ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року

м. Київ

справа № 640/6410/18

провадження № 51-3012км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
потерпілої ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000552, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Чехова Московської області РФ, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. За вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

2. Постановлено стягнути із ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_8 5000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

3. Згідно з вироком 10 лютого 2018 року приблизно о 03:00 ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання злочинних наслідків, підійшов і постукав у двері квартири АДРЕСА_3 . Після того як мешканка вказаної квартири ОСОБА_8 відчинила двері, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, відштовхнув останню та незаконно проник до квартири. У приміщенні квартири ОСОБА_6 , застосовуючи фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої і виразилося в хапанні ОСОБА_8 за волосся та стисканні її рук, шляхом ривка відкрито викрав у неї мобільний телефон «iPhone 7», вартість якого за висновком судово-товарознавчої експертизи від 12 лютого 2018 року № 144 становить 19 250 грн.

4. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу, без згоди ОСОБА_8 взяв зі столу на кухні ноутбук останньої «Lenovo» вартістю 3350 грн (за даними висновку судово-товарознавчої експертизи від 12 лютого 2018 року № 144), а також змусив потерпілу передати йому 300 дол. США (еквівалентним за курсом НБУ на час вчинення злочину 8136 грн) і з місця події втік. Заволодівши в такий спосіб майном ОСОБА_8 , ОСОБА_6 завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 30 736 грн.

5. Харківський апеляційний суд ухвалою від 05 травня 2020 року змінив вирок місцевого суду: перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 на ч. 2 ст. 186 КК і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишив без змін.

6. Апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Як зазначив апеляційний суд, ні орган досудового розслідування, ні районний суд не встановили, що під час потрапляння до житла потерпілої ОСОБА_6 мав умисел на заволодіння чужим майном, а такий умисел виник в обвинуваченого, коли він уже був у квартирі потерпілої, тому кваліфікуюча ознака «проникнення» відсутня і підлягає виключенню з обвинувачення. З огляду на це суд апеляційної інстанції кваліфікував дії

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК і зменшив строк покарання, призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

7. Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 листопада 2020 року скасовано ухвалу Харківського апеляційного суду від 05 травня 2020 року стосовно ОСОБА_6 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

8. Колегія суддів Касаційного кримінального суду дійшла висновку, що розгляд справи судом апеляційної інстанції було проведено без додержання положень статей 2, 7, 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), а постановлене ним рішення не відповідає вимогам статей 370, 419 цього Кодексу. Як зазначив касаційний суд, апеляційний суд, безпосередньо не дослідивши доказів, передчасно зробив висновки щодо необхідності перекваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_6 , при цьому належним чином не з`ясував питань, які мають значення для визначення умислу і того, чи мало місце проникнення у житло під час здійснення відкритого заволодіння чужим майном.

9. Касаційний суд, скасувавши ухвалу апеляційного суду та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції, зобов`язав апеляційний суд під час нового розгляду оцінити доводи учасників процесу та кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність ? із точки зору достатності та взаємозв`язку, і з дотриманням вимог статей 370, 419 КПК постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

10. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінено, пом`якшено покарання за ч. 3 ст. 186 КК шляхом призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок залишено без змін.

Вимоги та узгоджені доводи осіб, які подали касаційні скарги

11. Прокурор ОСОБА_10 у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення норм кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що рішення апеляційного суду є незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч ст. 419 КПК лише зазначив в ухвалі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо вчинення ОСОБА_6 тяжкого злочину проти власності, його зухвалої поведінки, способу проникнення до чужого житла та застосування насильства до жінки, проте не дав їм належної оцінки і не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

12. Потерпіла ОСОБА_8 у своїй касаційній скарзі також просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно змінив вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня

2020 року і пом`якшив покарання ОСОБА_6 . Стверджує, що в матеріалах провадження відсутні будь-які обставини, які б пом`якшували покарання обвинуваченого. Останній взагалі не визнав ані своєї вини, ані цивільного позову, шкоду не відшкодував, не розкаявся, а навпаки, звинувачував потерпілу в неправдивих свідченнях і взагалі поводився зухвало стосовно інших учасників процесу, що свідчить про відсутність у нього прагнення до виправлення.

13. Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі з уточненнями і доповненнями просить скасувати вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що обвинувачення ґрунтується на суперечливих доказах, які було здобуто незаконним шляхом, досудове і судове слідство проведено однобічно, неповно, з істотним порушенням вимог КПК, у тому числі тих норм, що регулюють право на захист, і, як наслідок, було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню. Наголошує, що будь-яких протиправних дій не вчиняв, потерпіла, прочитавши записку від ОСОБА_11 , сама добровільно віддала йому майно, а потім обмовила його. Зазначає, що суд першої інстанції розглянув справу упереджено, без урахування тих даних, які свідчать на його користь. Зокрема, зазначає, що місцевий судне викликав у судове засідання свідка ОСОБА_11 , безпосередньо не дослідив і не оглянув речових доказів, обмежив у часі для підготовки до допиту. Вказує на недотримання принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення засад кримінального провадження: справедливого судового розгляду, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів та в доведенні перед судом їхньої переконливості. Вважає, що рішення суду апеляційної інстанції всупереч приписам статей 419 і 370 КПК є необґрунтованим і невмотивованим. Стверджує, що апеляційний розгляд було проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, у тому числі з порушенням права на захист, зокрема, при повторному розгляді справи апеляційний суд почав судове засідання із судових дебатів, а не з дослідження доказів, саме засідання провів у режимі відеоконференції, на що він згоди не давав, крім того, не забезпечив його перекладачем, тому він не все розумів, що відбувалося в судовому засіданні. Вказує, що апеляційний суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язаний був повторно дослідити обставини, встановлені у кримінальному провадженні, оскільки суд першої інстанції дослідив їх неповністю. Крім того, засуджений просить об`єднати це кримінальне провадження з кримінальним провадженням № 0000269, яке перебувало на розгляді в Московському районному суді м. Харкова, та на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) зарахувати йому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 березня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

14. До початку касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційні скарги потерпілої та прокурора, у яких вказує, що потерпіла надала неправдиві показання і намагається ввести касаційний суд в оману, при цьому він наполягає, що справу сфабриковано.

Позиції учасників судового провадження

15. Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи своєї касаційної скарги, просили задовольнити її, скасувавши судові рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Також засуджений і захисник заперечували проти задоволення касаційних скарг прокурора і потерпілої.

16. Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, водночас підтримав касаційні скарги прокурора ОСОБА_10 і потерпілої ОСОБА_8 , просив їх задовольнити, скасувавши ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

17. Потерпіла ОСОБА_8 і її представник ОСОБА_9 підтримали свою касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувавши ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , вважали, що касаційна скарга прокурора також підлягає задоволенню, та заперечували проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

18. Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

19. За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

20. Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

21. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

22. Підставами ж для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, як установлено ст. 438 КПК, є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

23. Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

24. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

25. З урахуванням вищезазначених вимог закону, вирішуючи питання щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень, Суд виходить з установлених фактичних обставин, викладених у цих судових рішеннях.

26. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 заперечує доведеність своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і ставить під сумнів дотримання судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень.

27. У кримінальному провадженні встановлено, що 10 лютого 2018 року приблизно о 03:00 ОСОБА_6 удерся до квартири ОСОБА_8 , що на АДРЕСА_4 , де, застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, заволодів її мобільним телефоном «iPhone 7», ноутбуком «Lenovo», а також 300 дол. США (за курсом НБУ на час вчинення злочину 8136 грн), чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 30 736 грн.

28. Такий висновок (з яким правильно погодилася й апеляційна інстанція) суд обґрунтував належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

29. Так, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 186 КК, суд послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка суду показала, що 10 лютого 2018 року близько 03:00 хтось постукав у двері тамбура, коли вона їх відчинила, то побачила батька свого хлопця ОСОБА_12 ОСОБА_6 з якимось чоловіком. Останні зайшли в тамбур та почали насильно тягнути її у квартиру. Вона кликала на допомогу і стукала у двері сусідньої квартири, але ніхто не відчинив. У квартирі чоловіки силоміць посадили її на диван та утримували. Пояснила, що ОСОБА_6 погрожував убити, заламував їй руки, бив по обличчю, держав її за волосся та намагався закрити їй рота. В цей час він вимагав від неї закордонний паспорт ОСОБА_12 і гроші. Вона віддала паспорт та 300 дол. США, оскільки боялася за своє життя. Йдучи, ОСОБА_6 забрав її ноутбук «Lenovo» і мобільний телефон «iPhone 7», які лежали на столі.

30. Суд обґрунтовано визнав зазначені показання потерпілої достовірними, оскільки вони знайшли підтвердження сукупністю інших доказів у справі. Зокрема, суд звернув увагу на показання свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що уночі 10 лютого 2018 року його батько ОСОБА_6 разом із ОСОБА_13 ходили до помешкання ОСОБА_8 . Пізніше від останньої він дізнався, що ОСОБА_6 , застосовуючи насильство, пограбував її, забравши гроші, телефон, ноутбук та його закордонний паспорт.

31. Звернув увагу суд також на те, що сам засуджений ОСОБА_6 підтвердив факт перебування разом із ОСОБА_13 уночі 10 лютого 2018 року в помешканні ОСОБА_8 , з якого він вийшов із мобільним телефоном, ноутбуком, закордонним паспортом сина ОСОБА_14 та 300 дол. США. Проте стверджував, що будь-якого насильства не вчиняв, до квартири не вдирався, потерпіла сама їх впустила і віддала майно, документ і гроші.

32. Не залишилися поза увагою суду й показання свідка ОСОБА_15 про те, що вона є сусідкою потерпілої ОСОБА_8 і тієї ночі чула звуки сварки з квартири останньої. До того хтось стукавув її двері та просив про допомогу. Пізніше дізналася від потерпілої, що тоді на неї напали та забрали гроші, ноутбук і телефон.

33. Також суд першої інстанції дослідив показання свідка ОСОБА_16 , яка суду повідомила, як дізналася від дочки потерпілої ОСОБА_8 про те, що вночі 10 лютого 2018 року до неї у квартиру вдерлися ОСОБА_6 з іншим чоловіком і пограбували її, при цьому невідомий чоловік її утримував, а ОСОБА_6 бив, погрожував убити, держав за волосся, вимагав від неї гроші. Дочка боялася за своє життя, а тому віддала ОСОБА_6 300 дол. США. Крім того, чоловіки забрали ноутбук і мобільний телефон. До того ж свідок підтвердила, що тієї ночі вона бачила синці на руках у ОСОБА_8 .

34. Як зазначив суд першої інстанції, на що також звернув увагу апеляційний суд, показання потерпілої та свідка ОСОБА_16 стосовно заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , були підтверджені даними висновків судово-медичних експертиз № 833-Ая/18 від 10 лютого 2018 року, № 09-1874/2018 від 04 квітня 2018 року, відповідно до яких у ОСОБА_8 виявлено легкі тілесні ушкодження, походження яких можливе в час і за обставин, про які повідомила потерпіла.

35. Суд звернув увагу на показання свідка сторони захисту ОСОБА_17 , яка в судовому засіданні пояснила, що вранці 10 лютого 2018 року після візиту

ОСОБА_6 до її помешкання, що за адресою: АДРЕСА_2 , у дворі біля будинку вона виявила ноутбук і телефон, які пізніше вилучили працівники поліції.

36. Предметом дослідження суду також були дані протоколів огляду місця події та вилучення речових доказів від 10 та 17 лютого 2018 року квартири

АДРЕСА_3 , в якій мешкала ОСОБА_8 , і будинку ОСОБА_17 за адресою АДРЕСА_2 , де було виявлено мобільний телефон «iPhone 7» чорного кольору в чохлі чорного кольору та ноутбук «Lenovo»; дані протоколів огляду предметів; дані, отримані за результатами проведення слідчого експерименту від 02 квітня 2018 року з потерпілою ОСОБА_8 , у ході якого остання у присутності понятих показала механізм і локалізацію нанесення їй ОСОБА_6 тілесних ушкоджень 10 лютого 2018 року; а також дані висновку дактилоскопічної експертизи № 312 від 28 лютого 2018 року про те, що сліди рук, виявлені в ході огляду 17 лютого 2018 року помешкання потерпілої ОСОБА_8 , належать ОСОБА_6 .

37. Зазначені докази в їхній сукупності вказують на наявність у діях ОСОБА_6 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК.

38. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК. Суд навів у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, із зазначенням місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. Відповідно до ст. 370 КПК суд обґрунтував вирок на тих доказах, які було розглянуто в судовому засіданні.

39. Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_18 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року стосовно ОСОБА_6 , погодився з висновком суду першої інстанції щодо допустимості, належності й достатності доказів, які були предметом ретельного дослідження.

40. Колегія суддів вважає, що під час розгляду апеляційних скарг суд апеляційної інстанції детально перевірив викладені у них доводи, які є аналогічними доводам, зазначеним у касаційних скаргах, і своє рішення належним чином мотивував, а отже, дотримався вимог ст. 419 КПК.

41. Так, апеляційний суд, заслухавши пояснення обвинуваченого і потерпілої, дослідивши докази у кримінальному провадженні, погодився з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину за наведених у вироку обставин.

42. Як зазначив апеляційний суд, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення аналізом показань засудженого, потерпілої, свідків, даними протоколів огляду місця події, предметів, пред`явлення речей для впізнання, даними слідчого експерименту та висновків експертиз. На підставі цих доказів місцевий суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане з проникненням у житло.

43. Доводи засудженого про те, що всі докази у справі про його винуватість у вчиненні грабежу є сфальсифікованими органом досудового розслідування, що він вилучив ноутбук і телефон у ОСОБА_8 на прохання свого сина ОСОБА_11 , про що в матеріалах провадження є відповідна записка останнього, суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано визнали безпідставними, зазначивши, що матеріали провадження містять лише ксерокопію записки ОСОБА_11 незрозумілого змісту, сторона захисту не надала її оригіналу, крім того, під час виконання вимог ст. 290 КПК жодних заперечень із цього приводу не заявляла.

44. Апеляційний суд перевірив доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції усупереч вимогам закону, не маючи будь-яких перешкод, умисно не допитав свідка ОСОБА_13 безпосередньо в судовому засіданні, і обґрунтовано визнав їх безпідставними, зазначивши, що суд першої інстанції неодноразово вживав заходів для виклику ОСОБА_13 в судове засідання, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження повістки, що були повернуті до суду без вручення (т. 2, а. с. 20, 41, 42, 90, 92, 114).

45. Суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що сторона захисту не заявляла клопотань про привід цього свідка, а враховуючи той факт, що останній є свідком сторони захисту, то вона не була позбавлена можливості самостійно встановити місцезнаходження ОСОБА_13 та забезпечити його явку в судове засідання.

46. Апеляційний суд належним чином перевірив і доводи засудженого про те, що суд першої інстанції порушив його права на справедливий судовий розгляд, не викликавши в судове засідання потерпілу на повторний допит, а також понятого ОСОБА_19 , який вказаний у протоколі затримання, і визнав їх безпідставними, зазначивши, що відсутність допиту ОСОБА_19 не позначилася на повноті дослідження фактичних обставин кримінального правопорушення, а потерпіла вже надавала суду пояснення.

47. Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції допитав потерпілу ОСОБА_8 у судовому засіданні 24 травня 2018 року (т. 1, а. с. 53, 54).

48. 28 листопада 2018 року потерпіла ОСОБА_8 звернулася до суду з клопотанням про розгляд кримінального провадження без її участі, зазначивши, що підтримує свій цивільний позов і просить його задовольнити (т. 1, а. с. 163). Отже, суд обґрунтовано відхилив заявлене засудженим клопотання про повторний допит потерпілої. Крім того, в суді апеляційної інстанції потерпіла підтримала свої показання, які давала місцевому суду.

49. Також апеляційний суд перевірив доводи сторони захисту про необхідність визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 10 лютого 2018 року (домоволодіння на АДРЕСА_2 ), висновку судово-товарознавчої експертизи № 144 і виявлених за цією адресою ноутбука та мобільного телефону у зв`язку з тим, що ухвала слідчого судді від 12 лютого 2018 року про надання дозволу на проведення огляду у вказаному домоволодінні не відповідає вимогам пунктів 4 і 6 ч. 2 ст. 235 КПК. Апеляційний суд погодився із судом першої інстанції, який, відмовляючи стороні захисту, зазначив, що заперечення проти ухвали слідчого судді можуть бути надані суду під час підготовчого засідання. Крім того, апеляційний суд звернув увагу на те, що вказаний огляд місця події було проведено у присутності власниці домоволодіння ОСОБА_17 , за її письмовою згодою (т. 1, а. с. 169), за участю понятих, спеціаліста і будь-яких зауважень та доповнень до протоколу не надходило (т. 1, а. с. 170174). За ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2018 року задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення 10 лютого 2018 року огляду в житловому будинку АДРЕСА_2 . В ухвалі зазначено, що будинок належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_20 і ОСОБА_17 , про що свідчать дані інформаційної довідки від 12 лютого 2018 року. За ухвалою слідчого судді від 14 лютого 2018 року було накладено арешт на виявлені за вказаною адресою ноутбук і мобільний телефон, які належать ОСОБА_8 (т. 1, а. с. 186, 187).

50. Ураховуючи наведене, апеляційний суд дійшов обгрунтованого висновку про те, що підстав для визнання отриманих доказів недопустимими, на чому наполягала сторона захисту, немає.

51. Також предметом розгляду апеляційного суду були доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що слідчі дії були проведені без нього, а експертиза, проведена на підставі слідчого експерименту, сфальсифікована. Як правильно зазначив апеляційний суд, такі доводи засудженого не узгоджуються з положеннями ч. 3 ст. 237, ч. 3 ст. 240 КПК, відповідно до яких під час проведення огляду місцевості, приміщення, речей та документів, а також під час проведення слідчого експерименту до участі у вказаних слідчих діях можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник, проте це право слідчого, а не обов`язок залучати вказаних осіб до проведення слідчої дії. Отже, вказані норми не встановлюють для слідчого відповідного обов`язку, а надають право.

52. Перевірив суд апеляційної інстанції посилання засудженого на відсутність у матеріалах справи висновків експертиз, визнавши йогобезпідставним, оскільки матеріали досудового розслідування були відкриті обвинуваченому в порядку ст. 290 КПК, останній ознайомився з ними, протежодних зауважень із цього приводу не заявляв.

53. Твердження засудженого в касаційній скарзі про те, що суд першої інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального закону не викликав у судове засідання свідка ОСОБА_11 , безпосередньо не дослідив і не оглянув речових доказів, обмежив у часі для підготовки до допиту, спростовуються даними журналу судового засідання. Зокрема, свідка ОСОБА_11 суд допитав у судовому засіданні 16 жовтня 2018 року (т. 1, а. с. 79, 80).

54. Наведені в касаційних скаргах прокурора і потерпілої доводи про призначення апеляційним судом ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого і є явно несправедливим через м`якість, є безпідставними.

55. Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

56. Приймаючи рішення про пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_6 судом першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що місцевий суд обґрунтовано урахував ступінь тяжкості вчиненого, особу винного, який раніше не судимий, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, те, що останній офіційно не працює, не перебуває на обліках у нарколога чи психіатра, за місцем мешкання зарекомендував себе з формально позитивної сторони. Водночас апеляційний суд урахував те, що ОСОБА_6 має серцево-судинні захворювання; хоча й не працює, проте повернув потерпілій 300 дол. США; він має цивільну дружину ОСОБА_17 , з якою виховує дитину ОСОБА_21 , 2015 року народження.

57. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність призначення засудженому більш суворого покарання, в касаційних скаргах прокурора і потерпілої не міститься.

58. Цивільний позов вирішено з дотриманням положень статей 128, 129 КПК і статей 23, 1167, 1168 Цивільного кодексу України. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначено судом з урахуванням характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань потерпілої, ступеня вини ОСОБА_6 , який завдав моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. Під час визначення розміру відшкодування суд зважив на вимоги розумності і справедливості.

59. Доводи засудженого ОСОБА_6 про те, що апеляційний розгляд було проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, зокрема в ході повторного розгляду справи апеляційний суд почав судове засідання із судових дебатів, а не з дослідження доказів, не знайшли свого підтвердження. Як видно із журналу судового засідання, а також звукозапису судового провадження в суді апеляційної інстанції, судовий розгляд було проведено у точній відповідності до вимог закону (т. 3, а. с. 216, 227).

60. Вказівка засудженого в касаційній скарзі на те, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК, безпосередньо не дослідивши доказів, є необґрунтованою.

61. За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню під час ухвалення судового рішення.

62. Положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому його повноваження стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

63. Згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявне відповідне клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями.

64. Також частиною 3 ст. 404 КПК передбачено право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявне відповідне клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

65. Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, установлених ч. 3 ст. 404 КПК.

66. Ураховуючи те, що ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту не заявляла клопотання про дослідження доказів, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно.

67. Твердження засудженого про порушення апеляційним судом його права на захист через незабезпечення його перекладачем також не заслуговують на увагу.

68. Відповідно до положень ч. 3 ст. 29 КПК слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

69. За правилами ст. 68 КПК у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

70. Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , хоча й народився в Росії, проте є громадянином України і тривалий час проживає в Україні (т. 1, а. с. 224226). З моменту пред`явлення обвинувачення, упродовж досудового розслідування і в судах попередніх інстанцій жодних клопотань про залучення до кримінального провадження перекладача він не заявляв, давав показання, заявляв клопотання, подавав скарги і виступав у суді російською мовою.

71. Доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого, про необхідність об`єднання цього кримінального провадження з кримінальним провадженням № 0000269, яке перебувало на розгляді в Московському районному суді м. Харкова, та зарахування йому на підставі положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 березня

2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліє безпідставними.

72. Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

73. Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 (справа № 663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.

74. ОСОБА_6 вчинив злочин 10 лютого 2018 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIIІ, і запобіжний захід у виді тримання під вартою в цьому кримінальному провадженні йому було обрано 27 березня 2018 року.

75. В іншому кримінальному провадженні № 0000269 про обвинувачення ОСОБА_6 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 125 КК, вчиненому 27 грудня 2016 року щодо потерпілої ОСОБА_22 , запобіжний захід обвинуваченому не обирався (т. 1, а. с. 127129).

76. За правилами ст. 217 КПК у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, проте не можуть бути об`єднані в одне провадження матеріали досудових розслідувань щодо кримінального проступку та щодо злочину, крім випадків, коли це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

77. З урахуванням наведеного, беручи до уваги те, що досудове розслідування щодо кримінального проступку (кримінальне провадження № 0000269) жодним чином не могло вплинути на повноту досудового розслідування щодо злочину (кримінальне провадження № 0000552), підстави для об`єднання цих кримінальних проваджень і застосування до ОСОБА_6 правил ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ відсутні.

78. Суд касаційної інстанції не має підстав вважати рішення судів першої та апеляційної інстанцій такими, що суперечать нормам кримінального процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

79. Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_8 і засудженого ОСОБА_6 не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 березня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3