ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1921/22 Справа № 179/2166/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000212, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2022 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську,
громадянина України, проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, кваліфікацію дій ОСОБА_7 , доведеність його винуватості, у той же час зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні йому покарання.
Вказує, що судом при призначенні покарання не враховано положення ст. 61 КК України, згідно якої покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку, в той час як обвинуваченому на час ухвалення вироку виповнилось 60 років.
Зазначає, що судом в порушення вимог процесуального закону в мотивувальній та резолютивній частині вироку не зазначив пом`якшуючи покарання обставини та дані про особу обвинуваченого, які дають підстави для призначення покарання з застосування ст. 69 КК України.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 в період випробувального терміну періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.
ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 03 грудня 2021 року близько 22.40 год у АДРЕСА_1 , поблизу паркану вказаного будинку, маючи раптово виниклий умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом мопедом марки SPARK SP110-2C, VIN № НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу перекотив мопед марки SPARK SP110-2C з VIN № НОМЕР_1 до подвір`я за адресою свого мешкання, що розташоване у АДРЕСА_1 , і таким чином незаконно заволодів транспортним засобом - мопедом марки SPARK SP110-2C, VIN № НОМЕР_1 , чорного кольору.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, проти задоволення апеляційної скарги не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Так, в силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними (заслуговують на увагу).
Так, оскаржуваним вироком судом першої інстанції було застосоване до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої та другої групи.
Згідно даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , останній народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , а отже на час судового розгляду в суді першої інстанції йому виповнилось 60 років та відповідно до ст. 26 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування він є особою пенсійного віку, а отже призначення йому покарання у виді обмеження волі належить вважати порушенням вимог ст. 61 КК України, що тягне скасування оскаржуваного вироку в частині призначення йому покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку.
Обговорюючи питання про вид та розмір покарання, що підлягає призначенню ОСОБА_7 за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином, за який санкцією статті передбачено покарання від 3 до 5 років обмеження волі чи позбавлення волі на той самий строк. Обвинувачений є особою пенсійного віку, має зареєстроване місце проживання, міцні соціальні зв`язки, одружений, раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався. Крім того, останній щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, що було визнано обставинами, які пом`якшують його покарання, при цьому обставин, які обтяжують його покарання, судом першої інстанції встановлено не було, як не посилається на їх наявність і прокурор в апеляційній скарзі.
З огляду на викладене колегія суддів, погоджуючись з апеляційними вимогами прокурора, вважає за можливе призначити цьому обвинуваченому покарання відповідно до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнивши від його відбування з іспитовим строком тривалістю 1 рік. На думку колегії суддів саме таке покарання буде справедливим за видом та розміром і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання свідчать відомості про його особу, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують а також позиція потерпілого ОСОБА_10 , який вказав про відсутність претензій морального та матеріального характеру та просив призначити мінімальне покарання передбачене санкцією статті (а.с.51).
Також приймається до уваги, що за правилами ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів позбавлена можливості обговорювати питання як про збільшення тривалості іспитового строку, так і про призначення обвинуваченому покарання з реальним його відбуванням з огляду на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 , звільнений від відбування покарання з випробуванням, а також прокурор в апеляційній скарзі порушує питання про призначення цьому обвинуваченому покарання за правилами ст. 75 КК України, з призначенням іспитового строку мінімальної тривалості.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокура підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 12 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4