КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/191/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 297 (212) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.05.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 січня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, безробітного, одруженого, із малолітньою дитиною на утриманні, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-19.12.2018 року вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, покарання відбуте,

визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалено провадження за цивільним позовом ПАТ «Кіровоградобленерго» до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди в розмірі 615,20 грн закрити у зв`язку з відсутністю предмета спору.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 884 гривні 12 копійок на залучення експерта.
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно; незаконного заволодіння предметами, що знаходяться на могилі з корисливих мотивів, повторно.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 20 лютого 2019 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, прибув до пам`ятника «Братська могила» по вулиці Миру в с. Ганнинське Кропивницького району Кіровоградської області, де, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, з метою викрадення кольорових металів для подальшого продажу та отримання грошової винагороди, діючи з корисливих мотивів, шляхом зривання мідного оброблення, зруйнував пам`ятник, чим вчинив наругу над пам`ятником «Братська могила», який перебуває на балансі Соколівської окружної територіальної громади.

З викраденим металом ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 26 березня 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, прибув до ділянок опор 1-1/1-1/2 ПАТ «Кіровоградобленерго», розташованого у с. Карлівка Кропивницького району Кіровоградської області.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, повторно, переконавшись, що його злочинні дії не помічені, діючи умисно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу з даних опор 1-1/1-1/2, викрав: провід А-25 б/в вагою 14, 96 кг, вартістю 1 327 грн 40 коп., стійку СНВ 1-1 б/в, вартістю 292 грн 20 коп., траверс ТН-2 в к-те б/в, вартістю 35 грн 73 коп., два ізолятора ТФ-20 б/в, вартістю за один 18 грн 97 коп., загальною вартістю 37 грн 94 коп., - належні ПАТ «Кіровоградобленерго».

З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ПАТ «Кіровоградобленерго» майнової шкоди у розмірі 1 693 грн 07 коп.

Крім того, 10 травня 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , з метою вчинення крадіжки, прибув до приміщення котельні, розташованого по АДРЕСА_2 , де, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, повторно, шляхом вільного доступу, з території котельні викрав металевий котел Ніст-5 вагою 1000 кг, вартістю 4930 грн 00 коп., належний Соколівській сільській раді.

З викраденим ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив Соколівській сільській раді майнову шкоду у розмірі 4 930 грн 00 коп.

Крім того, 15 травня 2019 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 прибув до меморіального комплексу «Війнам Великої Вітчизняної війни» по вулиці Перемоги, 5 у с. Карлівка Кропивницького району Кіровоградської області, де повторно, нехтуючи громадською моральністю у сфері шанобливого ставлення до померлих та місць їх поховання, з метою викрадення кольорових металів для подальшого продажу та отримання грошової винагороди, діючи з корисливих мотивів, шляхом зривання мідного оброблення, зруйнував пам`ятник, чим вчинив наругу над пам`ятником «Війнам Великої Вітчизняної війни», який перебуває на балансі Соколівської окружної територіальної громади.

З викраденим металом ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, врахувати наявність у нього малолітньої дитини, щире каяття, ухвалити новий вирок, не пов`язаний із обмеженням його волі.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції не належно досліджено всі обставини у кримінальному провадженні.

Заперечує свою причетність до вчинення кримінального правопорушення, за епізодом злочинного діяння 20 лютого 2019 року, вказуючи, що цієї дати о 20 годині переобував вдома, що може підтвердити його сім`я.

Він не мав потреби будь-що викрадати з меморіалу.

Щодо епізоду злочинного діяння 26 березня 2019 року зазначає, що, оскільки ним заздалегідь заплановане будівництво дитячого майданчику, він вирішив замість бетону використати електроопори; про відшкодування шкоди він домовився з ПАТ «Кіровоградобленерго».

Викрасти котел з котельні 10 травня 2019 року він ніяк не міг, оскільки перебував у СІЗО, йому було обрано запобіжний захід у межах іншого кримінального провадження.

Крім того, котел важить приблизно 1 000 кг, і він не міг його вкрасти без транспортного засобу або ж розпиляти на місці, оскільки це б бачили та чули свідки.

Вказує, що й 15 травня 2019 року перебував у СІЗО, тож не міг нічого викрасти з меморіалу.

Крім того, захисник його запевнив, що, оскільки він визнає свою вину, щиро кається, все визнає, його засудять умовно, випустять з зали суду.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, не пов`язаний із обмеженням волі, думку адвоката на підтримку свого підзахисного, думку прокурора, який не підтримав подану обвинуваченим апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із п. 1) ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно із ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У конкретному випадку, у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відтак, колегією суддів оцінюються та зазначаються підстави скасування судового рішення суду першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні 20 грудня 2019 року встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнає, порядок дослідження доказів визначений у відповідності до ч. 2 ст. 349 КПК України: допит свідків, потерпілих, дослідження письмових доказів матеріалів кримінального провадження, допит обвинуваченого /аркуш провадження 57 том 1 з 3 томів/.

У подальшому, в судовому засіданні 03 листопада 2021 року, як свідчить журнал судового засідання, обвинувачений ОСОБА_9 заявив, що бажає визнати свою вину по всім епізодам злочинного діяння, після чого, за клопотанням прокурора оголошено перерву у судовому засіданні /аркуш 170 том 1 з 3 томів/.

Як вимагає ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, під час судового слідства судом не поставлено на обговорення учасників судового провадження питання зміни раніше визначеного у судовому засіданні порядку дослідження доказів у даному кримінальному провадженні.

Також не з`ясовано судом чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, докази щодо яких не будуть досліджені судом, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, судом не роз`яснено учасникам судового провадження, а зокрема обвинуваченому ОСОБА_9 , що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто, дійсну процесуальну позицію обвинуваченого щодо таких обставин судом не з`ясовано.

Тож, без з`ясування судом вказаних обставин, а також й підстав кардинальної зміни своєї позиції обвинуваченим щодо визнання винуватості від повного невизнання вини до визнання її по всіх епізодах злочинного діяння, наступного судового засідання, 29 листопада 2021 року, суд провів допит обвинуваченого.

Тільки після допиту обвинуваченого, на пропозицію прокурора змінити порядок дослідження доказів у кримінальному провадженню та дослідити письмові матеріали, суд, знов без роз`яснення наслідків ч. 3 ст. 349 КПК України, постановив змінити порядок дослідження доказів, дослідивши та оголосивши характеризуючі дані обвинуваченого /аркуш 2 том 3 з 3 томів/.

Після чого суд перейшов до судових дебатів.

Наслідком порушення судом вимог ст. 349 КПК України стало не з`ясування дійсної процесуальної позиції обвинуваченого, фактичне звуження його права доведення своєї позиції під час судового розгляду, подальшого права оскарження досліджених обставин провадження.

Необхідно звернути увагу й на той факт, що, хоч обвинувачений й не заперечував епізод злочинного діяння щодо крадіжки майна, належного ПАТ «Кіровоградобленерго», навіть відшкодувавши шкоду, але ж, по суті свою вину у повному обсязі не визнав.

Як зазначив обвинувачений про відшкодування шкоди він домовився з ПАТ «Кіровоградобленерго», визнав свою винуватість, сподіваючись на звільнення з-під варти.

Крім того, обвинувачений вказував, що свою вину він визнав, вважаючи, що його не позбавлять волі та він не буде відбувати покарання в умовах установи виконання покарань, його звільнять від відбування покарання з випробуванням.

Дані обставини судом не з`ясовані, не оцінені.

Тобто, за таких умов, оскільки, фактично, повного і беззаперечного визнання своєї винуватості ОСОБА_8 не здійснено, проведення судом дослідження доказів у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, недопустиме.

Вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, зауважується, що, як свідчить журнал судового засідання від 03 листопада 2021 року, під час допиту свідка ОСОБА_10 , всупереч вимог ч. 1 ст. 352 КПК України, головуючий не з`ясовував чи отримав свідок пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони йому, не роз`яснював їх, не з`ясовував, чи не відмовляється він з підстав, встановлених цим Кодексом, від давання показань; свідок не попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Свідок одразу приведений до присяги.

Окрім того, відсутній аудіозапис судового засідання від 03 листопада 2021 року.

Слід також вказати й про наступне.

Статтею 358 КПК України регламентоване дослідження документів, ч. 1 цієї норми закону визначає - протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Разом із судовою справою направлені й до суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження письмові докази у повному обсязі та матеріали досудового розслідування (протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції досліджені лише характеризуючі особу обвинуваченого дані, однак письмові докази, матеріали досудового розслідування судом не досліджувались, під час судового провадження не пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, у процесуально визначеному порядку належним чином до судової справи не долучені.

Тобто, коли, ким та у який спосіб долучені до кримінального провадження матеріали досудового розслідування й письмові докази, які судом фактично не витребувані у прокурора, не оголошені, не досліджені і не оцінювались в судовому засіданні, - встановити не виявляється за можливе.

У разі ж, якщо такі матеріали долучені до кримінального провадження, - вони мали досліджуватись судом першої інстанції, проте це не підтверджується журналами судового засідання та аудіофіксацією судових засідань

Вказане суперечить вимогам кримінального процесуального закону і є істотними порушеннями.

Сукупно наведене вище є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Наостаннє, слід зазначити, що при новому судовому розгляді, суд першої інстанції, взявши до уваги причини скасування судом апеляційної інстанції оскаржуваного наразі судового рішення, має перевірити доводи, висловлені обвинуваченим ОСОБА_8 , в тому числі те стосується його посилань про тримання його під вартою станом на 15 травня 2019 року (злочинний епізод викрадення кольорового металу меморіального комплексу «Війнам Великої Вітчизняної війни» по вулиці Перемоги, 5 у с. Карлівка Кропивницького району Кіровоградської області).

За наявною інформацією, ОСОБА_9 затримано о 16 годині 00 хвилин 11 травня 2019 року, оголошено підозру у межах кримінального провадження за ст. 153 КК України, а 13 травня 2019 року ухвалою слідчого судді обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк з 11 травня 2019 року по 09 липня 2019 року.

У разі підтвердження такої інформації є нагальною оцінка щодо доведеності винуватості у вчиненні злочинного епізоду від 15 травня 2019 року.

Колегія суддів позбавлена можливості виправити виявлені порушення в силу положень ч. 3 ст. 349, ст. 404 КПК України, і не вправі у конкретному випадку досліджувати обставини і докази, що не досліджувалися судом першої інстанції.

Відтак, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження.

Щодо запобіжного заходу стосовно обвинуваченого.

Беручи до уваги положення ст. 331, ст. 177, ст. 178, ст. 194 КПК України, мету застосування запобіжного заходу, а саме забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, тощо, особу обвинуваченого, - колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14 січня 2022 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у Кіровоградському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 297 КК України.

Обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, - до 15 липня 2022 року включно.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, касаційному оскарженню судове рішення не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4