Провадження №11-кп/801/886/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000750 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2022, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка, Жмеринського району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: ?24.03.1995 Жмеринським міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 229-6 КК України (в редакції від 1960 року) до виправних робіт строком 2 роки з відрахуванням 20% доходу; ?16.06.1995 Жмеринським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 229-6, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання виправно-трудовій колонії загального режиму. Звільнений 08.08.1996 на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію»; ?08.12.1998 Жмеринським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 229-6, ч. 1 ст. 188-1, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбування покарання у виправно-трудовій колонії суворого режиму. Звільнений 28.01.2002 по відбуттю строку покарання; ?11.05.2005 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 26.07.2006 на підставі постанови Староміського районного суду м. Вінниці умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік, 1 місяць, 10 днів; ?16.03.2007 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.07.2010 на підстави постанови Староміського районного суду м. Вінниці умовно-достроково з невідбутим строком покарання 11 місяців, 25 днів; ?06.09.2011 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст. 70, ст. 71, ст. 72, ст. 81 КК України до 2 років 10 місяців позбавлення волі. Звільнений 29.04.2014 по відбуттю строку покарання; ?01.12.2014 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та встановленим іспитовим строком 3 роки; ?16.12.2015 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 09.04.2021 по відбуттю строку покарання; ?04.07.2022 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.07.2022 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання цивільних позовів, процесуальних витрат та речових доказів.
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 09.08.2021 близько 15:00 год. перебуваючи біля озера, розташованого поряд з будинком № 32, що по вул. Ватутіна у м. Вінниці, помітив малолітнього ОСОБА_9 біля якого знаходився велосипед марки «Formula» чорного кольору. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел на протиправне заволодіння вказаним велосипедом.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна, ОСОБА_8 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок чужого майна та обернення його на свою користь, пересвідчившись у відсутності свідків, шляхом вільного доступу, підійшов до вказаного велосипеду марки «Formula» моделі «THOR 1.0 AM DD 27.5», чорного кольору, який знаходився на березі озера позаду ОСОБА_9 та, сівши на нього, почав рух, отримавши таким чином реальну початкову можливість розпорядитись викраденим майном. В цей час, власник велосипеду малолітній ОСОБА_9 , який рибалив та був спиною до велосипеда, обернувшись, помітив факт викрадення, та одразу почав вимагати повернення майна.
Однак, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_8 , розуміючи, що його злочинними діями спостерігає потерпілий, переслідуючи мету легкої матеріальної наживи, відкрито, продовжив свої дії з метою доведення умислу до кінця, на прохання малолітнього припинити протиправні дії не відреагував, залишив місце вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 5307/21-21 від 03.09.2021 за результатами проведеної судової товарознавчої експертизи ринкова вартість велосипеду марки «Formula» моделі «THOR 1.0 AM DD 27.5» з рамою чорного кольору, з урахуванням зносу, складала 5 840,35 грн.
Внаслідок вищезазначених протиправних дій ОСОБА_8 малолітньому ОСОБА_9 завдано майнової шкоди на суму 5 840,35 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Прокурор, в своїй апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2022 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.07.2022, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, оскільки необхідно було призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів більше ніж 4 роки позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив ухвалити новий вирок суду, адвоката та обвинуваченого, які погодились з апеляційною скаргою прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В порушення цих вимог закону, суд першої інстанції застосував принцип поглинення однакових за видом і розміром покарань.
Суд призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Беручи до уваги, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, оскаржуваним вироком засуджений за вчинення грабежу, обставиною, що обтяжує його покарання судом визнано вчинення злочину стосовно малолітньої дитини, суду необхідно було призначити ОСОБА_8 покарання більше мінімального поканання.

На думку колегії суддів слід призначити остаточне покрання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Так, згідно з ч. 1 ст. 70 КК України та роз`ясненнями п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При цьому, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Не зваживши на те, що таке покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 186 КК України йому призначено не у максимальному розмірі, а тому воно не підлягало поглиненню.

Крім того, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що Вінницьким міським судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невірно застосовано положення ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку.
Керуючись ст.405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.07.2022, яким засуджено ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та постановити новий вирок.
ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04.07.2022, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_10