Справа № 144/102/22
Провадження №11-кп/801/569/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 червня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000011 від 19.01.2022,

за апеляційною скаргою прокурора Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 12 квітня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Погоріла, Теплицького району, Вінницької області, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-Христинівським районним судом Черкаської області 24.06.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-Теплицьким районним судом Вінницької області 09.07.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-Теплицьким районним судом Вінницької області 13.01.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 12 квітня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 13.01.2022 за ч. 3 ст. 185 КК та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 28.01.2022.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-22/895-ТВ від 25.01.2022 у сумі 686 (шістсот вісімдесят шість) грн. 40 коп.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Теплицького районного суду Вінницької області від 20.01.2022 на 270 кг металобрухту, вилучених у АДРЕСА_2 , які передано на відповідальне зберігання під розписку потерпілій ОСОБА_10 - скасовано.

Речові докази: 270 кг металобрухту - залишені у розпорядженні власника майна потерпілої ОСОБА_10 .

Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що 18.01.2022 у вечірню пору доби (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 із метою крадіжки чужого майна прийшов до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває у власності ОСОБА_10 .
Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, за допомогою фізичної сили рук ОСОБА_7 відчинив ворота, проник на територію вказаного господарства, де у подальшому увійшов до підсобного приміщення, вхідні двері в якому відсутні, звідки таємно, умисно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, здійснив крадіжку металобрухту загальною вагою 270 кг, який частинами за декілька раз виніс за територію домогосподарства.
У подальшому ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, зокрема, склав його у домогосподарстві своєї знайомої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , не повідомивши про це останню, з метою подальшого його збуту у якості брухту чорного металу.
Таким чином ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 1641 грн. 60 коп., відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № СЕ-19/102-22/895-ТВ від 25.01.2022.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у інше сховище, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 12.04.2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 13.01.2022 за ч. 3 ст. 185 КК та остаточно призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати постановлення ухвали суду апеляційної інстанції.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 28.01.2022 по 28.03.2022, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що у даному кримінальному провадженні ухвалою Теплицького районного суду 28.01.2022 до обвинуваченого ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, відтак у строк покарання ОСОБА_7 , необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 28.01.2022 по 28.03.2022, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі, що судом не було зроблено.
За таких обставин та, ураховуючи те, що у даному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 на момент ухвалення вироку закінчився, а утримується він під вартою за попереднім вироком, тому початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення нового вироку з 12.04.2022, а не з дня його затримання, а саме з 28.01.2022, що неправильно зроблено Теплицьким районним судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та посилаючись на викладені у ній доводи просив постановити ухвалу, якоювирок Теплицького районного суду Вінницької області від 12.04.2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати ухвалення вироку Теплицького районного суду Вінницької області від 12.04.2022 року. Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 28.01.2022 по 28.03.2022, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки це не погіршує становище обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_10 повідомлялася апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду не з`явилася, надіславши заяву про розгляд без її участі, щодо міри покарання покладається на розсуд суду, претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного висновку, з огляду на таке.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
На переконання апеляційного суду та як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, які в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому перевірці в апеляційному порядку не підлягають.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність дають достатні підстави апеляційному суду для зміни оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі п.4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 13.01.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України, яким обвинуваченому призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, без обрання запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу.
28.03.2022 вирок Теплицького районного суду від 13.01.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі вступив в законну силу.
Вироком Теплицького районного суду від 12.04.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України, (що оскаржується) ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Теплицького районного суду від 13.01.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно вироку Теплицького районного суду від 12.04.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з моменту затримання, тобто з 28.01.2022 року.
Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
У даному кримінальному провадженні ухвалою Теплицького районного суду від 28.01.2022 до обвинуваченого було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 діб, відтак у строк покарання ОСОБА_7 , необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у період з 28.01.2022 по 28.03.2022, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі, що судом не було зроблено.
Таким чином, ураховуючи те, що у даному кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 185 КК України запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 на момент ухвалення вироку закінчився, а утримується він під вартою за попереднім вироком, початок строку відбування покарання обвинуваченому повинен рахуватись з дня ухвалення нового вироку, тобто з 12.04.2022, а не з дня його затримання, а саме з 28.01.2022, що неправильно зроблено Теплицьким районним судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається, окрім іншого, початок строку відбування покарання.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора дають достатні підстави апеляційному суду вважати, що судом першої інстанції невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, положення п.2 ч.4 ст.374 КПК України, щодо початку строку відбування покарання, що є підставою для зміни судового рішення відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції може змінити вирок суду першої інстанції у випадках, коли така зміна не погіршує становище обвинуваченого, а тому оскільки в апеляційній скарзі прокурора фактично не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, то вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст.409, ст. 413 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 403, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Теплицького районного суду Вінницької області від 12.04.2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати ухвалення вироку Теплицького районного суду Вінницької області від 12.04.2022 року.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 28.01.2022 по 28.03.2022, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає 1 дню позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4