ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року
м. Київ
справа № 947/17074/20

провадження № 51-6055км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000536, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси та жителя цього АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2020 року й ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 03 квітня 2020 року приблизно о 17:00 з метою особистого вживання, без мети збуту, використовуючи мобільний телефон домовився на інтернет-сайті з не встановленою досудовим розслідуванням особою про придбання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP і через термінал перерахував гроші в сумі 720 грн. Отримавши смс-повідомлення про місцезнаходження вказаної речовини, ОСОБА_7 прибув на вул. Ак. Корольова, 83 у м. Одесі, де біля металевого паркану під кущем на землі забрав два полімерних пакета з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, яку він незаконно зберігав та яку цього ж дня о 19:00 в нього виявили і вилучили працівники поліції біля будинку № 55 по вул. Ільфа та Петрова, а саме два полімерних пакета з особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP та піпетку з нашаруванням цієї ж речовини темно-коричневого кольору на внутрішній поверхні загальною масою 0,390 г, 0,294 г та 0,0333 г відповідно.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 29 вересня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішенняв частині призначеного покарання. Призначити засудженому за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статей 71, 72 цього Кодексу за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2020 року, й остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
За твердженням прокурора, суд апеляційної інстанції, постановляючи своє рішення, не звернув уваги на те, що 01 липня 2020 року набув чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII) і за інкримінованим ОСОБА_7 кримінальним правопорушенням не передбачалося покарання у виді позбавлення волі.

Як вважає сторона обвинувачення, є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі стосовно засудженого та призначення йому м`якшого виду покарання.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 і захисник ОСОБА_6 , підтримали касаційну скаргу сторони обвинувачення та просили її задовольнити.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України(далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій зач. 1 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законність й обґрунтованість судових рішень у цій частині в касаційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються.
Доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими з огляду на таке.
За правилами п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як уже було зазначено, за вироком місцевого суду від 26 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та із застосуванням ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків призначено засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
29 вересня 2021 року Одеський апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу засудженого та залишив вирок місцевого суду щодо нього без змін.
Проте, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не врахував змін, внесених до КК Законом № 2617-VIII.

Відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК в редакції вказаного Закону за діяння, визначені в диспозиції цієї норми, передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправних робіт на строк до 2 років, або арешту на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.
Таким чином, кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК згідно із Законом № 2617-VIII віднесено до кримінальних проступків, і покарання у виді позбавлення волі санкцією цієї статті в новій редакції не передбачено.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються закономпро кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію в часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).
Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені у ст. 5 КК, на що також звертала увагу Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 з питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Ці положення кореспондують із нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто його дія поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності.
Отже, на час апеляційного розгляду у цій справі підлягав застосуванню закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК у редакції Закону № 2617-VIII.
З урахуванням вищенаведеного Верховний Суд дійшов висновку, що в цьому конкретному випадку ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок та покарання йому необхідно призначити відповідно до санкції ч. 1 ст. 309 КК в редакції Закону № 2617-VIII, оскільки цим законом пом`якшена відповідальність особи шляхом виключення покарання у виді позбавлення волі, обравши засудженому покарання у виді обмеження волі, що узгоджується з вимогами ст. 5 КК.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, повне визнання винуватості, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення), а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Положення п. 4 ч. 1 ст. 436 КПК наділяють суд касаційної інстанції правом змінити судові рішення у разі, якщо така зміна не стосується застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або призначення більш суворого покарання.
Враховуючи, що покарання у виді обмеження волі, про застосування якого просить у касаційній скарзі прокурор, є за своїм видом більш м`яким, ніж позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне змінити постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і за ч. 1 ст. 309 КК призначити засудженому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та із застосуванням статей 71, 72 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

За таких обставин вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року та ухвала Одеського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись статтями433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 червня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Одеси від 19 лютого 2020 року, і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3