ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 634/637/20 Номер провадження 11-кп/814/854/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 лютого 2020 року за №0000051, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 13 січня 2022 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Андріївка Кегичівського р-ну Харківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , безробітного, із середньою загальною освітою, неодруженого, в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 05 березня 2020 року приблизно об 11 годині за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_10 за 100 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 4, 82 г.
24 березня 2020 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 за місцем власного проживання по АДРЕСА_1 , діючи повторно, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_10 за 100 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 3, 545 г.
Окрім того, ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 з корисливих мотивів незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 20, 184 г, який було виявлено 24 березня 2020 року під час обшуку.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 13 січня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання необґрунтовано застосував щодо обвинуваченого положення ст.ст.69, 75 КК України та, звільняючи останнього від відбування покарання з випробуванням, не врахував те, що він учинив тяжкий злочин підвищеної небезпеки, неодноразово збував наркотичний засіб і в подальшому мав намір продовжувати аналогічні дії, оскільки за місцем його проживання було виявлено наркотичний засіб, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин учинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом не дотримано.

У силу ч.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання та необхідності застосування більш суворого покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.

Згідно зі ст.75 КК України України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Застосування судом ст.75 КК України має бути належним чином умотивовано.

Санкцією ч.2 ст.307 КК України передбачено покарання від 6 до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Це обумовлено тим, що наркоманії та незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками для здоров`я не лише конкретної особи, а й всього населення, а також для економіки та суспільства. Суспільна небезпека цих злочинів визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Отже, особи, які вчиняють ці злочини, повинні понести адекватне та справедливе покарання.

При призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.69 та 75 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, від якого тяжких наслідків не настало, особу обвинуваченого, який визнав вину, в силу ст.89 КК України вважається не судимим, раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, не працює, є одинокою людиною, інвалідом другої групи з протипоказаннями щодо праці з тривалим перебуванням на ногах, у зв`язку з чим отримує соціальну допомогу в сумі 1 769 гривень та інших доходів не має, на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, знаходиться на обліку в лікаря-нарколога, має постійне місце проживання, де характеризується задовільно, дані досудової доповіді про те, що ОСОБА_8 не становить високої небезпеки для суспільства, наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок тяжких особистих обставин, й відсутність обставин, що його обтяжують.

З огляду на зазначені вище обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого в їх поєднанні та взаємозв`язку, місцевий суд призначив обвинуваченому основне покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі з додатковим заходом примусу. Натомість, аргументів, які би ставили під сумнів правильність таких висновків, доводили зворотне та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність апеляційна скарга не містить, через це в даній частині є необґрунтованою.
Однак, доводи прокурора, які зводяться до безпідставного застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України та внаслідок цього призначення ОСОБА_8 надто м`якого покарання, колегія суддів уважає слушними.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не обґрунтував висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, враховуючи те, що останній учинив 3 епізоди тяжкого злочину, предметом якого був особливо небезпечний наркотичний засіб, що створює загрозу заподіяння шкоди та завдає фактичну шкоду здоров`ю і життю невизначеного кола осіб, підриває заснований на законі порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в Україні. Тому, посилання в оскаржуваному вироку на відсутність тяжких наслідків від названого злочину як на одну з підстав для застосування ст.75 КК України слід визнати неспроможними.

Таким чином, вирішуючи дане питання, не взяв до уваги місцевий суд і всіх даних про особу ОСОБА_8 , який системно вчиняв і надалі планував вчиняти вказані вище злочинні дії для розповсюдження наркотику з метою покращення свого матеріального становища, і стан здоров`я не завадив йому в цьому. Тим не менше, рівень майнового стану обвинуваченого, який з 2015 року перебуває на диспансерному обліку в лікаря-нарколога з приводу хронічного алкоголізму й у матеріалах провадження відсутня інформація про вжиття ним заходів для пошуку роботи з урахуванням установлених у медичній документації обмежень праці, та стан здоров`я ОСОБА_8 не усуває факту неможливості його виправлення та перевиховання в умовах суспільства.
Окрім того, дані досудової доповіді самі по собі не є вирішальними при визначенні судом форми відбування покарання та підлягають врахуванню в сукупності з іншими обставинами. При цьому, такі дані спростовують мотиви оскаржуваного рішення про те, що обвинувачений раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, адже щодо нього 22 травня 2020 року складалась постанова про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.183 КУпАП (а.п.61).
Також колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції були враховані фактично одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для призначення покарання обвинуваченому на підставі ст.69 КК України, так і застосування ст.75 КК України, що є недостатнім, оскільки при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.
На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України щодо ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення останньому невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим та пропорційним ступеню тяжкості вчиненого злочину й даним про особу ОСОБА_8 у їх сукупності.

Тому, оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить скасувати та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його обставини та високу суспільну небезпеку, негативні наслідки від нього для невизначеного кола людей, особу ОСОБА_8 , який з корисливих мотивів системно вчиняв і надалі планував вчиняти дії по розповсюдженню особливо небезпечної наркотичної речовини, у силу ст.89 не судимий (а.п.82), неодружений, не працює, є інвалідом 2 групи (інвалідність останній раз продовжена до 22 травня 2023 року), у зв`язку з чим отримує соціальну допомогу в сумі 1 769 гривень, має протипоказання щодо праці з тривалим перебуванням на ногах (а.п.101, 103), на обліку в лікаря-психіатра не перебуває, натомість з 2015 року знаходиться на обліку в лікаря-нарколога з приводу хронічного алкоголізму (а.п.83-84), за місцем проживання характеризується задовільно (а.п.87), дані досудової доповіді про середні ризики вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства (а.п.57-62), наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок тяжких особистих обставин, й відсутність обставин, що його обтяжують.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, межі апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що ОСОБА_8 слід призначити основне покарання у вигляді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, з реальним його відбуттям на строк, визначений місцевим судом, та з конфіскацію 1/2 частини майна, яке є власністю обвинуваченого.

Таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

У свою чергу, в строк призначеного покарання необхідно зарахувати обвинуваченому період застосування до нього заходів попереднього ув`язнення з 24 березня 2020 року (моменту затримання) до 26 березня 2020 року (моменту обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту) відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 13 січня 2022 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покрання за ч.2 ст.307 зі ст.69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2020 року до 26 березня 2020 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4