КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/937/2022
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 в його інтересах, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року у кримінальному провадженні №0000497 стосовно обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Піски Лохвицького району Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 та проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цим же вироком визнано ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Судом також вирішені питання про залік попереднього ув`язнення та щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 25 липня 2019 року приблизно о 01 год 30 хв ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою групою осіб, перебували за адресою: АДРЕСА_5 , поблизу входу до продовольчого магазину «Мармелад».

Діючи за заздалегідь підготовленим планом дій, спрямованим на вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище, з корисливих мотивів, з метою спільного протиправного збагачення, 25 липня 2019 року в проміжок часу з 01 год 30 хв по 03 год 46 хв ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вчинили такі дії.
ОСОБА_12 , маючи при собі два металевих предмети, схожих на фомки, які він заздалегідь приготував для вчинення умисних дій, спрямованих на проникнення у сховище, а саме до купюро-приймача платіжного терміналу типу «Айбокс» червоного кольору з маркуванням «№58560 Easy Pay», який перебуває у користуванні ТОВ «Фінансова Компанія «Абекор», встановленого ліворуч входу вказаного магазину, де зберігалися грошові кошти в сумі 2061 грн 00 коп, використовував підготовлене знаряддя як важіль для пошкодження корпусу, почав наносити удари по корпусу платіжного терміналу, тим самим пошкодив частину однієї із стінок терміналу.

У цей час ОСОБА_11 стояв на відстані не більше 10-20 м від місця, де ОСОБА_12 вчиняв злочинні дії та спостерігав за навколишньою обстановкою з метою недопущення затримання ОСОБА_14 на місці вчинення злочину, при цьому подаючи останньому жести, невербальні знаки, звуки, які вказували на відсутність сторонніх осіб.
Таким чином ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не виконали усіх дій, які вони вважали необхідними для доведення умислу до кінця, а саме таємного викрадення з платіжного терміналу грошових коштів у сумі 2 061 грн 00 коп та розпорядження ними на власний розсуд, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їм не вдалося проникнути до сховища, де зберігалися грошові кошти, та вони були затримані працівниками поліції на місці злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно нього за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що стороною обвинувачення в суді не було доведено фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті від 30 вересня 2019 року. Показаннями обвинувачених, які є послідовними та правдивими, спростовується версія сторони обвинувачення, а більшість доказів сторони обвинувачення отримані з істотним порушенням норм КПК України, отже є неналежними та недопустимими.

Звертає увагу на те, що версія сторони захисту жодним чином не була перевірена під час досудового розслідування та в подальшому не була взята до уваги судом першої інстанції. Всі клопотання сторони захисту про допит свідків, про проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_15 безпідставно були відхилені, що свідчить про обвинувальний ухил суду першої інстанції. Разом із цим, показання свідка ОСОБА_16 не можуть бути взяті до уваги судом, оскільки вони отримані в порушення вимог ст.ст. 23, 225 КПК України.

Що стосується документів, які судом покладено в основу вироку, то обвинувачений зазначає, що форма вивод події №40550316, форма вивод події №40551638, заява звернення з метою інформування і надання допомоги у вирішення питання від 17 вересня 2019 року ОСОБА_16 з фотознімком, протокол огляду місця події від 25 липня 2019 року з фототаблицями, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27 липня 2019 року за участі свідка ОСОБА_16 , довідка про вартість товару ТОВ «Фінансова Компанія «Абекор» №3/130 від 24 липня 2019 року є недопустимими доказами, оскільки отримані (складені) з порушенням вимог КПК України, і не доводять його ( ОСОБА_12 ) причетності до інкримінованого кримінального правопорушення.

За позицією ОСОБА_12 , із детального аналізу всіх наданих прокурором доказів можна дійти висновку, що невідома особа (особи) пошкодила 25 липня 2019 року термінал «Айбокс» біля магазину «Мармелад», по вул. Миру, 6 в м. Києві, що може свідчить про наявність в діях невідомої особи (осіб) складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 194 КК України або ст. 296 КК України, і жодним доказом не доведено наявності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Обвинувачений також посилається на те, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог КПК України, оскільки не забезпечено допиту в суді представника потерпілого, деякі судові засідання зафіксовано неналежним чином (відсутній відеозапис).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року відносно ОСОБА_12 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо останнього за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

Підтримуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, захисник додатково посилається на те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 складено, затверджено прокурором, вручено ОСОБА_12 та скеровано до суду за межами строку досудового розслідування, тому суд першої інстанції мав закрити кримінальне провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, отже допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, зазначає, що в кримінальному провадженні немає потерпілого, оскільки в матеріалах провадженні відсутні заяви про вчинення кримінального правопорушення або про залучення до провадження як потерпілого ТОВ «Фінансова компанія «Абекор». Ця юридична особа взагалі не може бути потерпілим, бо не являється власником терміналу «Айбокс» червоного кольору з маркуванням «№ НОМЕР_1 ОСОБА_18 », який перебуває лише у її користуванні, при цьому судом не допитувались орендодавець, власник або орендар вказаного терміналу, а довідка №3/130 ТОВ «Фінансова компанія «Абекор» датована 24 липня 2019 року, тобто за добу до вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, за позицією захисника показання свідка ОСОБА_16 не можуть бути визнані належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_11 , оскільки вони містять істотні протиріччя та є сумнівними, оскільки з огляду на адресу перебування свідок взагалі не міг фізично бачити і чути що відбувалось на АДРЕСА_5 .

Як вважає захисник, в справі відсутні докази вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, а показання обвинувачених прокурором не спростовані жодним доказом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту та просили їх задовольнити, позицію прокурора, який погодився з доводами сторони захисту про те, що кримінальне провадження підлягало закриттю на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі статтею 113 КПК України процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу (частина 2 статті 113 КПК України).

Законом України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року частину першу статті 284 КПК України було доповнено пунктом 10, згідно з яким кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Разом із цим, відповідно до ч. 7 ст. 217 КПК України днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше.

Строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею (ч. 5 ст. 219 КПК України).

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 219 КПК України, з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Частина 4 ст. 219 КПК встановлює, що строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 Глави 24 цього Кодексу.

Згідно з ч. 5 ст. 294 КПК України строк досудового розслідування, що закінчився, поновленню не підлягає.

Відповідно до ст. 283 КПК України прокурор зобов`язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру здійснити одну з таких дій: (1) закрити кримінальне провадження; (2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; (3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з положеннями ст. 293 КПК України одночасно з переданням обвинувального акта до суду прокурор зобов`язаний під розписку надати їх копію та копію реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваному (крім випадку, передбаченого частиною другою статті 297-1 цього Кодексу), його захиснику, законному представнику.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях, кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в рамках строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 19 січня 2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000497 було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а 25 липня 2019 року за №0006187 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за матеріалами правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень (т. 2 а.с. 142).

Постановою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_19 від 23 серпня 2019 року матеріали досудових розслідувань, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000497 та №0006187 були об`єднані в одне кримінальне провадження під №0000497 (т.2 а.с.135-136). 25 вересня 2019 року прокурором було прийнято процесуальне рішення у формі постанови про виділення з матеріалів досудового розслідування за №0000497 матеріалів щодо вчинення невстановленими особами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та реєстрацію цих матеріалів за №0008037 (т. 2 а.с. 139-140).

25 липня 2019 року в рамках кримінального провадження №0006187 ОСОБА_11 і ОСОБА_12 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України (т.2 а.с. 146-148, 159-161).

Строк досудового розслідування у кримінальному провадженні не продовжувався.

25 вересня 2019 року прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_20 було надано доручення слідчому повідомити сторону захисту та представника потерпілого про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000497 (т. 2 а.с. 162) та цього ж дня старший слідчий СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_21 повідомив підозрюваних ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_22 про завершення досудового розслідування і надав стороні захисту доступ до матеріалів справи (т. 2 а.с. 164, 166-167).

25 вересня 2019 року сторона захисту підтвердила факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, про що свідчать протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, підписані підозрюваними та захисником без будь-яких зауважень та застережень (т. 2 а.с. 165, 168).

Таким чином, днем закінчення строку досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні є 26 вересня 2019 року.

Разом із тим, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_23 та ОСОБА_12 складений та підписаний 30 вересня 2019 року, а направлений до Дніпровського районного суду м. Києва 02 жовтня 2019 року, що свідчить про очевидне порушення прокурором вимог кримінального процесуального законодавства України.

За викладених обставин, враховуючи, що злочин, який інкримінувався обвинуваченим не відноситься до категорій тяжких чи особливо тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_23 та ОСОБА_12 підлягають застосуванню приписи п.10 ч. 1 ст.284 КПК України, отже колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту в цій частині.

Здійснення судового провадження при наявності підстав для закриття кримінального провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України становить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення, ухваленого за результатами такого судового розгляду.

Таким чином вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню.

При цьому, виходячи з положень ст. 417 КПК України, яка уповноважує суд апеляційної інстанції закрити кримінальне провадження у разі встановлення підстав, передбачених ст. 284 КПК України, колегія суддів, скасовуючи вирок суду першої інстанції, приймає рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч. 1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного ст. 219 КПК України, після повідомлення особі про підозру.

Крім того, слід вирішити питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та повернення заставодавцю внесеної за ОСОБА_12 застави.

Виходячи із засад законності та дотримання розумних строків у справі, продовження кримінального провадження відносно особи, щодо якої встановлені та підтверджені підстави для закриття кримінального провадження, на думку колегії суддів, суперечить цим засадам, а тому колегія суддів не перевіряє інших доводів апеляційних скарг сторони захисту, у тому числі стосовно допустимості доказів у кримінальному провадженні.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_24 в його інтересах, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_13 в його інтересах, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 13 травня 2021 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 скасувати, а кримінальне провадження №0000497 з обвинуваченням ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Запобіжні заходи стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вигляді застави скасувати.

Заставу в розмірі 35 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становило 67 235 (шістдесят сім тисяч двісті тридцять п`ять) гривень, внесену 27 серпня 2019 року на рахунок ТУДСАУ у м. Києві (одержував - ТУДСАУ у м. Києві, , банк одержувач - Державна казначейська служба України м. Київ, МФО - 820127, розрахунковий рахунок №2089) на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 26 липня 2019 року за ОСОБА_12 - повернути заставодавцю ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4