Справа № 159/3855/20 Провадження №11-кп/802/228/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 125, ст.126-1, ч. 2 ст. 186 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2022 року

місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ковеля Волинської області, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючий, неодружений, із середньою освітою, раніше судимий:

1) вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14.07.10 за ч. ч. 1, 2 ст. 186 КК України до 4 років, 01 місяця позбавлення волі, з встановленням іспитового строку 2 роки;

2) вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.11.10 за ч. 2 ст. 190 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 4 років, 06 місяців позбавлення волі;

3) вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15.05.14 за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до 4 років, 06 місяців позбавлення волі;

4) вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29.04.20 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з втановленням іспитового строку 1 рік, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

засуджений за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді арешту на строк 05 (п`ять) місяців;

за ст.1261 КК України до покарання у виді арешту на строк 06 (шість) місяців;

за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайсуду Волинської області від 29.04.20 та остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування 5 (п`ять) років 06 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання 29.01.21.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній, тримання під варто.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та цивільний позов.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він о 20 год. 35 хв. 01.07.20 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , де знаходиться його помешкання, на ґрунті раптово виниклого конфлікту із мешканцем цього ж будинку потерпілим ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, умисно, тримаючи у правій руці молоток, наніс ним один удар по обличчю потерпілого. В результаті вказаних вище дій потерпілому було спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепномозкової травми зі струсом головного мозку, гематоми лівої орбітальної ділянки з раною, що за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того він же, в період часу з 01.01.20 по 12.10.20 умисно систематично вчиняв психологічне та фізичне насильство щодо особи, з якою перебуває у сімейних відносинах, а саме: щодо свого рідного брата потерпілого ОСОБА_11 , що призвело до психологічних страждань, погіршення якості життя останнього. Обвинувачений ОСОБА_8 , попередньо неодноразово вчиняючи домашнє насильство, що мало місце о 20 год. 05 хв. 01.01.20 о 20 год. 46 хв. 31.01.20 о 00 год. 05 хв. 09.05.20 за що притягувався до адмінвідповідальності за ст.1732 КУпАП, у порушення вимог ст.28 Конституції України та Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» продовжив свої умисні протиправні дії, що вказує на їх системність, а саме:о 23 год. 50 хв. 03.10.20 він, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, на ґрунті неприязних відносин ображав потерпілого ОСОБА_11 нецензурними словами, штовхав руками та погрожував останньому фізичною розправою, чим вчинив домашнє насильство щодо свого брата потерпілого ОСОБА_11 , з яким проживає спільно та перебуває у сімейних відносинах, що полягало у психологічному та фізичному насильствах і призвело до психологічних страждань потерпілого ОСОБА_11 , а також погіршення якості життя останнього, що виразилось у настанні втоми, фізичного дискомфорту, негативних переживань та емоційної напруженості, втраті енергійності, повноцінного сну, відпочинку, самооцінки та позитивних емоцій. Продовжуючи свої умисні протиправні дії, що вказує на їх систематичність, обвинувачений ОСОБА_8 о 08 год. 20 хв. 12.10.20 перебуваючи за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, на ґрунті неприязних відносин ображав свого брата потерпілого ОСОБА_11 нецензурними словами та погрожував йому фізичною розправою, перешкоджав відпочинку, чим вчинив домашнє насильство щодо свого брата, з яким проживає спільно та перебуває у сімейних відносинах, що полягало у психологічному насильстві та призвело до психологічних страждань потерпілого, а також погіршення якості його життя, що виразилось у настанні втоми, фізичного дискомфорту, негативних переживань та емоційної напруженості, втраті енергійності, повноцінного сну, відпочинку, самооцінки та позитивних емоцій.

Крім того він же о 21 год. 40 хв. 28.01.21, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи по АДРЕСА_3 , на території автозаправного комплексу «UPG», де, впевнившись, що його дії мають таємний характер, шляхом вільного доступу проник у інше приміщення, а саме: кабіну тягача сідлового марки «Volvo», на іноземній реєстрації, н. з. « НОМЕР_1 », що був припаркований на вказаній вище території, та, здійснюючи незаконне заволодіння чужим майном: телефоном мобільним марки «HUAWEI mate 10 late» чорного кольору, з ІМЕI 1: НОМЕР_2 , ІМЕI 2: НОМЕР_3 ; планшетом марки «HUAWEI MediaPad Т 3» сріблястого кольору, що належать потерпілому громадянину Республіки Польщі ОСОБА_12 , 73 р. н., та папкою, у якій знаходились особисті документи потерпілого, був помічений свідками. На вимогу зупинитись та повернути викрадене майно, обвинувачений ОСОБА_8 не відреагував та почав втікати з викраденим майном, чим відкрито повторно заволодів: телефоном мобільним марки «HUAWEI mate 10 late» чорного кольору, з ІМЕI 1: НОМЕР_2 , ІМЕI 2: НОМЕР_3 ; планшетом марки «HUAWEI MediaPad Т 3» сріблястого кольору, що належать потерпілому громадянину Республіки Польщі ОСОБА_12 , 73 р. н., та папкою, у якій знаходились особисті документи, належні потерпілому ОСОБА_13 .. Внаслідок вище вказаних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 завдано майнової шкоди на загальну суму 4 050 грн.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що судом безпідставно кваліфіковано його дії за ч.2 ст.186 КК України, оскільки він таємно викрав майно у потерпілого, тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України. Також зазначає, що він примирився з потерпілим по ч.2 ст.125, ст.126-1 КК України. Просить пом`якшити йому покарання, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України, шляхом зміни вироку або його скасуванням з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.125, ст.126-1 КК України, а також вид та розмір покарання за вказаними статтями, вважає вирок суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України необґрунтованим. Посилається на те, що стороною обвинувачення не надано достовірних даних про те, що дії обвинуваченого, які мали таємний характер, були викриті. Зазначає, що кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України суд поклав в основу вироку неналежні та недопустимі докази, а саме показання свідків. Просить вирок суду змінити, залишити без змін призначене судом покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.125, ст.126-1 КК України, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання 2 роки позбавлення волі, і на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім виром та остаточно визначити ОСОБА_8 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які подані апеляційні скарги сторони захисту підтримали та просили змінити вирок суду, думку прокурора, яка заперечувала апеляційні скарги і просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.125, ст.1261 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, а також вид та розмір призначеного покарання за вказаними статтями учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
На думку апеляційного суду, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції фактично дотримані.
Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, тобто у відкритому умисному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка.
Спростовуючи доводи апеляційних скарг в частині встановлених фактичних обставин кримінального провадження, зокрема вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд навів в своєму вироку докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За матеріалами кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України зроблено з дотриманням вимог ст.23 КПК України, на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне. Апеляційний суд вважає, що за встановлених судом обставин, дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України кваліфіковано правильно.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції в основу винуватості ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України поклав показання обвинуваченого, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили обставини, викладені в обвинувальному акті, та дійшов висновку, що їх показання є послідовними, узгоджуються між собою та іншими наданими і дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив факт заволодіння майном потерпілого, яке знаходилось в транспортному засобі.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 показав, що в день події він із свідком ОСОБА_15 та обвинуваченим на заправці біля «Сільмашу», в середині магазину пили чай, він був випившим. Свідок ОСОБА_15 вийшов з магазину першим, а вони залишились. Потім вони вийшли з магазину і він - пішов у туалет на території заправки. Коли він вийшов з туалету, то побачив, що обвинувачений наполовину верхньою частиною тіла знаходиться у кабіні вантажного автомобіля - «софіка», який стояв на території заправки через двері з боку водія. Інших осіб біля цього авто він не бачив. Він був на відстані біля 20 м від цього авто і він крикнув обвинуваченому: «Вилазь звідти.». При цьому двері авто були з правої сторони від нього. Поряд інших автівок не було. Але обвинувачений на його крик ніяк не відреагував. Чи чув його обвинувачений, не знає. Він до обвинуваченого не підходив. Що обвинувачений робив у кабіні, він не знає. Потім хтось голосно кричав, так як на заправці ще були люди. Він злякався і побіг додому у сторону від вантажного автомобіля, так як якісь хлопці кричали: «Заліз.». Обвинувачений на крики сторонніх осіб не реагував, не втікав.
Будучи допитаним місцевим судом свідок ОСОБА_15 показав, що обвинуваченого знає біля 2 х років, 28 числа, у жовтні, 2020 року він, із свідком ОСОБА_14 та обвинуваченим вживав спиртне, потім, коли вже було темно, вони разом пішли на заправку придбати цигарок. З ними була ще дівчина. Вони стояли на вулиці. На заправці було багато хлопців. Незнайомий йому чоловік ходив біля фури та дивився і крутив контакти, присів між причіпом та обдивлявся контакти. Обвинувачений попросив його підійти до цього чоловіка і попросити грошей. Обвинувачений та свідок ОСОБА_14 залишились на місці, а він підійшов до цього чоловіка зі сторони пасажирського сидіння і попросив 10 грн. Але той його не зрозумів, іноземною мовою сказав почекати. Він зрозумів, що цей чоловік не українець. Двері кабіни з цього боку, де був він, були зачинені. Обвинувачений з ним до цього чоловіка не підходив, де був він не знає. Позаду нього на відстані 10 м та на такій же відстані ближче до кабіни фури стояла група хлопців. В цей час виявили, що у машині хтось «шастає», щось краде та втікає. Але він цього не бачив. Він побачив, що хлопців, з якими він був на АЗС немає. Хлопці, які стояли на заправці і були із легковим автомобілем, почали кричати у сторону кабіни фури, наздоганяти когось, кричати та наздогнали автомобілем десь біля технікуму і привезли обвинуваченого на заправку до цієї фури. Він зрозумів, що викрадач це обвинувачений, так як ті хлопці, які затримали обвинуваченого, привезли документи у папці, телефон сенсорний. Прибула поліція. Обвинуваченого та його тоді було затримано.
Також вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України підтверджується іншими доказами, які досліджені судом: протокол огляду місця події від 28.01.2021, під час було оглянуто автомобіль марки «Вольво» (т.1 а.к.п. НОМЕР_4 ), протоколом добровільної видачі від 29.01.2021 (т.1 а.к.п.224-229), протоколом огляду речей від 03.02.2021 (т.1 а.к.п.232, 233), рапортами працівників поліції від 28.01. та від 29.01.2021 та протоколом огляду речей від 03.02.2021 під час якого укол оглянуто відео з камери відеоспостереження за 28 січня 2021 року на території АЗС «UPG».
При оцінці доказів та доводів апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції показання вище зазначених свідків вважає логічними, послідовними, такими, що не містять істотних суперечностей і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються документально, та які місцевий суд обґрунтовано прийняв до уваги, визнав їх достовірними й такими, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Також варто звернути увагу і на роз`яснення, які викладені у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009, згідно яких дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Отже, в даному випадку дії ОСОБА_8 , які були розпочаті як таємне викраденні майна з автомобіля, однак були виявлені свідками, які наздоганяли його, правильно кваліфіковані судом першої інстанції як грабіж.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка.
Таким чином, сукупність досліджених місцевим судом доказів та роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 повністю спростовують доводи апеляційних скарг про можливість перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом віднесено молодий вік обвинуваченого.
А до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 , судом обґрунтовано і вмотивовано віднесено вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Також місцевим судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який негативно характеризується по місцю фактичного проживання, не працює та не має джерела доходу, хоча є працездатного віку; раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності із застосуванням насильства. Вчинив нові умисні кримінальні правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком суду.
Тому врахувавши всі обставини в кримінальному провадженні в їх сукупності, суд призначив ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням положень ст.ст.70, 71 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не є надто суворим.
Отже, призначене ОСОБА_8 покарання апеляційний суд вважає таким, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах.
Разом з тим, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.126-1 КК України вчинення кримінального правопорушення щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах
Проте з таким висновком місцевого суду суд апеляційної інстанції не може погодитися.
ОСОБА_8 місцевим судом визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України, тобто в умисному систематичному вчиненню психологічного та фізичного насильства щодо особи, з якою перебуває у сімейних відносинах
Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Проте, суд на вищезазначені вимоги матеріального закону увагу не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.126-1 КК України, вчинення кримінального правопорушення щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку на підставі положень ч.2 ст.404 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо іншої особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах.
В решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий
Судді