ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категоріяч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000546 за апеляційними скаргами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 квітня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-25.03.2019 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 15 ст. 124, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 ст. 71 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, звільнений 25.04.2019.
засуджено за:
- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі,
- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі,
- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_8 визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

28 вересня 2020 року приблизно о 13.00 год. ОСОБА_8 перебуваючи у торговому залі магазину «Basket» за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, б. 59, діючи повторно, з метою викрадення чужого майна, взяв з полиці торгового залу магазину «Basket» дві пляшки «Ballantines» об`ємом 0.7 л, вартістю 475 грн. кожна, загальною вартістю 950 грн, та сховавши їх собі під одяг, пройшов зону касового контролю, не оплативши вказаний товар, однак з причин, що не залежали від його волі, не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки був зупинений співробітниками супермаркету.
25.02.2021 о 16 год. 09 хв. ОСОБА_8 перебуваючи у торгівельній залі магазину АТБ за адресою: м. Харків пр. Л. Свободи 2 8-А, де здійснює свою діяльність ТОВ «АТБ-маркет», з метою таємного викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу взяв з однієї з полиць 3 упаковки сьомги «Norven» вагою 210 грамів вартістю 559 грн. 80 коп. та 1 упаковку форелі «Norven» вагою 210 грамів, вартістю 187 грн 90 коп. Після чого, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, вільно покинув приміщення зазначеного магазину, обернувши викрадене майно на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілому ТОВ «АТБ-маркет» майнову шкоду на загальну суму 717,70 грн.
25.02.2021 о 17.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у торгівельному залі магазину АТБ за адресою: м. Харків пр. Л. Свободи 28-А, де здійснює свою діяльність ТОВ «АТБ-маркет» з метою викрадення майна, діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу, взяв з однієї з полиць 7 упаковок форелі «Своя лінія 180 г.» кожна, вартістю 613 грн. 90 коп. та з іншої полиці магазину рідке мило «GALAX», ємкість флакону 0.5 л. вартістю 22 грн 70 коп на загальну суму 636,60 грн. Після чого впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, вільно пройшов касову зону не сплативши за вказаний товар, однакне довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтував тим, що суд безпідставно в резолютивній частині вироку визначив покарання за кожен епізод вчинення кримінального правопорушення, оскільки вчинені ОСОБА_8 кримінальні правопорушення утворюють повторність та відповідають одному і тому ж складу правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить пом`якшити йому покарання та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки він працює, проживає з матір`ю пенсійного віку, яка потребує його допомоги та потерпілі не мають до нього матеріальних претензій, так як усе викрадене повернуто.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, підтримавши її в частині доводів апеляційної скарги, проте прохав змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, та кваліфікація дій, є правильними, учасниками провадження не оскаржується та судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вимоги закону, передбачені ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, визнання ним своєї вини, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Тому дійшов правильного висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.

До того ж, з матеріалів провадження вбачається, що майно було повернуто не у зв`язку з власним волевиявленням, а внаслідок дій працівників магазинів та правоохоронних органів. У зв`язку з цим висновок суду першої інстанції про неврахування вказаного як обставини, яка пом`якшує покарання є правильним.

При цьому враховуючи кількість епізодів вчинених кримінальних правопорушень, те, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, має не зняті та не погашені судимості, тому відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, як просить про це ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі.

З огляду на вказане, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Разом з цим, призначаючи покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КК).

Оскільки в діях ОСОБА_8 , за епізодами від 28.09.2020 та 25.02.2021 о 17.00 год., має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, тобто вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, його дії за вказаними епізодами необхідно кваліфікувати за однією статтею та частиною статті Особливої частини КК України. В даному випадку за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_8 25.02.2021 о 16.09 год вчинив ще одне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України.

За правилами ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 33 КК), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

Вказане вище узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові (справа № 390/235/19 провадження № 51-2177кмо20 від 08.02.2021.

З огляду на вказане, твердження прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованим.

Проте, доводи прокурора про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку, не узгоджуються з вимогами чинного законодавства, так як на підставі ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Оскільки прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про погіршення становища обвинуваченого, відповідно до ст. 420 КПК України, тому в даному випадку суд апеляційної інстанції не вправі ухвалити новий вирок.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі,

- ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_8 визначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4