ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року
м. Київ

справа № 752/1031/21
провадження № 51-444 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001371, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Зміст судових рішень та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19 січня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин встановлених судом у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 29 листопада 2020 року, о 04 годині, перебуваючи на вул. Антоновича,

б. 41 у м. Києві, таємно викрав з кишені куртки раніше не знайомого йому ОСОБА_8 телефон «Apple IPhone 7+» вартістю 19 696,9 грн, гаманець вартістю 900 грн, в якому знаходились грошові кошти у сумі 800 грн, банківські карти «ПриватБанк», «Монобанк», «ПолтаваБанк», «Райффайзен банк». Після чого ОСОБА_6 , продовжуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у магазині, що знаходиться у м. Васильків Київської області, більш точна адреса не встановлена, придбав товар на суму 465 грн, здійснивши безконтактний платіж «Pay Pass», використавши належну ОСОБА_8 банківську карту «Райффайзен банк», яку викрав раніше. У результаті вказаних дій ОСОБА_6 завдав матеріальних збитків ОСОБА_8 на загальну суму 21 861,9 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що його та ОСОБА_6 не було належним чином повідомлено про день і час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, чим істотно порушено право на захист останнього. Про апеляційний розгляд 18.11.2021 року, о 15 год 30 хв., він дізнався з веб-сайту «Судова влада» та до початку судового розгляду повідомив електронною поштою суд апеляційної інстанції про неможливість своєю явки в судове засідання за станом здоров`я і заявив клопотання про відкладення апеляційного розгляду, яке судом розглянуто не було. Зазначає, що апеляційний суд залишив без належної уваги доводи апеляційної скарги про порушення місцевим судом вимог статей 50, 65 КК України у зв`язку з призначенням його підзахисному найсуворішого виду покарання обмеження волі, передбаченого санкцією відповідної частини статті. Так, поза увагою суду апеляційної інстанції залишились обставини, які пом`якшують покарання, а також дані, що позитивно характеризують ОСОБА_6 , який дійсно розкаявся у вчиненому. Крім цього, вказаний суд безпідставно послався в обгрунтування прийнятого рішення на наявність не розглянутого кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, чим порушив загальну засаду кримінального провадження презумпцію невинуватості.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу захисника підтримав.
Прокурор вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Від захисника ОСОБА_7 надійшла заява про проведення касаційного розгляду за його відсутності у зв`язку з мобілізацією до лав Збройних Сил України.
Потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК України однією з підстав для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПКУкраїни засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Частиною 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України, як одна з основних засад судочинства.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.
Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як слідує зі змісту статей 342, 405 КПК України, суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручено судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання, і з`ясувати причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Проте цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що не погодившись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 березня 2021 року закінчено підготовку та призначено апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 на 15 квітня 2021 року (а. п. 126). Розгляд вказаного кримінального провадження неодноразово відкладався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до телефонограми, складеної секретарем судового засідання, 13 жовтня 2021 року по номеру телефону повідомлено захисника ОСОБА_7 про те, що судове засідання стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 відкладено на 15 год 30 хв. 18 листопада 2021 року та відбудеться в приміщенні Київського апеляційного суду. При цьому зазначено, що захисник ОСОБА_7 зобов`язався повідомити свого підзахисного ОСОБА_6 про час та місце апеляційного розгляду (а. п. 146). Разом з тим, відомостей про належне повідомлення апеляційним судом обвинуваченого ОСОБА_6 про час та місце апеляційного розгляду, матеріали кримінального провадження не містять.
В порушення вимог ст. 405 КПК України суд апеляційної інстанції, розпочавши

судовий розгляд, не з`ясував, чи був ОСОБА_6 належним чином повідомлений про дату та час розгляду провадження.

Крім цього, як уже зазначалося, апеляційний розгляд вказаного кримінального провадження було призначено на 15 год 30 хв. 18 листопада 2021 року. Проте, згідно з дослідженими матеріалами провадження, до початку судового розгляду, а саме о

15 год 10 хв., на електронну адресу Київського апеляційного суду надійшла заява захисника ОСОБА_7 про відкладення судового розгляду через його захворювання на COVID-19, що засвідчено підписом відповідальної особи про її отримання о 15 год

10 хв. Разом з тим, згідно резолюції судді, вказана заява останнім була отримана

18 листопада 2021 року о 17 годині 17 хв., тобто вже після закінчення судового розгляду (а. п. 147-148, 154-156).
Згідно практики Європейського суду щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право на захист є абсолютним та однією з основоположних ознак справедливого судового розгляду.

ЄСПЛ у справі «Лазаренко та інші проти України» постановив, що національними судами було порушено п. 1 ст. 6 Конвенції, де визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Крім того, у цьому рішенні, Європейський суд виходив з того, що національне законодавство України містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін процесу про ключові процесуальні дії і дотримання таким чином принципу рівності сторін та зберігання відповідної інформації, оскільки загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу.
Таким чином, судом апеляційної інстанції були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а отже доводи касаційної скарги в цій частині є обґрунтованими.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, погоджуючись із місцевим судом щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, безпідставно в обгрунтування послався на наявність щодо нього не розглянутого кримінального провадження за обвинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, чим порушив передбачену ст. 17 КПК України загальну засаду кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Також в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог ст. 419 КПК України, не наведено спростування доводів апеляційної скарги щодо наявності у ОСОБА_6 обставини, яка пом`якшує покарання, - щирого каяття.
З урахуванням викладеного, апеляційним судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час нового судового розгляду апеляційному суду слід врахувати наведене, судовий розгляд провести з дотримання вимог кримінального процесуального законодавства України щодо забезпечення права на захист та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало положенням статей 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 18 листопада 2021 року щодоОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 з кримінально-виконавчої установи.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3