 , стосувались судових засідань, призначених на 02 вересня 2021 року та на 20 вересня 2021 року. Інших ухвал про етапування засудженої судом не приймалось та участь засудженої у розгляді клопотання не визнавалась судом обов`язковою.

Разом з цим, судом забезпечена можливість взяти участь засудженою та її захисником у розгляді провадження в режимі відео конференції.

При цьому суд врахував положення п.20-5 Розділу ХІ КПК України.

Проте, засуджена не забажала взяти участь у судовому засіданні в такому режимі.

Захисник - адвокат ОСОБА_8 а ні на відеоконференцію ані безпосередньо до зали суду теж не з`явився.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість розгляду клопотання в порядку ст.537 КПК України без участі засудженої ОСОБА_6 та її захисника, які були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.

Викладене не завадило суду повно і всебічне з`ясувати всі обставини, що мають значення, та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При апеляційному розгляді перевірені всі доводи сторони захисту, проте, ці доводи висновки суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування чи зміну ухвали суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 26 січня 2022 року, якою відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3