Справа № 464/6970/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/622/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.185, ч. 1 ст.357 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, -

встановила:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст.185 та ч.1 ст. 357 КК України і призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі;
- за ч.1 ст.357 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання - 1 (один) рік 6 (шість) місяців обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на строк 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, покладені на нього судом.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили - залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 16.02.2020 в період часу з 19.00 год. по 22.00 год., знаходячись на території дитячого майданчику, що по вул. Чукаріна у м.Львові, маючи умисел на викрадення офіційного документу, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з портмоне потерпілого ОСОБА_9 банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , яка йому належна, та яка за сукупністю норм ст.1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», є офіційним документом.
Окрім цього, ОСОБА_6 18.02.2020 о 17.10 год., перебуваючи у відділенні АТ «Ощадбанк», що знаходиться за адресою: м. Львов, вул. Сихівська, 11, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, без відома та дозволу потерпілого ОСОБА_9 , використовуючи викрадену банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_9 , шляхом зняття готівки в банкоматі АТ «Ощадбанк», таємно викрав кошти з банківського рахунку потерпілого в розмірі 1 000 грн., які в подальшому витратив на власні потреби, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до суворості призначеного покарання.Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, за ч. 1 ст. 357 КК України - до покарання у виді 1 року обмеження волі.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням на строк 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, 18.02.2020, тобто до набрання чинності Законом № 2617-VIII, а нова редакція ч. 1 ст. 185 КК України в частині застосування покарання у виді обмеження волі погіршує становище обвинуваченого, редакція санкції ч. 1 ст. 185 КК України, що діяла станом на 18.02.2020, передбачає призначення інших альтернативних покарань, які є більш м`якими, відтак вказана норма в частині призначення покарання у виді обмеження волі не може бути застосована в даному випадку.
Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України, що призвело до суворості призначеного ОСОБА_6 покарання, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
При цьому апелянт вказує, що при призначенні нового покарання ОСОБА_6 , необхідно відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, врахувати ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який добровільно відшкодував заподіяну шкоду, щиро розкаявся, раніше несудимий, дані досудової доповіді, відповідно до якої ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить небезпеки для суспільства.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях за ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.
З апеляційної скарги вбачається, що апелянт, зокрема, не погоджується з рішенням місцевого суду стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд з іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.
Так, з 01.07.2020 набирав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018.
Вказаним Законом внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 185 КК України «Крадіжка» та передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років. Покарання у виді позбавлення волі новою редакцією ч. 1 ст. 185 КК України не передбачено.
Зазначена норма кримінального закону поширює свою дію, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, на ті кримінальні правопорушення, що вчинені після набрання нею чинності.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, 18.02.2020.

Відтак, зазначена норма кримінального закону, відповідно до ч. 3 ст. 5 КК України, в частині, що скасовує застосування покарання у виді обмеження волі має зворотну дію, оскільки в цій частині пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а тому поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання нею чинності.
Призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі за вчинення 18.02.2020 р. кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, суперечить положенням ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Відповідно, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання повинен був застосувати редакцію ч. 1 ст. 185 КК України, яка діяла 18.02.2020 р. та відповідно призначити покарання в межах санкції статті в редакції, яка діяла 18.02.2020 р., тобто до набрання чинності Закону №2617-VIII від 22.11.2018 р.
Проте, суд першої інстанції не дотримався вищезазначених положень щодо дії кримінального закону в часі, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню та не застосувавши закон, що підлягає застосуванню.
При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує, що відповідно до ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст.185 КК України та ч.1 ст.357 КК України є кримінальними проступками. Обвинувачений ОСОБА_6 непрацевлаштований, раніше не судимий, не перебуває на обліках у КНП ЛОР «Львівський обласний медичний центр превенції та терапії узалежнень» та КНП ЛОР «Львівський обласний клінічний психоневрологічний диспансер». Обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 66 КК України, є його щире каяття та добровільне відшкодування шкоди. Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , не встановлено.

На переконання колегії суддів, для виправлення обвинуваченого і для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень у майбутньому, буде справедливим та достатнім обрання йому покарання за ч. 1 ст. 185КК України у виді громадських робіт на строк 240 годин, за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді 1 року обмеження волі.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, слід призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням на строк 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому зміні. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, за ч. 1 ст. 357 КК України - до покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття покарання з випробуванням на строк 1 рік, з покладенням обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4