Номер провадження: 11-кп/813/1153/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2021 року у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0001404 від 04 травня 2020 року, №0000275 від 08 серпня 2020 року та №0000338 від 16 серпня 2020 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Леова респ. Молдова, громадянина Молдови, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
07.09.2020 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.72, ч.4 ст.70 КК України шляхом повного складання покарань приєднано покарання у виді 10 днів позбавлення волі не відбуте за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2020 року та остаточно визначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 1 року 10 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадження та з цивільним позовом потерпілого ОСОБА_10 .

Оскаржуваним вироком встановлено, що 03 травня 2020 року приблизно о 21 годині 16 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "АТБ", розташованому по вул. Марсельській, буд.3 у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав пристебнутий біля магазину велосипед марки «Txed Cross 100» білого кольору з номером рами ЕР16010375 вартістю 2999 гривень, який належить ОСОБА_11 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того 07 серпня 2020 року приблизно о 18 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Пишна Пані", розташованому по вул. Ак. Заболотного, буд.31 у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав пристебнутий біля магазину велосипед марки «Spark Fuze 20» червоно-чорного кольору вартістю 3704 гривень, належного ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 3704 гривень.

Крім того, 16 серпня 2020 року приблизно 14 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Копійка", розташованому на куті вулиць Кишинівська та Добровольського у м.Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «CrossRide-Shark» чорно зеленого кольору з номером рами S181186336 вартістю 4500 гривень, належного ОСОБА_13 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 4500 гривень.

Крім того, 18 серпня 2020 року приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Сільпо", розташованому по вул.Кримська, буд.71 у м.Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «Avalanche Sport» чорного кольору з номером рами СМ17L508347 вартістю 12870 гривень, належного ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 12870 гривень.

Крім того, 23 серпня 2020 року приблизно о 15 годині 15 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "АТБ", розташованому по вул.Миколаївська дорога, буд.170-а у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «Formula THOR 10» чорного зеленого кольору вартістю 5000 гривень, належного ОСОБА_14 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 5000 гривень.

Крім того, 26 серпня 2020 року приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля відділення "АТ Ощадбанк", розташованому по вул.Героїв оборони Одеси, буд.86 у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля відділення "Ощадбанку" велосипед марки «Author Outset 19» чорно зеленого кольору з номером рами НЕ0114605 вартістю 7000 гривень, належного ОСОБА_15 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 7000 гривень.

Крім того, 28 серпня 2020 року приблизно о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "М`ясо", розташованому по вул. Семена Палія, буд.86/1 у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «Comanche Ontario Sport» чорного кольору з номером рами G120226615 вартістю 8000 гривень, належного ОСОБА_16 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 8000 гривень.

Крім того, 28 серпня 2020 року приблизно о 18 годині 10 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Копійка", розташованому по вул. Добровольського, буд.197/1 у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «Comanche Tomahawk 29» чорно білого кольору вартістю 5000 гривень, належного ОСОБА_17 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на загальну суму 5000 гривень.

Крім того, 29 серпня 2020 року приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Копійка", розташованому по вул. Семена Палія, буд.86 у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «Trek 3500 Disc» чорно зеленого кольору з номером рами 21WTU-337С2301Н вартістю 2500 гривень, належного ОСОБА_18 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_18 матеріальний збиток на загальну суму 2500 гривень.

Крім того, 03 вересня 2020 року приблизно о 16:10 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля спортзалу "Фітстайл", розташованому по вул.Марсельській, буд.48 у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля спортзалу велосипед марки «Discoveri Trek AM DD» сіро-чорно-зеленого кольору з рамою 21 дюйм вартістю 4000 гривень, належного ОСОБА_19 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_19 матеріальний збиток на загальну суму 4000 гривень.

Крім того, 25 вересня 2020 року приблизно о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля торгівельного центру "Сім`я", розташованому по вул.Семена Палія, буд.93-а у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «Starter Kelly 29» сіро-графітового кольору з номером рами THL20А2752 вартістю 7250 гривень, належного ОСОБА_20 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_20 матеріальний збиток на загальну суму 7250 гривень.

Крім того, 08 жовтня 2020 року приблизно о 23 годині 15 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Копійка", розташованому по вул. Добровольського, буд.70-б у м. Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою плоскогубців перекусивши протиугінний трос, таємно викрав припаркований біля магазину велосипед марки «Ardis Mirage Пежо» чорно-білого кольору з номером рами KTF007180 вартістю 5000 гривень, належного ОСОБА_21 , після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_21 матеріальний збиток на загальну суму 5000 гривень.

Крім того, 02 грудня 2020 року приблизно о 20 годині 09 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Сільпо", розташованому по вул.Семена Палія, буд.93-а у м.Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав припаркований біля входу до магазину велосипед марки «Comanche» сріблясто-чорного кольору вартістю 5000 гривень, належного ОСОБА_22 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_22 матеріальний збиток на загальну суму 5000 гривень.

Крім того, 26 лютого 2021 року приблизно о 17:00 годині, ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину "Хумана", розташованому по вул.Героїв оборони Одеси, буд.94 у м.Одесі, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись сприятливими умовами, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав припаркований біля входу до магазину велосипед марки «Starter» чорного кольору вартістю 3500 гривень, належного ОСОБА_23 , після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим своїми діями заподіявши потерпілому ОСОБА_23 матеріальний збиток на загальну суму 3500 гривень

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч.4 ст.71, ст.72 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань, приєднати покарання у виді 10 днів позбавлення волі, не відбуте за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2020 року та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 1 року 10 днів позбавлення волі.

В іншій частині прокурор просив залишити вирок без змін.

Крім того під час апеляційного провадження прокурор просив дослідити докази, які характеризують особу обвинуваченого та фактичні обставини вчинення ним злочинів.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2020 року за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні чотирнадцяти епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

При цьому, епізоди злочинної діяльності від 03.05.2020, 07.08.2020, 18.08.2020, 23.08.2020, 26.08.2020, 28.08.2020, 29.08.2020 та від 03.09.2020 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, були вчинені ОСОБА_9 до ухвалення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2020 року, а епізоди злочинної діяльності від 25.09.2020, 08.10.2020, 02.12.2020 та від 26.02.2021, що охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч 2 ст.185 КК України, вчинені ОСОБА_9 після ухвалення вироку Суворовського районного суду м. Одеси 07 вересня 2020 року.

Проте, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів), у той час, як мав підстави для застосування ст.71 КК України (за сукупністю вироків), що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це суперечить порядку призначення покарання.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримав вимоги апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та вважав за необхідне оскаржений вирок змінити, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення правового становища обвинуваченого.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_9 утримується в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді не звертався.

Захисник ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу прокурора та вважала за можливе її задовольнити.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_9 не звертався до апеляційного суду з клопотаннями про участь в апеляційному розгляді, при цьому захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 була присутня у судовому засіданні та вважала за можливе розглядати апеляційну скаргу прокурора за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає не обґрунтованими з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В апеляційній скарзі прокурора не зазначені обставини, які свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При апеляційному розгляді апеляційним судом також не встановлено обставин, які свідчать про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили, або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Водночас, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до встановлених оскарженим вироком обставин, ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України: 03.05.2020, 07.08.2020, 18.08.2020, 23.08.2020, 26.08.2020, 28.08.2020, 29.08.2020, 03.09.2020, 25.09.2020, 08.10.2020, 02.12.2020 та від 26.02.2021.

При цьому, 07.09.2020 року Суворовським районним судом м.Одеси у іншому кримінальному провадженні був ухвалений вирок, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин

Постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду

від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) зроблено висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.

Разом з тим, об`єднана палата Касаційного кримінального суду, у своїй постанові

від 25 червня 2018 року, вказала на те, що вищезазначений висновок про застосування норм законодавства про кримінальну відповідальність не охоплює випадки, коли особою вчинено кілька кримінальних правопорушень як до постановлення вироку, так і після, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, тобто має місце «розірвана» засудженням повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч.1 ст.32 КК повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Така правова позиція знайшла своє відображення у постановах колегій суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 травня 2018 року (справа №187/1354/15, провадження № 51-1017км18), Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 листопада 2018 року (справа №541/715/17, провадження № 51-7898км18) та від 10 липня 2019 року (справа № 723/1538/16-к, провадження № 51-8625км18), Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 15 січня 2020 року (справа № 585/1603/17, провадження № 51-3290км19) та від 29 липня 2020 року (справа № 541/715/17, провадження № 51-7898км18), відповідно до яких за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається і правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст.70 КК не застосовуються. Коли повторність і рецидив кримінальних правопорушень є елементом сукупності вироків, покарання за них призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, помилково застосував ч.4 ст.70 КК України, та призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд повинен був визначити остаточне покарання ОСОБА_9 не за сукупністю кримінальних правопорушень, а за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст.71 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

Викласти абзац другий резолютивної частини оскарженого вироку в такій редакції: «На підставі ч.4 ст.71, ст.72, КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного складання покарань, приєднати покарання у виді 10 днів позбавлення волі, не відбуте за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 07 вересня 2020 року, та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4