Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31.08.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/1030/20, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.09.2020.

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, без освіти, тимчасово не працюючий, не одружений, раніше судимий, засуджений:
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.03.2018 та остаточно до відбування ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 05 (п`ять) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 17 год. - 10.10.2019.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
ПОП ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, без освіти, тимчасово не працюючий, не одружений, раніше судимий, засуджений:
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.11.2019, остаточно до відбування ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 04 (чотири) місяці.
Зараховано у строк призначеного покарання, частково відбуте покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.11.2019.

-2-

Речові докази по справі: корпус телевізора марки «PHILIPS» моделі «POWERVISION», 160-250V, 50/60 Hz, 56W, килим та п`ять стаканів повернуто ОСОБА_12 ; слід одорологічного походження, слід папілярних ліній - знищено.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі за проведення товарознавчої експертизи №11/676 від 27.09.2019 у розмірі 706 (сімсот шість) грн. 50 коп. з кожного.
Згідно вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
28.08.2019 близько 12 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, таємно, повторно, з корисливих мотивів, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом злому проникли до будинку за адресою АДРЕСА_2 , звідки викрали телевізор марки «PHILIPS» моделі «POWERVISION», 160-250V, 50/60 Hz, 56W, килим та п`ять стаканів, які належали ОСОБА_12 , чим заподіяли потерпілому матеріальні збитки у сумі 881 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, зазначає про незаконність постановленого щодо нього вироку у зв`язку з несправедливістю призначеного покарання внаслідок його суворості. Просить вирок суду від 16.09.2020 в частині призначення йому покарання змінити, пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.69 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання належно не враховано визнання ним вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування потерпілому заподіяної злочином шкоди та відсутність претензій з боку потерпілого. Зазначені обставини, на його думку, давали підстави суду першої інстанції призначити більш м`яке покарання, в тому числі із застосуванням ст.69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність винуватості у пред`явленому йому обвинуваченні та кваліфікацію його дій, зазначає про незаконність постановленого щодо нього вироку у зв`язку з несправедливістю призначеного покарання внаслідок його суворості. Просить вирок суду від 16.09.2020 в частині призначення покарання змінити, пом`якшити призначене судом першої інстанції покарання, застосувавши вимоги ст.69 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання належно не враховано визнання ним вини, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність претензій з боку потерпілого, відшкодування заподіяної злочином шкоди та бажання стати на шлях виправлення.

Судове провадження розглядається за відсутності потерпілого, неявка якого з урахуванням положень ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що потерпілий належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційних скарг на вирок суду, а також те, що від нього не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин його неявки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали подані обвинуваченими апеляційні скарги і просили такі задовольнити, доводи прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала щодо задоволення апеляційних скарг обвинувачених, обговоривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

-3-

Згідно ст.370 КПК судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обгрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримані.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в повному обсязі визнали свою вину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення при обставинах, викладених у обвинувальному акті, та беручи до уваги те, що прокурор та обвинувачені не оспорювали фактичні обставини кримінального провадження, судом встановлено, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачені, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснивши їм положення ч.3 ст.349 КПК України про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку, вислухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 цього Кодексу, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України такі не перевіряються.
Відхиляючи доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного їм покарання внаслідок надмірної його суворості та доводи обвинувачених щодо наявності підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, колегія суддів приходить до такого висновку.

Загальні засади призначення покарання (ст.65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

У відповідності до ст.65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
У відповідності до вимог ч.3 ст.374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
-4-
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст.65 КК України та врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, дані про особу винних, зокрема, ОСОБА_6 , який раніше судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не має міцних соціальних зв`язків, а також ОСОБА_7 , який є раніше судимим та не має міцних соціальних зв`язків. Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання також врахував обставини, що пом`якшують покарання, зокрема: щире каяття у вчиненому, визнання вини.
Окрім того, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з огляду на вчинення ним кримінального правопорушення до постановлення вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.11.2019, призначив йому остаточне покарання за правилами, визначеними ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань.
Разом з тим, застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд при цьому повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до вимог чинного законодавства, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дане кримінальне правопорушення, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.
Проте, обставин, які б суттєво знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення та є передумовою для застосування щодо них положень ст.69 КК України судом першої інстанції не було встановлено. Не встановила їх і колегія суддів апеляційного суду при перегляді вироку суду.
За таких обставин, колегія судді погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченими можливо лише з призначенням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідної статті закону України про кримінальну відповідальність і підстави для застосування ст. 69 КК України та зменшення обвинуваченим строку призначеного покарання у даному кримінальному провадженні відсутні.

-5-

Відповідно до положень ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Всупереч доводів апеляційних скарг обвинувачених, колегія суддів вважає, що розмір призначеного як обвинуваченому ОСОБА_6 , так і обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про їх особи, а також відповідає критерію справедливого покарання, в тому числі вимогам ст.65 КК України та його меті.
Беручи до уваги, що обвинувачений ОСОБА_6 характеризуються посередньо, не має міцних соціальних зв`язків, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття у вчиненому, визнання ними своєї вини, однак враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, наявність судимостей, вчинення кримінального правопорушення в період іспитового строку, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.71 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як встановлено судом, вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 06.03.2018 ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 03 (три) місяці та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 02 (два) роки.
Враховуючи наведене, а також керуючись вимогами вимоги ч.1 ст.71 КК України, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю двох вироків у виді позбавлення волі на строк 04(чотири) роки 05(п`ять) місяців, що є більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком і є правильним, відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність та на думку апеляційного суду є справедливим, адже відповідає принципам індивідуалізації та справедливості, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушення.
Посилання в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про неврахування судом першої інстанції в достатній мірі пом`якшуючих покарання обставин, зокрема, визнання ними вини, щире каяття, колегія суддів відхиляє, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції і підстав для їх повторного врахування апеляційний суд не вбачає.

Отже, доводи обвинувачених про пом`якшення призначеного їм покарання з урахуванням ст.69 КК України та зміни вироку в цій частині, з урахуванням наведених ними доводів, слід визнати безпідставними, оскільки такі доводи носять суто суб`єктивний характер і не можуть вважатися достатніми підставами для пом`якшення покарання.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено підстав для застосування норм ст.69 КК України.
Таким чином, призначене судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових

-6-

кримінальних правопорушень, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для зміни вироку за доводами апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про зайву суворість призначеного їм покарання, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, з огляду на положення п.2 ч.1 ст.413 КПК України, зокрема, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно п.п.15,19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення саме в цей період нового умисного злочину, на виконання положень ст.34 КК України, утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України передбачено як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст.ст.32,34 КК України.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_7 раніше судимі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, судимість за які не знято і не погашено в установленому законом порядку, тому, при кваліфікації їхніх дій за ч.3 ст.185 КК України враховано таку кваліфікуючу кримінальне правопорушення ознаку, як повторність.
Разом з тим, в порушення ст.67 КК України, незважаючи на попередні судимості обвинувачених, суд повторно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує його покарання, при тому, що дану обставину не було встановлено органом досудового розслідування і така не була зазначена в обвинувальному акті, відповідно до вимог п.6 ч.2 ст.291 КПК України, а тому таке посилання підлягає виключенню з вироку суду, як зайве.
Виключення обтяжуючої обставини у вигляді рецидиву злочинів не впливає на призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з урахуванням ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання, яке, на думку колегії суддів, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
З огляду на наведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в межах повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ст.407 КПК України, підлягає зміні, через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

-7-

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408. 409,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.09.2020 щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,- змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.09.2020 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
В решті вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16.09.2020 щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
На ухвалу Закарпатського апеляційного суду безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: