Номер провадження: 11-сс/813/1238/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заявлений прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 відвід колегії суддів Одеського апеляційного суду від розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.08.2022, якою скасовано повідомлення про підозру у кримінальному провадженні № 0000203, внесене до ЄРДР 05.11.2019 відносно ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України,

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді частково задоволено скаргу захисника ОСОБА_9 , скасовано повідомлення про підозру у кримінальному провадженні №0000203, внесене до ЄРДР 05.11.2019 відносно ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, зобов`язано компетентну особу УСБУ в Одеській області вчинити дії щодо виключення з ЄРДР відомостей про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та відмовлено в іншій частині вимог скарги.
Рішення слідчого судді обґрунтовано тим, що слідчим та прокурором належним чином не вручено ОСОБА_8 повідомлення про підозру, як того вимагають положення статей 111, 135 та 278 КПК України, оскільки повідомлення за допомогою месенджеру «WhatsApp» є додатковим заходом до основних способів інформування підозрюваного.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає ухвалу незаконною та необґрунтованою.

Просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволені скарги захисника ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру відносно ОСОБА_8 .

У судовому засіданні, до початку апеляційного розгляду, прокурор ОСОБА_6 звернувся з усною заявою про відвід складу суду, з підстав передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, посилаючись на те, що даною колегією суддів 30.05.2022 постановлено ухвалу за результатами розгляду апеляційної захисника підозрюваної ОСОБА_8 ( ОСОБА_10 ) - ОСОБА_9 , в якій вже висловили свою думку з приводу обґрунтованості пред`явленого повідомлення про підозру ОСОБА_8 .

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який просив відвести колегію суддів, захисника, який заперечував проти задоволення відводу, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи заявленого відводу, апеляційний суд доходить таких висновків.
Відповідно до положень п. 4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Згідно ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є обов`язком судді. Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року (далі - Бангалорські принципи), неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.
Відповідно до п. 2.5 застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.
Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».
Згідно 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року та усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності) (рішення ЄСПЛ у справі «Агрокомплекс» проти України» від 06.10.2011 року; «Білуха проти України» від 09.11.2006 року), - заявлений суддею самовідвід не може бути предметом перевірки складом колегії суддів з точки зору обґрунтованості, з огляду на те, що ніхто не може змусити суддю здійснювати судовий розгляд, у разі його (судді) внутрішнього переконання з посиланням на конкретні обставини щодо можливості виникнення сумнівів в його неупередженості.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75 - 76 КПК України чітко передбачено обставини, які виключають участь судді в кримінальному провадженні та є підставою для відводу.
З оглянутої у судовому засіданні ухвали Одеського апеляційного суду від 30.05.2022 постановленої за результатами розгляду апеляційної захисника підозрюваної ОСОБА_8 (BATOK DARYA) - ОСОБА_9 вбачається, що підставами для задоволення апеляційної скарги захисника є саме неналежне вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 через месенджер «WhatsApp» як того вимагають положення статей 111, 135 та 278 КПК України, що свідчить про висловлення своєї думки даною колегію суддів з приводу обґрунтованості пред`явленого повідомлення про підозру ОСОБА_8 .

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про існування обставин, з огляду на необхідність виконання вимог кримінального процесуального закону, існуючої практики ЄСПЛ та забезпечення визначеного законом права учасників кримінального провадження на розгляд справи незалежним та безстороннім судом, унеможливлюють участь складу колегії суддів у даному апеляційному провадженні, у зв`язку з чим заявлений прокурором відвід колегії суддів підлягає задоволенню, а матеріали кримінального провадження №11-сс/813/1238/22 передачі до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Керуючись статтями 75-76, 80-82, 376, 419 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Заяву прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відвід складу суду задовольнити.
Відвести суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , від розгляду апеляційної скарги прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.08.2022 у кримінальному провадженні №0000203, внесеному до ЄРДР 05.11.2019 відносно ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України.
Матеріали провадження №11-сс/813/1238/22 передати до апарату Одеського апеляційного суду для здійснення повторного автоматичного розподілу в порядку ст. 35 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4