Справа № 155/647/21 Провадження №11-кп/802/616/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ст.395, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 вересня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000008 від 26 січня 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 08 червня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Луцьк Волинської області, що проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, з базовою загального середнього освітою, незаміжня, непрацюючя, на утриманні якої особи не перебувають, раніше судима 08.12.2016 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.125 КК України, ч.1 ст.70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.03.2016 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, звільнена від відбуття покарання 03.12.2019 року (судимість не знята та не погашена);
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання:

за ст.395 КК України у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців;

за ч.1 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання обвинуваченій ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Вироком суду вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення товарознавчої експертизи, в сумі 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 80 копійок.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 будучи особою, щодо якої постановою Збаразького районного суду Тернопільської області від 18.11.2019 року, встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців із визначеними, відповідно до ст.10 Закон України «Про адміністративний нагляд за особами звільненими з місць позбавлення волі», обмеженнями: заборонено вихід з будинку за місцем проживання з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин ранку; заборонено виїзд з будь-яких питань без дозволу органу Національної поліції за межі району; заборонено відвідування місць, де продаж спиртного дозволений на розлив; зобов`язано з`являтися до органів Національної поліції для реєстрації 1, 2, 3, 4 понеділок місяця. Дана постанова скерована на адресу Горохівського ВП ГУНП у Волинській області, з якою ОСОБА_7 було ознайомлено під особистий підпис та поставлено на профілактичний облік у Горохівському ВП ГУНП у Волинській області, як особу, яка згідно з рішенням суду перебуває під адміністративним наглядом поліції. За систематичне порушення правил адміністративного нагляду працівниками поліції Горохівського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_7 неодноразово притягувалася до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.187 КпАП України (закінчення строку накладення адміністративного стягнення). Так, 07.02.2020 року ОСОБА_7 порушила правила адміністративного нагляду: виїхала за межі Горохівського району без дозволу працівників поліції, чим порушила вимоги ч.1 ст.187 КпАП України. Постановою Горохівського районного суду Волинської області від 27.05.2020 року провадження у справі за ч.1 ст.187 КУпАП закрито на підставі п.7 ст.247 КпАП України.
Після цього, 26.03.2020 року та 10.06.2020 року ОСОБА_7 здійснила виїзд за межі Горохівського району без дозволу працівників поліції, чим порушила вимоги ч.1 ст.187 КпАП України. Постановою Горохівського районного суду Волинської області від 24.06.2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КпАП України та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51 (п`ятдесят одна) гривня.
Крім цього, 19.07.2020 року та 27.07.2020 року ОСОБА_7 не прибула для реєстрації до Горохівського ВП ГУНП у Волинській області після тимчасового виїзду за межі Горохівського району, 08.08.2020 року приблизно о 00 годині 30 хвилин була відсутня за місцем проживання, 15.08.2020 року виїхала за межі Горохівського району без дозволу працівників поліції. Постановою Горохівського районного суду Волинської області від 21.08.2020 року її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КпАП України та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень за кожне окремо вчинене адміністративне правопорушення.
Крім цього, 03.07.2020 року ОСОБА_7 повторно, після накладення адміністративного стягнення, не прибула для реєстрації до Горохівського ВП ГУНП у Волинській області, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КпАП України. Постановою Горохівського районного суду Волинської області від 25.08.2020 року її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КпАП України та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень.
Крім цього, 31.08.2020 року о 00 годині 20 хвилин ОСОБА_7 повторно була відсутня за місцем проживання, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КпАП України. Постановою Горохівського районного суду Волинської області від 07.09.2020 року її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КпАП України та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень.
Після цього, 13.09.2020 року о 23 годині 22 хвилин ОСОБА_7 повторно була відсутня за місцем проживання, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КпАП України. Постановою Горохівського районного суду Волинської області від 23.11.2020 року її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КпАП України та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень.
Крім цього, 12.12.2020 року ОСОБА_7 повторно виїхала за межі Горохівського району без дозволу працівників поліції, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КпАП України. Постановою Горохівського районного суду Волинської області від 24.12.2020 року її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КпАП України та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) гривень.
В подальшому, ОСОБА_7 , будучи ознайомлена під особистий підпис із ухвалою про встановлення відносно неї адміністративного нагляду, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду 16.01.2021 року самовільно залишила місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , виїхала без погодження з органом поліції у власних справах за межі району та до 22.03.2021 року була відсутня за місцем свого проживання, чим порушила правила адміністративного нагляду.
Дії обвинуваченої кваліфіковано за ст.395 КК України самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.
Крім цього, 12.12.2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, таємно, керуючись прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з метою подальшого використання для зняття готівкових коштів, викрала банківську платіжну картку ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , яка є офіційним документом, містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу, усвідомлюючи, що дана картка належить ОСОБА_10 .
Дії обвинуваченої кваліфіковано за ч.1 ст.357 КК України викрадення офіційних документів.
Крім цього, 12.10.2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні кафе «Елізіум», шляхом вільного доступу, керуючись прямим умислом на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, користуючись тим, що її дії не помічені іншими особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємно, повторно, викрала мобільний телефон марки «NOMI» моделі «і241+» ІМЕІ1: НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , належний ОСОБА_11 , вартість якого становить 380 (триста вісімдесят) гривень, та грошовими коштами в сумі 500 (п`ятсот) гривень, якими в подальшому розпорядилася на власний розсуд, чим заподіяла потерпілому майнову шкоду на загальну суму 880 (вісімсот вісімдесят) гривень.
Дії обвинуваченої кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, 12.10.2020 року ОСОБА_12 , приблизно о 14 годині 20 хвилин, перебуваючи у місті Горохів Луцького району Волинської області, маючи в користуванні банківську карту ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , належну ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, знаючи пін код до банківської карти ОСОБА_11 , без відома та згоди потерпілого, шляхом проведення операції із зняття готівки через банкомат ПАТ КП «ПриватБанк», що знаходиться за адресою: місто Горохів, вулиця Луцька, 27 Луцького району Волинської області зняла із банківської картки кошти на загальну суму 4000 (чотири тисячі) гривень, чим завдала потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Дії обвинуваченої кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, 12.10.2020 року ОСОБА_12 , приблизно о 14 годині 29 хвилин, перебуваючи у місті Горохів Луцького району Волинської області, маючи в користуванні банківську карту ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , належну ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, знаючи пін код до банківської карти ОСОБА_11 , без відома та згоди потерпілого, шляхом проведення операції із зняття готівки через банкомат АТ «Державний ощадний банк України», що знаходиться за адресою: місто Горохів, вулиця Луцька, 22-Б Луцького району Волинської області, зняла із банківської картки кошти на загальну суму 5000 (п`ять тисяч) гривень, чим завдала потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Дії обвинуваченої кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім цього, 12.10.2020 року ОСОБА_12 , приблизно о 14 годині 37 хвилин, перебуваючи у місті Горохів Луцького району Волинської області, маючи в користуванні банківську карту ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 , належну ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, знаючи пін код до банківської карти ОСОБА_11 , без відома та згоди потерпілого, шляхом проведення операції із зняття готівки через банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк», що знаходиться за адресою: місто Горохів, вулиця Луцька, 27 Луцького району Волинської області, зняла із банківської картки кошти на загальну суму 3000 (три тисячі) гривень, чим завдала потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Дії обвинуваченої кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно (а.с.183-191).
В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та й особі обвинуваченої (п.3, 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України). Просить вирок змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженою за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання:
-за ст.395 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці;
-за ч.1 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує на те, що відповідно до вимог статті 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Однак судом першої інстанції при ухваленні вироку вказаних норм процесуального матеріального права не дотримано. Призначаючи ОСОБА_7 покарання місцевий суд дотримався вимог ст.65 КК України у повній мірі, врахувавши тяжкість вчинених нею кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченої. Враховано судом як обставини, що пом`якшують покарання, те, що ОСОБА_7 щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, добровільно відшкодувала завдані збитки. При цьому суд врахував і відсутність обставин протилежного змісту. Як вбачається зі місту вироку, потерпілий ОСОБА_11 до обвинуваченої жодних претензій не має, оскільки йому повернуто викрадені кошти. Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, встановивши наявність визначеної ст.69-1 КК України сукупності обставин, що пом`якшують покарання винної, а також відсутність обставин, які його обтяжують, не застосував положення даної норми закону. Так санкцією ст.395 КК України встановлено покарання у виді арешту на строк до шести місяців. Дві третини від зазначеного строку покарання становить чотири місяці. Санкцією ч.2 ст.185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк. Отже, дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією, становить три роки чотири місяці позбавлення волі. А тому вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ст.395 КК України та ч.2 ст.185 К України, які слід зменшити до 4 місяців арешту та 3 років 4 місяців позбавлення волі відповідно. Як наслідок, остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покрання більш суворим, не може перевищувати 3 роки 4 місяці позбавлення волі (а.с.196-200).

В судове засідання не з`явилася потерпілий ОСОБА_10 , хоча належним чином повідомлявся про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від нього на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання не заперечували, щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілого ОСОБА_10 . Його неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити; думку обвинуваченої та її захисника, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим,
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про допущення судом першої інстанції порушень закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку щодо обвинуваченої ОСОБА_7 в частині призначення покарання, яке невідповідає вимогам ст.69-1 КК України, то вони на думку колегії суддів є обґрунтованими.
Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, при відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався вимог ст.65 КК України у повній мірі, врахувавши тяжкість вчинених нею кримінальних правопорушень та дані про особу обвинуваченої.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відшкодування завданої шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої судом не встановлено.
Однак, призначаючи обвинуваченій покарання за ст.395 та ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, встановивши наявність сукупності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання винної, визначених ст.69-1 КК України, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, не застосував положення даної норми закону та призначив покарання, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкціями ст.395 та ч.2 ст.185 КК України, і цим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК Країни є підставою для зміни судового рішення.
Санкцією ст.395 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк до шести місяців. За таких обставин, максимальний строк покарання у виді арешту, який можливо призначити обвинуваченій за ст.395 КК України в даному кримінальному провадженні становить 4 (чотири) місяці.

Санкцією ч.2 ст.185 КК України, окрім інших видів покарання передбачено таке як позбавлення волі на строк до п`яти років. За таких обставин, максимальний строк покарання у виді позбавлення волі, який можливо призначити обвинуваченій за ч.2 ст.185 КК України в даному кримінальному провадженні становить 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
При цьому, суд апеляційної інстанції, з урахуванням сукупності вищевказаних пом`якшуючих обставин, а також особи винної, в сукупності із встановленими судом першої інстанції обставинами провадження, вважає за можливе зменшити обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за ст.395 та ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.69-1 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України, а саме - до 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі, яке і буде достатнім і необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченої, попередження вчинення нею нових злочинів, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Таким чином, вирок Горохівського районного суду Волинської області від 08.06.2022 року щодо ОСОБА_7 в означуваній вище частині підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 08 червня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.395, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
-за ст.395 КК України у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці;
-за ч.1 ст.357 КК України 2 (два) роки обмеження волі;
-за ч.2 ст.185 КК України 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Головуючий

Судді