ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/766/22 Справа № 175/1034/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000614 від 10 травня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Дніпропетровську, громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24.03.2021, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 05 лютого 2020 року вранці, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, підійшов до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на фасаді якого були розташовані телефонні кабелі діючих ліній зв`язку. В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, заліз на паркан, який прилягає до фасаду вищевказаного будинку. Після цього, дотягнувшись до кабельної продукції на фасаді будинку, який розташований на території домоволодіння, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме спиляв один край кабелів ліній зв`язку ТПП 100х2х0,5м, ТПП 50х2х0,5, за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь підготував. Далі, продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 спустився з паркану, обійшов з іншого боку фасад будинку, де спиляв другий край кабельної продукції, яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ». Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Далі, 18 лютого 2020 року в нічний час, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 підійшов до металевого люку за адресою: АДРЕСА_3 , де за допомогою підручних засобів пошкодив спайку кришки металевого люку, користуючись силою рук підняв кришку люку та відклав її у бік. Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих спустився у шахту люку, де застосовуючи пилку по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме спиляв кабелі ліній зв`язку КПП-ВП 2х2х0,5м довжиною 58 метрів. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
В подальшому, 13 квітня 2020 року в темний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 підійшов до опори ліній зв`язку, де реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу заліз на опору ліній зв`язку за адресою: АДРЕСА_4 та за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме спилив кабелі ліній зв`язку: ТПП 10х2х0,5м довжиною 45 метрів. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Надалі, 24 квітня 2020 року у нічний час, більш точного в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 підійшов до металевого люку за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське вул. Будівельників біля будинку № 28. У подальшому ОСОБА_6 за допомогою підручних засобів пошкодив спайку кришки металевого люку, користуючись силою рук підняв кришку люку та відклав її у бік. Далі продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих спустився у шахту люку, де застосовуючи пилку по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме спилив кабелі: - ТПП 100х2х0.4 довжиною 2 м; ТПП 100х2х0.5 довжиною 2 м;
Продовжуючи злочинну діяльність, 25 травня 2020 року у нічний час, більш точного в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, підійшов до металевого люку за адресою: смт. Слобожанське, вул. Сухомлинського 56. У подальшому ОСОБА_6 за допомогою підручних засобів пошкодив спайку кришки металевого люку, користуючись силою рук підняв кришку люку та відклав її у бік. Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих спустився у шахту люку, де застосовуючи пилку по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме вирізав кабелі: ТПП 100х2х0,4м довжиною 2 м.; ТПП 100х2х0,4м довжиною 2 м.; ТПП 100х2х0,5, довжиною 2 м.; Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Далі, продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність, 14 червня 2020 року в світлий час доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 підійшов до опори ліній зв`язку, де реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу заліз на опору ліній зв`язку за адресою: АДРЕСА_5 та за допомогою пилки по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме спилив, кабелі ліній зв`язку ТПП 30х2х0,4м довжиною 60 метрів.
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
В подальшому, 17 липня 2020 року у нічний час, більш точного в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, підійшов до металевого люку за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське, вул.Будівельників біля будинку № 16. У подальшому ОСОБА_6 за допомогою підручних засобів пошкодив спайку кришки металевого люку, користуючись силою рук підняв кришку люку та відклав її у бік. Далі продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих спустився у шахту люку, де застосовуючи пилку по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме вирізав кабелі: ТПП 100х2х0,5м довжиною 2 м.; ТПП 50х2х0,5, довжиною 2 м. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Продовжуючи злочинну діяльність, 10 серпня 2020 року у нічний час, більш точного в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, підійшов до металевого люку за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське вул. Теплична біля будинку № 3. У подальшому ОСОБА_6 за допомогою підручних засобів пошкодив спайку кришки металевого люку, користуючись силою рук підняв кришку люку та відклав її у бік. Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих спустився у шахту люку, де застосовуючи пилку по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме вирізав кабелі: ТПП 100х2х0,4м довжиною 1,5 м.; ТПП 50х2х0,4, довжиною 3 м. ТПП 20х2х0,4, довжиною 7,5 м. ТПП 30х2х0,4, довжиною 1,5 м. ТПП 10х2х0,5, довжиною 4,5 м. ТППепЗ 20х2х0,5, довжиною 1,5 м. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Далі, 12 листопада 2020 року у нічний час, більш точного в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, підійшов до металевого люку за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське вул. Будівельників біля буд. 28. У подальшому ОСОБА_6 за допомогою підручних засобів пошкодив спайку кришки металевого люку, користуючись силою рук підняв кришку люку та відклав її у бік. Далі продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих спустився у шахту люку, де застосовуючи пилку по металу, яку заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме вирізав кабелі: ТПП 100х2х0,4м довжиною 72 м.; ТПП 100х2х0,5, довжиною 288 м. Після чого, дістав їх з шахти люку порційно, та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник. В подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Далі, 20 листопада 2020 року у нічний час, більш точного в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, підійшов до металевого люку за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район смт. Слобожанське між будинком 28 по вул. Будівельників та буд 38, вул. В. Сухомлинського. У подальшому ОСОБА_6 за допомогою підручних засобів пошкодив спайку кришки металевого люку, користуючись силою рук підняв кришку люку та відклав її у бік. Далі продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих спустився у шахту люку, де застосовуючи ножиці по металу, які заздалегідь підготував, спричинив пошкодження, у вигляді надкусів з обох сторін кабельної продукції яка належить ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», а саме вирізав кабелі: ТПП 200х2х0,5м довжиною 316 м.; ТПП 100х2х0,5, довжиною 438 м.
Після чого дістав їх з шахти люку по частинам та з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник. В подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду ПАТ «УКРТЕЛЕКОМ», згідно висновку експерта № 206, на загальну суму 183 864,90 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначити покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.03.2021, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, на підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, із врахуванням покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.03.2021, яким його засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування вироку та ухвалення нового в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно ч. 1 статті 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Водночас, згідно ч. 3 ст. 70 КК України, до основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.
Призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим може здійснюватися щодо покарань як одного, так і різних їх видів і припускає, що суд, призначивши за окремі злочини різні за ступенем суворості покарання, одним з них - більш суворим - поглинає інше (інші) - менш суворі.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.03.2021 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією всього майна.
В межах провадження, яке переглядається апеляційним судом ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України 05.02.2020, 18.02.2020, 13.04.2020, 24.04.2020, 25.05.2020, 14.06.2020, 17.07.2020, 10.08.2020, 12.11.2020 та 20.11.2020, тобто до постановлення попереднього вироку.
Між тим, суд призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, зокрема, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 років, належним чином не врахував вказані вимоги закону, й не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого не призначив обвинуваченому, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, додаткове покарання, визначене вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.03.2021, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид та розмір покарання, призначеного судом першої інстанції ОСОБА_6 , а також з призначеним покаранням, із врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, та вважає за необхідне призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.03.2021.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 - скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим за вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 24.03.2021, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4