Справа №577/4041/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/448/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 липня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Конотоп Сумської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 03 лютого 2020 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 липня 2021 року відносно ОСОБА_8 , в яких:

- прокурор просила вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 липня 2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного за вказаним вироком, та покарання, призначеного згідно вироку Конотопського міськрайонного суду від 03.02.2020, визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вподальшому прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в порядку ст..403 КПК України відмовилась від своєї апеляційної скарги.

- обвинувачений просив скасувати вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 липня 2021 року і направити матеріали справи на новий розгляд до суду І-ї інстанції.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 03 лютого 2020 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, зараховано у цей строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком з 18 серпня 2018 року по 14 липня 2021 року.

До ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання за цим вироком визначено рахувати з 14 липня 2021 року. В строк відбування покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 07 грудня 2017 року за правилами, передбаченими ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року), з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі.

Скасовано арешт накладений на речові докази відповідною ухвалою слідчого судді та їх долю вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_8 мотивуючи доводи своєї апеляційної скарги, вказував, що при призначенні покарання судом І-ї інстанції невірно зараховано у строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками, а саме: йому зараховано час попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 07 грудня 2017 року за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-ІІІ від 26.11.2015).

Зазначав, що йому не зрозуміло звідки взялась дата 26 вересня 2017 року, оскільки відповідно до вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області він був засуджений 09.06.2017 року за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту, по іншій справі засуджений 23.10.2017 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 місяців арешту, а згідно ч.5 ст.72 КК України йому зараховано з 09.06.2017 року по 20.06.2017 року день за два строк попереднього ув`язнення, а з 21.06.2017 року до вступу вироку в законну силу день за день. 07.12.2017 року ОСОБА_8 був звільнений з ДУ «Сумський слічий ізолятор» по відбуттю строку покарання, про що мається відповідна довідка видана відділом по контролю за виконанням судових рішень ДУ «Сумський слідчий ізолятор».

Крім того, 13 вересня 2021 року обвинуваченим ОСОБА_8 були подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначав, що прокурор ОСОБА_9 , яка приймала участь у судових засіданнях І-ї інстанції була не проти остаточного покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду в апеляційному порядку не оскаржували.

Як вбачається з матеріалів справи 31 березня 2017 року близько 23 год. 20 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем мешкання в АДРЕСА_1 , маючи можливість вільно розпоряджатись викраденим ноутбуком Acer Travel Mate модель 5310-300508 з зарядним пристроєм до нього, належним ОСОБА_10 , виявив на ноутбуці відкритий додаток банку ПАТ «Приват Банк» - «Приват 24», в якому побачив номер рахунку ОСОБА_10 № НОМЕР_1 і у нього виник злочинний корисливий умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном. Реалізуючи свої злочинні корисливі наміри, направлені на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами, усвідомлюючи протиправність, караність своїх дій та настання їх суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди власнику майна, ОСОБА_8 , так як у нього була в користуванні банківська картка ПАТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_2 , належна ОСОБА_11 , переказав на неї грошові кошти з номеру банківського рахунку ОСОБА_10 № НОМЕР_1 ПАТ КБ «ПриватБанк» сумами 355,38 грн., 710,76 грн., 780,00 грн. У подальшому 31 березня 2017 року ОСОБА_8 зняв з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 , належної ОСОБА_12 , отримані ним злочинним шляхом грошові кошти в сумі 1846,14 грн. та розпорядився ними на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які вимоги апеляційної скарги обвинуваченого підтримали, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення вимог апеляційної скарги, і вважала вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги колегія суддів дійшла такого висновку.

Як вбачається з матеріалів справи вирок було оскаржено прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 , однак прокурор ОСОБА_9 від своєї апеляційної скарги відмовилась, а тому з урахуванням ст.ст. 403, 404 КПК України до аналізу апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вдається.

Крім того, суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та погодився з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Тому, висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, оскільки він повторно вчинив таємне викрадення майна за встановлених місцевим судом обставин, викладених у вироку, обвинуваченим в апеляційній скарзі не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого зводяться до того, що обвинувачений вважав, що судом першої інстанції невірно зараховано у строк покарання частково відбуте покарання за попередніми вироками, а саме: йому зараховано час попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 07 грудня 2017 року , а також зазначав, що йому не зрозуміло звідки взялась дата 26 вересня 2017 року, то колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню № 0000596 від 25 квітня 2017, до обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді від 26 вересня 2017 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 22 листопада 2017 року (а.с.3-4).

23 жовтня 2017 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області було винесено вирок, яким ОСОБА_8 було визнано винним за ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 6 місяців арешту. Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2017 року, остаточно призначено покарання у виді 6 місяців арешту.

ОСОБА_8 запобіжний захід до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 2 місяці, до 08 грудня 2017 року, залишено тримання під вартою, строк відбування покарання визначено рахувати з 09 червня 2017 року (з моменту взяття під варту за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2017 року), за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 09 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку, що один такий день відповідає 1 дню позбавлення волі (а.с.32).

24 жовтня 2017 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області було винесено ухвалу про виправлення описки в судовому рішенні, якою було виправлено допущену описку у вироці Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 жовтня 2017 і вирішено вважати вірним ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання 5 місяців арешту (а.с.39).

Зазначений вирок від 23 жовтня 2017 року та ухвалу від 24 жовтня 2017 року заступником прокурора Сумської області ОСОБА_13 02 листопада 2017 року було оскаржено і було призначено апеляційний розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

Разом з тим, згідно довідки ДУ «Сумський слідчий ізолятор» № 7682 від 18 грудня 2017 року ОСОБА_8 був звільнений 07 грудня 2017 року о 23 год. 59 хв. з державної установи «Сумський слідчий ізолятор» по закінченню строку тримання під вартою (а.с.66).

В зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_8 в судові засідання до Апеляційного суду Сумської області, 15 травня 2018 року ухвалою Апеляційного суду Сумської області було оголошено розшук ОСОБА_8 , а апеляційне провадження відносно нього зупинено до його розшуку (а.с. 82-83).

Ухвалою Сумського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року ухвалу Конотоського міськрайонного суду Сумської області від 24 жовтян 2017 року про виправлення описки в судовому рішенні скасовано у зв`язку з істотним порушенням кримінального закону. Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасовано, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначено новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України на новий судовий розгляд надійшло до Конотопського міськрайонного суду Сумської області 26 грудня 2019 року, 27 грудня 2019 року було призначено підготовче судове засідання, а 24 січня 2020 року призначено до судового розгляду.

14 липня 2021 року вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 03 лютого 2020 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців, зараховано у цей строк покарання часткове відбуте покарання за попереднім вироком з 18 серпня 2018 року по 14 липня 2021 року.

До ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання за цим вироком визначено рахувати з 14 липня 2021 року. В строк відбування покарання зараховано час попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 07 грудня 2017 року за правилами, передбаченими ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року), з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі.

Таким чином, враховуючи наведене, і ту обставину, що ОСОБА_8 також був засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області в 03 лютого 2020 року за ч.2 ст.190, ч.4 ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців і під час судового розгляду перебував під вартою, то суд першої інстанції дійшов вірного висновку про зарахування у строк покарання за новим вироком часткове відбуте покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області в 03 лютого 2020 року з 18 серпня 2018 року по 14 липня 2021 року, так і про зарахування в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 26 вересня 2017 року по 07 грудня 2017 року за правилами, передбаченими ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року), з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі, оскільки, як зазначалося вище, в даному кримінальному провадженні - крадіжка грошових коштів ОСОБА_10 , що мала місце 31 березня 2017 року, ОСОБА_8 перебував під вартою (запобіжний захід) під лише період з 26 вересня 2017 року по 07 грудня 2017 року.

При цьому посилання обвинуваченого на певні періоди попереднього ув`язнення, які йому зараховувались вироком Конотопського міськрайонного суду від 23 жовтня 2017 року колегія суддів вважає безпідставним, оскільки, як зазначалося вище, це вирок ухвалою ухвалою Сумського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року було скасовано і призначено новий судовий розгляд.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що в даному випадку обвинуваченому ОСОБА_8 також необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з дня ухвалення вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 липня 2021 року, по день вступу його в законну силу за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-ІІІ від 26.11.2015).

Так, як зазначалося вище, обвинувачений вчинив дане кримінальне правопорушення 31 березня 2017 року. Запобіжний захід в даному провадженні до обвинуваченого було застосовано тримання під вартою, який тривав з з 26 вересня 2017 року по 07 грудня 2017 року. І після звільнення особи з під варти 07 грудня 2017 року суд не застосовував до обвинуваченого запобіжні заходи, і лише при ухваленні вироку 14 липня 2021 року Конотопський міськрійонний суд застосував до обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом. Який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, зараховується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що відповідно до положень п. п. «г» п. 2 ч.5 ст. 72 КК України час перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження, має бути зараховано в строк відбування покарання із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частина 5 ст. 72 КК України, в редакції до 21.06.2017 року, визначає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 103 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року передбачено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 14 липня 2021 року (застосовано запобіжний захід вироком суду) по 20 червня 2022 року включно (вступ вироку з законну силу) за правилами, передбаченими ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року), з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі.

Також колегія суддів зазначає, що хоча кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.185 КК України і було вчинено ОСОБА_8 31 березня 2017 року, однак 15 травня 2018 року ухвалою Апеляційного суду Сумської області було оголошено розшук ОСОБА_8 , в даному кримінальному провадженні і апеляційне провадження відносно нього зупинено до його розшуку,тому з огляду на викладене, підстав для застосування ст.49 КК України не вбачається.

Істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку колегією суддів не встановлено, а тому в задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 14 липня 2021року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на цей вирок без задоволення.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення за період з 14 липня 2021 року (застосовано запобіжний захід вироком суду) по 20 червня 2022 року включно (вступ вироку з законну силу) за правилами, передбаченими ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838-УІІІ від 26.11.2015 року), з розрахунку, що один такий день відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_8 , який утримується під вартою, протягом трьох місяців з моменту вручення йому її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4