КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/2173/2022 Категорія ч. 1 ст. 309КК України
Єдиний унікальний номер 759/1774/22 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003176 внесеного до ЄРДР 11 грудня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, освіта середня, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2008 року за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;
- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 1 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком 6 місяців;
- вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 11 травня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців, звільнений 29 червня 2021 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 10 грудня 2021 року приблизно о 13 годині, знаходячись неподалік від буд. № 15 по бул. Кольцова в м. Києві, шляхом знахідки, безоплатно незаконно придбав згорток з фольги з кристалоподібною речовиною бежевого кольору, схожою на психотропну речовину - «Солі», який з метою подальшого особистого вживання залишив при собі, без мети збуту, після чого направився у власних справах.
Коли ОСОБА_6 10 грудня 2021 року приблизно о 13.40 год., знаходився неподалік від буд. № 17-Г по бул. Кольцова в м. Києві, він був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення згорток з фольги з кристалоподібною речовиною бежевого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА. Маса МДМА у речовині становить 0,237 г.

Цим вироком вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій останнього, прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі. У решті вирок суду залишити без змін.
З посиланням на вимоги ст. 65, 75 КК України, п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор зазначає про те, що при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.. 75 КК України суд першої інстанції не в повній мірі обґрунтував свого висновку та застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення обвинуваченому покарання, яке за своїм способом відбування не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
На думку апелянта, в основу помилкового рішення про застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного з випробуванням покладено ті самі обставини і відомості про особу обвинуваченого, на які суд вже посилався, обираючи вид та розмір кримінального покарання, а повторне використання тих самих обставин та відомостей про особу обвинуваченого для обґрунтування рішення про застосування ст. 75 КК України не ґрунтується на законі.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення вимагають призначення обвинуваченому реального покарання, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий, а саме, 13 жовтня 2008 року Святошинським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком 8 років; 1 серпня 2017 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на 6 місяців; 11 травня 2018 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, звільнений 29 червня 2021 року по відбуттю покарання, а на момент вчинення кримінального проступку ОСОБА_6 мав незняту та непогашену в законному порядку судимість.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на часткове підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого, який підтримав позицію прокурора, висловлену під час апеляційного розгляду, дослідивши за клопотанням прокурора повторно дані, які характеризують особу обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням та судом фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, є вірною.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно зі ст.. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з оскаржуваним вироком, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно не працює, не перебуває на обліку лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на 1 рік.
З таким видом і розміром призначеного покарання погоджується й колегія суддів, враховуючи, що прокурором в апеляційній скарзі не наведено обґрунтування призначення обвинуваченому більш суворого покарання, про що вказав і прокурор під час апеляційного розгляду.

Одночасно суд першої інстанції, врахувавши конкретні обставини кримінального провадження, щире каяття обвинуваченого, дійшов висновку про можливе звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України та покладенням обов`язків з числа ст. 76 КК України.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції в цій частині.
Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі та, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, послався у вироку на ті ж обставини, які врахував при призначенні покарання обвинуваченому, а інших переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді обмеження волі, у вироку не навів, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду.
При цьому колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не у повному обсязі враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, про що зазначено у самому вироку, та який, звільнившись з місць позбавлення волі 26 вересня 2021 року, через нетривалий проміжок часу, а саме 10 грудня 2021 року, вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, а тому наведені обставини свідчать про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання на підставі ст. 409, 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 420 КПК України свого вироку в цій частині.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, з огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, враховує дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений раніше судимий, у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не займається суспільно-корисною працею, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття у вчиненому, відсутність обставин, що обтяжують покарання, те, що ним вчинено кримінальний проступок, доходить висновку про призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі на той же строк, що призначив суд першої інстанції, проте, яке слід відбувати реально.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, вирок суду - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням свого вироку в цій частині.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок: призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4