Справа № 357/3311/22
У Х В А Л А
24 травня 2022 року Слідчий суддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю слідчого ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши клопотання слідчого СВ Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 , про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000084 від 27.04.2022 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України,-

У С Т А Н О В И В:
13.05.2022 слідчий звернувся до суду з указаним клопотанням, посилаючись на те, що 30.04.2022 близько 10 год. 53 год. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи в групі та за попередньою змовою з ОСОБА_5 , всупереч вказаним вимогам законодавства України, без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, про відсутність передбаченого законом дозволу на збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, переслідуючи мету збуту бойових припасів калібру «5,45» та особистого незаконного збагачення, виконуючи відведену загальним планом роль, перебуваючи поблизу багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_1 , збули шляхом продажу металеві коробки («цинки») з набоями калібру «5,45» в кількості 2160 одиниць ОСОБА_8 , за готівкові кошти в сумі 21 350 гривень, які останньому були виділені в рамках проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як «контроль за вчиненням злочину» у формі «спеціального слідчого експерименту» передбаченого ст. 271 КПК України.

Крім того всупереч вказаним вимогам законодавства України, 06.05.2022 близько 12 години 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи в групі та за попередньою змовою з ОСОБА_5 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи, про відсутність передбаченого законом дозволу на збут вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, виконуючи відведену загальним планом роль, діючи умисно, переслідуючи мету збуту вогнепальної зброї та бойових припасів калібру «5,45» та особистого незаконного збагачення, перебуваючи поблизу вул. Конденсаторна, в місті Біла Церква Київської області, переслідуючи мету збуту вогнепальної зброї та бойових припасів калібру «5,45» та особистого незаконного збагачення, збули шляхом продажу автомат марки «АК-74»; порожні магазини в кількості 2 одиниці; магазини в кількості 4 одиниці з патронами калібру «5,45» в кількості 75 одиниць; металеві коробки («цинки») в кількості 3 одиниці, ОСОБА_8 , за готівкові кошти в сумі 65 800 (шістдесят п`ять тисяч вісімсот) гривень, які останньому були виділені в рамках проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як «контроль за вчиненням злочину» у формі «спеціального слідчого експерименту» передбаченого ст. 271 КПК України.

В ході проведення досудового розслідування виникла необхідність отримання біологічних зразків (букального епітелію) ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової молекулярно генетичної експертизи, з метою встановлення наявності його ДНК профілю на вилучених у ході досудового розслідування бойових припасах, зброї тощо та подальшої перевірки на причетність до вчинення кримінальних правопорушень. Однак ОСОБА_5 відмовився надавати біологічні зразки букального епітелію.

Тому, слідчий просить надати йому дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків букального епітелію у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з можливістю залучення оперативних співробітників.

У судовому засіданні слідчий вимоги клопотання підтримав з викладених у клопотанні підстав, пояснивши, що ОСОБА_5 відмовляється надати добровільно біологічні зразки для проведення експертизи. На теперішній час слідчим експертиза не призначена, оскільки спочатку потрібно відібрати біологічні зразки у ОСОБА_5 для її проведення.

Захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_4 в судовому засіданні заперечував проти задоволення вимог клопотання з посиланням на правові позиції Європейського суду з прав людини.

Підозрюваний ОСОБА_5 підтримав позицію свого захисника.

Заслухавши слідчого, захисника, підозрюваного, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Питання отримання зразків для експертизи врегульоване ст. 245 КПК України.

Частинами 1 та 2 ст. 245 КПК України визначено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Прокурором Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000084 від 27.04.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, 07.05.2022 винесено постанову про відібрання у ОСОБА_5 біологічних зразків букального епітелію для експертного дослідження.

Разом з тим, слідчий суддя звертає увагу на порушення вимог п.3 ч.5 ст.110 КПК України, оскільки вказане процесуальне рішення прокурора у формі постанови не містить особу, якій належить виконати дану постанову.

Із заяви ОСОБА_5 від 12.05.2022 вбачається, що останній в присутності свого захисника адвоката ОСОБА_4 відмовився від надання дозволу на відібрання біологічних зразків букального епітелію.

Статтею 63 Конституції України визначене загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України).

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.

Крім того, з описової частини клопотання та досліджених в судовому засіданні додатків, наданих в обґрунтування вказаного клопотання, не вбачається можливим перевірити походження вже взятих змивів (зразків) під час проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні, які орган досудового розслідування в подальшому за допомогою експертного дослідження планує порівняти для підтвердження або спростування причетності підозрюваного ОСОБА_5 до встановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

З огляду на викладене та враховуючи процесуальний статус ОСОБА_5 , який є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, а також оскільки до суду не надано доказів походження вже отриманих змивів (зразків) та призначення відповідної експертизи, вимоги клопотання є необґрунтованими, а отже підстави для його задоволення відсутні.

Керуючись ст. 63 Конституції України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1050 року, ратифікованою Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, ст. ст. 18, 160 - 166, 241, 245, 309 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В :
У задоволенні клопотання слідчого СВ Білоцерківського РУП ГУ НП в Київській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Білоцерківської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 , про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000084 від 27.04.2022 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України- відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на ухвалу можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді та включені до апеляційної скарги на судове рішення.

Слідчий суддя: ОСОБА_9