Справа № 351/1861/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/334/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 351/1861/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Княже Снятинського району Івано-Франківської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 289 КК України,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_9 , прокурора на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року,

встановила:

Вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч.3 ст. 357 КК України на два місяці; за ч.2 ст. 289 КК України на п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання п`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з часу затримання з 26.09.2016.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у редакції чинній на час обрання запобіжного заходу, зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення до 20.06.2017р. включно, що становить вісім місяців двадцять чотири дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою, але на строк не більше 60 днів.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 19 червня 2018 року обвинуваченому ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року в законну силу.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 25 вересня 2016 року близько 19 год. 50 хв., перебуваючи на вул. Зеленій у с. Княже Снятинського району Івано-Франківської області, шляхом вільного доступу підійшов до автомобіля марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким на підставі довіреності володів та розпоряджався ОСОБА_10 , власником автомобіля відповідно до свідоцтва про реєстрацію даного транспортного засобу є ОСОБА_11 , та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив дверцята автомобіля й проник у салон автомобіля.

В салоні автомобіля, побачивши портмоне для документів, в якому знаходились свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 24.10.1995 на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1985 року випуску, синього кольору, кузов № НОМЕР_3 , а також поліс №АЕ/5122714 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що є важливими особистими документами, втрата яких істотно ускладнює реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів, діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння важливим особистим документом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно незаконно заволодів важливими особистими документами свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 24.10.1995 на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 та полісом №АЕ/5122714 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів на автомобіль марки «AUDI-81» реєстраційний номер НОМЕР_1 , які належали ОСОБА_10 .

Продовжуючи свої злочинні дії, 25 вересня 2016 року близько о 20 год., перебуваючи на вул. Зеленій в с. Княже Снятинського району Івано-Франківської області, переслідуючи корисливу мету незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, усвідомлюючи та розуміючи, що він не має ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб автомобіль марки «ВАЗ-2105» реєстраційний номер НОМЕР_4 , 1982 року випуску, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно заволодів даним транспортним засобом «ВАЗ-2105», яким за довіреністю користувався ОСОБА_12 та який на праві власності належить ОСОБА_13 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч.3 ст. 357 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.2 ст. 289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено. Злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, відноситься до категорії тяжких. Суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_5 , будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи непогашену судимість, повторно вчинив нові умисні кримінальні правопорушення. Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у редакції чинній на час запобіжного заходу, обвинуваченому в строк відбування покарання позбавлення волі строк відбутого попереднього ув`язнення до 20.06.2017 зараховано 8 (вісім) місяців 24 (двадцять чотири) дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Не враховано судом і те, що потерпілому ОСОБА_14 не відшкодовано 2277 грн. Вчинивши злочини, ОСОБА_5 на автомобілі «ВАЗ-2105» намагався втекти від працівників поліції, які його переслідували безпосередньо з моменту вчинення злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити виправдувальний вирок. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_5 виправдати у зв`язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину. Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадженні і були досліджені під час судового розгляду, і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, в їх сукупності свідчать, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення у скоєнні ним злочинів, передбачених ч.3 ст. 357, ч.2 ст. 289 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення. Обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, суд першої інстанції посилається у своєму обвинувальному вироку на ряд доказів, які, на його думку, є належними та допустимими засобами доказування участі підсудного у скоєнні злочину. Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 плутались у своїх свідченнях, вказували різні швидкості руху викраденого автомобіля, різну відстань, з якою переслідували автомобіль, різну відстань між машиною, яка викрадена, та машинами, які переслідували, а також розміщення двох автомобілів, які рухалися за викраденим автомобілем. Також працівники поліції вказували, що при переслідуванні викраденого автомобіля бачили саме ОСОБА_5 , однак це неможливо, оскільки в період часу, коли велося переслідування, було темно і бачити, хто за кермом машини, яка рухається, неможливо, а штучного освітлення місця, де було знайдено автомобіль, не було і свідки, які бачили, що саме ОСОБА_5 виходить з автомобіля, говорять неправдиво, оскільки на відстані 7-15м в темну (як вони вказували в своїх показаннях), неосвітлювану пору доби бачити могли лише силует чоловіка. Щодо свідчення вищезгаданих свідків, які є працівниками поліції, при відсутності інших доказів по справі, то такий допит в судовому засіданні є недопустимий, оскільки працівники поліції є особами зацікавленими в результаті кримінальної справи. Свідок ОСОБА_19 , який бачив безпосередньо автомобіль, який викрали, коли останній проїжджав біля нього, не впізнав, що саме ОСОБА_5 сидів за кермом такого автомобіля. 04.04.2017 стороною захисту подавалося клопотання про виклик експерта ОСОБА_20 для допиту з приводу роз`яснення і уточнення та доповнення висновку, проте суд безпідставно відмовив у задоволенні даного клопотання. Під час судового розгляду не був присутній потерпілий ОСОБА_10 , відомості про його належне повідомлення про день та час судових засідань в провадженні відсутні. При цьому в суді прокурором подана довідка про те, що потерпілий тимчасово перебуває за кордоном. Показання потерпілого ОСОБА_10 є важливими, оскільки під час досудового розслідування він брав участь як понятий.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та повернути справу на розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: винним у скоєнні даних злочинів себе не визнає; в суді неодноразово вказував на вчинення тиску та побиття працівниками поліції. Під час розгляду справи його позбавили можливості ознайомитись з матеріалами кримінальної справи та можливості захисту. Конвоєм його позбавлено медичного лікування та піддано побиттю. Кримінальна справа розглянута не в повному обсязі, не допитано всіх свідків та не розглянуто усіх обставин справи.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги поданої стороною обвинувачення, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали подані апеляційні скарги обвинуваченим та захисником, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими судом доказами.

Відповідно до ч.2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим кодексом, з викликом потерпілого та інших учасників кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, як підготовче судове засідання, так і судовий розгляд проводилися без участі потерпілого ОСОБА_10 чи особи, уповноваженої представляти його інтереси.

Окрім цього, в матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про те, що потерпілий ОСОБА_10 повідомлений судом про час й місце судового розгляду належним чином.

При цьому, на переконання колегії суддів, тимчасове перебування потерпілого за кордоном не може бути підставою для розгляду кримінального провадження у його відсутності.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілої і вимоги ч.3 ст. 21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2 ст. 22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що не виклик свідків, експерта для дачі пояснень, впливає на змагальність судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд апеляційної інстанції відповідно до пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст.412 КПК України.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено у відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, а також перевірити доводи апелянтів, які були викладені ними в апеляційних скаргах.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_9 , прокурора задоволити частково.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4