Категорія: ч.2 ст. 307 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000382 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Луцька, Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною вищою освітою, працюючого водієм ТзОВ «Агідель», одруженого, на утриманні якого перебуває малолітня донька 2018 року народження, раніше судимого: вироком Луцького міськрайонного суду 25.06.2020 року за ч.1 ст.289 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1100 н.м.д.г. 18700 грн., за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 80 н.м.д.г. 1360 грн., на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1100 н.м.д.г. 18700 грн., засуджено:
за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком вирішено долю судових витрат, речових доказів по справі та арештованого майна.
Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, умисно, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великому розмірі, а саме використовуючи свій мобільний телефон марки «Iphone» ІМЕІ: НОМЕР_1 через мобільний додаток «Telegram» за допомогою глобальної мережі «Інтернет» домовився з невстановленою органом досудового розслідування особою про купівлю психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах з метою збуту іншим особам.
Після чого, 18.02.2021 близько 16 год. 00 хв. у відділенні № 1 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, вул. Карбишева, буд. 1, ОСОБА_8 , отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи посилку, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, у великих розмірах, яку зберігаючи при собі, з метою збуту переніс на прилеглу до будинку АДРЕСА_3 територію, де продовжував незаконно їх зберігати при собі з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця подій, а саме до 17 год. 09 хв. 18.02.2021.
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/1394-НЗПРАП від 12.03.2021, надана на дослідження порошкоподібна речовина світло -бежевого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса амфетаміну в речовині (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 3,3399 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, становить великий розмір.
Таким чином ОСОБА_8 інкримінувалися умисні протиправні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах, вчиненому особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України..
Суд першої інстанції змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_8 при обставинах, викладених в обвинувальному акті, з ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, вчиненому особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 Кримінального кодексу України, на ч.2 ст.309 КК України, а саме як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин в великих розмірах без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.
На обґрунтування свого висновку суд першої інстанції зазначив, що досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 мети збуту наркотичних засобів та з цих підстав дійшов висновку, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті, але без мети збуту, а тому його дії кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України.
При цьому, визнавши доведеною вину ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин, без мети їх збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, суд першої інстанції перекваліфікував скоєний ним в цій частині злочин з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.
Не погоджуючись із вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу у якій оскаржує судове рішення з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Стверджує, що місцевим судом необґрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, що свідчить про невмотивованість вироку. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати обвинуваченого винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В поданій апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, вважає даний вирок незаконним, таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним,
обгрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
Доводи у скарзі про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є безпідставними, з огляду на наступне.
В силу ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вимогами ст.91 КПК України передбачено, що доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст.17 КПК України).
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин
справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 8 жовтня 2019 р. у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 р. у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 р. у справі № 760/23459/17 та ін.).
Відповідно до приписів частин 1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Беручи до уваги вказані положення закону, суд визнав допустимою та необхідною зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_8 , не виходячи за межі обсягу та змісту фактичних обставин, викладених в обвинуваченні.
Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджено та необґрунтовано відхилено, зокрема вага наркотичного засобу 3, 3399 грам, періодичність придбання та розміри придбаних обвинуваченим психотропних речовин, а також не перебування ОСОБА_8 на обліку у лікаря нарколога, що свідчить саме про мету збуту наркотичного засобу.
Проте за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за відсутністю належних і допустимих доказів апеляційний суд вважає правильним.
Так, місцевий суд безпосередньо дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який в категоричній формі заперечував обставини того, що вчинив придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, та вказав, що заборонені речовини були придбані виключно для власного споживання.
Як зауважив у вироку місцевий суд, будь-яких інших доказів, які б спростували твердження обвинуваченого про відсутність наміру збуту наркотичних засобів, та доказів на підтвердження обставин наміру подальшого збуту прокурор в розпорядження суду не надав.
Таким чином, ненадання прокурором озвучених ним в судових засіданнях доказів не дає можливості переконатися в тому, що пред`явлене за ч.2 ст.307 КК України обвинувачення має місце, що тягне неможливість обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Отже, суд, оцінивши у сукупності всі наведені докази, дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 мети збуту, та правильно перекваліфікував його дії на ч.2 ст.309 КК України.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 також категорично заперечив збут наркотичного засобу та вказав, що наркотичний засіб придбав для власного вживання.
Слід вказати, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, що придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т.ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут.
На думку апеляційного суду, представлені стороною обвинувачення докази не містять жодних даних, які б в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_8 мав на меті збут наркотичних речовин, оскільки лише загальна маса вилучених наркотичних засобів та наявна в телефоні обвинуваченого інформація, сама по собі не містить відомості про збут чи наміру для подальшого збуту ОСОБА_8 психотропної речовини амфетаміну, так як ніякої доказової інформації щодо збуту правоохоронними органами не зафіксовано та стороною обвинувачення не представлено. Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наявність у нотатнику записів про розкидання «амф» та розрахунки боргів, не є безумовним свідчення про факт збуту психотропних речовин.
Крім того в своїх показаннях допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 пояснив, що він давно знайомий із обвинуваченим, з часу коли вони навчались у школі. Вказав, що кілька місяців тому до нього додому прийшли працівники поліції, та змусили підписати якісь документи. Ствердив, що про продаж психотропних речовин ОСОБА_8 йому нічого не відомо та він нічого у нього не купував, а про факт перерахування ним на картковий рахунок обвинуваченого коштів повідомив, що був винен йому ці кошти.
Більше того, стороною обвинувачення не було забезпечено явку свідків для допиту в судовому засіданні щодо збуту обвинуваченим психотропних речовин, не зазначено осіб яким він збував такі засоби.
Що стосується доводів прокурора про те, що ОСОБА_8 не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та відсутні відомості про вживання останнім психотропних речовин, то вони не спростувують доводи обвинуваченого, що він на час вчинення кримінального правопорушення вживав психотропні речовини та вилучені у нього речовини призначалися для його власного вживання.
На думку суду з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин та наявних у провадженні доказів, принципів презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності, а також повноважень суду, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи не спростовують висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України.
Що стосується тверджень захисника про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, то вони також не заслуговують на увагу.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_8 покарання судом дотримані, а також в повній мірі враховані обставини на які зроблено посилання в апеляційній скарзі захисника.
До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд відніс щире каяття.
Обставин,обтяжуючих покарання обставин суд не знайшов.
Зокрема, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню доньку 2018 року народження, офіційно працює далекобійником, де позитивно характеризується, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення, та вірно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті кримінального закону за якою він притягується до кримінальної відповідальності, у виді позбавлення волі.
Висновок суду щодо призначеного ОСОБА_8 покарання належним чином у вироку вмотивований і підстав сумніватися у його правильності у колегії суддів не виникає.
Обране ОСОБА_8 судом покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі захисника, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим є підставними доводи прокурора про те, що судом першої інстанції при перекваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України без належного обґрунтування у вироку вказав, що останнього засуджено за незаконне перевезення психотропних речовин у великих розмірах, при цьому не навів будь-яких мотивів, з яких суд прийняв рішення про зміну обсягу обвинувачення, так як перевезення психотропних речовин ОСОБА_8 не інкримінувалось.
Разом з тим вказана обставина не може слугувати підставою для скасування чи зміни рішення місцевого суду, оскільки помилково зазначена судом у вироку з огляду на попердньо встановлені фактичні обставини провадження.
Враховуючи вимоги ст.ст.337, 374 КПК України, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити часткового, виключивши з мотивувальної частини вироку висновок суду про доведення винуватості ОСОБА_8 у перевезенні психотропних речовин.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про доведення винуватості ОСОБА_8 у перевезенні психотропних речовин.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: