ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 612/437/21 Номер провадження 11-кп/814/833/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000093 від 18.05.2021 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Близнюки Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 25.05.201 5 Чугуївським районним судом Харківської області за ч.ч. 3. 4 ст. 407. ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі от. 75 КК України звільнено віл відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки: 2) 18.11.2016 Близнюківським районним судом Харківської області за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 17.04.2020 звільнений з місця позбавлення волі: 3) 14.06.2021 Близнюківським районним су .лом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки:

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

за апеляційними скаргами прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 , першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень до покарання, призначеного ОСОБА_7 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді трьох місяців позбавлення волі за вироком Близнюківського районного Харківської області від 14.06.2021 та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Застосовагно до ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою у Державній установі "Харківський слідчий ізолятор". Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано обчислювати з моменту його затримання 16.09.2021, взявши під варту в залі суду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за ведення судово-товарознавчих експертиз.
По справі вирішено питання речових доказів.
За вироком суду, на початку березня 2021 у вечірній час, точні дата та час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим. ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю у ваги сторонніх осіб, проник через вхідну хвіртку на огороджену з усіх сторін парканом територію домоволодіння, яке розташоване но АДРЕСА_3 . Продовжуючи свій злочинний умисел проник в житловий будинок, звідки викрав електричну пилу ТМ ПРОФИ БЕЛМАШ БТ-2950. вартість якої складає 1332,00 гривень, яка належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Також, на початку березня 2021 в вечірній час, точні дата та час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим. ОСОБА_7 , діючи повторно, проник через вхідну хвіртку на огороджену з усіх сторін парканом територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_3 . Продовжуючи свій злочинний умисел проник в житловий будинок, звідки викрав шліфмашину кутову марки ТМ Іntertool DT 0267, вартість якої складає 523.00 гривні, яка належить потерпілому ОСОБА_10 після чого з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.
Крім того, на початку травня 2021 в вечірній час, більш точно дату та час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим. ОСОБА_7 , діючи повторно, проник через вхідну хвіртку на огороджену з усіх сторін парканом територію домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_2 , проник у житловий будинок, звідки викрав двоконфорочну чавунну плитку, вартість якої становить 717.00 гривень та три металеві кутника, загальною масою 7,15 кг, вартістю 37 грн 39 коп, які належать потерпілому ОСОБА_11 , після чого зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 754 грн 39 коп.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано - ч. 4 ст. 70 КК України, яка не підлягала застосуванню та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 рокі позбавлення волі, а вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 червня 2021 року виконувати самостійно.

Мотивував свою апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, без дотримання вимог і рекомендацій визначених у п. 23 Постанови пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення кримінального покарання» з наступними змінами і доповненнями, за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Близнюківського районного суду від 14 червня 2021 року

Крім того, наголосив, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні трьох епізодів умисного корисливого правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України, належить до категорії тяжких злочинів. Проте, призначаючи покарання, суд не повною мірою врахував характеристику особи підсудного та обставини скоєння ним злочину. ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, був засуджений до реальної міри покарання у виді позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження прокурор Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 червня 2021 року виконувати самостійно.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам викладеним в апеляційній скарзі першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 .

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю - доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до роз`яснень викладених у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, розкаявся, не оспорював в ході досудового розслідування фактичних обставин справи, на підставі яких йому пред`явлено обвинувачення.

В апеляційних скаргах прокурорів не оспорюються фактичні обставини вчинення злочинів, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочинів, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановляючи вирок, неправильного застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , а тому доводи прокурорів є слушними, з огляду на наступне.
За змістом пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як слідує з роз`яснень щодо правильного та однакового застосування зазначеної норми КК України, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Зазначеним положенням закону України про кримінальну відповідальність вирок суду першої інстанції в повній мірі не відповідає.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 14 червня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 рік.

Злочини, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив на початку березня 2021 року, тобто до засудження за попереднім вироком, тому суд першої інстанції мав би призначити йому покарання із самостійним виконанням вироків, що судом першої інстанції не було виконано.

Отже, вищевикладене свідчить про незаконність призначення Близнюківським районним судом Харківської області покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, що є порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім, того призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції, пославшись на положення ст. 65 КК України зазначив, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
Обставинами, які згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції вказав повне визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття у вчинені злочину та сприяння в його розкритті.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 згідно з положеннями ст. 67 КК України судом першої інстанції встановлено не було.
Також при призначені покарання суд першої інстанції врахував, що він раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, не працює, врахував характеризуючі дані, те що він неодружений та було враховано доповідь уповноваженої особи Лозівського районного сектору філії дежавної установи « Центр пробації» в Харківській області, відповідно до якої, вчинення злочину ОСОБА_7 є високою, а загальний рівень небезпеки для суспільства середній.
З огляду на наведене, суд першої інстанції врахувавши вищевказані обставини, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Натомість апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції в цій частині та вважає, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_7 без належного урахування усіх обставин справи та його особи.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував даних про особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі. Разом з тим, йому надавалася можливість для виправлення, оскільки до нього застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став.
Окрім того, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини вчинення злочину, та поведінка обвинуваченого після його вчинення дають підстави дійти висновку про те, що його щире каяття є уявним, заяви обвинуваченого про щире каяття мають на меті покращення його становища, тому щире каяття в цьому випадку відсутнє. Також, скоївши три епізоди умисного тяжкого корисливого злочину обвинувачений не вжив будь-яких реальних кроків щодо відшкодування завданої шкоди.
Крім, того необхідно врахувати, що останній не одружений, не працює, тобто не пов`язаний з соціальними інститутами, які можуть сприяти його перевихованню.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому лише 4 роки позбавлення волі, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
В свою чергу неналежне врахування всіх обставин провадження призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість, не відповідає суспільній небезпеці вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України також підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Приписами ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 409 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора Лозівської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 14 червня 2021 року виконувати окремо.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4