ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 951/797/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/77/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Зборівського відділу Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0000110,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Хоростець Козівського району Тернопільської області, зареєстрованої АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 ,-

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано до покарання за даним вироком покарання за вироком Козівського районного суду Тернопільської області від 08.06.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 , ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 процесуальні обов`язки.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, у кінці червня 2020 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичних засобів. Реалізуючи свій кримінально-протиправний намір, в кінці червня 2020 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено ОСОБА_7 , в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, зі змінами внесеними станом на 11.08.2013, «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 15 лютого 1995 року, зі змінами внесеними станом на 23.12.2015, та Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» на своїй присадибній ділянці у АДРЕСА_2 незаконно зібрала кілька верхівкових частин рослин коноплі, точної кількості досудовим розслідуванням не встановлено, які попередньо там вирощувала, таким чином виготовивши наркотичний засіб. Продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, охоплені одним умислом, ОСОБА_7 , в кінці червня 2020 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , частково подрібнила зібрані нею на своїй присадибній ділянці верхівкові частини рослин коноплі та залишила на горищі для просушування, щоб в подальшому використовувати для лікування, чим почала незаконно зберігати наркотичні засоби без мети збуту.

09 вересня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Зборівського районного суду Тернопільської області було проведено обшук у житловому будинку з надвірними будівлями та спорудами, а також на присадибній земельній ділянці за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , за результатами якого виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта має ботанічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, містить канабіноїди - тетрагідроканабінол, канабінол, канабідіол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою 156,81 грама.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2021 року скасувати на підставі ст.ст.409,413 КПК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити їй покарання у виді арешту строком на 5 місяців і на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року та остаточно призначити покарання у виді 3 роки 5 місяців позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні ОСОБА_7 покарання за вироком суду від 30 грудня 2021 року необхідно було застосувати ст.71 КК України і призначити покарання за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувачена ОСОБА_7 починаючи з кінця червня 2020 року по 09 вересня 2021 року вчинила триваюче кримінальне правопорушення, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Козівського районного суду Тернопільської області від 08 червня 2021 року, а тому в даному випадку призначення покарання за сукупністю злочинів є неправильним, а повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням - неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку обвинуваченої, яка заперечила проти доводів прокурора і просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

В апеляційній скарзі прокурора правильно вказано, що незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу кваліфіковане за ч. 1 ст. 309 КК, є триваючим злочином і характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання. Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.

Також, обґрунтованими є доводи прокурора про те, що у разі вчинення триваючого злочину, який вважається закінченим після постановлення щодо особи попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, остаточне покарання має бути призначено згідно правил ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Зазначені доводи узгоджуються з висновками, що викладені в постанові ККС ВС від 24 вересня 2020 року (справа №467/218/19), в якій були підтримані попередні позиції, викладені в постановах Верховного Суду від 18 квітня 2019 року (справа №408/5060/17-к), 24 грудня 2019 року (справа № 752/13650/18), 21 травня 2020 року (справа № 483/729/19), 05 серпня 2020 року (справа №401/3143/18).

Таким чином, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з тим, що у разі доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені триваючого злочину, який вважається закінченим після постановлення щодо неї попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, остаточне покарання має бути призначено згідно правил ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Однак, наведені в апеляційній скарзі твердження прокурора про те, що в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 було встановлено вказані обставини є безпідставними.

Так, зі змісту наведених рішень Верховного Суду вбачається, що у відповідних кримінальних провадження було встановлено, що обов`язковими умовами для застосування положень статті 71 КК є:

1) наявність вироку, покарання за яким не відбуте;

2) наявність у діях винуватої особи необхідних та достатніх ознак складу триваючого злочину, який закінчено після постановлення такого вироку.

Однак, під час досудового розслідування цього кримінального провадження та в ході судового розгляду пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення не було встановлено жодної з цих обставин.

Так, зі змісту оскарженого вироку, журналів судових засідань та долученого до справи технічного запису видно, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченої та дослідженням відомостей про її особу.

Однак, серед таких відомостей прокурором не була надана належним чином засвідчена копія вироку Козівського районного суду від 08 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України і в матеріалах цього кримінального провадження немає такого судового рішення з відміткою про те, що воно набрало законної сили.

В матеріалах провадження (а.к.п.36) наявний лише запит слідчого ОСОБА_9 щодо судимостей ОСОБА_7 , на зворотній стороні якого роздруковано письмову інформацію, що викладена іноземною мовою, ніким не підписана і не засвідчена в установленому порядку, а тому не відповідає вимогам ст.ст.29,99 КПК України.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що вказані в оскарженому вироку та апеляційній скарзі прокурора відомості про наявність такого, що набрав законної сили вироку Козівського районного суду від 08 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час цього судового розгляду.

Крім того, аналізуючи зміст фактичних обставин пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України колегія суддів приходить до висновку, що воно є неконкретним, а тому порушує право на захист.

Так, за змістом диспозиції ч.1 ст.309 КК України суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, а для констатації об`єктивної сторони зберігання наркотичних засобів необхідно встановити відповідний період часу з моменту початку такого зберігання до його припинення.

Згідно оскарженого вироку суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 в кінці червня 2020 року частково подрібнила зібрані на своїй присадибній ділянці верхівки частин коноплі та залишила на горищі для просушування, чим почала незаконно зберігати наркотичні засоби без мети збуту.

При цьому, серед визнаних судом доведеними обставин у вироку не вказано до якого часу ОСОБА_7 умисно зберігала наркотичні засоби, що вказує на те, що в ході досудового розслідування і судового розгляду не було встановлено момент закінчення триваючого кримінального правопорушення.

Так, в обвинувальному акті за ч.1 ст.309 КК та в оскарженому вироку не зазначено жодних умисних дій ОСОБА_7 після червня 2020 року, а натомість описано дії працівників поліції щодо проведення обшуку в її господарстві 09 вересня 2021 року.

Тобто, в обвинувальному акті не стверджується і в оскарженому вироку не визнано доведеним, що ОСОБА_7 умисно зберігала наркотичні засоби до 09 вересня 2021 року.

Разом з тим з`ясування саме цієї обставини має істотне значення для правильного вирішення питання про призначення покарання за сукупністю злочинів чи вироків.

Крім того, зі змісту показань обвинуваченої в суді першої інстанції, які зафіксовані технічним записом судового засідання від 30 грудня 2021 року, видно, що ОСОБА_7 визнала, що в червні 2020 року винесла на горище рослини коноплі, але потім забула про них і тому не викинула. Також, відповідаючи на уточнюючі запитання прокурора обвинувачена категорично ствердила, що забула про рослини коноплі на горищі, де зберігає багато різних лікарських рослин.

Враховуючи наведені показання обвинуваченої та неконкретність пред`явленого їй обвинувачення, колегія суддів приходить до переконання, що в даному випадку суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про можливість проведення у цьому кримінальному провадженні судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Крім того, процесуальна поведінка обвинуваченої, яка в ході судового розгляду погодилась не досліджувати докази обставин інкримінованого їй правопорушення та одночасно не визнавала факту умисного зберігання наркотичного засобу після червня 2020 року дає підстави вважати, що вона не повною мірою усвідомлювала суть пред`явленого їй обвинувачення за ст.309 КК України і кримінально-правові наслідки своїх процесуальних дій.

На переконання колегії суддів за таких обставин суд повинен був на підставі п.3 ч.1 ст.49 КПК України залучити захисника для участі в цьому кримінальному провадженні з метою забезпечення права обвинуваченої на захист і справедливий судовий розгляд.

Про необхідність призначення захисника в цьому кримінальному провадженні свідчить і поведінка обвинуваченої ОСОБА_7 , яка в ході апеляційного розгляду не змогла дати прямої відповіді на жодне з поставлених їй запитань, в тому числі чи розуміє вона свої процесуальні права та обов`язки. Крім того, обвинувачена повідомила суд, що в минулому вона мала травму голови, після якої без видимих причин періодично втрачає свідомість.

Згідно п.3 ч.1 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.4 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Також, за змістом ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за її межі лише, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

В інтересах обвинуваченої апеляційна скарга не подавалась, однак перевіркою матеріалів провадження встановлено істотні порушення кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення, що з огляду на вимоги ч.2 ст.404 КПК України вимагає від апеляційного суду вийти за межі поданої апеляційної скарги.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, в якій він просить скасувати оскаржений вирок на підставі п.2 ч.1 ст.413 КПК України і постановити новий вирок відносно ОСОБА_7 із застосуванням ст.71 КК України не підлягає до задоволення, а оскаржений вирок слід скасувати на підставі ст.ст.411,412 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки виявлені в даному випадку порушення не можуть бути усунуті в ході апеляційного розгляду.

Під час нового судового розгляду цього кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону розглянути питання залучення захисника і відповідності обвинувального акту відносно ОСОБА_7 вимогам КПК України, у разі призначення судового розгляду дослідити в судовому засіданні обставини, в межах матеріалів, які були відкриті в порядку ст.290 КПК України, та в обсязі, що необхідний для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Зборівського відділу Бережанської окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Козівського районного суду Тернопільської області від 30 грудня 2021 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України скасувати і призначити новий розгляд цього кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає

Головуючий

Судді