ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/686/22 Справа № 203/4725/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000424 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 вм. Нікополь Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-1, ч. 2 ст. 361 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
підозрюваного ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2022 року клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 ,, погодженого прокурором ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно підозрюваного ОСОБА_7 задоволено та застосовано до останнього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово строком до 04 липня 2022 року з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-1, ч. 2 ст. 361 КК України, що підтверджується долученими до клопотання, зібраними під час досудового розслідування процесуальними документами у їх сукупності.

Також, на думку слідчого судді, доведеними є ризики, передбачені п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що підозрюваний ОСОБА_7 може переховуватись від органу досудового розслідування та/або суду та продовжити вчиняти кримінальне правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, незаконністю та необґрунтованістю судового рішення та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що ним до слідчого судді було подано клопотання про направлення справи до апеляційного суду для визначення підсудності, оскільки фактично орган досудового розслідування, який здійснює кримінальне провадження знаходиться під юрисдикцією Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська, проте вказане клопотання не було розглянуто слідчим суддею з ухваленням судового рішення, не прийнято доводів, які викладені у ньому та розглянуто клопотання слідчого, на думку захисника, з порушенням правил територіальної підсудності.
Крім цього, вказує, що підозра, яка пред`явлена ОСОБА_7 є повністю необґрунтованою, оскільки сукупністю процесуальних документів, які були подані слідчому судді не дають підстави вважати, що саме ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Так, поза увагою слідчого судді залишився висновок експерта №16570/17203/19161-19163 від 30.07.2021 року, відповідно до якої, пульт, вилучений в ході обшуку у ОСОБА_7 не впливає на роботу вилученого приладу обліку, тобто слідчим не підтверджено того факту, що саме ОСОБА_7 вчиняв незаконні дії з лічильником електроенергії та самовільно використовував викрадену електроенергію.
Також посилається й на те, що з диспозиції ч.ч. 1, 2 ст. 361 КК України було виключено кваліфікуючу ознаку як несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, а відповідно до висновку експерта вилучений лічильник є електронно-обчислювальною машиною, а тому з огляду на положення ст. 5 КК України, в діях ОСОБА_7 відсутній склад вказаного кримінального правопорушення.
Зазначає, що слідчий суддя безпідставно та необґрунтовано встановив наявність ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки слідчий у своєму клопотанні на даний ризик не посилався, а ризик переховування спростовується вивченням особи підозрюваного, який раніше не судимий, має постійне місце мешкання та проживання, стійки соціальні зв`язки, а саме дружину та двох дітей, працює на підставі договору підряду, є єдиним годувальником сім`ї, а тому обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту цілодобово не лише унеможливить фінансово утримувати ОСОБА_7 свою сім`ю, а й порушуватиме його право на захист, оскільки в захисники підозрюваного знаходяться поза межами м. Синельникове, а тому, на його думку, необхідність застосування запобіжних заходів стосовно ОСОБА_7 слідчим та прокурором не доведено та в ухвалі слідчого судді не зазначено.
Позиції учасників судового провадження.
Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених у ній просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та відмовити в задоволенні клопотання слідчого у повному обсязі.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу слідчого судді вважав законною та обґрунтованою у зв`язку з чим просив залишити її без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

За змістом ч. ч. 1, 4 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості, зокрема про обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.

Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею не дотримані належним чином, а доводи захисника, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає частково обґрунтованими з огляду на таке.

Щодо обґрунтованості повідомлення про підозру.
Висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-1, ч. 2 ст. 361 КК України за обставин, викладених в повідомленні про підозру, є обґрунтованими і такими, що підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання слідчого і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-1, ч. 2 ст. 361 КК України, а саме у викраденні електричної енергії шляхом її самовільного використання, вчинене за попередньою змовою групою осіб та яке завдало шкоду у великих розмірах, а також у несанкціонованому втручанні в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, вчинене за попередньою змовою групою осіб та яке завдало шкоду у великих розмірах.
З наданих матеріалів слідує, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані та долучені документи свідчать про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, що підтверджується, зокрема протоколом допиту представника потерпілого від 02.06.2021 року, протоколом огляду місця події, протоколом обшуку від 07.06.2021 року за адресою АДРЕСА_2 , протоколом допиту свідка ОСОБА_10 , протоколом огляду речей, висновком комплексної судової електротехнічної та трасологічної експертизи №16570/172203/19161-19163, висновком трасологічної експертизи №СЕ-19/104-21/28452-ТР; висновком судової економічної експертизи №6788/6789-21 та іншими, зібраними під час досудового розслідування письмовими доказами.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи обґрунтованість підозри, зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини та критеріїв її визначення. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).

Крім того, апеляційний суд зауважує, що на стадії досудового розслідування слідчий суддя та суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх належності, допустимості та достатності для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а лише зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї запобіжного заходу.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи сторони захисту в цій частині неприйнятними, оскільки встановлення обставини вчинення кримінальних правопорушень та наявності їх складу, в тому числі їх об`єктивних та суб`єктивних ознак, оцінка доказів з точки зору допустимості та достатності є виключною компетенцією суду під час розгляду кримінального провадження.
При цьому стандарт доказування «обґрунтованої підозри» є нижчим, ніж доведеність «поза розумним сумнівом», яким керується суд під час судового розгляду кримінального провадження по суті та ухвалення вироку.
Стосовно наявності ризиків, передбачених пунктами 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку про доведеність прокурором ризиків, передбачених пунктами 1,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 , може переховуватись від органів досудового розслідування або суду або продовжити вчинення кримінального правопорушення.
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки слідчого судді про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що ОСОБА_7 , може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, з огляду на те, що останній підозрюється у декількох кримінального правопорушень за які законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років. Крім того, апеляційний суд додатково враховує як обставину, що підтверджує вказаний ризик, запровадження в Україні режиму воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, що обумовлює можливість виїзду підозрюваного ОСОБА_7 на територію, тимчасово не підконтрольну Україні.
Разом з тим, будь-яких даних про існування ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді вчинення продовження вчинення кримінального правопорушення або вчинення нових кримінальних правопорушень матеріали справи не містять. Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що слідчим у своєму клопотанні про застосуванні запобіжного заходу не заявлялось про існування вказаного ризику, чим вийшов за межі розгляду клопотання.
Таким чином, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд не може погодитись з висновками слідчого судді, що прокурор в судовому засіданні довів, що тільки запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово зможе запобігти встановленому ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.
Як встановлено в суді першої та апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_7 раніше не судимий, має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де характеризується виключно позитивно, працевлаштований за договором підряду, тобто має стабільне та легальне джерело доходу, має стійкі соціальні зв`язки, а саме дружину та двох дітей, які перебувають на його утриманні, а тому застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло у нічний час, на переконання колегії суддів, буде достатнім для нівелювання встановленого ризику.
Вказані обставини залишились поза увагою слідчого судді та не отримали належної правової оцінки, що потягло необґрунтованість його висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту цілодобово, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є обґрунтованими.
Згідно з ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Наданими матеріалами клопотання, а також прокурором в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанціях не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 176 та п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеному під час судового розгляду ризику.

Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України», № 40107/02, §80, рішення від 10 лютого 2011 року, Суд зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.

Таким чином, апеляційний суд враховує всі зазначені вище обставини, в тому числі і тяжкість кримінальних правопорушень та суворість можливого покарання у разі визнання підозрюваного винуватим, проте для запобігання встановленого ризику та для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного достатнім буде застосувати до нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 183, 194, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 травня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-1, ч. 2 ст. 361 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 ,, погодженого прокурором ОСОБА_8 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту цілодобово стосовно підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-1, ч. 2 ст. 361 КК України задовольнити частково.
Обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді нічного домашнього арешту строком до 04 липня 2022 року включно.
На підставі ч. 5 ст. 194 покласти на підозрюваного ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- не відлучатися без дозволу слідчого, прокурора або суду з місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 в період з 22:00 годин до 06:00 годин;
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду

- утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні;

- повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4