1Справа № 335/8186/21 1-кп/335/271/2022
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого суддіОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
представника потерпілогоОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003949 від 13.11.2019, за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, здобув вищу освіту, одруженого, непрацевлаштованого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

06.03.2017 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців, та громадських формувань за № 0091493 внесено фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 , далі ФОП « ОСОБА_5 » ЄДРПОУ НОМЕР_1 .
Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області як ініціатором торгів, 15.04.2019 до електронного майданчику публічних закупівель «Prozorro» подано оголошення № UA-2019-04-15-001344-е на проведення процедури публічних торгів із закупівлі за бюджетні кошти електричних побутових приладів (Osaka STV-12 НН у кількості 23 штук).
ОСОБА_5 22.04.2021 подано від імені та в інтересах ФОП « ОСОБА_5 » тендерну документацію до електронного майданчику публічних закупівель «Prozorro» на поставку зазначених приладів.
Так, у період часу з 23 квітня по 26 квітня 2019 року Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області проведено процедуру публічних торгів із закупівлі за бюджетні кошти електричних побутових приладів (Osaka STV-12 НН у кількості 23 штук).
За результатами публічних торгів переможцем визнано ФОП « ОСОБА_7 », оскільки документи подані на тендер відповідають кваліфікаційним критеріям, та відсутні підстави для відмови. Сума виграшного тендеру склала 173004,85 грн.
07.5.2019мГоловне управління Національної поліції в Запорізькій області в особі заступника начальника ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , що діяв на підставі довіреності від 05.02.2019 № 47/01/15-2019, з однієї сторони, та фізична особа - підприємець ОСОБА_5 , який діяв на підставі Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, з іншої сторони, уклали договір № 274 за результатами проведення допорогової закупівлі, згідно з рішенням комісії з допорогових закупівель.
Відповідно до розділу 1 вищевказаного договору Покупець доручає, а Продавець зобов`язується поставити та передати у власність покупця товар, а саме - кондиціонер Osaka STV-12 НН у кількості 23 штуки, вартістю 7521,95 гривень за 1 одиницю, загальною вартістю 173004,85 гривень. Строк поставки - до 24.05.2019.
Відповідно до пп. 3.6. Оголошення № 54 від 15.04.2019 про проведення закупівлі через систему електронних закупівель:
Для підтвердження якості запропонованого товару та відповідності його технічним вимогам зазначеним у тендерній документації, учасник торгів, пропозицію якого за результатами проведеного аукціону визначено найбільш економічно вигідною, повинен надати замовнику протягом трьох днів з дня проведення аукціону зразок товару, який він планує поставляти.
Так, 25.04.2019 ОСОБА_5 у невстановлений слідством час, діючи умисно, з метою введення в оману працівників ГУНП в Запорізькій області надав до ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, вул. О. Матросова, 29, зразок товару, а саме: кондиціонер Osaka STV-12 НН, який він нібито планував поставити до ГУНП в Запорізькій області. Відповідно до акту перевірки зразка кондиціонеру допорогової закупівлі для встановлення відповідності технічним та якісним характеристикам, визначеним в тендерній документації, фахівцями ГУНП в Запорізькій області у складі комісії, встановлено, що кондиціонер Osaka STV-12 НН наданий ФОП ОСОБА_5 , повністю відповідає технічним та якісним характеристикам відповідно до умов закупівлі поданого оголошення.
16.05.2019 у невстановлений слідством час, ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами, шляхом обману, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, поставив до ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, вул. О. Матросова, 29, не кондиціонер Osaka STV-12 НН, як зазначено у договорі, а кондиціонер Osaka STV-07 НН.
З метою приховання невідповідності товару умовам договору, ОСОБА_5 здійснив зміну маркувальних наклейок на кожній одиниці товару.
Після чого, останній підписав видаткову накладну № 027 від 16.05.2019, в яку були внесені неправдиві відомості щодо номенклатури поставленого товару.
В подальшому вказану накладну ОСОБА_5 надав для підпису та зарахування оплати посадовим особам ГУНП в Запорізькій області. На підставі вказаної накладної було здійснено оплату за поставлений товар через Управління державної казначейської служби України у Запорізькій області в повному обсязі на розрахунковий рахунок ФОГІ « ОСОБА_5 » в AT «УкрСиббанк» на суму 173004,85 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 4374 від 17.05.2019.
Грошові кошти ОСОБА_5 витратив на особисті потреби.
Відповідно до висновку експерта № 10-339 від 13.08.2020 встановлено, що ринкова вартість двадцяти двох кондиціонерів Osaka STV-07 НН, в новому стані станом на 16.05.2019 складає 134 772 грн. 00 коп.
Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/108-21/8526-ТВ кондиціонер Osaka STV- 07 ИИ в новому стані станом на 16.05.2019 складає 6126 грн. 00 коп.
Таким чином, ОСОБА_5 завдав ГУНП в Запорізькій області значну матеріальну шкоду на суму 173004,85 гривень, так як поставлений товар ОСОБА_5 повністю не відповідав технічним вимогам.
Своїми діями, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, яке кваліфікується як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.
Крім того, Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області як ініціатором торгів, 30.09.2019 до електронного майданчику публічних закупівель «Prozorro» подано оголошення ДК 021:2015 «44620000-2» на проведення процедури публічних торгів із закупівлі за бюджетні кошти радіаторів та котлів для системи центрального опалення та їх деталі (конверторні радіатори ELECTROLUX ECH/AG2- 1000 EF, ELECTROLUX ECH/AG2-1500 EF) в кількості 17 штук.
ОСОБА_5 04.10.2021 подано від імені та в інтересах ФОП « ОСОБА_5 » тендерну документацію до електронного майданчику публічних закупівель «Prozorro» на поставку зазначених приладів.
Далі, у період часу з 04 жовтня по 07 жовтня 2019 року Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області, проведено процедуру публічних торгів із закупівлі за бюджетні кошти радіаторів та котлів для системи центрального опалення та їх деталі (конверторні радіатори ELECTROLUX ECH/AG2-1000 EF, ELECTROLUX ECH/AG2-1500 EF), у кількості 17 штук. За результатами публічних торгів переможцем визнано ФОП « ОСОБА_7 », оскільки документи подані на тендер відповідають кваліфікаційним критеріям, та відсутні підстави для відмови. Сума виграшного тендеру склала 25000,00 грн.
22.10.2019 Головне управління Національної поліції в Запорізькій області в особі заступника начальника ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , що діяв на підставі довіреності від 26.09.2019 № 284/01/15-2019, з однієї сторони, та фізична особа - підприємець ОСОБА_5 , який діяв на підставі Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, з іншої сторони, уклали договір № 610 за результатами проведення допорогової закупівлі, згідно з рішенням комісії з допорогових закупівель.
Відповідно до розділу 1 вищевказаного договору Покупець доручає, а Продавець зобов`язується поставити та передати у власність покупця Товар, а саме радіатори та котли для системи центрального опалення та їх деталі - конверторні радіатори ELECTROLUX ECH/AG2-1000 EF у кількості 15 штук, вартістю 2175,00 гривень та конверторні радіатори ELECTROLUX ECH/AG2-1500 EF у кількості 2 штук, вартістю 3250,00 гривень, загальна вартість склала 25000,00 гривень. Строк поставки до 31.10.2019.
Відповідно до пп. 3.6. Оголошення № 156 від 30.09.2019 Про проведення закупівлі через систему електронних закупівель, для підтвердження якості запропонованого товару та відповідності його технічним вимогам зазначеним у тендерній документації, учасник торгів, пропозицію якого за результатами проведеного аукціону визначено найбільш економічно вигідною, повинен надати замовнику протягом трьох днів з дня проведення аукціону зразок товару, який він планує поставляти.
Так, 07.10.2019, ОСОБА_5 , у невстановлений слідством час, діючи умисно, з метою введення в оману працівників ГУНП в Запорізькій області надав до ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, вул. О. Матросова, 29, зразок Товару, а саме: конверторні радіатори ELECTROLUX ECIT/AG2-1000 EF та ELECTROLUX ЕCH/AG2-1500 EF, які він нібито планував поставити до ГУНП в Запорізькій області. Відповідно до акту перевірки зразків конверторних радіаторів ELECTROLUX ECH/AG2- 1000 EF та ELECTROLUX ECH/AG2-1500 EF допорогової закупівлі для встановлення відповідності технічним та якісним характеристикам, визначеним в тендерній документації, фахівцями ГУНП в Запорізькій області у складі комісії, встановлено, що вказані конверторні радіатори, надані ФОП ОСОБА_5 , повністю відповідають технічним та якісним характеристикам визначеним в тендерній документації.
31.10.2019 у невстановлений слідством час, ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, маючи злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами, шляхом обману, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, поставив до ГУНП в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, вул. О. Матросова, 29, не конверторні радіатори ELECTROLUX ECH/AG2-1000 EF у кількості 15 штук та ELECTROLUX ECH/AG2-1500 EF у кількості 2 штук, а електричні конвектори «ERGO НС 2010» 15 штук та «ERGO НС 2015» 2 штуки з наліпками на кожному конвекторі з написом «ELECTROLUX». Після чого, особисто підписав видаткову накладну № 062 від 31.10.2019, в яку були внесені неправдиві відомості щодо номенклатури поставленого товару.
В подальшому вказану накладну ОСОБА_5 надав для підпису та зарахування оплати посадовим особам ГУНП в Запорізькій області. На підставі вказаної накладної, було здійснено оплату за поставлений товар, який не відповідає дійсності, через Управління державної казначейської служби України у Запорізькій області в повному обсязі на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_5 » в AT «УкрСиббанк» на суму 25000 гривень, що підтверджується платіжним дорученням № 19862 від 04.11.2019. Грошові кошти витратив на особисті потреби.
Відповідно до висновку експерта № 10-338 від 11.08.2020 встановлено, що ринкова вартість сімнадцяти штук електричних конвекторів «ERGO НС 2010» та «ERGO НС 2015», в новому стані станом на 31.10.2019, складає 13 198 грн. 00 коп.
Таким чином, ОСОБА_5 , завдав ГУНП в Запорізькій області матеріальну шкоду на суму 25 000 грн. 00 коп, так, як товар повністю не відповідає технічним характеристикам які зазначені у договорі.
Своїми умисними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України, яке кваліфікується як заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
27.01.2022 на адресу суду від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 надійшло клопотання про закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_5 в наслідок зміні обстановки.
В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 підтримав раніше подане клопотання про закриття провадження у справі на підставах викладених у ньому, просив клопотання задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_5 , якому судом було роз`яснено наслідки закриття кримінального провадження з підстав, передбачених ст. 48 КК України, підтримав клопотання захисника та просив його задовольнити. Суду повідомив, що він засуджує свій вчинок та у вчиненому розкаявся, підтвердив у повному обсязі всі обставини, викладені у обвинувальному акті. Суду пояснив, що він відшкодував різницю у вартості поставленого ним ГУНП в Запорізькій області товару та вартістю товару, який він мав поставити за договорами допорогової закупівлі, в сумі 43908,85 грн. Станом на день розгляду судом клопотання захисника сплачені ГУНП в Запорізькій області в рахунок відшкодування шкоди кошти йому не повертались. Поставлений ним товар покупцем також повернуто не було. Наразі він припинив підприємницьку діяльність та не є фізичною особою-підприємцем з 05.11.2021.
Прокурор в судовому засіданні не заперечувала проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 , вважала за можливе закрити кримінальне провадження та звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 за вчинення кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв`язку із зміною обстановки.
Представник потерпілого ОСОБА_4 суду підтвердив факт отримання ГУНП в Запорізькій області від обвинуваченого грошових в сумі 43908,85 грн., проте потерпілий не має можливості розпорядитись даними коштами до набрання вироком суду, яким суд визначить остаточний розмір заданої ГУНП в Запорізькій області злочином шкоди, законної сили. З урахуванням вищевикладеного, представник потерпілого просив суд відмовити в задоволені клопотання захисника. Крім того, представник потерпілого повідомив, що ГУНП в Запорізькій області не повертало сплачені обвинуваченим грошові кошти, оскільки обвинувачений не повідомив свої банківські реквізити для переказу коштів. Поставлений ГУНП в Запорізькій області товар обвинуваченому не повертався.
Заслухавши думку учасників судового провадження щодо клопотання захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах вирішуваних питань, суд доходить наступного висновку.
Частиною 4 ст. 286 КПК України передбачено, що у разі якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Відповідно до ч. 1 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом.
Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до статті 48 КК України особу, яка вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Пунктом 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» роз`яснено, що звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 48 КК можливе у разі, коли особа вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості. Стаття 48 КК України передбачає дві самостійні підстави звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності. Таке звільнення може мати місце, коли внаслідок зміни обстановки: 1) вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або 2) особа перестала бути суспільно небезпечною. Звільнення від кримінальної відповідальності даного виду - право, а не обов`язок суду, який вирішує питання про застосування статті 48 КК України у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру й ступеня суспільної небезпечності злочину, тяжкості заподіяної ним шкоди, часу, який сплив з часу забороненого діяння, важливості і значущості обставин, які свідчать про зміну обстановки.
Така позиція відповідає висновкам щодо застосування цієї норми права, викладеним у постановах Верховного Суду від 04.09.2019 в справі №509/5265/17 та від 23.01.2020 в справі № 161/1390/19.
У разі, коли суд зробить висновок про те, що, незважаючи на істотну зміну зовнішньої обстановки, суспільна небезпечність вчиненого діяння не відпала або винна особа не перестала бути суспільно небезпечною, звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 48 КК України не допускається.
Особу може бути визнано такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнали таких змін, що унеможливлюють вчинення цією особою нового злочину. Такі зміни умов життєдіяльності особи повинні носити позитивний характер, дієво впливати на її поведінку і з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому кримінально караних діянь. У результаті таких змін у житті істотно змінюється морально-юридична оцінка особи, у зв`язку з чим втрачається доцільність застосування до неї заходів кримінально-правового впливу.
При цьому збереження суспільної небезпечності вчиненого злочину на момент розгляду справи у суді не перешкоджає застосуванню ст. 48 КК України у разі, коли у зв`язку зі зміною обстановки особа, яка вчинила злочин, перестала бути суспільно небезпечною.
Відповідно до статті 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 190 КК України віднесено до нетяжких злочинів.
Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вперше вчинив нетяжкий злочин, усвідомив протиправність своїх дій, частково відшкодував завдану шкоду, що підтверджується наданими захисником квитанціями про перерахування коштів від 10.12.2021, 05.11.20221 припинив здійснення підприємницької діяльності, що з великою долею ймовірності свідчити про те, що ця особа не вчинятиме у майбутньому нового злочину.
З огляду на вказане, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальні відповідальності і закриття відносно нього кримінального провадження, оскільки на час розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки, обвинувачений перестав бути суспільно-небезпечною особою.
Закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України) є нереабілітуючою підставою, а тому така особа не звільняється від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.
У разі постановлення ухвали про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов по суті не вирішується, а залишається без розгляду. У такому випадку позивач вправі вирішити свої вимоги в порядку цивільного судочинства.
Наведене обґрунтовано випливає з положень ч. 1 ст. 129 КПК України, згідно з якими вирішення цивільного позову по суті заявлених вимог можливо лише у разі ухвалення обвинувального вироку або постановлення ухвали про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Частиною 7 ст. 128 КПК України передбачено, що особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного суду від 09.10.2019 в справі № 127/23144/18 (провадження № 14-460цс19), господарські суди мають юрисдикцію щодо розгляду за пунктом 1 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України спорів, у яких стороною є фізична особа, яка на дату подання позову втратила статус суб`єкта підприємницької діяльності, якщо ці спори пов`язані, зокрема, з підприємницькою діяльністю, що раніше здійснювалася зазначеною фізичною особою, зареєстрованою підприємцем.
Тому, у зв`язку зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, заявлений Головного управління Національної поліції в Запорізький області цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, слід залишити без розгляду та роз`яснити потерпілому, що він має право пред`явити позов до ОСОБА_5 в порядку господарського судочинства. При цьому, позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення, звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях (п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір»).
Керуючись ст. 48 КК України, ст.ст.284, 286, 288, 372, 395 КПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності - задовольнити.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України на підставі ст. 48 КК України у зв`язку із зміною обстановки.
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003949 від 13.11.2019 року відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України - закрити.
Цивільний позов Головного управління Національної поліції в Запорізькій області - залишити без розгляду. Роз`яснити потерпілому право на звернення до суду з позовом в порядку господарського судочинства.
Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала суду, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію ухвали негайно після її проголошення вручити обвинуваченому, прокуророві, представнику потерпілого. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Ухвала може бути оскаржена протягом семи днів з дня її оголошення до Запорізького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя.

Суддя ОСОБА_1