Справа № 297/1497/19
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

25.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/714/20, за апеляційною скаргою, яку подав адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 07 лютого 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, без освіти, не працюючий, не одружений, у порядку ст. 89 КК України не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Цим же вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, без освіти, не працюючий, не одружений, не судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового кримінального правопорушення, а також відповідно до п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Речові докази: грошові кошти в сумі 600 гривень, купюрами номіналом дві по 200 (двісті) та дві по 100 (сто) гривень, які передані на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_9 , - ухвалено після набрання вироком законної сили повернути останньому як власнику.

Згідно вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
07 червня 2019 року приблизно о 20:00 годині, ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , з метою відкритого викрадення грошових коштів ОСОБА_9 , підбігли до нього, при цьому ОСОБА_8 , ззаді обхопив ОСОБА_9 , позбавивши його можливості чинити опір, а ОСОБА_7 у цей момент відкрито викрав з правої верхньої зовнішньої кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 600 гривень. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначає, що суд не врахував, що, як пояснили обвинувачені в ході судового розгляду вони вчинили злочин для того, що купити братові ліки, що дає підстави вважати, що злочин вчинено в стані крайньої необхідності. Разом із тим, звертає увагу на те, що відповідно до досудової доповіді Берегівської РВ філії ДУ «Центр пробації» рівень повторного вчинення ОСОБА_7 правопорушення є низьким і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, що також було проігноровано судом. Вказує і на те, що суд не врахував і те, що відповідно до звіту Служби в справах дітей Берегівської міської ради перевиховання ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства і обвинуваченого можливо передати під нагляд матері. Тому, адвокат вважає, що щодо ОСОБА_7 можливо застосувати положення ст. 75 КК України та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому, обіцяє більше не вчиняти правопорушень, злочин вчинив, будучи неповнолітнім, по суті будучи інфантильним, а отже у достатній мірі не усвідомлював наслідків і суспільної небезпеки вчиненого, однак у ході судового розгляду обвинувачений усвідомив це, і при цьому, наявні 5 обставин, що пом`якшують покарання, 4 із яких судом враховано. Просить вирок у частині призначеного покарання змінити, застосувавши щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. ст. 75, 104 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалений щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вирок не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : прокурорки ОСОБА_10 , яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , неявка яких, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 береться до уваги те, що: вони належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження; клопотань чи заяв про відкладення розгляду справи не подавали; в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого і сторона захисту не заявляла клопотання про бажання обвинуваченого брати участь у розгляді апеляційної скарги; апеляційним судом обов`язковість явки обвинуваченого, захисника та потерпілого на розгляд кримінального провадження не визнавалась; розгляд кримінального провадження вже неодноразово відкладався; прокурорка не заперечувала щодо розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 .
Приймаючи рішення у кримінальному провадженні колегія суддів бере до уваги те, що вирок Берегівського районного суду від 07.02.2020 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 учасниками кримінального провадження не оспорюється, про що свідчить і відсутність апеляційних скарг щодо цього обвинуваченого, а тому, з огляду на положення ст. 404 КПК України, вирок переглядається лише у межах доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , тобто лише щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , і тому, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, ОСОБА_8 на розгляд апеляційної скарги не викликався.
При оцінці доводів апеляційних скарг щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів бере до уваги таке.
Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції відповідно до ст. 409 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що у порушення положень ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 .
При цьому, з матеріалів кримінального провадження не убачається, що потерпілий ОСОБА_9 викликався у підготовче судове засідання, яке мало місце 16.12.2019, тобто після винесення судом ухвали про відновлення провадження від 10.12.2019.
Із заяви ОСОБА_9 не вбачається, що він належним чином повідомлений про час та місце проведення підготовчого судового засідання (а. к. п. 92).
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Так, з матеріалів кримінального провадження, у тому числі вироку суду та журналу судових засідань, убачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) щодо обвинуваченого ОСОБА_7 проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 .
При цьому, з наявної у матеріалах кримінального провадження розписки (а. к. п. 103) не вбачається, що повістку про виклик до суду на 09:30 год 28.01.2020 потерпілий ОСОБА_9 отримав особисто.
Також у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що потерпілий ОСОБА_9 повідомлявся судом першої інстанції про судові засідання, які мали місце 31.01.2020 та 07.02.2020.
Разом із тим, із журналів судових засідань не вбачається, що суд першої інстанції з`ясовував причини неявок потерпілого ОСОБА_9 у судові засідання, а також думку учасників судового розгляду щодо можливості проведення судового розгляду без участі потерпілого ОСОБА_9 .
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак проведення судового засідання без участі потерпілого ОСОБА_9 призвело до того, що потерпілому не було роз`яснено положення цієї норми кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.
Незалежно від того, в якому порядку і обсягу суд досліджує докази, судове провадження повинно відповідати вимогам ст. 91 КПК. Тобто у кримінальному провадженні мають бути встановлені подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.
Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 31.01.2020 не убачається, що, дійшовши висновку про можливість розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих даних, суд першої інстанції з`ясовував в учасників судового розгляду чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснював їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, будучи в неповнолітньому віці.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягає лише у допиті обвинуваченого ОСОБА_7 , а також дослідженням відомостей про його особу, - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим, а також потерпілим, положень цієї норми процесуального закону.
Між тим, з журналу судового засідання вбачається, що дослідження питань, пов`язаних зі станом здоров`я та загального розвитку неповнолітнього ( про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з душевним захворюванням ) ; дані, що характеризують особи неповнолітніх ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ); умови життя та його виховання ; обставини, що негативно впливали на його виховання, мало місце на протязі 34 секунд, що призводить до висновку про те, що судом фактично не досліджувались вказані вище питання, що є обов`язком суду.
Такий порядок дослідження доказів судом першої інстанції, на переконання колегії суддів, свідчить і про порушення судом приписів статті шостої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий суд, а також права на захист.
Колегія суддів бере до уваги і приписи частини другої статті 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 N 5 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх», відповідно до яких докази стосовно обставин, визначених у ст. 433 КПК (1003-05), та інших даних про особу підсудного мають досліджуватися незалежно від того, чи оспорюються ці обставини. За змістом вказаної норми процесуального права, не допускається розгляд справ щодо неповнолітніх підсудних у «спрощеному порядку».
Крім того, зі змісту вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги й не дав жодної оцінки наявній у матеріалах кримінального провадження копії вироку Берегівського районного суду від 27.01.2020, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні передбачених ч. 2 ст. 296 та ч. 1 ст. 122 КК України кримінальних правопорушень із призначенням остаточного, на підставі ст. 70 цього Кодексу, покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого його звільнено з іспитовим строком на 2 роки.
Між тим, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, суд першої інстанції не вирішував питання про застосування щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу.
Указане вище також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження та про невмотивованість висновків суду, викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_7 , а також істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема й порушення права особи на захист.
Колегія суддів, приймаючи рішення, також звертає увагу і на те, що оскільки ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення в неповнолітньому віці, а регламентований процесуальним законом особливий порядок здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх поширюється і на осіб, які досягли повноліття під час здійснення кримінального провадження, то суд мав здійснювати судовий розгляд щодо ОСОБА_11 у загальному порядку з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 КПК, та із дотриманням принципу забезпечення реалізації неповнолітніми особами права користуватися додатковими гарантіями, встановленими національним законодавством та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Під час розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених ст. 91 КПК, суд також повинен з`ясовувати обставини, передбачені ст. 485 цього Кодексу, серед яких - ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 15 червня 2011 року у справі "S. C. проти Сполученого Королівства" констатував, що право обвинуваченого на ефективну участь у кримінальному провадженні полягає не лише в праві останнього бути присутнім у судовому засіданні, але й у праві чути, бути почутим і слідкувати за ходом розгляду.
Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає і вказаним вимогам кримінального процесуального закону та міжнародного законодавства.
Про необхідність дотримання вказаних приписів кримінального процесуального законодавства вказується у Постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 березня 2021 року - справа № 448/256/18 (провадження № 51-5820км20).
Встановлені апеляційним судом та наведені вище обставини свідчать про те, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження.
У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.
Тому, доводи апеляційної скарги захисника про зміну вироку шляхом звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком задоволенню не підлягають, у зв`язку з чим, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 07 лютого 2020 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: