Дата документу 06.07.2022 Справа № 317/383/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/383/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1017/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 липня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 12 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чернігова, українець, громадянин України, не маючий освіти, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 26 квітня 2004 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 26 жовтня 2007 року по відбуттю строку покарання;

2) 11 травня 2010 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) 12 березня 2011 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 5 березня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 14 днів;

4) 30 вересня 2016 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

5) 27 серпня 2018 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 2 серпня 2021 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 27 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 серпня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 1 лютого 2022 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

1 грудня 2021 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими, шляхом подолання паркану проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де використовуючи металевий прут, пошкодив навісний замок на дверях господарської будівлі, після чого проник у вказану господарську будівлю, звідки викрав належне потерпілій ОСОБА_9 майно, а саме: металеву трубу довжиною 84 см, діаметром 60 см, товщина стінок 8 мм, вагою 8,25 кг, вартістю 52 грн. 22 коп.; металеву трубу довжиною 69,5 см, діаметром 60 см, товщина стінок 8 мм, вагою 8,35 кг, вартістю 52 грн. 86 коп.; латунний таз у деформованому стані вагою 1 кг 300 г, вартістю 169 грн. 87 коп.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , використовуючи ключі, які знайшов у господарській будівлі, відчинив двері гаражу, що розташований на території домоволодіння, проник до вказаного гаражу, звідки таємно викрав телевізор «LG» model № CF-21D60, 230 V - 50 Hz Serial № 08980013 в корпусі чорного кольору, 2000 року випуску, вартістю 500 грн.

Вказане майно ОСОБА_7 виніс з території домоволодіння, тим самим отримав можливість розпорядитись ним на власний розсуд.

У результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 774 грн. 95 коп.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_7 щиро покаявся, під час досудового розслідування та судового розгляду зробив усе для встановлення істини по справі, викрадені речі були у зламаному стані (фактично мотлохом) та не мали великої цінності для потерпілої, потерпіла не наполягала на суворому покаранні.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке остаточне покарання.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення після умовно-дострокового звільнення, маючи невідбуту частину покарання, офіційно не працевлаштований, не одружений, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 6 місяців позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу,

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою під час умовно-дострокового звільнення нового кримінального правопорушення, суди мають призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, і у таких випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 серпня 2018 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 2 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання в мінімальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, стан викрадених речей та їх вартість не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, а думка потерпілої з приводу покарання має враховуватись у сукупності з іншими обставинами та даними, які характеризують особу обвинуваченого.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 12 квітня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4