ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/61/22 Справа № 209/3537/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000755, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2019 року засуджено:
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України;
- ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими кожну окремо у здійсненні замаху на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

30 травня 2018 року о 20:30 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , знаходячись біля аптеки по АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою відкритого викрадення чужого майна з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, підійшли до раніше знайомої ОСОБА_10 та ОСОБА_7 штовхнула потерпілу у спину, після чого вони стали виривати з рук ОСОБА_10 належну їй жіночу сумку. При цьому, з метою подолання опору потерпілої, ОСОБА_8 стала кусати ОСОБА_10 за руки, а ОСОБА_7 завдала потерпілій 10 ударів руками по плечах, руках та по голові, після чого схопила невстановлений предмет та завдала ним одного удару по голові потерпілій і продовжила бити потерпілу цим предметом по різних частинах тіла, поки ОСОБА_10 не впала на землю.

Коли потерпіла перебувала у лежачому положенні, ОСОБА_7 підійшла та завдала їй ще 10 ударів ногами по нижніх кінцівках і вирвала з її рук сумку, в якій знаходились мобільний телефон з карткою пам`яті, загальною вартістю 267 грн. та зв`язка ключів, після чого передала вказану сумку ОСОБА_8 .

В результаті зазначених дій, потерпілій ОСОБА_10 спричинені легкі тілесні ушкодження, які мають незначні скороминущі наслідки. Під час спроби втекти з викраденим майном ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були зупинені невстановленою особою.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виправдати за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що вирок винесений з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, грубими порушеннями прав підозрюваного та обвинуваченого, при цьому суд не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи недопустимим доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, що потягло за собою необґрунтоване застосування покарання, є незаконним та необґрунтованим. Захисник вважає, що порушений порядок початку досудового слідства, оскільки в матеріалах кримінального провадження мається заява ОСОБА_10 від 30 травня 2018 року та від 01 червня 2018 року про вчинення дій в нанесенні ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, а також заява ОСОБА_10 від 14 вересня 2018 року, яка в ЄРДР не внесена. Вважає повідомлення про підозру обвинуваченій ОСОБА_8 та інші слідчі дії, здійснені з порушенням встановленого порядку. На думку захисника, висновки експертиз № 849-Е від 14 червня 2018 року, № 974-Е від 15 серпня 2018 року, № 976-Е від 16 серпня 2018 року, № 975-Е від 16 серпня 2018 року не можуть ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимими. Вважає, що вказані у вироку висновки вищезазначених судово-медичних експертиз не відповідають вимогам ст. 101 КПК України, і суд першої інстанції не вправі був посилатись на них, як на допустимі докази вини обвинуваченої ОСОБА_8 . Також захисник вважає, що судом не було встановлено корисливий мотив.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_9 , обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника та наполягали на її задоволенні.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та умотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».
Судом першої інстанції не дотримано зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими за інкримінованим їм кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, суд у вироку навів показання обвинувачених, потерпілої та свідків, які вони давали в судовому засіданні, й дослідив письмові докази, покладені в основу обвинувачення.
Між тим доводи захисника ОСОБА_9 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_11 у звязку з тим, що вони не були відкриті прокурору в порядку ст. 290 КПК України, є обгрунтованими.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до ч. 6 ст. 290 КПК Українисторона захисту за запитом прокурора зобов`язана надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Тобто сторона захисту зобов`язана надати прокурору доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином лише будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них. При цьому виникнення обов`язку сторони захисту щодо відкриття матеріалів кримінального провадження прямо пов`язане із наявністю відповідного запиту від прокурора.

Крім того, з огляду на вимоги ст. 23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно і може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених КПК України. При цьому, кримінальний процесуальний закон не зобов`язує сторону захисту фіксувати будь-яким чином показання свідків захисту під час досудового розслідування.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні в суді першої інстанції захисником ОСОБА_9 було заявлене клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , яке було задоволене, і в наступному судовому засіданні вказаний свідок був безпосередньо допитаний усіма учасниками судового провадження, у тому числі прокурором, який фактично мав можливість належним чином підготуватися і скорегувати лінію обвинувачення.

Разом з тим, при визнанні даного доказу недопустимим через порушення порядку відкриття доказів відповідно до положень ст. 290 КПК Українисуд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки безпідставно визнаючи показання свідка сторони захисту недопустимим доказом, порушив баланс інтересів сторін, що могло вплинути на ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.

Вказане порушення було встановлено Верховним Судом України у постанові від 06 квітня 2021 року та вказано на необхідність його усунення під час апеляційного перегляду.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 25 жовтня 2021 року було задоволено клопотання захисника ОСОБА_9 про допит свідка ОСОБА_11 та покладено на захисника обов`язки щодо забезпечення його явки.

Разом з тим в судові засідання, які призначались на 08 листопада 2021 року, 01 грудня 2021 року, 17 січня 2022 року, 21 лютого 2022 року, 28 березня 2022 року, 18 травня 2022 року, 06 червня 2022 року та 25 липня 2022 року свідок ОСОБА_11 до Дніпровського апеляційного суду не з`являвся, причини неявки не повідомляв, про час та місце розгляду справи був сповіщений належним чином.

В зв`язку з неодноразовою неявкою свідка ОСОБА_11 без поважних причин 17 січня 2022 року за клопотанням прокурора до свідка було застосовано привід до суду, який виконано не було. Відповідно до матеріалів, які надійшли у зв`язку з виконанням приводу, було встановлено, що свідок перебуває за своїм місцем мешкання, але у зв`язку зі станом здоров`я не може з`явитися до суду, при цьому жодних доказів на підтвердження поганого стану здоров`я свідка до суду не надано.

Отже, судом апеляційної інстанції вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свідка та забезпечення явки його до суду, однак через його неодноразову неявку суд був позбавлений можливості провести його допит, при цьому з огляду на позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 06 квітня 2021 року, та думку сторони захисту, яка наполягала на безпосередньому допиті вказаного свідка у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти рішення по суті.

Крім того, згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В свою чергу ч. 1 ст. 89 КПК України регламентовано, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Частина 2 цієї статті передбачає, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Наведених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує з журналів судових засідань суду першої інстанції та технічних засобів до них захисник неодноразово заявляв про недопустимість доказів, отриманих під час досудового розслідування, разом з тим, в порушення вищезазначених вимог закону суд першої інстанції, під час перебування в нарадчій кімнаті та в оскаржуваному вироку не надав оцінку вказаним доводам захисника та не перевірив наявність порушень органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону під час одержання окремих доказів, не оцінив кожний доказ з точки зору належності та допустимості, чим також допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того суд першої інстанції не надав оцінки доводам захисника про відсутність в матеріалах провадження відповідних документів на підтвердження повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні, а саме постанови про призначення групи слідчих.
При цьому, відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 22 лютого 2021 року у справі 754/7061/15, відсутність процесуального рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень. Витяг з ЄРДР не може замінити постанову про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Аналіз матеріалів кримінального провадження, протоколу судових засідань та ухваленого судового рішення свідчать про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам чинного законодавства провів судовий розгляд однобічно та неповно, оскільки не дослідив такі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а стороною захисту в судовому засіданні не була забезпечена присутність під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_11 , з метою дослідження всіх обставин, встановлених під час кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити доводи апеляційної скарги та обгрунтування прийнятого судом рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п. 10, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирокпідлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, наведених у главі 2 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4