УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 1-317/11
провадження № 51-5924км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ( у режимі відеоконференції)
виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
(у режимі відеоконференції),
виправданого ОСОБА_12 ,
захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 грудня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 23 червня 2021 року щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 , зареєстрованого в АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_5 , уродженця та жителя АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця с. Букварка Олександрівського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_7 , раніше не судимого,
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця та жителя АДРЕСА_8 , раніше не судимого.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 грудня 2019 року визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдано: ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 368 в редакції від 10 листопада 2015 року (далі ч. 4 ст. 368) Кримінального кодексу України (далі КК); ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 364 в редакції від 21 лютого 2014 року (далі ч. 2 ст. 364) КК; ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 368 КК; ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 368 КК; ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 368 в редакції від 10 листопада 2015 року (далі ч. 3 ст. 368) КК; ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 368 КК; ОСОБА_10 за ч.1 ст. 255, ч. 2 ст. 364, ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 28 ч. 4 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ними інкримінованих їм злочинів.
За версією органу досудового слідства, у період із жовтня по листопад 2008 року в м. Олександрії Кіровоградської області ОСОБА_6 була створена стійка ієрархічна злочинна організація з існуванням установлених правил поведінки її членів, у складі ОСОБА_6 як організатора, ОСОБА_7 і ОСОБА_12 як безпосередніх виконавців злочину, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 як пособників, об`єднаних злочинним умислом, з чітким розподілом ролей кожного з учасників, спрямованих на реалізацію плану, метою створення якої було вимагання та одержання хабаря в сумі 1 540 385 грн від потенційного покупця майна ДВАТ «Інформаційно - обчислюваний центр» ДП ДХК «Олександріявугілля» ОСОБА_16 , яка функціонувала з жовтня 2008 року по 05 березня 2009 року.
Так, 05 березня 2009 року ОСОБА_12 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , попередньо отримавши від ОСОБА_16 хабар, виконуючи вказівку ОСОБА_6 , на підставі порад ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , направились до приміщення Олександрійського МВ УСБУ в Кіровоградській області, звідки мали дати сигнал по телефону ОСОБА_7 на підписання договору купівлі - продажу ДВАТ «Інформаційно - обчислюваний центр» ДП ДХК «Олександріявугілля».
Того ж дня близько 18:30 ОСОБА_12 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час намагання покинути місце злочину для подальшого укриття від можливого переслідування і затримання у приміщенні Олександрійського МВ УСБУ в Кіровоградській області, були викриті і заблоковані працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області у автомобілі з предметом хабаря, а ОСОБА_7 був викритий і заблокований у приміщенні нотаріальної контори, де мав бути укладений вказаний договір купівлі-продажу.
Одночасно керівник злочинної організації і організатор злочину ОСОБА_6 був викритий і заблокований працівниками УБОЗ УМВС України в Кіровоградській області біля магазину «Фуршет» у м. Олександрії.
Крім того ОСОБА_7 , обвинувачувався в тому, що він як ліквідатор Державного підприємства «Управління по бурінню технічних свердловин», будучи службовою особою, відповідальною за фінансову-господарську діяльність, правильність обліку, повноту та своєчасність перерахування в бюджети податків, зборів та інших обов`язкових платежів, діючи умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, шляхом зловживання службовим становищем, маючи станом на 01 січня 2009 року заборгованість зі сплати до бюджету обов`язкових платежів у сумі 65 8829 грн, порушуючи пп. 8.6.1 п. 8.6 ст. 8 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», у період із грудня 2008 року та січня лютого 2009 року, на підставі укладених договорів купівлі - продажу основних засобів та видаткових накладних, здійснив реалізацію фізичним особам основних засобів ДП «УБТС» на загальну суму 166 800 грн.. з урахуванням ПДВ, які перебували у податковій заставі, без відповідного дозволу Олександрійської ОДПІ. Внаслідок ненадходження в бюджет коштів у значних розмірах державним інтересам спричинено тяжких наслідків.
Черкаський апеляційний суд ухвалою від 23 червня 2021 року вказаний вирок суду першої інстанції залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий судовий розгляд.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі доводи, зазначає, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про неналежність виправданих до службових осіб, а ОСОБА_7 до суб`єкта злочину, передбаченого ст. 368 КК. На переконання прокурора, суд першої інстанції провів судовий розгляд однобічно, а докази оцінив неповно, внаслідок чого ухвалив вирок, який не ґрунтується на вимогах статей 16-1, 67 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі КПК). Водночас вказує, що частину доказів сторони обвинувачення суд взагалі не дослідив. При цьому, на думку прокурора, вказані порушення місцевого суду не були усунуті під час апеляційного розгляду. Більше того, прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції постановив ухвалу з порушеннями вимог ст. 370 КПК, зокрема за наявності об`єктивних підстав відмовив стороні обвинувачення у проведенні судового слідства. Також акцентує, що в ухвалі суд не навів належних обґрунтувань та мотивів, з яких виходив, і положення закону, яким керувався, залишаючи виправдувальний вирок без змін.
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду надійшли заперечення від виправданого ОСОБА_7 захисників ОСОБА_14 і ОСОБА_13 у яких вони наводять аргументи щодо безпідставності касаційної скарги.
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор ОСОБА_4 касаційну скаргу підтримала частково, прокурор ОСОБА_5 підтримав в повному обсязі. Виправдані та захисники заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 398 КПК підставами для скасування або зміни вироку місцевого суду, постанови суду апеляційної інстанції судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє вироку місцевого суду та рішення апеляційного суду щодо неповноти та однобічності досудового і судового слідства, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
За частиною 3 ст. 334 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Цих вимог закону суд першої інстанції під час ухвалення виправдувального вироку дотримався.
Мотивуючи свої висновки, районний суд указав підстави, з яких визнав ряд доказів сторони обвинувачення недопустимими, і те, чому бере до уваги одні докази й відкидає інші.
За приписами ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Місцевий суд під час розгляду цього провадження спростував версію органу досудового слідства про те, що наприкінці листопада 2008 року ОСОБА_6 , дізнавшись про бажання ОСОБА_16 , придбати нежитлове приміщення, розташоване на АДРЕСА_9 організував злочинну організацію у складі підсудних з метою заволодіння коштами ОСОБА_16 шляхом вимагання й одержання від нього хабаря в сумі 190 тис. дол. США та 120 тис. грн за вирішення питання щодо перемоги в торгах з аукціону по реалізації цієї будівлі. При цьому суд вказав, що матеріалами справи не підтверджується наявності домовленості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 саме про вимагання та одержання хабаря за вирішення питання щодо перемоги в торгах з аукціону по реалізації цієї будівлі. Водночас у ході досудового слідства та під час судового розгляду справи не встановив, що ОСОБА_6 особисто або за допомогою інших підсудних мав можливість впливати на результати торгів та визначення переможця.
Згідно з обвинуваченням ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 255 КК, який кваліфікується як створення злочинної організації з метою вчинення особливо тяжкого злочину (за обставин цієї справи злочин, передбачений ч. 4 ст. 368 КК), а також керівництво нею і участь у злочинах, вчинюваних указаною організацією.
Проте районний суд установив, що ОСОБА_6 , визначений органом досудового слідства керівником злочинної організації, який розробив план реалізації намірів, спрямованих на одержання хабаря в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинення злочину у сфері службової діяльності, на момент вчинення суспільно небезпечного діяння був безробітним. Водночас відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судові практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабаря можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 КК.
Отже, на переконання місцевого суду, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, вчинення злочину у сфері службової діяльності саме по собі виключає наявність у діях ОСОБА_6 ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255 КК.
Із таким висновком погоджується і колегія суддів.
Крім цього, з 1 липня 2011 року набрав чинності Закон України від 7 квітня 2011 року № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення».
За цим Законом ст. 365 КК доповнено ст. 365-2 КК, згідно з якою арбітражного керуючого визначено особою, яка надає публічні послуги, у зв`язку з чим ОСОБА_7 не є службовою особою відповідно до пунктів 1 і 2 примітки до ст. 364 КК, унаслідок чого не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК, а тому місцевий суд дійшов правильного висновку, що ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та інші особи, які визначені органом досудового розслідування як учасники злочинної організації, не можуть нести відповідальність за ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 368 КК.
Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 був визначений ліквідатором підприємства, а отже, мав статус службової особи, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на положення ст. 3 КПК.
У свою чергу місцевий суд під час розгляду цієї справи встановив ознаки провокації вчинення злочину та зважив на таке.
ЄСПЛ у справі Кестаса Раманаускаса проти Литовської Республіки зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. В іншому випадку має місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції через порушення принципу справедливості.
Досліджена судом заява ОСОБА_16 до органів внутрішніх справ, у якій ОСОБА_6 взагалі не фігурує, на думку суду, свідчить про те, що про нього ОСОБА_16 нічого не було відомо, на час звернення з цією заявою.
Так, судом першої інстанції встановлено, що аудіо-, відеозаписи, надані органами досудового слідства, підтверджують відсутність будь-яких дій з боку підсудних, спрямованих на вимагання хабаря. Більш того, зазначені матеріали справи свідчать про активну роль ОСОБА_16 у визначенні розміру коштів, які необхідно витратити на придбання об`єкта, схеми проведення підготовчої роботи та участь у торгах.
Також районний суд урахував показання ОСОБА_12 , який пояснив суду, що до нього звернувся ОСОБА_16 , повідомивши, що має бажання придбати ДВАТ «Інформаційно - обчислюваний центр» ДП ДХК «Олександріявугілля». За словами ОСОБА_16 , він представляє відомі підприємства, такі як корпорація «Мілкі Ленд-Україна», має в своєму розпорядженні необхідну суму коштів для придбання об`єкта нерухомості, і запропонував спільно здійснити операцію купівлі-продажу об`єкта за вигідною для обох ціною, а різницю між виділеними коштами і затраченими на купівлю поділити як комерційний прибуток.
Разом із цим місцевий суд під час судового розгляду не встановив, що ОСОБА_16 діяв на замовлення корпорації «Мілкі Ленд-Україна», а також того, що будь-яка фізична чи юридична особа мала дійсний намір придбати будівлю ДВАТ "Інформаційно-обчислюваний центр «ДП ДХК «Олександріявугілля» та саме в її інтересах діяв ОСОБА_16 .
Вказані обставини також були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який

під час апеляційного розгляду дав належну оцінку в цій частині. Водночас ОСОБА_16 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився давати показання та відповідати на запитання, а події, зафіксовані на досліджених судом аудіо та відеозаписах не спростовують показання ОСОБА_12 , надані ним суду.
Колегія суддів вважає позицію суддів попередніх інстанцій правильною та звертає увагу на таке.
Незважаючи на те, що КПК 1960 року не містить визначення джерел кримінально-процесуального права, норми ст. 9 Конституції України такими джерелами як невід`ємну складову національного законодавства визначають чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
На підставі вимог ст. 9 Конституції України, ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди мають застосовувати під час розгляду кримінальних справ Конвенцію і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, практику ЄСПЛ та Європейської комісії з прав людини. Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції, та є невід`ємною складовою справедливості судового розгляду.
Матеріальний і процесуальний аспекти, що визначають розгляд справи судом щодо підбурення, викладені в рішенні ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року та узагальнені в рішенні у справі «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017. Суди першої та апеляційної інстанцій всебічно проаналізували матеріальний та процесуальний аспекти під час судового розгляду і дійшли переконливого висновку про те, що злочин не був би вчинений без втручання органів влади, розслідування не було пасивним, в основі оперативно-розшукових заходів були відсутні об`єктивні підозри того, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 причетні до злочинної діяльності до початку проведення оперативних заходів або схильні й готові до вчинення злочину до того, як були спровоковані на те поведінкою ОСОБА_16 .
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ фізичні особи можуть виступати в ролі таємних агентів тільки після того, як вони повідомили компетентні органи про конкретне злочинне діяння, яке ймовірно буде вчинено. Залучення фізичної особи для давання хабаря правоохоронними органами можливе тільки тоді, коли є конкретні об`єктивні відомості про те, що особа, стосовно якої здійснюються оперативно-розшукові заходи, схильна вчинити такий злочин (рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії»). При цьому висновок про наявність підбурювання суд може зробити навіть у тому випадку, коли дії щодо підбурювання були неінтенсивними або ненаполегливими. Саме стороні обвинувачення потрібно довести, що ніякого підбурювання не було.
Суди, проаналізувавши докази, зокрема аудіо-, відеозаписи, надані стороною обвинувачення, показання свідків та виправданих, дійшли висновку про активність поведінки ОСОБА_16 щодо придбання підприємства арбітражним керуючим якого визначено ОСОБА_7 .
Також, як убачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_16 звернувся із заявою про вимагання у нього хабаря 25 лютого 2009 року, проте ці обставини були йому відомі з кінця жовтня 2008 року, що й документувалося останнім шляхом здійснення записів на диктофон.
У матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які предметні відомості або які-небудь об`єктивні докази того, що компетентні органи мали інформацію про те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 раніше були задіяні у вчиненні дій, які мають ознаки конкретних злочинів, злочинної діяльності, або про їх схильність до вчинення злочину, а також про те, що станом на кінець жовтня 2008 року існували об`єктивні підозри стосовно причетності або вчинення ними злочинів, тобто до початку провокування.

Крім цього, суд надав належну оцінку показанням у судовому засіданні виправданих, які своєї вини у вчиненні інкримінованих їм злочинів не визнали і стверджували, що не вчиняли жодних дій, спрямованих на вимагання й отримання хабаря.
Зазначене недвозначно доводить, що зі сторони ОСОБА_16 мала місце провокація, без яких- небудь ознак того, що злочин було би скоєно без такого провокування.
Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, зокрема роздруківки телефонних розмов між виправданими, суд вказав, що вони мають характер припущень, а отже, не можуть бути використані як докази доведеності їх винуватості.
Більше того, районний суд, оцінюючи докази на підтвердження вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зокрема, дані, зафіксовані на диктофон потерпілого «Олімпус», надані прокурором, та аудіофайли, що містяться на ньому (на диску Афайл: «01», на диску Dвісім файлів: «01», «02», «03», «04», «05», «06», «07», та «08»), дійшов висновку про їх недопустимість з огляду на практику ЄСПЛ, який у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази (рішення у справах «Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09 червня 1998 року» та «Шабельник проти України від 19 лютого 2009 року»), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5, 8 Конвенції).
При цьому, відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 у справі № 1- 31/2011 року від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Відповідно до вказаного Рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Зважаючи на позицію Конституційного Суду України, викладену у згаданому Рішенні, а також на позицію ЄСПЛ, відповідно до якої порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, враховуючи ініціативність та цілеспрямованість дій ОСОБА_16 , місцевий суд обґрунтовано недопустимими доказами визнав вказані аудіофайли та докази, похідні від них, а саме: роздруківки розмов з диктофона; протокол огляду предмета від 22 травня 2009 року; висновок експерта від 02 вересня 2009 року № 19/13-23 у частині дослідження аудіо записів на диктофоні «Olympus» (моделі YN- 4100 серійний номер 200111104), наданого ОСОБА_16 .
У зв`язку з неможливістю відтворення та дослідження в судовому засіданні доказів, поданих стороною обвинувачення, а саме змісту аудіокасет «ВАSF» «Fеі 74» із написами: «Легалізовано 20/09», «Легалізовано 21/09» та «Легалізовано 22/09», через незалежні від суду обставини - фактично не виконано вимоги ст. 257 КПК про безпосередність дослідження доказів в справі та вимоги ст. ст. 313, 314 цього Кодексу про огляд, оголошення та пред`явлення учасникам судового розгляду речових доказів та документів. Оскільки суд та учасники процесу не мали об`єктивної можливості безпосередньо дослідити та оцінити вказані аудіозаписи на аудіокасетах «ВАSF» «Fеі 74» із написами «Легалізовано 20/09» та «Легалізовано 21/09 та «Легалізовано 22/09» та перевірити зміст і відповідність даних записів, суд визнав недопустимими вказані докази ( т. 9, а. с 92-93, т. 12, а.с 248, 249)
У зв`язку з неможливістю безпосередньо дослідити аудіокасети, визнані речовими доказами, суд визнав недопустимими похідні від них докази, а саме: протокол огляду предметів, складений слідчим слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_17 від 18 травня 2009 року, предметом огляду якого є аудіокасета «ВАSF» «Fеі 74» у скляному підкасетнику з наклеєною на кастеті біркою «№ 20/09» та відбитком штампу «Легалізовано»; протокол огляду предметів, складений старшим слідчим СВ прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_17 від 19 травня 2009 року, предметом огляду якого є аудіокасета «ВАSF» «Fеі 74» у скляному підкасетнику з наклеєною на кастеті біркою «№ 21/09» та відбитком штампа «Легалізовано» (в кінці зазначений № 408) та аудіо касета «ВАSF» «Fеі 74» у скляному підкасетнику з наклеєною на кастеті біркою « ІНФОРМАЦІЯ_8 » та відбитком штампа «Легалізовано» (в кінці бірки синім барвником № 2/8) (т.12, а.с. 174187).
Також, оскільки достовірність аудіозаписів телефонних розмов ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 експертним шляхом не підтверджена, відсутність монтажу у вказаних записах експертним шляхом не спростована, а останні заперечили відповідність аудіо записів розмовам, які дійсно відбувались між ними, через неможливість з`ясувати достовірність телефонних розмов, на переконання місцевого суду, не можуть бути визнані допустимими доказами аудіозаписи негласного контролю за телефонними розмовами ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , які містяться на оптичних дисках: «Verbatim» «CD-R52х» № 8230 48RН 8225 з позначками: «№ 8/09 № 193т»; «Verbatim» «CD-R52х» № 8830 48NА 2225, з позначками: «№ 6/09 №191 т; «Verbatim» «CD-R52х» № 8230 48LЕ 2227 із позначками: «№ 7/09 № 192т; «Verbatim» «CD-R52х» №8230 48RI 2225 із позначками: «№ 5/09 № 190т».
Відповідно не можуть бути визнані достовірними та допустимими похідні від них дані, такі як: протоколи огляду предметів від 28 квітня, 09 березня, 05, 06, 12 травня 2009 року з додатками про наслідки проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів.
Крім того, суд належним чином вмотивував недостатність інших доказів для доведення винуватості виправданих в інкримінованих їм злочинах.
Колегія суддів касаційного суду вважає таку оцінку правильною, зважаючи на таке.
На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як убачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанцій та апеляційний суд під час розгляду правильно застосували норми права, здійснили належну правову оцінку обставин, установлених ними, й дійшли обґрунтованого висновку щодо підстав для виправдання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 .
Разом із цим ухвала апеляційного суду це рішення суду стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона має відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Крім додержання інших передбачених ст. 377 КПК вимог, в ухвалі слід проаналізувати і зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь із посиланням на відповідний матеріальний чи кримінальний закон. Ці доводи мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів. Усі зазначені в апеляційній скарзі доводи мають бути ретельно вивчені та проаналізовані, щоб жоден із них не залишився без відповіді в апеляційній ухвалі.

Згідно зі статтями 362 та 365 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевіряти всі наведені в апеляції доводи, у тому числі, за необхідності, шляхом проведення судового слідства. Як визначено у ст. 377 КПК, у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, через які її визнано необґрунтованою, а доводи апеляції безпідставними.

Апеляційний суд указаних вимог дотримався.
Доводи прокурора щодо порушень, допущених апеляційним судом, які полягали у не проведенні судового слідства, колегія суддів вважає необґрунтованими, зокрема відповідне клопотання прокурора було розглянуто та за наслідками його розгляду відмовлено (т. 43, а. с. 66, 67).
Водночас апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, а отже, обов`язок дослідити докази повторно не виник.
Проте колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що суди не дали оцінки частині доказів, однак з урахуванням мотивів ухвалення виправдувального вироку це не вплинуло на законність рішення в цілому.
У свою чергу колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор, звертаючись до суду апеляційної інстанції зі скаргою, зазначав підставами, з яких виправдувальний вирок підлягає скасуванню, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту судового слідства та істотні порушення вимог КПК та не вказував на неправильне застосування кримінального закону, а отже, апеляційний суд був позбавлений процесуальної можливості застосувати кримінальний закон, який погіршить становище виправданих. За таких обставин, у випадку скасування судових рішень місцевий суд також буде позбавлений процесуальної можливості застосувати закон, який погіршить становище виправданих.
Наведене узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к (провадження № 51-7543кмо18) та послідовною практикою, викладеною в постановах Верховного Суду, у справах № 335/7994/16-к, № 303/900/15-к, № 761/11258/14-к, № 488/990/19.

Отже, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, з огляду на зміст статей 370, 371 КПК, які би були безумовними підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції або ухвали апеляційного суду і могли би вплинути на правильність висновків суду першої інстанції та апеляційного суду, суд касаційної інстанції не встановив.
Таким чином, наведене у своїй сукупності дає підстави вважати, що ухвала апеляційного суду містить достатні відповіді на порушені в апеляції питання, у зв`язку з чим відповідно до ст. 377 КПК вона є законною та обґрунтованою. Вирок районного суду відповідає вимогам ст. 334 КПК щодо виправдувальних вироків, а ухвала апеляційного суду ст. 377 цього Кодексу.
За таких обставин касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статями 394396, 400-2 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального Кодексу, Суд
постановив:
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 09 грудня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3