ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1765/22 Справа № 199/840/22 Суддя у 1-й інстанції - ЩЕРБИНА- ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000376 за апеляційною скаргою прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керувати всіма видами транспортних засобів строком на 3 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_10 на підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, належним чином не врахував обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння. Окрім того, сам ОСОБА_10 , будучи допитаним як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, не заперечував факт вживання ним канабісу, вказану обставину він також підтвердив під час проведення з ним слідчого експерименту 31.01.2022 року.
Окрім того, обвинувачений не заперечував, що вилучені з автомобіля Тоуоtа Саmrу р.н. НОМЕР_1 пляшки зі слідами канабісу, він використовував для вживання наркотичної речовини, а також, що його неодноразово зупиняли працівники поліції та складали протоколи за ст.130 КУпАП.

Вказує на те, що судом протокол огляду автомобіля Тоуоtа Саmrу р.н. НОМЕР_1 , в ході якого вилучені пляшки зі слідами канабісу, а також висновок експерта №19/104- 8/2674 від 16.06.2020 року визнано недопустимими доказами з тих підстав, що огляд автомобіля був проведений без ухвали слідчого судді, однак з таким висновком неможливо погодитись, оскільки сам обвинувачений не заперечував, що саме він поклав ці пляшки до автомобіля, а також, що саме за допомогою цих пластикових пляшок він вживав канабіс.

Крім того, суд не врахував, що власником автомобіля ОСОБА_11 було повідомлено, що автомобіль ним було відчужено 15.04.2020 року, а тому вважає, що у нього припинилися всі правомочності, незалежно від здійснення державної реєстрації набувачем автомобіля - ОСОБА_12 . Таким чином є підстави вважати, що в ході огляду не було порушено права жодної особи.

Тим більше, що автомобіль Тоуоtа Саmrу р.н. НОМЕР_1 було вилучено, визнано речовим доказом та ухвалою слідчого судді накладено арешт.

Також судом не враховано те, що ОСОБА_10 неодноразово зупинявся працівниками поліції за порушення ПДР України, та навіть після вчинення дорожньо-транспортної пригоди 21.04.2020 року, тричі сідав за кермо в стані сп`яніння та не маючи права керування транспортним засобом.

Вищезазначені обставини свідчать про системність порушення ПДР України, підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та неможливість його виправлення без реального позбавлення волі.
Захисниками ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просять вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 21.04.2020 року приблизно о 23.09 годин, не маючи чинного страхового полісу (страхового сертифіката Зелена картка) про укладення договору обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, керуючи технічно справним автомобілем «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 від 02.02.2018 року належить ОСОБА_11 , здійснював рух у темний час доби, у місті Дніпро, при працюючому міському електроосвітленні, по сухій проїзній частині вул. Калинової з боку пр. Слобожанського у напрямку вул. Янтарної, зі швидкістю, приблизно 125 км/год, перевозячи на передньому пасажирському місці ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а на задньому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
В цей же час, по проїзній частині дороги вул. Калинової у напрямку від вул. Янтарної до пр. Слобожанського, у зустрічному для автомобіля «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 , напрямку здійснював рух автомобіль «Renault Sandero», реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_14 , який під час руху в процесі виконання маневру лівого повороту зупинився на перехресті вул. Калинової і вул. Академіка Образцова, для надання переваги у русі двом автомобілям, в тому числі і автомобілю «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_10 .

Під час здійснення руху на вищевказаній ділянці дороги, 21.04.2020 року о 23.09 годин, водій ОСОБА_10 , не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змінам, проявляючи кримінальну протиправну недбалість та неуважність до дорожньої обстановки, не врахував дорожню обстановку, рухаючись із перевищенням дозволеної у населених пунктах швидкості 50 км/год, а саме зі швидкістю приблизно 125 км/год, не обрав в установлених межах безпечної швидкості руху та під час проїзду перехрестя вул. Калинової та вул. Академіка Образцова, після проїзду повз нерухомий автомобіль «Renault Sandero», реєстраційний номер НОМЕР_3 , втратив контроль над керуванням автомобілем «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в результаті чого автомобіль «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 , у некерованому стані виїхав за межі проїзної частини дороги ліворуч та передньою, правою, бічною частиною контактував з електроопорою №85, що розташована ліворуч по ходу його руху в районі перехрестя вул. Образцова та вул. Калинової, внаслідок чого пасажири автомобіля ОСОБА_13 та ОСОБА_7 вилетівши із салону автомобіля «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 , опинились у приміщенні торгівельного кіоску, розташованого за адресою: вул. Калинова, 87С в Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпро.

Своїми діями водій ОСОБА_10 порушив вимоги п. п. 1.3., 1.5., п. 2.1. ґ), 2.3. б), 12.1., 12.4., 12.9. б) Правил дорожнього руху України, відповідно до яких:

п. 1.3. «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;

п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;

п. 2.1 «Водій механічного транспортного засобу повинен мати при собі:

ґ) чинний страховий поліс (страховий сертифікат «Зелена картка») про укладення договору обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів або чинний внутрішній електронний договір зазначеного виду обов`язкового страхування у візуальній формі страхового поліса (на електронному або паперовому носії), відомості про який підтверджуються інформацією, що міститься в єдиній централізованій базі даних, оператором якої є Моторне (транспортне) страхове бюро України. Водії, які відповідно до законодавства звільняються від обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на території України, повинні мати при собі відповідні підтвердні документи (посвідчення);

п. 2.3. «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:

б) бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;

п. 12.1. «Під час вибору в установлених межах безпечної швидкості руху водій повинен ураховувати дорожню обстановку, а також особливості вантажу, що перевозиться, і стан транспортного засобу, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним».

п.12.4. «У населених пунктах рух транспортних засобів дозволяється зі швидкістю не більше 50 км/год».

п.12.9. «Водієві забороняється:

б) перевищувати максимальну швидкість, зазначену в пунктах 12.4-12.7, на ділянці дороги, де встановлено дорожні знаки 3.29, 3.31, або на транспортному засобі, на якому встановлено розпізнавальний знак відповідно до підпункту «и» пункту 30.3 цих Правил.

Порушення п.12.1. Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_10 знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої пасажиру ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла, а саме: відкритої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 2 ст., вдавленого осколкового перелому тім`яної кістки ліворуч, гострого епідурального згортку в потиличній області, пневмоцефалії, забійних ран - 1 в лобній області по центру, 1 в лобній області ліворуч, 1 в правій завушній області, 1-н в тім`яній області праворуч, 2 в тім`яно-потиличній області, 1 в потиличній області ліворуч, 1 на правій щоці, 1 на лівій щоці, 1 на шкірі верхньої губи, 1 на шкірі нижньої губи ліворуч; з параорбітальною гематомою ліворуч та численними гематомами на правій половині обличчя; відкритого поперечного перелому лівої великогомілкової кістки в середній третині із задовільним стоянням кісткових уламків з раною в середній третині лівої гомілки; забійної рани на долонній поверхні правої кисті ближче до променево-зап`ясткового суглоба, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, його захисників та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно працевлаштований, добровільно відшкодував моральну та матеріальну шкоду потерпілим, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, те, що він неодноразово порушував вимоги ПДР, а також думку потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.
Посилання прокурора на те, що наявна обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння є безпідставним, оскільки відповідно до висновку експерта №4314 від 26.06.2020 року, відповісти на питання чи маються в наданій на дослідження крові ОСОБА_10 , наркотичні, токсичні чи лікарські речовини, та до якого класу вони відносяться не представляється можливим за відсутністю достатньої кількості доставленої крові для проведення даної експертизи (а.п.209 т.2).
Твердження прокурора про те, що обвинувачений в судовому засіданні не заперечував факт вживання ним канабісу є необгрунтованим, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції повідомив, що в день вчинення дорожньо-транспортної пригоди він наркотичні засоби не вживав, зазначивши, що міг вживати за три дні або за тиждень до подій.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_10 , будучи допитаним під час досудового розслідування, не заперечував факт вживання ним канабісу, вказану обставину він також підтвердив під час проведення з ним слідчого експерименту 31.01.2022 року, не можуть бути взяті до уваги з огляду на положення ч.4 ст.95 КПК України, оскільки такі покази він надавав слідчому, вони не можуть бути перевірені в ході слідчого експерименту, метою якого відповідно до ст.240 КПК України є відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а тому не підлягають врахуванню як докази перебування обвинуваченого в стані сп`яніння.
Суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про визнання протоколу огляду автомобіля «Toyota Camry», реєстраційний номер НОМЕР_1 , недопустимим доказом з огляду на таке.
Відповідно до ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті, тобто лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Відповідно до ч. 2 вказаної статті під іншим володінням особи розуміється транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи. За ч 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

З метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. За приписами ст. 237 КПК України вказана слідча (розшукова) дія здійснюється за правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Судом першої інстанції встановлено, що єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду. В ході проведення огляду місця події в багажному відділенні автомобіля було виявлено та вилучено дві пляшки різного об`єму, які в подальшому стали об`єктом експертного дослідження та складання висновку експерта №19/104-8/2674 від 16.06.2020. Тобто проведений органами досудового розслідування 22.04.2020 року огляд місця події фактично був обшуком, який за приписами ч. 2 ст. 234 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що з клопотанням про дозвіл на проведення огляду (обшуку) транспортного засобу, яким керував ОСОБА_10 , сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася. Будь-якого дозволу на проведення огляду транспортного засобу з боку його власника ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , матеріали провадження не містять.

Оскільки огляд місця події 22.04.2020 року проведений без дотриманням вимог кримінального процесуального закону, висновок місцевого суду про недопустимість протоколу за результатом проведення вказаної слідчої дії колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим.

Враховуючи відсутність у матеріалах провадження ухвали слідчого судді з дозволом на проведення огляду чи обшуку, що мало наслідком недопустимість протоколу огляду місця події від 22.04.2020 року, похідний від нього доказ, а саме, висновок експерта № 19/104-8/2674 від 16.06.2020 року, враховуючи принцип «плодів отруйного дерева», не може вважатися допустимим в розумінні ст. 86 КПК, про що обґрунтовано зазначено у вироку суду.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, та дані про особу обвинуваченого, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання на підставі ст. 75 КК України, а лише пославсь на ті ж самі обставини, що враховані при призначенні покарання.
Відповідно до положень ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Однак, в порушення зазначених норм, суд першої інстанції не врахував характер вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, віднесеного законом до тяжкого злочину, а також обставини справи, а саме: - те, що ОСОБА_10 , значно перевищуючи швидкість, яка дозволена в населених пунктах, своїми діями грубо порушив вимоги ПДР, внаслідок чого потерпілому було спричинено тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, а також, що ОСОБА_10 неодноразово зупинявся працівниками поліції за порушення ПДР України, та навіть після вчинення дорожньо-транспортної пригоди 21.04.2020 року, тричі притягувався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані сп`яніння та не маючи права керування транспортним засобом, що підтверджується наданими до апеляційного суду постановами Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.08.2020 року, 26.07.2021 року, Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 08.11.2021 року, наявними в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчинення діяння та про недостатність застосування як суворих адміністративних стягнень, так і звільнення від відбування основного покарання.
Крім того, вчинене ОСОБА_10 кримінальне правопорушення належить до суспільно небезпечних злочинів у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту, а тому позиція потерпілого у справі щодо покарання, яке винний повинен понести за вчинене, під час вирішення цього питання судом не є вирішальною.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, судом першої інстанції ОСОБА_10 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому вирок в частині призначеного покарання на підставі п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, з призначенням основного і додаткового покарань на строк, визначений судом першої інстанції, без застосування ст.75 КК України.
Підстави для призначення більш суворого основного покарання як про те просить прокурор в апеляційній скарзі, відсутні, оскільки обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується, відшкодував моральну та матеріальну шкоду потерпілим, а також з урахуванням наявності обставин, що пом`якшують покарання, та не встановлення обставин, що його обтяжують, з урахуванням спричинених потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4