ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2022 року

м. Київ

справа № 138/2828/16-к
провадження № 3433км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000012, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Віньківці Віньковецького району Хмельницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя цього АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 305 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької областівід 18 лютого 2020 року ОСОБА_7 виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 305 КК, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цих кримінальних правопорушень.
Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК, а саме кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК (на час ухвалення вироку у цій справі вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 9 листопад 2018 року ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст. 307 КК), з метою особистого вживання, придбав за невстановлених слідством обставин у невстановлених слідством осіб психотропну речовину амфетамін, яку розфасував на дві частини, приховав та в подальшому зберігав у спеціально виготовлених сховищах (тайниках), а саме у конструктивних ємностях автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , яким він користувався.
10 квітня 2016 року ОСОБА_7 , через необхідність продовження строку перебування автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , на митній території України в режимі «тимчасове ввезення», достовірно знаючи про приховану ним у спеціально виготовлених сховищах (тайниках), а саме у конструктивних ємностях транспортного засобу, психотропну речовину амфетамін, здійснив її перевезення із м. Хмельницького до митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України, що в м. МогилівПодільському Вінницької області.
Того ж дня, приблизно о 10:00, у зоні діяльності відділу митного оформлення «Автомобільний» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України у напрямку «В`їзд в Україну», під час проведення поглибленого огляду вищезазначеного автомобіля під керуванням ОСОБА_7 , у спеціально виготовлених сховищах (тайниках), а саме у конструктивних ємностях цього транспортного засобу, виявлено два пакетики червоного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта є психотропною речовиною амфетамін, обіг якої, відповідно до списку № 2 таблиці № 2 постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», обмежено загальною масою 36,31 г, що становить особливо великий розмір.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що, діючи умисно, з метою особистого вживання, незаконно придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину амфетамін, загальною масою 36,31 г.

Окрім того, ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному переміщенні через митний кордон України психотропної речовини амфетаміну, з приховуванням від митного контролю.

А саме у тому, що, придбавши за невстановлених слідством обставин у невстановлених слідством осіб психотропну речовину амфетамін, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно з метою утруднення її виявлення, розфасував її на дві частини та приховував у спеціально виготовлених сховищах (тайниках), а саме у конструктивних ємностях автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , яким він користувався. Зокрема, один пакет було приховано ним перед переднім пасажирським сидінням між металевим каркасом сидіння та поролоном, а другий пакет за обшивкою в технічній порожнині правого заднього крила вищевказаного транспортного засобу.

10 квітня 2016 року о 7:38 ОСОБА_7 , через необхідність продовження строку перебування автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , на митній території України в режимі «тимчасове ввезення», достовірно знаючи про приховану ним у спеціально виготовлених сховищах (тайниках), а саме у конструктивних ємностях транспортного засобу, психотропну речовину амфетамін, у зоні діяльності відділу митного оформлення «Автомобільний» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України у напрямку «Виїзд з України», обравши смугу спрощеного митного контролю «Зелений коридор», перемістив через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю психотропну речовину амфетамін, загальною масою 36,31 г. У ході здійснення прикордонно-митного контролю співробітником митниці було проведено усне та письмове декларування ОСОБА_7 на предмет наявності при ньому та у його автомобілі заборонених для переміщення через митний кордон України предметів та речовин, зокрема психотропних речовин. ОСОБА_7 , достовірно знаючи про приховану ним у спеціально виготовлених сховищах (тайниках) транспортного засобу психотропну речовину, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно надав співробітнику митниці заперечну відповідь, засвідчивши факт відсутності при ньому та у його автомобілі заборонених для переміщення через митний кордон України предметів та речовин, шляхом складання письмової декларації, яку він власноручно підписав та надав співробітнику митниці.

У ході подальшого поглибленого огляду цього автомобіля, у спеціально виготовлених сховищах (тайниках), а саме під переднім пасажирським сидінням між металевим каркасом сидіння і поролоном та за обшивкою в технічній порожнині правого заднього крила транспортного засобу, було виявлено два пакетики червоного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка відповідно до висновків експертів є психотропною речовиною амфетаміном, обіг якої обмежено, загальною масою 36,31 г, що становить особливо великий розмір.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачувався у тому, що, діючи умисно, перемістив через митний кордон України з приховуванням від митного контролю психотропну речовину амфетамін, загальною масою 36,31 г.

За вищенаведених обставин ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309 КК (незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК) та ч. 3 ст. 305 КК (контрабанда психотропної речовини в особливо великих розмірах).

Суд першої інстанції визнав обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_7 недоведеним, мотивувавши своє рішення тим, що:
- автомобіль, яким керував ОСОБА_7 , йому не належав, перебував у власності громадянки Литви ОСОБА_8 , яку у справі не допитано;
- не доведено, що ОСОБА_7 був обізнаний щодо того, що в автомобілі, яким він керував, прихована психотропна речовина амфетамін;
- огляд салону автомобіля «Mercedes Benz Vaneo» насправді був обшуком, який був проведений із порушеннями, а тому є недопустимим доказом;
- у порушення вимог ст. 218 КПК, досудове розслідування було проведене з порушенням юрисдикції, некомпетентним органом і неуповноваженими особами, з порушенням права на захист.

Вінницький апеляційний суд ухвалою від 13 квітня 2021 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону України, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанціїта призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК:

- безпідставно та неумотивовано не взяв до уваги доводи апеляційної скарги прокурора, в якій зазначалось, що після виявлення кримінального правопорушення начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 скеровано начальнику Управління Служби безпеки України (далі УСБУ) у Хмельницькій області повідомлення від 10 квітня 2016 року за вих. № 51/606 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке містить ознаки злочину, передбаченого ст. 305 КК;
- не взяв до уваги, що слідчий слідчого відділу Управління СБУ у Хмельницькій області мав право відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК проводити досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність;
- не надав жодної оцінки та не проаналізував доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про те, що керівництвом слідчого підрозділу Управління СБУ України у Вінницькій області 27 квітня 2016 року доручено проведення досудового розслідування групі слідчих, серед яких були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . У подальшому, 23 червня 2016 року, проведення досудового розслідування також доручено слідчому ОСОБА_11 , що підтверджується відповідними дорученнями та витягом з ЄРДР;

- зробив необґрунтований висновок про порушення права ОСОБА_7 на захист у зв`язку з недопущенням до нього його захисників як під час проведення огляду, так і під час його перевезення у м. Хмельницький;
- не надав оцінки показанням свідків працівників митної та прикордонної служб, які були присутніми при митному огляді автомобіля та при огляді місця події про те, що ОСОБА_7 не заявляв про необхідність забезпечення йому адвоката, проте суд не зазначив мотивів невикористання цих показань як доказів, що є порушенням вимог ст. 419 КПК;
- не взяв до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що правопорушення було виявлено у зоні митного контролю, перебування у якій має певні обмеження, передбачені ч. 2 ст. 332 Митного кодексу України (далі МК), однак, жодного доказу, який підтверджував би, що до слідчого, чи до керівництва митного посту та прикордонного загону за дозволом перебування у зоні митного контролю та про залучення захисників зверталися з клопотаннями ОСОБА_7 , його дружина чи адвокати, немає;
- ухвала суду апеляційної інстанції постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому з метою дотримання принципу законності (п. 2 ч. 1 ст. 7, ст. 9 КПК) підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:
- прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції;
- захисник заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

На підставі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з положеннями статей 370, 374 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.У мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
На думку Суду, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 305КК, дотримався зазначених вимог закону.
Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 305 КК, визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Так, суд першої інстанції дослідивнадані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_7 , а саме показання:

- свідка ОСОБА_12 керівника зміни митного переходу Вінницької митниці ДФС України про те, що у квітні 2016 року на митницю прийшло орієнтування, а саме лист УСБУ в Хмельницькій області, на автомобіль із зазначенням марки та державного номерного знаку, за допомогою якого може здійснюватися незаконне переміщення наркотичних засобів. Коли цей транспортний засіб заїхав на смугу «зеленого» коридору перетину кордону, було вирішено проводити огляд цього автомобіля, під час якого в двох різних місцях, а саме під переднім правим сидінням та в багажному відділенні, було виявлено два пакети з порошкоподібною речовиною, можливо наркотичними засобами. Про виявлене ним було повідомлено УСБУ, та органи прокуратури. Після приїзду на місце слідчого УСБУ йому було забезпечено доступ до автомобіля;
- свідка ОСОБА_13 про те, що йому безпосередньо від начальника зміни надійшла вказівка оглянути транспортний засіб під керуванням ОСОБА_7 , у якому в подальшому за допомогою технічних засобів митного контролю, було виявлено два поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною, за результатами огляду було складено акт митного огляду. Надалі всі матеріали були передані до СБУ. Для проведення поглибленого огляду автомобіля були залучені кінологи. Свідок також повідомив, що ОСОБА_7 самостійно покинути пункт пропуску не міг;
- свідка ОСОБА_14 , працівниці Вінницької обласної митниці, про те, що у вихідний день її викликав на роботу начальник відділу митниці у зв`язку з надходженням інформації від СБУ про можливе порушення митного законодавства. Під час проведення митного огляду в автомобілі ОСОБА_7 було виявлено два пакунки з невідомою речовиною. Свідок повідомила також, що ОСОБА_7 висловлював претензії щодо неможливості свого вільного пересування, у якому йому було заборонено;
- свідка ОСОБА_15 , інспектора-кінолога Вінницької митниці ДФС, який повідомив про обставини виявлення в автомобілі ОСОБА_7 невідомої речовини;
- свідка ОСОБА_16 , військовослужбовця прикордонного загону, відповідального виконавця групи режимного захисту інформації про те, що вона за вказівкою старшого зміни прибула близько 10:00 на напрямок, де слідував автомобіль ОСОБА_7 , та проводила фіксацію подій, що відбувались за допомогою технічних засобів;
- свідка ОСОБА_17 , старшого оперуповноваженого відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Хмельницькій області, згідно з якими в квітні 2016 року на адресу відділу надійшло повідомлення від департаменту протидії наркозлочинності ГУ поліції України у Хмельницькій області про те, що ОСОБА_7 планує перемістити через державний кордон психотропну речовину. На підставі цього повідомлення було сформовано оперативну групу, до складу якої входив і він (свідок), яка здійснила виїзд на пункт пропуску м. Могилів-Подільський, де їм стало відомо, що автомобіль ОСОБА_7 було виведено на більш детальний огляд і вилучено з автомобіля два пакети з речовиною невідомого походження. При проведенні огляду були присутні прикордонники, митники та ОСОБА_7 , який сказав, що не має ніякого відношення до того, що знайшли в його автомобілі. Після проведення огляду ОСОБА_7 було запропоновано проїхати до управління.

Суд першої інстанції дослідив також інші докази, надані стороною обвинувачення:
- протокол огляду місця події від 10 квітня 2016 року із фототаблицею до нього;
- акт про проведення огляду (переогляду) товарів від 10 квітня 2018 року;
- протоколи огляду від 11 квітня 2016 року та фототаблицями;
- протокол огляду предмета, який вилучений у ході проведення огляду автомобіля від 11 квітня 2016 року;
- дані довідки ІНФОРМАЦІЯ_2 від 13 квітня 2016 року № 51/619;
- протокол огляду предметів (оптичного диску з відеофайлом тривалістю 04:34, від 12 серпня 2016 року на якому зафіксовано проведення на оглядовому майданчику міжнародного автомобільного пункту пропуску «Могилів-Подільський Отач» огляду автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», наданого на запит слідчого УСБУ у Хмельницькій області від 20 квітня 2016 року № 72/3/6597, згідно з яким результат даного огляду не встановлено у зв`язку з закінченням відеозапису. Інші файли на вищевказаному диску відсутні;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів, який було здійснено старшим слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області 29.06.2016 у приміщенні Вінницької митниці, на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 22.06.2016 про тимчасовий доступ до речей і документів, згідно з яким було вилучено копію інформації з камер відеоспостереження відділу митного оформлення «Автомобільний» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України;
- протокол огляду предметів (оптичного диску «SONY DVD+R 120min/4/7 GB» із серійним номером 3013 407 +R E A 26143) від 26 червня 2016 року та фототаблицею до нього;
- акт проведеного огляду ОСОБА_7 від 11 квітня 2016 року № 7;
- висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи від 17 травня 2016 року № 89;
- висновки судово-психіатричних експертиз від 6 червня 2016 року №170 та від 2 серпня 2016 року № 113;
- висновок експерта від 11 квітня 2016 року № 315, відповідно до якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить: 18.858 г, 17.452 г;
- висновок експерта від 15 липня 2016 року № 685 та ілюстративною таблицею до нього;
- висновок експерта від 13 квітня 2016 року № 397-Д;
- висновок експерта від 26 травня 2016 року № 820-Т.

Крім того, судом першої інстанції безпосередньо досліджувалися фактичні дані, заявлені (надані) стороною захисту, які містяться в показаннях:
- свідка ОСОБА_18 , начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 , про те, що відповідно до орієнтування, в транспортному засобі марки «Mercedes» сірого кольору під керуванням ОСОБА_7 було виявлено речовину з використанням конструктивних особливостей транспортного засобу;
- свідка ОСОБА_19 , інспектора державної прикордонної служби, про те, що, перебуваючи на службі, він бачив автомобіль марки «Mercedes», в якому було виявлено два пакети з невідомою речовиною. Бачив, як цей автомобіль покидав територію України та перетнув кордон з територією Молдови приблизно о 08:00, а вже о 09:00 цього ж дня автомобіль повернувся на територію України. Свідок пояснив також, що його було представлено до ОСОБА_7 , щоб той знаходився біля автомобіля і не відходив без дозволу від нього;
- свідка ОСОБА_20 , прикордонника військової частини № НОМЕР_2 ;
- свідка ОСОБА_21 , старшого зміни в прикордонному наряді, який підтвердив, що за попередньо отриманою інформацією про можливе переміщення через державний кордон України заборонених матеріалів, предметів, можливо наркотичних речовин, ним було прийнято рішення посилити в`їзний напрямок інспектором кінологом з службовою собакою;
- свідка ОСОБА_22 , митного брокера Могилів-Подільського відділення ПрАТ «Укртранс - Вінниця» на митному посту «Дністер» Вінницької митниці, про те, що вранці 10 квітня 2016 року начальник зміни ОСОБА_13 прийшов на її робоче місце та повідомив про необхідність взяти участь в огляді транспортного засобу. Вона погодилася та разом із ним прийшла на місце огляду автомобіля сірого кольору. Біля цього автомобіля знаходилася група осіб, серед яких були митний брокер ОСОБА_23 та ОСОБА_7 . На місці проведення огляду вона пробула близько 510 хв та, не підходячи близько до автомобіля, повернулася на своє робоче місце. Приблизно о 16:18 того ж дня ОСОБА_13 знову прийшов на її робоче місце та попросив підписати протокол огляду транспортного засобу, завіривши її, що там все добре. На його прохання вона, не читаючи, підписала протокол огляду і ще щось. При цьому ОСОБА_13 підписаний нею протокол їй також не читав. Їй невідомо, що було виявлено в автомобілі під час огляду. Випадки, коли вона підписувала на прохання митників протоколи огляду, не читаючи їх та не беручи участі в огляді, були непоодинокі, але цей вона добре запам`ятала, оскільки митники та інші особи оглядали транспортний засіб, а такий випадок був лише один раз;
- свідка ОСОБА_23 , відповідно до яких вона взагалі нічого не змогла повідомити суду щодо своєї участі в огляді місця події, оскільки нічого не пам`ятала;
- експерта ОСОБА_24 , відповідно до яких вона, роз`яснюючи висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи № 89, показала, що психічної чи фізичної залежності від наркотичних засобів у ОСОБА_7 не виявлено, висновок зроблений зі слів самого ОСОБА_7 та результатів аналізів;
- свідка ОСОБА_25 дружини ОСОБА_7 , згідно з якими 10 квітня 2016 року близько 10:00 правозахисник повідомив її про те, що на митниці у м. Могилів-Подільський затримано її чоловіка ОСОБА_7 , у зв`язку із підозрою у контрабанді. Зв`язок із ОСОБА_7 на той час вже був відсутній. Вона прибула у м. Могилів-Подільський, де о 13:00 цього ж дня уклала договір з адвокатами ОСОБА_26 та ОСОБА_27 на захист свого чоловіка. Однак, ні її, ні адвокатів до ОСОБА_7 не допустили, хоча вони бачили його на митному посту. Біля 18:30 працівники УСБУ повідомили, що всі слідчі дії закінчено, вивели ОСОБА_7 у кайданках та посадили у свій автомобіль.

Суд першої інстанції дослідив також і інші документи:
- клопотання слідчому СВ Управління СБУ в Хмельницькій області ОСОБА_28 в кримінальному провадженні № 0000012 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 від 19 квітня 2016 року;
- лист слідчого СВ Управління СБУ в Хмельницькій області ОСОБА_28 від 21 квітня 2016 року №72/3/6765 захиснику ОСОБА_6 ;
- клопотання адвоката ОСОБА_6 та відповіді на це клопотання слідчого (яке надане суду прокурором із матеріалів досудового розслідування за клопотанням захисника) про те, що зроблений відповідний запит до Другого територіального управління департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України із дислокацією у м. Хмельницькому стосовно оперативної справи відносно ОСОБА_7 ;
- лист начальника Другого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 08 червня 2016 року № 412/40-2ТУ-2016, який надано суду прокурором із матеріалів досудового розслідування за клопотанням захисника, у якому повідомляється, що стосовно ОСОБА_7 оперативно-розшукова справа не заводилася. Інформацію про те, що ОСОБА_7 пов`язаний із незаконним обігом наркотиків і може бути причетним до незаконного збуту психотропних речовин та наркотичних засобів, які останній перевозить поза митним контролем з іноземних держав, було отримано від осіб, котрі виявили бажання залишитись невідомими;
- клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 від 10 травня 2016 року прокурору Вінницької області про закриття кримінального провадження щодо нього з підстав, що амфетамін йому підкинули працівники Другого територіального управління департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України, з якими у нього неприязні стосунки через фальсифікацію щодо нього кримінального провадження № 0000108;
- протокол від 5 липня 2016 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000012 від 10 квітня 2016 року, проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області № 0-1083 т від 4 травня 2016 року, та аудіодиск, доданий до нього (який надано суду прокурором із матеріалів досудового розслідування за клопотанням захисника), з якого вбачається, що з абонентського номеру, яким користувався ОСОБА_7 , 3 червня 2016 о 12:13:04 було прийнято вхідний дзвінок від іншого чоловіка, абонентський номер НОМЕР_3 , під час розмови ОСОБА_7 повідомив чоловіку про місце свого перебування, про те, що він направляється в м. Хмельницький, що в когось є бажання «запакувати» його, а також про дзвінок від слідчого щодо вручення йому постанови. Надалі ОСОБА_7 у розмові з чоловіком розповів про обставини його повторного обшуку, в результаті якого нічого вилучено не було, лише один блокнот із записами, якому 12 років, в який, після того, як у нього перестала працювати рука, він нічого не записував, закінчення суду та початок обшуку; 10 червня 2016 року о 12:42:05 ОСОБА_7 відповів на дзвінок іншого чоловіка на ім`я ОСОБА_29 з абонентським номером НОМЕР_4 та в телефонній розмові повідомив про деталі зупинки його автомобіля, зазначив, що все не так як є насправді; після повторного дзвінка о 12:44:26 на цей номер ОСОБА_7 повідомив про те, що його зупинили о 3:00, забрали ключі від автомобіля та відвели в сторону. Коли він приїхав, то всі вже були на місці, не було ні відбитків, ні ДНК. Він не перетнув кордон із Молдовою, тобто не в`їжджав туди взагалі. Подання було, що він щось придбає у Молдові і везе. Також ОСОБА_7 повідомив, що коли він повертався на «нашу сторону», то уже всі чекали, адже вони знали, що він кожних десять днів їде на відмітку, згідно з вилученим у нього навігатором та фото з нього перетину кордону не було. ОСОБА_7 також зазначив, що знайшла «Укрекспертиза», воно було заховано, закинуто туди, де не знайдеш, десь під поріг з правого боку і ззаду в багажнику. Чоловік запитав, як це все могло туди потрапити. На що ОСОБА_7 відповів, що вночі зупиняють, пропонують поговорити, забирають ключі та телефон, третю людину відправляють, а вони спілкуються, автомобіль пропадає з виду, через пів години приводять знову до авто. Надалі в телефонній розмові ОСОБА_7 повідомляє абонента про деталі проведених дій працівниками СБУ, деталі його затримання. 17 червня 2016 року ОСОБА_7 відповів на дзвінок з телефону НОМЕР_5 , запропонував забрати невідомого чоловіка, розмова закінчується. 22 червня 2016 року ОСОБА_7 здійснив вихідний дзвінок жінці на номер НОМЕР_6 та попереджає жінку, яку називає «мама», про те, що все робиться в «наглую», каже, щоб вона знала, якщо він зникне, то куди говорить, що це вже перебір;

- протокол від 1 червня 2016 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000012 від 10 квітня 2016 року з аудіодиском (надані суду прокурором із матеріалів досудового розслідування за клопотанням захисника), з якого вбачається, що з абонентського номеру ОСОБА_7 3 червня 2016 року о 12:13:04 було здійснено вихідний дзвінок о 18:21:41 на номер телефону НОМЕР_7 . При здійсненні даного дзвінка ОСОБА_7 повідомляв про те, що об 11 годині йому необхідно бути у Львові та запитував чи можливо підготувати машину; 09.05.2016 здійснено вихідний дзвінок жінці на номер НОМЕР_6 , в якому повідомив, що, порушуючи всі правила, пройшов Тернопіль. Надалі 15.05.2016 ОСОБА_7 відповів на вхідний дзвінок чоловіка з телефону НОМЕР_8 , який запитав, куди йому під`їхати, у подальшому домовившись про зустріч у «Ранчо»; 17.05.2016 ОСОБА_7 відповів на дзвінок ОСОБА_30 , та повідомив, що його турбують у кримінальному провадженні, в зв`язку з чим йому необхідно скоординувати цей весь рух, домовився про зустріч з жінкою, з якою продовжив розмову. У наступних телефонних розмовах, що відбувались 25, 27, 29 травня 2019 року, ОСОБА_7 проводив розмови, повідомляючи про своє місце знаходження, питав де знаходяться документи, не знайшовши їх, попросив чоловіка підвезти їх йому.

Дослідивши вищенаведені та інші зібрані (надані) у кримінальному провадженні докази, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, аналізуючи докази, на які послалась сторона обвинувачення, суд першої інстанції не встановив у них жодного посилання на те, що ОСОБА_7 був обізнаний щодо того, що в автомобілі, яким він керував, прихована психотропна речовина амфетамін, а також відсутні посилання на те, що ОСОБА_7 хоча б комусь із свідків або інших осіб повідомляв, що має будь-яке відношення до цієї психотропної речовини, у тому числі, що придбавав та перевозив її.

На обґрунтування свого висновку щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на те, що:
- автомобіль, яким керував ОСОБА_7 , йому не належить, є власністю громадянки Литви, що підтверджується нотаріальним актом від 30 листопада 2015 року № 2681 (російською мовою) та реєстраційним посвідченням № НОМЕР_9 на автомобіль «Mercedes Benz Vaneo», реєстраційний номер НОМЕР_1 (мовою оригіналу), власницю у справі не допитано;
- ОСОБА_7 давав показання про те, що психотропну речовину амфетамін він не придбавав та не перевозив, не знав, що вона прихована в автомобілі, яким він користується. Стверджував, що амфетамін йому підкинули працівники поліції, які незадовго до 10 квітня 2016 року вночі незаконно його зупинили в м. Хмельницькому. Тоді поліцейські у нього відібрали ключі від автомобіля. Двоє поліцейських посадили його з собою до службового автомобіля та відвезли на відстань, де його автомобіль залишався поза межами огляду. Між ними відбулася розмова, як стверджує ОСОБА_7 , «ні про що». У цей час третій поліцейський з ключами від автомобіля ОСОБА_7 залишився біля його автомобіля, потім, приблизно через 30 хв його відпустили і поліцейський повернув йому ключі;
- психотропна речовина була прихована у тайниках, а саме у конструктивних порожнинах транспортного засобу (перший поліетиленовий пакет з амфетаміном виявлено під переднім пасажирським сидінням між металевим каркасом сидіння та поролоном. Другий поліетиленовий пакет червоного кольору з амфетаміном виявлено за обшивкою в технічній порожнині правого заднього крила). Проте, незважаючи на те, що ОСОБА_7 після виявлення цих предметів не підтвердив свою обізнаність про їхнє знаходження в автомобілі, орган досудового слідства та прокурор не вжили достатніх заходів щодо перевірки можливості потрапляння цих предметів до місць їхнього виявлення поза обізнаністю ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 10 квітня 2016 року на тих підставах, що з його змісту вбачається, що фактично мав місце не огляд, а обшук автомобіля, з розбиранням обшивки багажного відсіку салону, переднього пасажирського сидіння салону. Даних про те, що було дозволено огляд салону автомобіля «Mercedes Benz Vaneo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , або його обшук, матеріали кримінального провадження не містять. Відповідна ухвала слідчого судді про проведення огляду (обшуку) автомобіля відсутня. Відсутні у протоколі огляду й дані про те, що самим ОСОБА_7 було надано добровільну згоду на огляд автомобіля. З урахуванням наведеного суд першої інстанції констатував порушення положень частин 1 та 2 ст. 237, ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 233 КПК.

Крім того, місцевий суд зазначив про порушення при проведенні цієї слідчої дії положень ч. 7 ст. 223 КПК, згідно з якими слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незацікавлених осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. При цьому місцевий суд взяв до уваги вищезазначені показання понятих свідка ОСОБА_23 , яка нічого про слідчу дію не пам`ятала, та свідка ОСОБА_22 про те, що на місці проведення огляду вона пробула приблизно 5-10 хв, а пізніше о 16:18 того ж дня її попросили підписати протокол огляду транспортного засобу, який вона, не читаючи, підписала, цей протокол їй також не зачитувався, їй невідомо, що було виявлено в автомобілі під час огляду.

Отже, з огляду на те, що слідчим під час проведення ним огляду місця події, фактично обшуку транспортного засобу ОСОБА_7 , не було забезпечено участі не менше двох понятих, а протокол цього огляду в частині участі в ньому понятої ОСОБА_22 є недостовірним, місцевий суд відповідно до критеріїв, визначених ст. 86 КПК, дійшов висновку, що результати цієї слідчої дії є недопустимими доказами як такі, що одержані з порушенням установленого законом порядку.

Суд першої інстанції констатував також порушення права ОСОБА_7 на захист під час здійснення огляду його транспортного засобу 10 квітня 2016 року, мотивуючи такий висновок наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного, якого особа, виходячи з положень ч. 1 ст. 42 цього Кодексу, набуває одразу після повідомлення про підозру або затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Суд першої інстанції встановив, що згідно з протоколом затримання особи ОСОБА_7 було затримано у службовому приміщенні УСБУ в Хмельницькій області о 00:30 11 квітня 2016 року, однак, із обвинувального акта вбачається, що злочин працівниками правоохоронних органів було виявлено близько 10:00 10 квітня 2016 року, і саме з цього моменту ОСОБА_7 було наказано залишатися поряд із працівниками митниці та виконувати їх накази щодо заборони самостійного пересування по території посту та залишення території, що, на думку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_7 самостійно покинути пункт пропуску не міг, свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 висловлював претензії щодо неможливості свого вільного пересування, у якому йому було заборонено, а свідок ОСОБА_19 зазначив, що його було представлено до ОСОБА_7 , щоб той знаходився біля автомобіля і не відходив без дозволу від нього.

Послався суд першої інстанції і на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 13 квітня 2016 року, якою скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на дії, які незаконно позбавили свободи особу, було задоволено, а ОСОБА_7 звільнено з - під варти в залі суду. При цьому ухвалою суду був установлений момент затримання ОСОБА_7 о 10:08 10 квітня 2016, тобто час виявлення невідомої речовини та початок складання у зв`язку з цим акта проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів.

Дослідив місцевий суд заяви адвокатів ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , між якими та дружиною ОСОБА_7 ОСОБА_25 було укладено договори про надання правової допомоги її чоловіку, про те, що, коли вони прибули до пункту пропуску о 13:20, то їх до підзахисного, з яким у той час проводилися слідчі дії, допущено не було. Біля 14:00, зі слів працівників УСБУ, їм стало відомо, що ОСОБА_7 затримано у зв`язку із контрабандою заборонених до обігу речовин. При цьому, як стверджують адвокати, ОСОБА_7 був позбавлений права на захист, оскільки вже на той час у нього не було можливості зв`язатися із родичами через вилучений у нього телефон і отримати інформацію про наявність у нього адвокатів, які намагалися надати йому правову допомогу. У подальшому біля 18:30 працівники УСБУ повідомили, що всі слідчі дії закінчено та ОСОБА_7 буде доставлено в м. Хмельницький.

Дослідив місцевий суд і показання свідка ОСОБА_25 , яка підтвердила ці обставини.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції констатував, що, оскільки 10 квітня 2016 року о 10:08 ОСОБА_7 було затримано за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК, то відповідно до вимог ст. 52 КПК при проведенні із підозрюваним ОСОБА_7 усіх подальших процесуальних дій участь захисника була обов`язковою, що на досудовому слідстві дотримано не було, чим було допущено порушення прав людини і основоположних свобод ОСОБА_7 .

З огляду на вищезазначене суд першої інстанції визнав недопустимими доказами і докази, що є похідними від протоколу огляду, тобто вилучені під час незаконно проведеної процесуальної дії, речові докази та висновки експертів щодо цих предметів, оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватися за доказах, які визнані судом недопустимими, зокрема, висновки експертів від 11 квітня 2016 року № 315, від 15 липня 2016 року №685.

Взяв до уваги суд першої інстанції і те, що згідно з висновком експерта від 13 квітня 2019 року №397-Д на зовнішніх поверхнях представлених на експертизу чотирьох поліетиленових пакетів червоного кольору з пазовими застібками, виявлених та вилучених 10 квітня 2016 року під час огляду автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», слідів рук не виявлено, а виявлені під час огляду від 11 квітня 2016 року у багажному відділенні автомобіля на металевій нижній частині правого сидіння сім слідів папілярного узору, які було вилучено для дослідження за допомогою спецзасобів, позитивних результатів стороні обвинувачення не дали, тому прокурор висновку експерта за результатами дослідження цих слідів пальців рук до матеріалів судової справи не долучав, хоча, на думку місцевого суду, таке дослідження могло довести, хто саме помістив зазначені предмети під обшивку.

Судом першої інстанції досліджено також витяг з ЄРДР кримінального провадження № 0000145, наданий стороною захисту, з якого вбачається, що ОСОБА_7 13 вересня 2016 року звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин, передбачений ч. 2 ст. 365 КК, в якій зазначив, що 6 квітня 2016 року близько 22:00 у м. Хмельницький на вул. П. Мирного працівники територіального управління департаменту протидії наркозалежності Національної поліції України безпідставно зупинили автомобіль, яким керував ОСОБА_7 , та, в порушення вимог закону, провели обшук в автомобілі та, на думку заявника, підкинули йому психотропну речовину.

Суд першої інстанції також зазначив, що органом досудового розслідування питання причетності до поміщення в автомобіль вилученого амфетаміну інших осіб, у тому числі ОСОБА_31 , яка знаходилися в автомобілі, та версію ОСОБА_7 про поміщення в автомобіль амфетаміну таємно від нього незадовго до 10 квітня 2016 року, під час його незаконної зупинки працівниками поліції, належним чином не розглядалося і не перевірялося, як не перевірялося і питання, звідки взагалі обвинувачений міг отримати цю психотропну речовину, з огляду на те, що, згідно з його показаннями, він ці предмети не придбавав.

Зазначив місцевий суд і про неспростованість тверджень ОСОБА_7 про те, що він митну територію Республіки Молдова не покидав, а відповідно, і не міг фактично придбати на її території психотропну речовину, а будь-яких доказів, які б прямо чи не прямо підтверджували придбання ОСОБА_7 психотропної речовини, місце та час її придбання, суду не надані.

Констатував суд першої інстанції і порушення правил територіальної підслідності у цьому кримінальному провадженні на тих підставах, що проведення співробітниками УСБУ в Хмельницькій області слідчих дій на території іншої області (Вінницької) без будь-якої на то правової підстави є незаконним та таким, що суперечить положенням ч. 1 ст. 218 КПК, згідно з якими досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, керуючись положеннями ч. 4 ст. 246 КПК, згідно з якими виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, яка відповідно до вимог ст. 251 КПК ухвалюється у формі постанови, обов`язковими реквізитами якої є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, та, дослідивши:
- лист начальника Другого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції України від 8 червня 2016 року № 412/40-2ТУ-2016, згідно з яким оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_7 не заводилася, інформацію про те, що останній пов`язаний з незаконним обігом наркотиків і може бути причетний до незаконного збуту психотропних речовин та наркотичних засобів, які перевозить на автомобілі, було отримано від осіб, котрі виявили бажання залишитись невідомими;
- акт про проведення огляду (переогляду) товарів від 10 квітня 2016 року, з відтиском печатки «Вінницька митниця 10041601», відповідно до якого повідомлення про протиправне діяння, що містить ознаки злочину, працівниками відділу митного оформлення «Автомобільний» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України відправлено саме до Управління СБУ у Вінницькій області,
дійшов висновку, що досудове розслідування факту виявлення психотропної речовини на митному посту «Дністер» Вінницької митниці мало б здійснювати Управління СБУ в Вінницькій області, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , що передбачено положеннями ч. 1 ст. 218 КПК.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що із обвинувального акта не вбачається, що органом досудового розслідування встановлено конкретних обставин (місця) та осіб, у кого «начебто» придбав ОСОБА_7 психотропну речовину, що могло б вплинути на підставність проведення досудового розслідування співробітниками УСБУ в Хмельницькій області.

Суд першої інстанції зазначив також, що у співробітників УСБУ в Хмельницькій області не було права проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії на території Вінницької області, яка знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування на підставах ч. 6 ст. 218 КПК, оскільки відомості про вчинення ОСОБА_7 замаху на незаконне переміщення через державний кордон України психотропної речовини на автомобілі «Mercedes Vaneo» були внесені до ЄРДР того ж таки 10 квітня 2016 року, тобто після виявлення даного факту на митному пості «Дністер» Вінницької митниці ДФС України.

З урахуванням наведеного, місцевий суд встановив, що в порушення вимог ст. 218 КПК, досудове розслідування було проведене з порушенням юрисдикції, некомпетентним органом, а постанова компетентного прокурора, винесена у відповідності до ч. 5 ст. 36 КПК, про доручення здійснення досудового розслідування вищевказаного злочину на території Вінницької області співробітникам УСБУ в Хмельницькій області відсутня, а відтак усі процесуальні та слідчі дії, що були здійснені слідчими УСБУ в Хмельницькій області, не є законними.

Водночас судом першої інстанції встановлено, що досудове розслідування у цьому провадженні проводилось й іншими неуповноваженими на це особами, оскільки згідно з витягом з ЄРДР № 0000012 від 10 квітня 2016 року, сформованим 11 квітня 2016 року, до групи слідчих по розслідуванню вказаного кримінального провадження включено слідчих відділу УСБУ у Хмельницькій області: ОСОБА_28 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 . Таким чином, старші слідчі в ОВС Слідчого відділу УСБУ України у Вінницькій області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 повноваження, передбачені ч. 1 ст. 214 КПК, щодо розслідування вказаного кримінального провадження не мали, а тому, у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК визнав недопустимими докази, отримані слідчими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 :
- протокол огляду предметів від 12 серпня 2016 року, які надані на запит слідчого Управління СБУ в Хмельницькій області від 20.04.2016 № 72/3/6597, яким оглянуто оптичний диск «VIDEX DVD- R16x, 4,7 GB, 120min», відповідно і сам оптичний диск;
- протокол тимчасового доступу до речей і документів, складений слідчим ОСОБА_10 29 червня 2016 року, яким було вилучено копію інформації з камер відеоспостереження відділу митного оформлення «Автомобільний» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України щодо факту перебування 10 квітня 2016 року на території митного посту та перетину митного кордону України автомобіля під керуванням ОСОБА_7 на диску марки SONY DVD-R 120min, 4,7 GB, серійний № 3013 407+R Е А 26143;
- протокол огляду предметів від 29 червня 2016 року, проведений слідчим ОСОБА_10 , та фототаблицею до нього, яким оглянуто вищезазначений оптичний диск, на якому відображено рух автомобіля під керуванням ОСОБА_7 та факт виявлення в автомобілі пакетів червоного кольору;
- висновок експерта від 15 липня 2016 року № 685 з ілюстративною таблицею до нього;
- висновок експертизи від 26 травня 2016 року № 820-Т, яка проведена на підставі постанови слідчого ОСОБА_10 ,
- протокол огляду та фототаблицю до нього від 18 травня 2016 року, який проведено неуповноваженою у цій справі особою слідчим ОСОБА_9 , огляд транспортного засобу автомобіля «Mercedes Vaneo», н.з. НОМЕР_1 , під час якого виявлено та вилучено дві серцевини замків: одну серцевину від дверей передніх лівих (водійських), другу від задніх (багажних) дверей;
- висновок судово-психіатричної експертизи № 170 від 06.06.2016 стосовно ОСОБА_7 ;
- висновок судово-психіатричної експертизи № 113 від 02.08.2016 стосовно ОСОБА_7 ;

Місцевий суд, встановивши, що Апеляційним судом Вінницької області постановлено ухвали про надання дозволів на здійснення обмежувальних заходів № 0-1083т від 04.05.16 та від 29.06.2019 № 0-1451т слідчому ОСОБА_10 , дійшов висновку, що усі матеріали НСРД із цих підстав підлягають визнанню недопустимими доказами, у відповідності до положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК.

Так, суд першої інстанції відкинув показання свідків працівників митного переходу Вінницької митниці ДФС України ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , прикордонників ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , старшого оперуповноваженого відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБУ в Хмельницькій області ОСОБА_17 , з огляду на цілковиту незаконність проведеного досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а також з огляду на те, що показання цих свідків лише констатують факт виявлення в транспортному засобі, яким керував ОСОБА_7 , двох пакетів з певною порошкоподібною речовиною, однак не засвідчують приналежність їх ОСОБА_7 , їх придбання ним, дійшов висновку, що, вочевидь, з урахуванням недопустимості інших доказів, зокрема протоколу огляду від 10 квітня 2016 року із фототаблицею до нього, висновків експерта № 315 від 11 квітня 2016 року та № 685 від 15 липня 2016 року, не достатньо для визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК.

Водночас суд першої інстанції визнав неналежними та недопустимими доказами протоколи огляду: мобільного телефону «Nokia x2», мобільного телефону «Nokia 6700с-1», мобільного телефону «Nomi і181», планшету «ASUS K00E» з фототаблицею до нього від 11 квітня 2016 року; мобільного телефону «Nokia x2», мобільного телефону «Nokia 6700с-1», мобільного телефону «Nomi і181» та планшету «ASUS K00E» від 19 квітня 2016 року, на тих підставах, що ці документи не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також отримані з порушенням правил підслідності.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції взагалі не надав жодної оцінки та не проаналізував доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про те, що керівництвом слідчого підрозділу Управління СБУ у Вінницькій області 27 квітня 2016 року доручено проведення досудового розслідування групі слідчих, серед яких були ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а у подальшому 23 червня 2016 року проведення досудового розслідування також було доручено слідчому ОСОБА_11 , що підтверджується відповідними дорученнями та витягом з ЄРДР, прокурор не зазначає, яким чином це перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення,при тому, що судами попередніх інстанцій були встановлені такі істотні порушення вимог КПК під час проведення слідчих дій 10 та 11 квітня 2016 року, які у подальшому потягли недопустимість базових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Зазначив суд першої інстанції, що інші фактичні дані, досліджені судом, отримані стороною обвинувачення за результатами оглядів, у ході яких не отримано даних, що мають значення для справи, з урахуванням наведених висновків суду про порушення правил підслідності, є неналежними та недопустимими.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 та ч. 3 ст. 305 КК, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень стороною обвинувачення не надано, судом не виявлено, у зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати обвинуваченого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК, оскільки у судовому засіданні не було доведено, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 305 КК.

Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками місцевого суду. При цьому апеляційний суд ретельно проаналізував доводи в апеляційній скарзі прокурора, які аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах, та надав їм належну оцінку.

Зокрема, суд апеляційної інстанції дослідив протокол огляду місця події від 10 квітня 2016 року, визнаний місцевим судом недопустимим доказом, на тих підставах, що місцем події була територія міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський Отач» на напрямку «В`їзд в Україну та територія митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України, але об`єктом огляду був транспортний засіб, у ході якого було виявлено зазначену психотропну речовину, та такий огляд прирівнюється до обшуку, а тому мав бути проведений за ухвалою слідчого судді або ж легалізований пізніше на підставі клопотання слідчого, а тому визнав його недопустимим доказом.

Суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості цього доказу лише на вищезазначених підставах, мотивуючи це тим, що огляд автомобіля проводився працівниками митної і прикордонної служби відповідно до статей 4, 318, 329, 334, 338 MK, відповідно до п. 7 Типової технологічної схеми «Про здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон» від 21 травня 2012 року.

Водночас апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що в даному випадку було допущено порушення територіальної підслідності і цей протокол складено неуповноваженою особою, що має наслідком визнання доказу недопустимим.

На спростування доводів апеляційної скарги прокурора про те, що відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність, суд апеляційної інстанції зазначив, що у цьому випадку слід врахувати, що стосовно ОСОБА_7 на підставі отриманого повідомлення на адресу УСБ в Хмельницькій області від 8 квітня 2010 року про те, що ОСОБА_7 може бути причетний до незаконного збуту психотропних речовин та наркотичних засобів, які перевозить на автомобілі «Мерседес», поза митним контролем з іноземних держав, не було внесено відомостей до ЄРДР, які давали б підстави для вчинення процесуальних дій.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що після проведення митного огляду транспортного засобу та виявлення прихованих пакетів було відправлено повідомлення № 9 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину, до Управління СБУ у Вінницькій області та прокуратури, тобто за територіальною підслідністю, і нічого не перешкоджало прибуттю слідчого з УСБ у Вінницькій області для вчинення необхідних процесуальних дій, проте за невстановлених обставин, до місця події прибув слідчий з УСБ в Хмельницькій області та склав протокол огляду місця події і вилучив пакети з хімічною речовиною невідомого походження, при цьому процесуальних документів щодо повноважень слідчого і прокурорів, які діяли з початку, у даному кримінальному провадженні суду першої інстанції надано не було.

Суд погоджується з вищенаведеними висновками суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вважає необґрунтованими доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, що слідчий слідчого відділу Управління СБУ у Хмельницькій області мав право відповідно до ч. 2 ст. 218 КПК проводити досудове розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність, та про те, що після виявлення кримінального правопорушення, начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 скеровано начальнику УСБУ у Хмельницькій області повідомлення від 10 квітня 2016 року за вих. № 51/606 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке містить ознаки злочину, передбаченого ст. 305 КК.

Суд апеляційної інстанції погодився також з визнанням недопустимими доказами результатів усіх інших процесуальних дій, які вчинялись щодо вилученої психотропної речовини та огляду автомобіля, за правилами доктрини плодів «отруєного дерева» як похідних доказів від протоколу огляду місця події.

Судом апеляційної інстанції надано оцінку доводам прокурора в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам касаційної скарги, про безпідставність висновку місцевого суду про порушення права ОСОБА_7 на захист. Зокрема, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду в цій частини та зазначив, що після того, як був закінчений огляд на режимному об`єкті, куди не були допущені адвокати через необхідність спеціального дозволу, ОСОБА_7 повезли до м. Хмельницького, тобто він був фактично затриманий, але до нього не були допущені адвокати, з якими уклала угоду його дружина і які очікували ОСОБА_7 біля території митного контролю, і посилання на відсутність заяви з цього приводу від останнього не може братися до уваги, оскільки він був під контролем правоохоронних органів і не мав можливості самостійно запросити адвоката.

Також погодився суд апеляційної інстанції з висновком місцевого суду про те, що орган досудового слідства та прокурор не вжили достатніх заходів щодо встановлення можливостей потрапляння психотропних речовин до автомобіля ОСОБА_7 , та щодо того, чи ОСОБА_7 дійсно поза митним контролем перевозив в Україну наркотичні засоби, які збував в Україні, адже саме інформація такого змісту стала підставою для огляду автомобіля ОСОБА_7 . Крім того, не зібрано доказів того, що ОСОБА_7 був причетний до придбання, зберігання та перевезення наркотичних чи психотропних речовин в Україні, що не виключало б переховування психотропної речовини ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції, проаналізувавши всі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, у відповідності критерію доведення обставин, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 305 КК, у зв`язку з чим не знайшов підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 , оскільки такі висновки належним чином обґрунтовані та вмотивовані. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Щодо доводів прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки показанням свідків, працівників митної та прикордонної служб про те, що ОСОБА_7 не заявляв про необхідність забезпечення йому адвоката, Суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з вимогами частин 4, 5 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 КПК цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 був фактично затриманий 10 квітня 2016 року, однак офіційне затримання відбулось 00:30 11 квітня 2016 року, чим було порушено зазначені норми закону, оскільки ОСОБА_7 не був забезпечений правовою допомогою захисника.

Водночас, як убачається з вироку, суд першої інстанції надав оцінку показанням працівників митниці і зазначив підстави, на яких не взяв до уваги ці показання.

Отже, наведені в касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо необхідності ухвалення виправдувального вироку.

Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а ухвалу Вінницького апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3