ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1244/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі засудженого ОСОБА_7 належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08.12.2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволено та зараховано йому у строк покарання призначеного за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 19.05.2021 року, строк попереднього ув`язнення за період з 09.04.2021 року по 19.05.2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 09.04.2021 року до 22.09.2021 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що 2.09.2021 року було винесено остаточний вирок апеляційним судом м.Полтава, який одразу набрав законної сили.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що злочин ним було вчинено в літку 2017 року, а тому до нього треба застосувати ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.02.2019 року по 09.10.2020 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав ухвалу суду першої інстанції законної і обґрунтованою.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 29.11.2018 року за ч.3 ст.185 КК України, за злочини вчинені в 2018 році, на підставі ст. 71,72 КК України до покарання у вигляді 4 роки 18 днів позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 25.11.2020 року.

Ухвалою Котелевського районного суду Полтавської області від 26.03.2021 року, засудженого ОСОБА_7 було етаповано до ДУ «Полтавська виправна колонія виконання покарань №23», для участі у підготовчому судовому розгляді, який прибув до установи 09.04.2021 року.

Ухвалою Котелевського районного суду Полтавської області від 07.05.2021 року ОСОБА_7 було тимчасово залишено на період судового розгляду кримінального провадження в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23».

Вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 19.05.2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Зінківського районного суду Полтавської області від 29.11.2018 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 18 днів.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з вироку Котелевського районного суду Полтавської області від 19.05.2021 року, ОСОБА_7 вчинив злочин у 2014 році, тобто до 20.06.2017 року. Тому судом першої інстанції було обґрунтовано застосовано ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII під час зарахування у строк покарання за вироком Котелевського районного суду Харківської області строк тимчасового залишення, на період розгляду вказаного кримінального провадження, з 09.04.2021 року по 19.05.2021 року в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23».

Що стосується доводів засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.04.2021 року по 22.09.2021 року, тобто до ухвалення апеляційним судом Полтавської області рішення про залишення вироку Котелевського районного суду Полтавської області без змін та набрання ним законної сили, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вже було встановлено, ОСОБА_7 ухвалою Котелевського районного суду Полтавської області від 07.05.2021 року ОСОБА_7 було тимчасово залишено на період судового розгляду кримінального провадження в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» та утримувався там до закінчення судового розгляду. Судовий розгляд закінчився винесенням вироку 19.05.2021 року за результатами розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення у 2014 році за ч.3 ст.185 КК України. Тобто дія ухвали Котелевського районного суду Полтавської області від 07.05.2021 року припинилась 19.05.2021 року. Враховуючи, що вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 19.05.2021 року набрав законної сили лише 22.09.2021 року, що свідчить про те, що ОСОБА_7 ще не відбував покарання за ним, а саме у вигляді позбавлення волі на 4 роки 18 днів, а продовжив відбувати покарання за попереднім вироком, що не є строком попереднього ув`язнення. Тому колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що ухвала Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08.12.2021 року є законною і обґрунтованою та не підлягає зміні чи скасуванню за доводів викладених в апеляційній скарзі засудженого.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08.12.2021 року про зарахування засудженому ОСОБА_7 у строк покарання призначеного за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 19.05.2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4