ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/223/22 Справа № 212/5598/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
представника АТ «Криворізька теплоцентраль» ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000237 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, не одруженого, із базовою середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.06.2021 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання, що призначено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року поглинуто покаранням, що призначене даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
У відповідності зі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Близько 21 год. 00 хв. 21.04.2021 року, ОСОБА_7 проходив по вулиці Святоандріївська в Покровському районі м. Кривого Рогу, де його увагу привернула чавунна кришка люку, котрою було накрито колодязь на мережі водопостачання, який розташований неподалік будинку АДРЕСА_2 .

У цей момент у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме крадіжки чавунної кришки люку. Того ж вечора, ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, підійшов до колодязю на мережі водопостачання, котрий розташований неподалік будинку АДРЕСА_2 , та повторно, таємно, шляхом вільного доступу, застосовуючи фізичну силу, зняв чавунну кришку люку, котра належить КП «Кривбасводоканал», та викрав її.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши КП «Кривбасводоканал» майнову шкоду на суму 1 326,35 гривень.

Окрім того, близько о 05 год. 00 хв. 22.04.2021 року, ОСОБА_7 проходив по вулиці Музична в Покровському районі м. Кривого Рогу, де його увагу привернула чавунна кришка люка, котрою було накрито колодязь на мережі водовідведення, який розташований неподалік будинку АДРЕСА_3 .

У цей момент у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме крадіжки чавунної кришки люку. Того ж дня, ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, підійшов до колодязю на мережі водовідведення, котрий розташований неподалік будинку АДРЕСА_3 , та повторно, таємно, шляхом вільного доступу, застосовуючи фізичну силу зняв чавунну кришку люку, котра належить КП «Кривбасводоканал», та викрав її.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши КП «Кривбасводоканал» майнову шкоду на суму 1 249,46 гривень.

Крім того, близько 12 год. 10 хв. 19.05.2021 року, ОСОБА_7 проходив по АДРЕСА_2 , де між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 його увагу привернула чавунна кришка люку, котрою був накритий колодязь теплової мережі централізованого опалення.

У цей момент у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме крадіжки чавунної кришки люку. Того ж вечора, ОСОБА_7 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності можливих свідків і очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, підійшов до колодязю теплової мережі централізованого опалення, котрий розташований між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , де повторно, таємно, шляхом вільного доступу, застосовуючи фізичну силу, зняв чавунну кришку люку типу «Т», котра належить АТ «Криворізька теплоцентраль», та викрав її.

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши АТ «Криворізька теплоцентраль» майнову шкоду на суму 675,00 гривень.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки. У відповідності зі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Вказує, що вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року ОСОБА_7 засуджений до реальної міри покарання у виді 80 годин громадських робіт. Оскаржуваним вироком суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, поглинувши за правилами ч. 4 ст. 70 КК України покарання за попереднім вироком. Тобто, на думку прокурора, фактично змінив покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин.
Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання у виді громадських робіт за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року.

На вказану апеляційну скаргу захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_11 були подані заперечення.

Захисник просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду, - залишити без змін.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65, 70 КК України.
На думку захисника, законом про кримінальну відповідальність не заборонено застосування принципу поглинення менш суворого покарання, у даному випадку, у виді громадських робіт, більш суворим - у виді позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та представника АТ «Криворізька теплоцентраль», які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок, не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Так, висновки суду щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та доведеності його вини за вчинення вказаного злочину ґрунтуються на зібраних у справі та об`єктивно досліджених судом доказах і ніким з учасників розгляду не оскаржуються. При цьому, за погодженням сторін кримінального провадження судом не досліджувалися докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та справа була розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно із роз`ясненнями, які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року ОСОБА_7 був засуджений до реальної міри покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання, що призначено вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року поглинуто покаранням, що призначене даним вироком та остаточно було призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Отже, суд першої інстанції після призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів та застосувавши положення ст. 75 КК України, своїм рішенням про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, фактично звільнив його від відбування покарання за попереднім вироком, відповідно до якого обвинувачений мав відбувати покарання у виді громадських робіт реально.

Колегія суддів зазначає, що за змістом ст. 533 КПК України, вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

Отже, оскільки ОСОБА_7 за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке належить відбувати реально, даний факт виключає можливість призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_12 , на підставі ст. 409 КПК України, в частині призначеного покарання, скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст. 420 КПК України нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_12 , у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимий за вчинення кримінальне правопорушення проти власності, на обліку у лікаря психіатра не перебував та не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога з березня 2012 року по серпень 2013 року з приводу вживання алкоголю зі шкідливими наслідками, офіційно не працює, не одружений.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , колегія суддів враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_12 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України слід звільнити його від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт, - слід виконувати самостійно.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.06.2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України і засуджено до покарання у виді 80 годин громадських робіт, - виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4