Справа № 126/1798/21
Провадження №11-кп/801/67/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000232 від 27.07.2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого: 31.05.2021 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_7 вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021 засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт, який у порушення вимог ч. 1, ч. 2 ст. 36, ч. 1 ст. 37, ст. 38, ч. З ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України ухилився від відбування призначеного судом покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме громадських робіт.
Зокрема, з 13.07.2021 засудженого ОСОБА_10 взято на облік Бершадським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області (далі - Бершадський РВ з питань пробації) як засудженого до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
Засуджений ОСОБА_7 , будучи особисто ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, згідно розпорядження комунального унітарного підприємства (далі - КУП) «Бершадь-Сервіс» № 6 від 14.07.2021 та розробленого графіка на липень 2021 року, затвердженого 14.07.2021, повинен відпрацювати 200 (двісті) годин громадських робіт без оплати в робочі дні тижня, починаючи з 19.07.2021, але в супереч цьому діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання. 19.07.2021,20.07.2021,21.07.2021,22.07.2021,23.07.2021,26.07.2021,27.07.2021,28.07.2021, 29.07.2021 та 30.07.2021 та протягом серпня без поважних причин не з`явився для виконання громадських робіт, не відпрацювавши 200 (двісті) годин призначеного йому покарання, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт та станом на 09.08.2021, згідно інформації наданої КУП «Бершадь-Сервіс» від 09.08.2021, засуджений ОСОБА_7 для відбування призначеного йому покарання у виді громадських робіт до КУП «Бершадь-Сервіс» жодного разу не з`явився.
Тобто, засуджений ОСОБА_7 , не маючи на те законних підстав, без поважних причин, умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, не відпрацював жодної години покарання у виді громадських робіт, призначених йому вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021, чим ухилився від відбування вказаного покарання.

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Початок відбування іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку.

Прокурор Бершадського відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України у зв`язку і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 71,72 КК шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 20 днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд при ухваленні вироку від 12.08.2021 при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, а саме не призначив йому покарання за сукупністю даного вироку та вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Прокурор звертає увагу на те, що вказане неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, оскільки звільнення судом ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України є недопустимим, бо у такому разі буде порушено загальні принципи призначення покарання, оскільки вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021 ОСОБА_11 засуджено до покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати реально, тому при призначенні покарання за сукупністю вироків до ОСОБА_7 не можливо застосувати положення ст.75 КК України.
Суд не застосував закон, який підлягає застосуванню положення ч.1 ст.71 КПК України, а також застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню положення ст.75 КК України, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 4 ст.409 КПК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однак, вказаним вимогам закону вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року не відповідає .

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку за ч. 2 ст. 389 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та в апеляційному порядку прокурором не оспорюються.
Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України кваліфіковано вірно.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджено 31.05.2021 року вироком Бершадського районного суду Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт, яке він не відбув та вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 389 КК України.
Згідно роз`яснень викладених п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Однак, при ухваленні вироку від 12.08.2021 року та призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, а саме не призначив йому покарання за сукупністю даного вироку та вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Крім того, звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України є недопустимим, бо у такому разі буде порушено загальні принципи призначення покарання, оскільки вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021 ОСОБА_11 засуджено до покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати реально, тому при призначенні покарання за сукупністю вироків до ОСОБА_7 не можливо застосувати положення ст.75 КК України.

При вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України судом першої інстанції залишено поза увагою те, що при складанні покарань за сукупністю вироків застосування положень ст. 75 КК України не передбачено, оскільки остаточне покарання визначається за сукупністю вироків без звільнення від його відбування з іспитовим строком.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень. Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За змістом ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, крім того, будучи засудженим 31.05.2021 року вироком Бершадського районного суду Вінницької області, яке він не відбув вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 389 КК України, обставини, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставину, яка обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, рецидив злочину та вважає, що відносно ОСОБА_7 слід визначити покарання на підставі ст.ст.71,72 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 20 днів, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409,420 КПК України, суд апеляційної інстанції,
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 12.08.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначити покарання у виді (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 71,72 КК шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 31.05.2021 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі строком на 1 рік 20 днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3