ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1332/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/8/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої - ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000213 від 14 вересня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 серпня 2020 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з вищою освітою, розлучену, обіймаючу посаду Глибочецького сільського голови Борщівського району Тернопільської області, раніше не судиму,

визнано винною та засуджено за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі та позбавлення права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 1 рік, з конфіскацією майна.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк утримання під вартою в період з 18 вересня 2017 року по 16 листопада 2017 року.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку, 08 вересня 2017 року в приміщенні Глибочецької сільської ради Борщівського району, що за адресою: Тернопільська область, Борщівський район, с. Глибочок, вул. Середина, 4, до обвинуваченої ОСОБА_8 , як посадової особи - Глибочецького сільського голови, з заявою про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, кави та чаю, звернувся ОСОБА_12 .

В подальшому, 13 вересня 2017 року на 7 пленарному засіданні 16 сесії Глибочецької сільської ради слухали питання про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, кави та чаю, за яке одноголосно позитивно проголосували усі присутні депутати Глибочецької сільської ради, та якому було присвоєно № 350.

Після чого, 13 вересня 2017 року в приміщенні Глибочецької сільської ради Борщівського району ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_8 , як до посадової особи, з метою отримання інформації про стан розгляду його заяви.

В цей час у ОСОБА_8 , яка знаючи про те, що ОСОБА_12 має намір на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, кави та чаю на території Глибочецької сільської ради, виник злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди від останнього, за вчинення дій з використанням наданої їй влади, як сільського голови, а саме за видачу рішення 7 скликання 16 сесії Глибочецької сільської ради № 350 від 13 вересня 2017 року про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою створення умов, за яких ОСОБА_12 буде вимушений надати неправомірну вигоду та усвідомлюючи, що вона як ОСОБА_13 сільський голова очолює пленарні засідання сільської ради та підписує прийняті ними рішення згідно законодавства, в ході розмови повідомила його про те, що вона надасть рішення сесії Глибочецької сільської ради про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування лише за умови надання їй неправомірної вигоди в сумі 10 000 гривень, шляхом їх зарахування на вказаний нею номер рахунку відкритого на її ім`я у ПАТ КБ «Приватбанк», який самостійно записала на аркуші паперу та передала ОСОБА_12 .

Поряд з цим, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_12 що у випадку ненадання їй неправомірної вигоди, останній не зможе за будь-яких умов отримати дозвіл на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування на території Глибочецької сільської ради Борщівського району.

ОСОБА_12 , розцінюючи дії ОСОБА_8 , як вимагання неправомірної вигоди, вважаючи, що невиконання її злочинних вимог може призвести до настання шкідливих наслідків для нього, у вигляді ненадання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, вимушений був погодитися на злочинні вимоги обвинуваченої.

18 вересня 2017 року о 12 год. 12 хв. ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні Борщівського відділення Тернопільської філії ПАТ КБ «Приватбанк», що в м. Борщів по вул. Я.Гніздовського 1, виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_8 , вніс через касу на вказаний нею рахунок неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн., зазначивши «платник: ОСОБА_12 », «отримувач: ОСОБА_8 », про що отримав відповідну квитанцію.

Після чого, в цей же день, близько 13 год. ОСОБА_12 прибув до робочого місця обвинуваченої у приміщенні Глибочецької сільської ради Борщівського району, що за адресою: Тернопільська область, Борщівський район, с. Глибочок, вул. Середина, 4, та надав, а ОСОБА_8 одержала квитанцію про здійснення перерахунку на вказаний нею рахунок неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. Тоді ж, ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_12 було надано вказівку секретарю Глибочецької сільської ради ОСОБА_14 виготовити рішення 7 скликання 16 сесії Глибочецької сільської ради № 350 від 13 вересня 2017 року про надання дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, після чого, завірила особистим підписом та печаткою Глибочецької сільської ради і видала його ОСОБА_12 .

В апеляційних скаргах:
- обвинувачена в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду скасувати та визнати її невинуватою у скоєнні інкримінованого їй злочину.

Також просить суд дослідити наявні у справі докази:

- реєстр матеріалів досудового розслідування, долученого до матеріалів справи;

- доручення за підписом ОСОБА_15 на проведення досудового розслідування ОСОБА_16 (аркуш 146, том справи 2), датоване 19 вересня 2017 року;

- постанову про призначення прокурора у кримінальному проваджені підписана першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_17 від 19 вересня 2017 року;

- ухвали Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 березня та 15 квітня 2019 року;

- фотокопію розділу Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР) «рух кримінального провадження» (аркуш 175, том справи 2) яка містить інформацію, згідно з якою саме 19 вересня 2017 року постановою ОСОБА_18 - ОСОБА_7 визначено прокурором у кримінальному провадженні; Дослідити та визнати недопустимими доказами по справі:

- протокол огляду грошових коштів від 18.09.2021 року складений слідчою без повноважень ОСОБА_16 ;

- протокол огляду квитанції від 18.09.2021 року складений слідчою без повноважень ОСОБА_16 ;

- клопотання на проведення негласних слідчих (розшукових) дій -аудіо,- відео контроль особи ОСОБА_8 від 15.09.2017 року за підписом прокурора без повноважень ОСОБА_7 ;

- ухвалу апеляційного суду Тернопільської області від 15.09.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій -аудіо,-відео контроль особи ОСОБА_8 ;

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.09.2017 року у формі спеціального слідчого експерименту із залученням ОСОБА_19 та вручення йому грошових коштів, винесену прокурором без повноважень ОСОБА_7 ;

- постанову про проведення освідування особи від 18.09.2017 року винесену прокурором без повноважень ОСОБА_7

- протокол освідування особи від 18.09.2021 року складений слідчою без повноважень ОСОБА_16 ;

- протокол огляду квитанції від 18.09.2021 року складений слідчою без повноважень ОСОБА_16 ;

- доручення про проведення слідчих дій щодо допиту в якості свідка секретаря Глибочецької сільської ради ОСОБА_14 за підписом слідчого без повноважень ОСОБА_16 ;

- заяву ОСОБА_12 від 20.09.2021 року про долучення оригіналів документів адресовану слідчому без повноважень ОСОБА_16

- протокол допиту секретаря Глибочецької сільської ради ОСОБА_14 від 18.09.2017 року складеного неуповноваженою на те особою та всі документи отримані під час вказаного допиту;

- висновок експерта № 2-856/17 від 13.10.2017 року за результатами судової експертизи спеціальних хімічних речовин;

- висновок експерта № 7-203/17 від 20 червня 2017 року;

- висновок експерта № 1.1-372/17 від 25.10.2017 року;

-висновок експерта № 1.1-366/17 від 19.10.2017 року;

- постанову про відібрання зразків для проведення експертизи від 22.09.2017 року винесену слідчим без повноважень ОСОБА_16 ;

- протокол отримання зразків для експертизи від 09.10.2017 року;

- ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07.10.2017 року про надання дозволу до оригіналів документів з підписом та почерком ОСОБА_8 ;

- доручення прцівникам УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НПУ про проведення слідчих дій від 12.10.2017 року за підписом слідчої без повноважень ОСОБА_16 про виконання тимчасового доступу до оригіналів документів з підписом та почерком ОСОБА_8 ;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.10.2017 року складеного ОСОБА_20 ;

- ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29.09.2017 року про надання тимчасового доступу до речей і документів;

- протокол доступу до речей і документів від 10 листопада 2017 року (аркуш 206, том справи 1).

Вказані вимоги мотивує тим, що аркуш паперу, на якому нею особисто вчинено цифровий напис банківського карткового рахунку, відкритого на її імя, та який був у розпорядженні заявника, ОСОБА_12 , останній самовільно вилучив з поверхні робочого столу в приміщенні її службового кабінету, та в подальшому без її відому перерахував на цей рахунок гроші в сумі 10000 грн.

Вважає що суд належним чином не перевірив наведених нею доводів щодо провокації злочину і не погоджується з кваліфікацією її дій за ч.3 ст.368 КК України, у звязку з тим що рішення сесії сільської ради приймається колегіально депутатами, жоден з яких не підтвердив того що вона зверталась з проханням про прийняття рішення на користь ОСОБА_12 , а видача вказаного рішення належить до повноважень секретаря сільської ради.

Вказує, що протокол огляду грошових коштів від 18.09.2020 року, складений не уповноваженим на проведення досудового розслідування слідчим, у звязку з відсутністю рішення процесуального керівника про включення його в групу слідчих.

Так, матеріали кримінального провадження не містять процесуального рішення у вигляді постанови про те, що слідча ОСОБА_16 була уповноважена на проведення досудового розслідування, що в свою чергу тягне за собою визнання ряду доказів та похідних від них доказів недопустимими, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Вказує, що постанова про призначення прокурора ОСОБА_7 від 14.09.17 року відсутня в реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученого до матеріалів справи, та в порядку ст. 290 КПК України не була відкрита обвинуваченій та стороні захисту, однак долучена прокурором в порушення вимог процесуального закону в суді апеляційної інстанції - є неналежним та недопустимим доказом по справі.

Зазначає, що постановою прокурора не було передбачено проведення контролю за вчиненням злочину щодо передачі коштів у сумі 10000 грн. шляхом здійснення банківського переказу грошових коштів на банківський рахунок відкритий на її імя та у протоколах огляду грошових коштів та квитанції ПАТ КБ Приватбанк від 18.09.2017 року, не міститься жодних відомостей про додатки у виді копій грошових коштів та квитанції, які відповідно до ст.105 КПК України повинні бути завірені підписами всіх учасників розгляду, відсутність яких свідчить про їх недопустимість вцілому.

З аналогічних підстав вважає недопустими доказом протокол огляду приміщення її кабінету, оскільки він проводився у іншому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 06.09.2017 року.

Вважає що за відсутності доручення слідчого, прокурора, працівники оперативного підрозділу - УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НП України не мали права проводити негласні (слідчі) розшукові дії, а тому отримані за їх участі протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 20.09.2017 року та за результатами проведення негласної слідчої дії ауді-, відео контролю особи від 20.09.2017 року є недопустими доказами. Дані доручення не відкривались також стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України.

Заперечує допустимість прокотолу тимчасового доступу до речей і документів, яким оглянуто рух коштів на рахунку ПАТ КБ ПриватБанк у звязку з його складенням не уповноваженою на те особою без відповідного доручення та суперечністю відомостей що містяться у додатку до вказаного протоколу, інформації зазначеній у квитанції від 18.09.2017 року, оскільки як вбачається з квитанції вносились кошти в сумі 10005 грн., а не 10000 грн.- згідно додатку. Припускає, що 5 грн. є комісією банку, яку заявник сплатив з власної кишені. У звязку з відсутністю у матеріалах провадження доказів вручення ОСОБА_12 коштів у сумі 10005 грн та не вилучення їх з відділення банку не доведеним залишилось, які саме кошти вносились в банк, хто їх вносив та джерело їх походження.

Також вважає недопустимими доказами речовий доказ - аркуш паперу з цифровим записом НОМЕР_1 та рішення Глибочецької сільської ради від 13.09.2017 року №350 у звязку з їх отриманням незаконний спосіб, а тому і похідний доказ - висновок екперта № 1.1.-366/17 від 19.10.2017 року, яким встановлено що даний запис зроблено нею власноручно- також.

Зазначає, що долучені прокурором постанова про призначення прокурора від 14.09.2017 року, витяг з ЄРДР, лист-резолюція від 14 вересня 2017 року та доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року не були відкриті стороні захисту та обвинуваченій в спосіб передбачений законом з врахуванням ст. 290 КПК України, дані документи відсутні в матеріалах кримінального провадження, а тому враховуючи правовий висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права, передбачених статтею 290 КПК, викладених у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), обгрунтовано вважаю їх недопустимими доказами по справі та надані суду апеляційної інстанції з істотним порушенням КПК України.

- захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та виправдати обвинувачену за ч.3 ст.368 КК України у звязку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.

Свої доводи мотивує тим, що повідомленя про підозру його підзахисній всупереч вимогам КПК України складав та вручав слідчий за відсутності доручення на проведення вказаної дії прокурора Тернопільської області, уповноваженого законом на вручення повідомлення про підозру депутатам сільських рад, тому вважає що ОСОБА_8 не набула статусу підозрюваної.

Вказує, що постанова прокурора ОСОБА_7 від 15.09.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину, освідування ОСОБА_8 та клопотання про надання дозволу на проведення НСРД видані особою, яка не набула процесуального статусу прокурора та є нікчемними оскільки згідно з витягу з ЄРДР призначення процесуального прокурора відбулось лише 19.09.2017 року.

Вважає недопустимими доказами проведені 18.09.2020 року огляд речей та квитанції про їх перерахування, протокол освідування ОСОБА_8 та протокол огляду місця події під час якого вилучено вказану квитанцію, яку в подальшому визнано речовим доказом, у звязку з тим, що слідча ОСОБА_21 прийняла справу до свого провадження лише 19.09.2017 року.

Зазначає, що всупереч вимогам п.5 ч.1 ст. 251 КПК України при винесенні процесуальним прокурором 15.09.2017 року постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у ній не міститься відомостей щодо особи, яка буде проводити вказану негласну слідчу розшукову дію. А тому з огляду на вимоги ч.6 ст.246 КПК України, у відповідності до якої проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи субєкт проведення вказаної слідчої дії є нелегітимним.

Вважає, що в діях правоохоронних органів мало місце підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочину, оскільки заявник ОСОБА_12 підтвердив у судовому засіданні те, що є колишнім працівником правоохоронних органів.

Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні дані про те хто конкретно проводив НСРД від 20.07.2017 року, будь-які доручення про проведення конкретним оперативним співробітинком НСРД, а тому вважає протоколи, складені за наслідками її проведення недопустимим доказами.

- захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити у звязку з недоведеністю вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Посилається на те, що докази, якими суд обгрунтував винуватість ОСОБА_22 у скоєнні інкримінованого їй злочину є недопустимими, зокрема:

- заява ОСОБА_12 від 14.09.2017 року щодо вимагання у нього ОСОБА_23 , а прокурором не представлено відомостей що заява про злочин була внесена до ЄРДР саме 14.09.2017 року та за чиїми даними, оскільки він не був у приміщенні управління захисту економіки в Тернопільській області, про що повідомив суд під час допиту;

протокол огляду та передачі ОСОБА_12 у приміщенні управління захисту економіки в Тернопільській області 18.09.2017 року коштів для внесення на рахунок ОСОБА_8 за видачу рішення сесії про надання дозволу на встановлення кіоску, оскільки вказана слідчу дію проведена неповноважним слідчим, оскільки їй було доручено проведення досудового слідства лише 19.09.2017 року;

- протокол огляду слідчою ОСОБА_16 від 18.09.2017 року квитанції КБ ПриватБанк про переказ на імя ОСОБА_8 грошових коштів і позначення її спеціальним хімічним барвником Промінь-1;

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 15.09.2017 року, якою надано дозвіл на проведення аудіо-, відео контролю стосовно ОСОБА_8 та складений за результатами її проведення протокол НСРД уперуповноваженим ОСОБА_24 у м.Тернополі 20.09.2017 року та вказує на невідповідність відображених у цьому протоколі дій відеозапису проведення слідчої дії;

- постанова прокурора ОСОБА_7 від 15.09.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у звязку з відсутністю у прокурора процесуальних повноважень у вказаному кримінальному провадженні та не відображення у ньому того, що під час проведення вказаної НРСД не застосовувались технічні засоби, їх характеристики, а також про те що ці засоби вручались ОСОБА_12 та вилучались у нього;

- вбачає розбіжності у кольорі фарби, яку виявлено на лівій руці ОСОБА_8 , яка відповідно до даних протоколу була яскраво-зеленого кольору, а у протоколі огляду від 18.09.2017 року квитанції ПриватБанку зазаначено, що на неї наносилось нашарування жовто-зеленого кольору;

- виходячи з даних, зафісованих у висновку екперта № 2-856/17 від 13.10.2017 року, згідно з яким на марлевих тампонах, якими зроблено змиви з рук обвинуваченої, нашарувань спеціальної хімічної речовини взагалі не виявлено, вважає що ОСОБА_12 не передавав їй особисто в руки вказану квитанцію;

-не погоджується з висновком експерта від 20.06.2017 року, яким встановлено що на телефон ОСОБА_8 18.09.2017 року направлено смс повідомлення про переведення на її рахунок 10000 грн., яке вона прочитала, оскільки у цьому ж висновку експерт зазанчив, що встановити дату і час відкриття даного повідомленя не вдалось через невиявлення відповідної інформації у памяті телефону;

-вважає очевидно недопустимим доказом складений оперуповноваженим ОСОБА_25 протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10.11.2017 року відповідно до якого надано інформацію про рух коштів на рахунку ОСОБА_8 ПАТ КБ Приват Банк станом на 18.09.2017 року, у звязку з тим що дозвіл на його проведення був наданий ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29.09.2017 року до 29.10.2017 року, однак, її надано поза межами строку дії ухвали лише в листопаді 2017 року.

-долучені за наслідками допиту оперуповноваженим УЗЕ в Тернопільській області ОСОБА_20 секретаря Великоглибочецької сільської ради ОСОБА_14 речові докази вважає такими, що здобуті з порушенням вимог КПК України, оскільки оперуповноважений не наділений правом допитувати свідків у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисників, які підтримали подану апеляцію з викладених у ній мотивів, прокурора, який вважає вирок суд законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За наслідками апеляційного розгляду шляхом аналізу матеріалів провадження та, у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, в ході проведення часткового судового слідства за клопотанням сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вказаних вимог дотримано не було у зв`язку із чим було постановлено помилкове рішення.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції місцевим судом було встановлено вину ОСОБА_8 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане із вимаганням, та вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та кваліфіковано її дії за частиною 3 статті 368 КК.

Обґрунтовуючи такий свій висновок, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку, як на докази винуватості ОСОБА_8 , послався на дані, які містяться у: - заяві ОСОБА_12 , адресованої начальнику УЗЕ в Тернопільській області від 14 вересня 2017 року (т.1 а.п.110); - протоколі огляду грошових коштів від 18 вересня 2017 року (т.1 а.п.112-119); - протоколі огляду квитанції від 18 вересня 2017 року ( т.1 а.п.120-122); - протоколі освідування особи ОСОБА_8 від 18 вересня 2017 року (т.1 а.п.124-125); - висновку експерта №1.1-366/17 від 19.10.2017 року (т.1 а.п.130-136); - протоколі огляду приміщення службового кабінету ОСОБА_8 (т.2 а.п.4-6); - протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 20.09.2017 року (т.2 а.п.28-29); - протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 20.09.2017 року (т.2 а.п.57- 59); - висновку експерта №2-856/17 від 13.10.2017 року (т.1 а.п.223-249); висновку експерта №7-203/17 від 20.06.2017 року (т.1 а.п.212-222); - протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 10.11.2017 року (т.1 а.п.206-209): - висновку експерта №1.1-366/17 від 19.10.2017 року ( т. 1 а.п.130-136); - висновку експерта №1.1-372/17 від 25.10.2017 року (т.1 а.п.200-205), а також на покази заявника - свідка ОСОБА_12 та допитаних в судовому засіданні показах інших свідків.
Відповідно до частин 1, 2 статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів) є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У кримінальній процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Вказаний правовий висновок сформований та викладений у постанові об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18), згідно з яким відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

В апеляційній скарзі сторона захисту вказує про недопустимість ряду доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_8 , через відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні на момент прийняття нею процесуальних рішень та вчинення процесуальних дій.

На спростування таких доводів апелянта стороною обвинувачення під час апеляційного розгляду 09 грудня 2020 року долучено постанову першого заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_17 від 14 вересня 2017 року, згідно з якою ОСОБА_7 визначено прокурором у кримінальному провадженні № 000213. Далі, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції 24 травня 2022 року прокурором, в обґрунтування своїх повноважень до 19 вересня 2017 року у цьому кримінальному провадженні, долучено ще й іншу постанову про призначення прокурора у кримінальному провадженні від 19 вересня 2017 року, мотивуючи тим, що 19 вересня 2017 року цим рішенням було створено групу прокурорів де її визначено вже керівником групи, а першочергове призначення її було 14 вересня 2017 року.

Однак, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування, долученого до матеріалів справи, а саме у розділі ІІ (т.1 а.п.11) убачається, що процесуальне рішення про призначення прокурора було ухвалено першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_17 19 вересня 2017 року. Більше того, отримана на підставі ухвал Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 березня та 15 квітня 2019 року, фотокопія розділу Єдиного реєстру досудового розслідування (далі - ЄРДР) «рух кримінального провадження» (т.2 а.п. 175) містить інформацію, згідно з якою саме 19 вересня 2017 року постановою ОСОБА_17 . ОСОБА_7 визначено прокурором у кримінальному провадженні.

При цьому, у реєстрі та зазначеній фотокопії розділу ЄРДР «рух кримінального провадження» відсутні будь-які відомості про наявність іншої постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні, винесеної до 19 вересня 2017 року, у тому числі й 14.09.2017 року на яку зсилається сторона обвинувачення.

Про відсутність постанови про призначення прокурора саме від 14.09.2017 року свідчить й долучена до матеріалів провадження стороною захисту копія опису матеріалів кримінального провадження, наданих органом досудового розслідування стороні захисту, в порядку виконання вимог ст.290 КПК України. Так, у описах матеріалів кримінального провадження у переліку документів міститься лише одна постанова про призначення групи прокурорів, а саме у описі тому 1 під №5 та відсутні відомості про наявність постанови про призначення прокурора у кримінальному провадженні.

Отже, встановлено, що ОСОБА_7 визначена прокурором у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000213 від 14.09.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України лише 19 вересня 2017 року.

При цьому витяг з ЄРДР, на що вказує прокурор в судовому засіданні, не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінальним процесуальним рішенням, яке породжує правові наслідки у конкретній справі.

Таким чином, враховуючи відсутність постанови про призначення прокурора у даному кримінальному провадження з часу внесення відомостей до ЄРДР, тобто з 14 вересня 2017 року до 19 вересня 2017 року, а отже відсутність у цей період повноважень прокурора ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку про недопустимість доказів, зібраних під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора ОСОБА_7 , яка не мала на те законних повноважень у вказаний період.

Так, зокрема:

- 15 вересня 2017 року прокурором ОСОБА_7 винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту із залученням ОСОБА_12 як заявника та врученням йому заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів у сумі 10000 грн., які ОСОБА_8 вимагає за видачу рішення сільської ради. До проведення НСРД залучено ОСОБА_12 без зміни анкетних даних. Проведення контролю за вчиненням злочину доручено співробітникам УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НП України. Постановлено фактичні результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слдічого експерименту використати як доказ у кримінальному судочинстві (т.2 а.п.24-27);

- 15 вересня 2017 року клопотання до слідчого судді апеляціного суду Тернопільської області про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо,-відео контролю особи ОСОБА_8 (т.2 а.п. 53-54);

- 15 вересня 2017 року доручення про проведення НСРД ( у порядку ст.36 КПК України) співробітника УЗЕ в Тернопільській області ДЗЕ НП України (т.3 а.п.163-164);

- 18 вересня 2017 року прокурором ОСОБА_7 винесено постанову про проведення освідування особи ОСОБА_8 з метою виявлення на її тілі слідів вчиненого нею кримінального правопорушення та особливих прикмет та проведення фіксування даних слідів шляхом проведення відповідних змивів, яке доручено слідчому СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 (т.1 а.п.123).

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, п.49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
З урахуванням наведених вище мотивів, колегія суддів приходить до висновку про недопустимість доказів, отриманих за результатом проведення НСРД, а саме: даних протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 20 вересня 2017 року (т.2 а.п.28-29); даних протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контролю особи від 20 вересня 2017 року (т.2 а.п.57-59) та результат освідування особи ОСОБА_8 (т.1 а.п.124-127), якими орган досудового розслідування обґрунтовує винуватість останньої у вчиненні нею інкримінованого їй кримінального правопорушення, як такі, що отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, місцевим судом належно не перевірено доводів сторони захисту про відсутність повноважень у слідчої ОСОБА_16 на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні у період до 19 вересня 2017 року.

Так, за приписами п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.

Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження.

Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.

На спростування доводів апеляційних скарг, сторона обвинувачення вказала, що слідча ОСОБА_16 , яка здійснювала досудове розслідування даного кримінального провадження, була призначена 18 вересня 2017 року, а наявна в реєстрі відмітка про те, що ця слідча була призначена 19.09.2017 року є лише опискою.

Такі твердження сторони обвинувачення не ґрунтуються на матеріалах справи та спростовуються наступним.

Відповідно до Доручення першого заступника прокурора області М.Голомші про проведення досудового розслідування від 15 вересня 2017 року, та яке було скеровано начальнику СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_26 за №04/2/4-919 вих.17 лише 19 вересня 2017 року, про що свідчить відмітка на вказаному дорученні. Останньому, відповідно до вимог ст.36, 214 КПК України було доручено проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні (т.2 а.п.147).

Отже, призначення слідчого у цьому кримінальному провадженні не могло відбутися раніше, аніж скеровано таке доручення першого заступника прокурора області М.Голомші на адресу начальника СУ ГУНП.

Після цього, 19 вересня 2017 року начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 , у відповідності до вимог ст.39 КПК України доручено проведення досудового розслідування у цьому провадженні старшому слідчому в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 , що підтверджується Дорученням про проведення досудового розслідування, датоване 19 вересня 2017 року (т.2 а.п.146).

Таким чином, аналіз зазначених вище доручень свідчить про відсутність повноважень слідчої ОСОБА_16 на здійснення нею досудового розслідування у період до 19 вересня 2017 року.

Також, про виникнення повноважень у слідчої ОСОБА_27 на здійснення досудового розслідування лише з 19 вересня 2017 року свідчить й отримана на підставі ухвал Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 березня та 15 квітня 2019 року, фотокопія розділу ЄРДР «рух кримінального провадження» (аркуш 175, том справи 2) де міститься інформація, що начальником відділу СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_15 було призначено слідчого 18.09.2017 року о 19:03 год. і наступного дня 19.09.2017 року об 11:59 год. слідча ОСОБА_27 прийняла справу до свого провадження.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За змістом статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, невід`ємною складовою якого є здійснення процесуальних дій уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні. Збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412, 438 КПК.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів виходить з того, що у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без відповідного на те процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

Разом з тим, слідчою ОСОБА_16 у період з 14 вересня 2017 року по 19 вересня 2017 року було прийнято ряд процесуальних рішень та проведено ряд слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, спрямованих на збирання та отримання доказів винуватості ОСОБА_8 , зокрема:

- 18 вересня 2017 року, відповідно до протоколу огляду, який проведено з 09:20 год. до 09:40 год., було здійснено огляд грошових коштів, що належать ОСОБА_12 у сумі 10000 грн., виготовлення їх копій, які долучені до протоколу та повернуто останньому для внесення їх на картковий рахунок ОСОБА_8 (т.1 а.п.112-119);

- 18 вересня 2017 року, згідно протоколу огляду, який проведено у період з 12:25 год. до 12:35 год., здійснено огляд квитанції ПАТ КБ ПриватБанк від 18 вересня 2017 року, яку ОСОБА_12 отримав після внесення коштів у сумі 10000 грн. на рахунок ОСОБА_8 .. Виготовлено копію квитанції, яка долучена до протоколу. В ході проведення огляду дана квитанція оброблена з лицевої сторони спеціальним хімічним барвником Промінь-1 (т.1 а.п.120-122);

- 18 вересня 2017 року, відповідно до протоколу освідування особи, було здійснено освідування ОСОБА_8 у період з 14:40 год. до 15:25 год. на підставі постанови прокурора ОСОБА_7 про проведення освідування від 18.09.2017 року, було проведено огляд рук ОСОБА_8 за допомогою ультрафіолетової лампи та здійснено змиви з правої та лівої руки останньої (т.1 а.п.124-127);

- 18 вересня 2017 року відповідно до протоколу огляду місця події службового кабінету ОСОБА_8 у с.Глибочок Борщівського району, проведеного з 15:35 год. до 16:13 год., під час якого виявлено та вилучено квитанцію ПАТ КБ ПриватБанк від 18.09.2017 року ( т.2 а.п.4-6);

- 18 вересня 2017 року відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, було затримано ОСОБА_8 у м.Тернополі. Під час даної процесуальної дії проведено особистий обшук затриманої ОСОБА_8 та вилучено мобільний телефон SAMSUNG DUOS, модель GT- S7562 (SEK), НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з карткою мобільного оператора Київстар НОМЕР_4 , картку доступу до рахунку у ПАТ КБ ПриватБанк № НОМЕР_1 відкритому на ім`я ОСОБА_8 (т.2 а.п.67-70).

В даному випадку, ураховуючи зазначені вище мотиви, колегія суддів приходить до висновку про недопустимість вказаних доказів, зібраних слідчою ОСОБА_27 , які отримані без відповідного на те процесуального рішення, тобто за відсутністю у неї повноважень на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні до 19 вересня 2017 року.

Враховуючи відсутність повноважень на здійснення нагляду та процесуального керівництва прокурора ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні у період з 14 вересня 2017 року до 19 вересня 2017 року, а також відсутність повноважень на проведення досудового розслідування слідчої ОСОБА_16 у даному кримінальному провадженні у період з 14 вересня 2017 року до 19 вересня 2017 року, що стало наслідком визнання зібраних у цей період доказів недопустимими, колегія суддів приходить до висновку, що й похідні від них докази, а саме: висновок експерта №1.1-366/17 від 19.10.2017 року (т.1 а.п.130-136); - висновок експерта №7-203/17 від 20.06.2017 року (від 20.10.2017 року) (т.1 а.п.212-222); - висновок експерта №2-856/17 від 13.10.2017 року (т.1 а.п.223-249) та покази свідка ОСОБА_28 , яка була запрошена понятою при оформленні затримання ОСОБА_8 18.09.2017 року, враховуючи принцип «плодів отруйного дерева», не можуть вважатися допустимими в розумінні ст. 86 КПК, і які також слід визнати недопустими доказами у даному кримінальному провадженні.

Також, недопустимими є докази, отримані за результатами проведення НСРД ще й з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року.

Так, відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права, передбачених статтею 290 КПК, викладених у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК.

У разі якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Відповідно до пункту 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

Апеляційним судом не встановлено причини, які перешкодили прокурору відкрити стороні захисту доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року.

Так, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції та в ході проведення в цій частині судового слідства, прокурор в судовому засіданні 03.06.2022 року вказала, що доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року стороні захисту в порядку вимог ст.290 КПК України не відкривалося до попереднього розгляду справи у суді апеляційної інстанції, тобто до 09.12.2020 року. Заходів, спрямованих на розсекречення доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року раніше до того часу не вживалося, оскільки, як зазначила прокурор, на це не вказувала сторона захисту.

Натомість, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вказують на це захисники обвинуваченої, під час розгляду справи у суді першої інстанції стороною захисту з поміж іншого, також вказувалося й про недопустимість доказів, отриманих за результатом проведення НСРД у зв`язку із порушенням виконання вимог ст.290 КПК України.

Отже, встановлено, що сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, у тому числі доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, а тому має місце порушення норм статті 290 КПК, що в свою чергу має наслідком визнання отриманих за їх результатом доказів недопустимими.

Також, колегія суддів погоджується з доводами апеляції сторони захисту про недопустиміть протоколу доступу до речей і документів від 10 листопада 2017 року (т.1 а.с.206).

Так, відповідно до вимог ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Частиною 2 цієї статті передбачено, що тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

До охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, у тому числі відомості, які можуть становити банківську таємницю, що передбачено п.5 ч.1 ст.162 КПК.

В ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали (п.7 ч.1 ст.164 КПК України).

Отже, тимчасовий доступ до речей і документів може бути здійснено лише на підставі ухвали слідчого судді чи суду та у визначений у ній термін, який у будь-якому разі не може перевищувати одного місяця.

Як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2017 року (т.1 а.п.205), було надано уповноваженим особам органу досудового розслідування тимчасовий доступ до інформації про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , відкритому на ім`я ОСОБА_8 за період з 01 січня 2017 року по 19 вересня 2017 року, що обслуговується у ПАТ КБ ПриватБанк м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 50 з можливістю виготовити копію в електронному та паперовому вигляді.

Строк дії ухвали встановлено - протягом місяця з дня її постановлення.

Таким чином, тимчасовий доступ до речей і документів, на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду, орган досудового розслідування мав здійснити у термін до 29 жовтня 2017 року.

Натомість, як вбачається з протоколу тимчасового доступу до речей і документів, вказана процесуальна дія була здійснена поза межами строків, визначених в ухвалі слідчого судді та граничних строків у відповідності до приписів п.7 ч.1 ст.164 КПК України, порушення яких не допускається, а саме 10 листопада 2017 року.

Відомостей про те, що орган досудового розслідування звертався про отримання інформації про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , відкритому на ім`я ОСОБА_8 за період з 01 січня 2017 року по 19 вересня 2017 року, що обслуговується у ПАТ КБ ПриватБанк чи вживав для цього заходів у межах строку, визначеного слідчим суддею, тобто до 29 жовтня 2017 року, у матеріалах справи немає.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пунктом 1 частиною 2 цієї статті передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

В даному випадку, колегія суддів приходить до висновку про недопустимість доказу протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10 листопада 2017 року та отриманих за результатом такого доступу доказів - інформації про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 , відкритому на ім`я ОСОБА_8 за період з 01 січня 2017 року по 19 вересня 2017 року, що обслуговується у ПАТ КБ ПриватБанк м.Дніпро, вул.Набережна Перемоги, 50 (т.1 а.п.206-209).

Згідно ст.62 Конституції України та положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а так само на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Згідно ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора.
В основу обвинувального вироку, з-поміж вищевикладених доказів, які визнані колегією суду недопустимими, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченому ч.3 ст.368 КК України, місцевим судом було покладено покази допитаних в судовому засіданні ряду свідків. Однак, у вироку відсутні висновки з приводу того, що саме вони доводять чи спростовують.

Так, згідно показів свідка ОСОБА_14 , яка обіймає посаду секретаря Глибочецької сільської ради Борщівського району, 08 вересня 2017 року отримала від голови ОСОБА_8 заяву ОСОБА_12 про встановлення кіоску, яку зареєструвала у відповідному журналі. 13 вересня 2017 року на сесії сільської ради ця заява була оголошена головою, питання винесено на обговорення та голосування. Всі без виключення присутні депутати проголосували за встановлення такого кіоску. Особисто ОСОБА_12 зустріла 18 вересня 2017р., коли виготовлялось рішення по його заяві. Він знаходився в кабінеті ОСОБА_8 , яка його і представила. Особисто готувала текст рішення сесії ради по його заяві. При цьому знаходилась на своєму робочому місці, а ОСОБА_12 біля неї, також заходила і голова, так як виникло питання якого ж змісту має бути текст рішення. На телефон ОСОБА_12 хтось скинув текст рішення, який і набрала, але ОСОБА_8 , ознайомившись з ним, заперечила щодо такого змісту, і тому в рішенні було зазначено так, як ОСОБА_12 просив у заяві. Текст рішення після виготовлення передала голові, яка разом з ОСОБА_12 пішла до себе у кабінет.

Крім того, цей свідок вказала, що 08 вересня 2017 року року разом з бухгалтером сільської ради ОСОБА_29 зранку були по справах у м. Борщів. Перед цим, ОСОБА_8 попросила поповнити її картковий рахунок, написала на листку номер свого рахунку та разом з грошима передала ОСОБА_29 , яка і внесла ці кошти через термінал у м. Борщів того ж дня приблизно між 9 та 10 год. у її присутності. Коли повернулись до сільської ради, приблизно о 12 год. 30 хв., віддали чек та аркуш з номером рахунку особисто ОСОБА_8 , яка на той час була на робочому місці, сторонніх осіб при цьому не було. Заяву ОСОБА_12 в той день отримала від ОСОБА_8 після обіду, його особисто в той день не зустрічала.

Свідок ОСОБА_30 дала аналогічні покази щодо подій, які мали місце 08 вересня 2017 року.

Також свідки ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , кожен зокрема, показали, що є депутатами Глибочецької сільської ради, на сесії такої, яка відбулась 13 вересня 2017 року, головою ОСОБА_8 було зачитано заяву про встановлення кіоска швидкого приготування їжі, і за таке рішення було проголосовано всіма депутатами одноголосно. Поряд з тим, кожен зі свідків показав, що ОСОБА_8 до сесії з будь-ким з них не мала розмов щодо поданої ОСОБА_12 заяви, під час засідання сесії жодних пропозицій щодо його заяви не висловлювала.

Свідок ОСОБА_39 свідчила про те, що вона є касиром відділення ПриватБанку, де 18.09.2017 року близько 12 год. невідомий їй чоловік здійснював грошовий переказ у сумі 10000 грн. на номер картки, про що вона йому надала квитанцію.

Аналіз таких показів зазначених вище свідків, на думку колегії суддів, не свідчать про факт вимагання та одержання ОСОБА_8 , як службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_12 будь-якої дії з використанням наданої їй влади неправомірної вигоди.

Покази свідка заявника ОСОБА_12 , даних ним в суді першої інстанції та інформації, викладеної ним у заяві від 14.09.2017 року (т.1 а.п.110), колегія суддів вважає недостатніми доказами для доведеності поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за обставин, сформульованих у пред`явленому останній обвинуваченні, та які місцевий суд визнав доведеним.

Також, в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 , органом досудового розслідування було надано суду в якості доказів протокол тимчасового доступу до речей і документів від 20.10 20217 року з додатками до нього ( т.1 а.п.142-189), відповідно до даних якого у Глибочецькій сільській раді було отримано оригінали документів із підписами та почерком, шляхом написання цифр Глибочецького сільського голови ОСОБА_8 ; протокол отримання зразків для експертизи з додатками (т.1 а.п.191- 196) відповідно до якого органом досудового розслідування отримано у Глибочецькій сільській раді взірці відтиску гербової печатки цієї ради, а також висновок експерта №1.1-372/17 від 25.10.2017 року (т.1 а.п.200-204).

На думку колегії суддів вказані докази, самі по собі за відсутності інших належних, допустимих та достатніх доказів у даному кримінальному провадженні за викладених вище обставин також не доводять вчинення ОСОБА_8 інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Інших доказів в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 , органом досудового розслідування до матеріалів кримінального провадження долучено не було.

Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Рішення Європейського суду з прав людини у справі Бочаров проти України (п.45) передбачено, що суд, оцінюючи докази, керується критерієм доведення поза розумним сумнівом. Таке доведення може походити зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

При перевірці вироку суду першої інстанції та аналізу доказів, шляхом проведення часткового судового слідства, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутні такі докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане із вимаганням, та вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за обставин, встановлених органом досудового розслідування, і на даний час вичерпані можливості їх одержання.
Пунктом 3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні доказі для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 слід скасувати, а кримінальне провадження щодо неї за ч.3 ст.368 КК України слід закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 ККПК України в порядку ст.417 КПК України.
При цьому, інші мотиви, з яких апелянти просять скасувати вирок суду першої інстанції, не мають вирішального значення з огляду на викладене вище.
Враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду у повному обсязі, а у матеріалах провадження наявні відомості про забезпечення кримінального провадження, судові витрати та речові докази, то такі належить вирішити колегії суддів відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.419 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. ст. ст. 284, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 серпня 2020 року задовольнити.

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України скасувати.
Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Речові докази:
- квитанція ПАТ КБ «Приватбанк» від 18.09.2017 року, із зазначенням платник: ОСОБА_12 , отримувач: ОСОБА_8 ; копія рішення №350 від 13.09.2017 року без підпису та печатки; копія переліку депутатів присутніх на 16 сесії; копія з журналу реєстрації пропозицій заяв і скарг громадян; копія переліку питань винесених на розгляд сесії; копія регламенту Глибочецької сільської ради; копії рішень сесії №1-1/2015, №4-1/2015 від 17.11.2015 року; аркуш паперу з рукописним текстом у вигляді цифр НОМЕР_1 , які знаходяться на зберіганні при матеріалах кримінального провадження, залишити на зберіганні в матеріалах кримінального провадження;

- оригінал заяви ОСОБА_12 ; оригінал результатів голосування за надання дозволу на встановлення кіоску; оригінал рішення 7 скликання 16 сесії Глибочецької сільської ради №350 від 13 вересня 2017 року про надання йому дозволу на встановлення кіоску площею 0,08 га для продажу їжі швидкого приготування, які знаходяться на зберіганні при матеріалах кримінального провадження, повернути до Глибочецької сільської ради Борщівського району Тернопільської області;

- змиви з лівої та правої руки ОСОБА_8 ; контрольний взірець марлевого тампону яким проводились змиви із рук ОСОБА_8 ; зразок спецпрепарату «Промінь-1»; картку доступу до рахунку у ПАТ КБ «Приват Банк» за № НОМЕР_1 відкритому на ім`я ОСОБА_8 , які знаходяться на зберігання в камері зберігання речових доказів СУ ГУ Національної поліції в Тернопільській області, знищити;

- мобільний телефон SAMSUNG DUOS, модель GT- S7562 (SEK), НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з карткою мобільного оператора Київстар НОМЕР_4 , які знаходяться на зберігання в камері зберігання речових доказів СУ ГУ Національної поліції в Тернопільській області, повернути ОСОБА_8 ;

- грошові кошти в сумі 9400 гривень, які знаходяться на зберіганні в Тернопільській філії ПАТ КБ «Приватбанк», - повернути ОСОБА_12 ..

Арешт накладений на майно ОСОБА_8 відповідно до ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 вересня 2017 року скасувати.

Судові витрати у даному кримінальному провадженні віднести на рахунок коштів Державного бюджету України.
Заставу за ОСОБА_8 у сумі 32000 (тридцять дві тисячі) грн., внесену 21.09.2017 року на рахунок ТУ ДСА України в Тернопільській області на р/р отримувача 3454, код отримувача: 26198838; МФО отримувача: 820171 повернути заставодавцю ОСОБА_40 .

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді