ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1080/22 Справа № 201/8882/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0001512 за апеляційною скаргою прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 , -
Встановила:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, громадянина України, перебуваючого у цивільному шлюбі, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення зазначеного кримінального правопорушення.
Вирішено долю речових доказів.
Суд першої інстанції, приймаючи вказане судове рішення зазначив, що стороною обвинувачення ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у тому, що він 24.04.2017 року, точну годину встановити не вдалося можливим, знаходився у покинутій будівлі, яка розташована на території лікарні ім. ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , разом із раніше знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , де вони сумісно вживали алкогольні напої. Під час вживання спиртних напоїв у зазначеному вище приміщенні між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_8 , керуючись єдиним прямим умислом, направленим на позбавлення життя ОСОБА_11 з мотивів особистих неприязних стосунків, на ґрунті сварки з останнім, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки і бажаючи протиправно заподіяти смерть потерпілому, наніс йому один удар правою рукою в обличчя в область носу, після чого вони почали битися, тим самим ОСОБА_11 намагався захистити себе від протиправних дій, але ОСОБА_8 продовжував наносити ОСОБА_11 удари ногами по ногам в області колін, збивши потерпілого з ніг, в результаті чого останній впав на підлогу, і ОСОБА_8 почав наносити удари ногами по обличчю в область носу, щелепи, грудної клітини по ребрам, не менше 15 ударів, потім схопив дерев`яну палицю, що лежала поряд на підлозі та, тримаючи її у своїй правій руці, наніс ОСОБА_11 не менше 8 ударів по голові, після чого ОСОБА_8 змінив дерев`яну палицю на металеву каструлю, що лежала поряд, і наніс нею не менше 5 ударів по голові ОСОБА_11 , в результаті завданих тілесних ушкоджень останній впав на підлогу та знепритомнів, переставши чинити опір.
Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, тримаючи за праву руку ОСОБА_11 витягнув його до іншої кімнати, де піднявши з підлоги фрагмент цеглини, наніс ним потерпілому не менше 6 ударів по голові, спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді:
- синців багрово-фіолетового кольору з нечіткими контурами, неправильної овальної форми, які розташовані на верхній повіці праворуч горизонтально, в лівій виличній ділянці та на нижній повіці ліворуч горизонтально;
- садна з темно-червоним підсохлим дном нижче рівня навколишньої шкіри, неправильної овальної форми, розташовані: на задній поверхні лівого передпліччя в нижній третині вертикально, на лівій бічній поверхні черева та тазу, переривчасто, косо-вертикально зчеркане на вертикальній ділянці, на чолі по середині та праворуч, розповсюджуються на перенісся, спинку носу та праве крило носу, косо-вертикально, на чолі ліворуч шість різноспрямованих саден, які розташовані на вертикальній ділянці, в лівій виличній ділянці на фоні синця горизонтально до переду від лівої вушної скойки шість косо-горизонтальних саден, що розташовані на вертикальній ділянці, в правій лобно-тім`яній ділянці переривчасто, вертикально, на нижній поверхні підборіддя ліворуч косо-горизонтально;
- рани з осадженими дрібно та середньо зазубреними краями, заокругленими кінцями, горбковими стінками та пологим дном, розташовані: на лівій вушній скойці дві різноспрямовані, звисті рани, на правій вушній скойці посередині, горизонтально дана рана супроводжується деформацією хряща скойки з утворенням його уламків неправильної багато-кутової форми, за правою вушною скойкою, в правій потиличній та тім`яній ділянці одинадцять косо-горизонтальних ран, кінці яких розташовані відповідно першій та сьомій годинам умовного циферблату, найбільша рана розташована майже вертикально та має потовщені чорні, щільні, неспівставні між собою краї, вздовж яких волосся ущільнене, кінці його потовщені, сплавлені між собою;
- переломи 7-9 ребер ліворуч, та 6-го ребра праворуч;
- крововиливів в товщу м`яких тканин голови та тіла, крововиливів під оболонками головного мозку, забиття головного мозку, що призвело до смерті ОСОБА_11 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи, завдані тілесні ушкодження ОСОБА_11 в ділянці голови у своїй сукупності, перебувають у причинному зв`язку з настанням смерті та згідно правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень вони є тяжкими за ознакою небезпеки для життя.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав, що в ході судового розгляду встановлено, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, представниками державного обвинувачення, які брали участь у судовому розгляді, не доведена, поза розумним сумнівом, тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України суд прийшов до висновку про необхідність ухвалення у даному кримінальному провадженні виправдувального вироку, у зв`язку із тим, що не доведено, що дане кримінальне правопорушення вчинене саме обвинуваченим.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На підставі ч. 3 ст. 404 КПК України просить дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження а саме: Протокол огляду місця події від 24.04.2017 року (т.1 а.с.47-61); Протокол огляду трупу від 24.04.2017 року (т.1 а.с.62-74); Протокол огляду місця події від 24.04.2017 року (т.1 а.с.75-76); Висновок експерта №592 від 25.04.2017 року (т.1 а.с.84-85); Висновок експерта №577 від 25.04.2017 року (т.1 а.с.86-88); Висновок експерта №1295е від 25.04.2017 року (т.1 а.с.89-91); Висновки експерта №214/НЕ від 11.05.2017 та №214/НЕ/17 від 11.05.2017 року (т.1 а.с.93-104); Висновок експерта №599 від 26.04.2017 року (т.1 а.с.106-110); Висновок експерта №552 від 25.05.2017 року (т.1 а.с.116-119); Висновок експерта №551 від 25.05.2017 року (т.1 а.с.121-124); Висновок експерта №579 від 26.05.2017 року (т.1 а.с.125-129); Висновок експерта №580 від 26.05.2017 року (т.1 а.с.130-133); Висновок експерта №296 від 20.06.2017 року (т.1 а.с.144-147); Протокол проведення слідчого експерименту від 12.06.2017 року, за участю свідка ОСОБА_13 (т.1 а.с.148-151); Протокол проведення слідчого експерименту від 12.06.2017 року, за участю свідка ОСОБА_12 (т.1 а.с.152-155); Висновки експерта №214/НЕ/35 від 20.06.2017 року та №214/НЕ/36 від 20.06.2017 року (т.1 а.с.157-167). Прокурор просить призначити судово-медичну молекулярно- генетичну експертизу.
Також прокурор просить допитати свідків - понятих, які були присутні під час проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а саме ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що мешкає: АДРЕСА_3 та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що мешкає: АДРЕСА_4 .
Прокурор просить визнати належним та допустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 24.04.2017 року та протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_12 від 01.05.2017 року, а також визнати покази свідка ОСОБА_12 надані під час судового розгляду Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська та Самарським районним судом м. Дніпропетровська зазначеного обвинувального акту належними та допустимими доказами та дослідити їх в судовому засіданні. На його думку, саме показами даного свідка, який безпосередньо бачив, що ОСОБА_8 скоїв умисне вбивство потерпілого, та іншими доказами, в повній мірі органом досудового розслідування встановлено винуватість обвинуваченого.
Вказує, що під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції прокурору було безпідставно відмовлено в допиті свідків, які були понятими та були присутні під час проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , а також відмовлено в призначенні судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи.
Зазначає, що в суді першої інстанції прокурором була звернута увага суду, що в ухвалі апеляційного суду від 08.08.2018 року зазначалось, що судом першої інстанції під час судового слідства не було встановлено, кому саме належить ця футболка. В подальшому в рішенні апеляційного суду від 05.11.2020 року було зазначено, що судом першої інстанції допущенні порушення ч. 3 ст. 415 КПК України, а саме при новому розгляді суд не врахував та не виконав вказівки апеляційного суду, зазначені в ухвалі від 08.08.2018 року, що в свою чергу і не виконав суд першої інстанції під час нового судового розгляду та необґрунтовано відмовив прокурору у заявленому клопотанні, посилаючись на те, що вказана справа розглядається вже тривалий час, прокурором було заявлено клопотання поза межами судового слідства та прокурором не було наведено причин, з яких проведення вказаної експертизи не відбулось на стадії досудового розслідування, з чим також не погодився прокурор.
На думку прокурора, судом необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання про визнання належними та допустимими доказами протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 24.04.2017 року та протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_12 від 01.05.2017 року. Суд відмовляючи прокурору у задоволенні клопотання взагалі не обґрунтував своє рішення, а лише послався на те, що вказаний свідок допитувався під час попередніх судових розглядів та клопотання прокурора не ґрунтується на вимогах Закону та Європейської конвенції.
Вважає, що допущенні судом вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону тягнуть обов`язкове скасування судового рішення із подальшим направленням обвинувального акту на новий судовий розгляд.
Тому, на підставі викладеного, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які просили задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши відповідні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції постановляючи вищевказаний вирок, не дотримався зазначених вимог закону.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що:
1) Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 та ОСОБА_20 вини ОСОБА_8 у вчиненому не ствердили ані прямо, ані опосередковано, оскільки вони не були свідками самої події кримінального правопорушення.
2) В матеріалах кримінального провадження міститься протокол проведення слідчого експерименту від 12.06.2017 року за участю свідка ОСОБА_14 з фототаблицею, та висновок експерта № 214/НЕ/35 від 20.06.2017, на розгляд якого було поставлено питання: Чи могли виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження бути спричинені при обставинах відтворених в ході слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_14 .?
З аналізів показів свідка ОСОБА_14 , даних в судовому засіданні, та при слідчих експериментах за її участю вбачається, що всі її покази, на думку суду першої інстанції, протирічать один одному і покази останньої спростовують одне одне.
З вказаного вбачається, що слідчий експеримент, побудований на показаннях свідка ОСОБА_14 , отриманих на досудовому розслідуванні, який не був підтверджений її показами в суді. Вказаний слідчий експеримент був проведений з порушенням КПК України, за твердженням суду першої інстанції, не може бути доказом на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .
У зв`язку з вищевикладеним колегія суддів не прийняла до уваги як докази протокол слідчого експерименту від 12.06.2017 року за участю свідка ОСОБА_14 та висновок експерта № 214/НЕ/35 від 20.06.2017 року.
3) Окрім того, суд зазначив, що свідок ОСОБА_12 згідно актового запису про смерть № 1306 від 31.05.2019 року помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , та послався, що у такому разі суд не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи.
Суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання прокурора про оголошення пояснень ОСОБА_12 , оскільки останній неодноразово допитувався під час судових розглядів у Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська та Самарському районному суді м. Дніпропетровська. Суд вказав, що вказане клопотання не ґрунтується на вимогах Закону та Європейської конвенції.
Слідчий експеримент за участю ОСОБА_12 не досліджувався в суді першої інстанції.
4) Суд також відкинув висновки судово-медичної експертиз, окремі протоколи слідчих дій.
5) Щодо футболки червоного кольору, яку було надано для дослідження експерту відповідно до протоколу огляду від 24.04.2017 року складеного слідчим Соборного ВП ДВП ОСОБА_21 у присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , на якій було виявлено та вилучено під час огляду на землі на ділянці місцевості 6*6 м, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 на території ОКЛ ім. Мечникова, то суд зазначив, що вона не була вилучена безпосередньо у ОСОБА_8 та не було встановлено, що вказана футболка належить саме ОСОБА_8 , та жоден свідок не вказав в суді, що вона належить ОСОБА_8 .
6) Щодо висновків судово-медичних експертиз № 552 від 15.05.2017 року, № 551 від 15.05.2017 року, № 577 від 25.04.2017 року, № 579 від 12.05.2017 року, № 580 від 12.05.2017 року, № 591 від 12.05.2017 року, № 592 від 05.05.2017 року, то вони за твердженням суду не доводять вину ОСОБА_8 у вбивстві ОСОБА_11 , оскільки вони не є доказами винуватості саме останнього в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, оскільки група крові 0 з ізогетамаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерелогічною системою АВ0 належить як потерпілому ОСОБА_11 , так і ОСОБА_8 .
7) Суд також вказав, що під час досудового розслідування не було встановлено причетність ОСОБА_8 до знарядь вчинення злочину. Відповідно до висновку експерта № 599 від 23.05.2017 року, походження крові в слідах на каструлі, можливе як від потерпілого ОСОБА_11 , так і від підозрюваного ОСОБА_8 . З висновку експерта № 553 від 10.05.2017 року вбачається, що на цеглині, що була вилучена з покинутої будівлі, клітини з ядрами та мікрочастки тканин людини не знайдені.
Апеляційний суд, з приводу наведених судом першої інстанції доводів про невинуватість ОСОБА_8 зазначає про наступне.
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 23, 91, 94 КПК України суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, у випадках, передбачених цим Кодексом.
Суд першої інстанції цих вимог не дотримався.
Зокрема, чинним законодавством передбачена можливість дослідження доказів щодо померлої особи.
Як вбачається з оголошеного протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , той поясняв, що приблизно о 19:00 годині 23.04.2017 року, знаходячись в покинутій будівлі старого моргу, він в компанії розпивали самогон. В ході цього в ОСОБА_24 виник словесний конфлікт з ОСОБА_8 із-за того, що він винен їй 15 гривень та в ході конфлікту ОСОБА_8 наніс ОСОБА_24 декілька ударів ладонею по обличчю. Це побачив ОСОБА_12 та почав захищати її, та в цей час ОСОБА_24 вийшла на вулицю та пішла в сторону смітника, але через декілька хвилин ОСОБА_8 вибіг за нею та через декілька хвилин повернувся. Потім ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 продовжили вживати алкогольні напої та приблизно через 15 хвилин ОСОБА_12 ліг спати та біля нього лягла ОСОБА_14 . Приблизно о 20:00 годині ОСОБА_12 прокинувся від шуму та побачив, що між ОСОБА_11 і ОСОБА_8 винник словесний конфлікт в ході конфлікту ОСОБА_8 наніс одного удару правою рукою в обличчя, в район носу, потім вони почали боротися, і ОСОБА_8 почав бити його ногами по ногам в район колін поки не збив останнього з ніг. Коли ОСОБА_11 впав на підлогу, то ОСОБА_8 почав наносити удари ногами по обличчю в район носу, щелепи, та в район грудної клітини по ребрам, та наніс не менш як 15 ударів. Потім схопив дерев`яну палицю, що лежала поряд з ним в праву руку та продовжив нею з розмаху наносити удари по голові з верху та по бокам та по обличчю в район носу та щелепи, наніс не менш як 8 ударів. Далі він викинув палку та схопив в праву руку металеву каструлю білого кольору, що лежала поряд з ними та продовжив розмаху наносити удари нею по обличчю та голові з верху в район потилиці ОСОБА_11 , не менш як 5 ударів, поки останній не перестав чинити будь-який опір, ОСОБА_12 в цей час прикинувся, що він спить, оскільки злякався за своє життя та життя своєї знайомої ОСОБА_14 . Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 лежав на підлозі майже не рухаючись та ледве дихав. ОСОБА_8 схопив його за праву руку та витягнув з кімнати до коридору де покинув його лежати на правому боці, а сам почав наносити йому удари по голові та грудній клітини цеглою, що лежала на підлозі. При цьому брав цеглину в руки та кидав по голові та тулубі ОСОБА_11 , наніс ударів цеглиною не менш як 6 (шість). Коли ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_14 та вона в нього запитала «навіщо він вбив ОСОБА_11 .?». На це він відповів, що приревнував ОСОБА_24 до ОСОБА_11 та в них по даному факту неодноразово виникали конфлікти. ОСОБА_12 також пояснив, що приблизно о 06.00 годині він прокинувся та запитав у ОСОБА_8 навіщо йому відро з паливом, який відповів, що вбив ОСОБА_11 та збирається його спалити.
Але суд першої інстанції не приділив належної уваги цим поясненням ОСОБА_12 , відкинув їх, пославшись на те, що ОСОБА_12 помер. Вказаний протокол слідчого експерименту не досліджувався, та не були відповідно прийняті і слідчі експерименти за участю ОСОБА_14 , та зазначені вище висновки експертів. Також не було допитано і свідків-понятих, на допиті яких наполягав прокурор.
З цього приводу апеляційний суд зазначає, що недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК України).
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.
Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
У разі порушення зазначеної засади судове рішення не може бути визнано законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з підстав, визначених п. 1 ч. 1 ст. 412 КПК, про що неодноразово наголошував Верховний Суд у своїх постановах, зокрема у справах № 520/14112/14, № 753/15603/14, № 264/8032/15, № 301/2285/16, № 180/1597/17, № 517/639/17, № 714/476/18, № 404/2605/20.
Апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що чинним КПК України передбачено певну процедуру і щодо дослідження пояснень померлої особи.
Суд першої інстанції зробив передчасний висновок з цього приводу, який не узгоджується з вимогами закону, допустивши однобічність, неповноту судового розгляду, що в результаті призвело до постановлення рішення, яке не можна визнати законним.
Доводи прокурора з цього приводу є слушними.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо призначення у кримінальному провадженні судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, щодо наявності на червоній футболці клітин з ядрами, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 332 КПК України, під час судового розгляду суд, за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого, за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу.
Як випливає із статті 332 КПК України суд, не є суб`єктом доказування та не збирає докази, оскільки за своєю ініціативою суд може призначити проведення експертизи лише у разі наявності декількох висновків, які суперечать один одному, а також у разі наявності підстав вважати, що особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння була в неосудному або обмежено осудному стані або вчинила кримінальне правопорушення в осудному стані, але після його вчинення захворіла на психічну хворобу, яка позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Статтею 405 КПК України передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється за правилами судового розгляду в суді першої інстанції, з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Таким чином, суд апеляційної інстанції, керуючись зазначеною статтею, процесуально вправі залучити експерта, з огляду на приписи статті 332 КПК України, відповідно до якої суд призначає проведення експертизи за клопотанням сторін, або з власної ініціативи у передбачених законом випадках.
В той же час, відповідно до зазначеної норми, законодавцем встановлені обмеження судового розгляду судом апеляційної інстанції. При вирішенні питання щодо можливості суду апеляційної інстанції залучати експерта слід звернути увагу на приписи статті 404 КПК України, щодо меж судового розгляду.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як вбачається зі змісту даної норми, суд повторно досліджує докази за клопотанням сторін лише у випадку неповного дослідження обставин, або якщо дослідження обставин відбувалося у суді першої інстанції з порушенням. Для обґрунтування доцільності проведення експертизи суду апеляційної інстанції необхідно буде проводити дослідження обставин справи, які вже були дослідженні судом першої інстанції, оскільки при прийняті цього рішення необхідно виходити з того, що експертний висновок повинен надати відповідь на питання, які мають значення для конкретного кримінального провадження.
Але, апеляційний суд зауважує, що якщо судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання про проведення експертизи, або таке клопотання взагалі не заявлялось, і при цьому судом першої інстанції обставини були досліджені без порушень і в повному обсязі, то суд апеляційної інстанції взагалі позбавлений можливості розглядати питання про проведення експертизи, з огляду на приписи ч. 3 ст. 404 КПК України.
Статтею 404 КПК України передбачено повторне дослідження доказів, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо сторони заявляли клопотання про дослідження таких доказів в суді першої інстанції. Таким чином, якщо в суді першої інстанції заявлялось клопотання про проведення експертизи, але судом було відмовлено в задоволенні такого клопотання, то для суду апеляційної інстанції це не є безумовною підставою для розгляду клопотання про залучення експерта, оскільки призначення експертизи може лише в майбутньому призвести до отримання нового джерела доказів висновку експерта. Депонування доказів не є функцією суду апеляційної інстанції.
Ну думку колегії суддів, у чинному КПК України відсутні положення, що надають повноваження суду апеляційної інстанції щодо призначення експертиз у випадку відмови в задоволенні клопотання про призначення експертизи судом першої інстанції, що унеможливлює виконання судом апеляційної інстанції функції перегляду судового рішення.
В такому випадку може бути порушеним баланс інтересів учасників судового розгляду, що не буде законним.
Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції, а тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, чітко з`ясувати в якому саме одязі був одягнений ОСОБА_8 , чи була на ньому червона футболка під час інкримінованих дій, чи переодягався він, ретельно перевірити та надати належну оцінку викладеним вище обставинам та доводам апеляційної скарги прокурора, зокрема всебічно, повно та об`єктивно дослідити усі докази у справі та надати їм належну оцінку, з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність з дотриманням вимог статей 7, 9, 17, 370 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 , - задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4