Справа № 344/4963/19
Провадження № 11-кп/4808/98/22
Категорія ч. 2 ст. 369-2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000002 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року, згідно з яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Делятин Надвірнянського району Івано-Франківської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого лікарем травматологом-ортопедом Галицької ЦРЛ, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання - штраф в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід - домашній арешт ОСОБА_6 залишено без змін.

Арешт, накладений на майно обвинуваченого згідно з ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 25 січня 2019 року до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 5148 грн процесуальних витрат у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз № СЕ-19/109/20-36МРВ/19 від 15 березня 2019 року та № СЕ-19/109/09-43ТД/19 від 18 березня 2019 року.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким його у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України визнати невинуватим та виправдати.

Посилається на те, що судом у вироку вказано, що згідно з матеріалами провадження, що саме вінбув ініціатором отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , внаслідок чого останнійзвернувся до правоохоронних органів, а також про нібито активну (ведучу) роль у спілкуванніним, ініціюванні зустрічей, визначенні суми коштів та необхідностіїх передачі йому, хоча фактично таких доказів небуло здобуто.В той же час, судом у вироку вказано, що в перших числах грудня 2018 року ОСОБА_9 повідомив його про те, що йому необхідно пройти відповідні діагностичні обстеженняі зібрати необхідні медичні та інші документи саме для позитивного висновку комісії МСЕК щодовстановлення інвалідності.Пояснює, що фактично ініціатором всього цього був саме ОСОБА_9 , саме він неодноразово підходив до нього і провокував його на вчинення цьогозлочину, називав суми коштів, за які нібито він мав допомогти йому у продовженні часу дії висновкуMCEKy, незважаючи на те, що він йому говорив, що тут його допомоги не потрібно.
Вважає бездоказовим твердження про те, що він не міг не усвідомлювати, що отримує від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за вплив на членів Івано-Франківської МСЕК для прийняття рішення провстановлення йому групи інвалідності, оскільки фактично третю групу інвалідності йому буловстановлено ще в 2017 році, а також у вироку не вказано на кого із членів Івано-Франківської МСЕКвін мав здійснювати вплив і в чому він мав полягати.
Зауважує, що свідок ОСОБА_9 на запитання, хто бувініціатором їхніх зустрічей та розмов про передачу коштів, двічі повідомив, щотакими ініціаторами були працівники СБ України в Івано-Франківської області,однак в подальшому після додаткових запитань прокурора, почав говорити, що ініціатором був він (апелянт).
Зазначає, що свідок ОСОБА_10 на запитаннявідповідав чітко та називав кожен документ, який він підписував по назві, що у свою чергу ставитьпід сумнів незалежність такого понятого.17 липня 2017 року Коломийськимміськрайонним судом Івано-Франківської області по справі № 346/3107/17 ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 3 ст. 408 КК України та йому призначено покарання 5 (п`ять) роківпозбавлення волі, а на підставі угоди з прокурором про визнання винуватості до нього застосовано ст. 76 КК України.
Свідок ОСОБА_11 підтвердив, що взимку 2019 року зранку проходив біляпарку по вул. Галицькій в Івано-Франківську, де його зупинили працівники правоохоронних органів тазапросили бути понятим при вилученні коштів.Він заперечив свою присутність в приміщенні СБУкраїни при проведенні такої слідчої дії як огляд, помічення тавручення грошових коштів заявникові, що в свою чергу ставить під сумнів законність такоїслідчої дії.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 судуствердили, що працюють в КЗ Галицька ЦРЛ тавходять в склад ЛКК з експертизи тимчасової непрацездатності. До них на ЛКК хворі, якимнеобхідно призначити чи продовжити групу інвалідності приходять самостійно та приносятьвідповідні медичні документи. Комісія після перевірки правильності та повноти заповненнядокументів ЛКК скеровує їх на МСЕК. Лікар травматолог ОСОБА_16 впливу на комісію не має таз проханнями посприяти в продовженні ОСОБА_9 третьої групи інвалідності не звертався.
Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 пояснили, що працюють в обласному бюро МСЕК, документи з ЛКК щодо продовження групиінвалідності надсилаються поштою. ОСОБА_6 будь-якого впливу наних немає, а з проханням посприяти в продовженні ОСОБА_9 третьої групи інвалідності до нихне звертався.
Вважає, протокол про результати контролю за вчиненнямзлочину від 24 січня 2019 року та протокол огляду та вручення від 24 січня 2019 року очевидно недопустимими доказами. Посилається на те, що в матеріалах провадженнявідсутні доручення прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36КПК України, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, постанови провикористання додаткових заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, до протоколу про оглядта вручення не додано копії грошових коштів та в цих протоколах є незаповнені графи, що прямосуперечить вимогам КПК України, та твердження понятого ОСОБА_11 , що він не був присутнійпід час огляду, помічення та вручення грошових коштів заявнику.Також, у матеріалах провадження відсутні додатки до протоколів прорезультати контролю за вчиненням злочину як протоколи (акти) на підтвердження вручення тавилучення у ОСОБА_9 аудіо-, відеозаписувальних спеціальних технічних засобів із зазначеннямхарактеристик цих засобів та носіїв інформації для фіксації розмов та дій, так і протоколи (акти). Крім того, стороною обвинувачення не надано письмової згоди ОСОБА_9 на залучення йогодо конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій заознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України.
На його думку, очевиднонедопустимими доказами є два протоколи за результатами проведення негласної слідчої дії «аудіо-, відео контрольособи», два протоколи за результатами проведення негласної слідчої дії «спостереження за особою»від 25 січня 2019 року;два протоколи за результатами проведення негласної слідчої дії «зняття інформації зтранспортних телекомунікаційних мереж» від 25 січня 2019 року, оскільки стороною обвинувачення не надано процесуальні документи напідставі яких проводились НСРД, що унеможливлює їх дослідження та ставить питання прозаконність проведення цих дій. Окрім цього, дані протоколи складено 25 січня 2019 року, а слідчі дії проводились з 23 січня 2019 року та 24 січня 2019 року, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК України.
Звертає увагу, що стороною захисту було заявлено суду відповідні клопотання, однак суд залишив їх поза увагою.
Відносно посилання суду про те, що під час досудового розслідування ним та його захисником неініціювалося отримання розтаємнених ухвал слідчого судді про надання дозволу напроведення НСРД на час з ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ч. 1ст. 290 КПК України, зазначає, що сторона обвинувачення повідомила, що такідокументи будуть розтаємнені лише на вимогу суду. Твердить про те, що судом не було з`ясовано, чи вживала сторона обвинувачення всіх необхідних та своєчасних заходів для розсекречення процесуальних документів, на підставі яких проводились НСРД, тому вважає, що стороною обвинувачення порушено норми ст. 290 КПК України.
Зауважує, що він заперечував щодо дослідження грошових коштів як доказу, що були предметом неправомірної вимоги, у зв`язку із відсутністю документального підтвердження походження цих грошових коштів, оскільки сторона обвинувачення стверджувала, що ці грошові кошти були особистими грошима заявника, а сам ОСОБА_9 під час допиту в якості свідка повідомив, що грошові кошти були надані працівниками СБУ в Івано-Франківській області. Перед судовими дебатами, та після дослідження усіх доказів стороною обвинувачення надано йому для ознайомлення копії клопотань про проведення НСРД від 10 січня 2018 року та ухвали Івано-Франківського апеляційного суду про дозвіл на проведення таких НСРД від 11 січня 2019 року, доручення про ведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36 КПК України, постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, постанова про використання додаткових заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів. Крім того прокурором надано лист, в якому зазначено, грошові кошти в сумі 500 доларів США, які є предметом неправомірної вигоди були виділені СБ України в Івано-Франківській області. Однак прокурором не надано жодного доказу який би підтверджував, що ним вчинялись усі залежні від нього дії спрямовані на відкриття цих документів відповідно до ч.1 ст. 290 КПК України, або на момент дослідження матеріалів НСРД судом. При цьому, під час ознайомлення з ухвалами про дозвіл на проведення негласних слідчих дій Івано-Франківського апеляційного суду від 11 січня 2019 року ним виявлено, що слідчий суддя розглядав та задовольнив клопотання прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області № 04/2/4-32т-19 від 10 січня 2018 року, в той час як кримінальне провадження зареєстроване 08 січня 2019 року. В постанові про використання додаткових заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів не вказано, які саме грошові кошти та в якій сумі будуть використовувати як заздалегідь ідентифіковані.
Підсумовує, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимим доказами вчинення ним кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України. Вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

Відповідно до наказу № 335-к від 14 листопада 2018 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Медекс Плюс» (надалі ТзОВ «Медекс Плюс») ОСОБА_6 призначено на посаду лікаря-травматолога ТзОВ «Медекс Плюс» (за сумісництвом на 0,5 посадового окладу), а також згідно з наказом № 17 від 03 лютого 2006 року ОСОБА_6 з 08 лютого 2006 року перебуває на посаді травматолога-ортопеда хірургічного відділення Комунального закладу Галицька центральна районна лікарня (далі КЗ Галицька ЦРЛ).

Згідно з вимогами ст. ст. 46, 49 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за працездатними. Пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом. Кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Охорона здоров`я забезпечується державним фінансуванням відповідних соціально-економічних, медико-санітарних і оздоровчо-профілактичних програм. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування. У державних і комунальних закладах охорони здоров`я медична допомога надається безоплатно; існуюча мережа таких закладів не може бути скорочена. Держава сприяє розвиткові лікувальних закладів усіх форм власності.

Відповідно до ст. 15 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, яка ратифікована Верховною Радою України 18 жовтня 2006 року та набрала чинності для України 01 січня 2010 року, кожна Держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочинами наступних дій, якщо вони вчинені умисно:

- обіцянка, пропозиція або надання державній посадовій особі, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової особи або для іншої фізичної чи юридичної особи, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію чи утрималась від вчинення дій під час виконання своїх службових обов`язків;

- вимагання або прийняття державною посадовою особою, особисто або через посередників, будь-якої неправомірної переваги для самої посадової особи чи іншої фізичної або юридичної особи, щоб ця посадова особа вчинила будь-яку дію чи утрималась від вчинення дій під час виконання своїх службових обов`язків.

Разом з тим, ОСОБА_6 , порушуючи зазначені вище нормативні акти, став на злочинний шлях та вчинив умисний корисливий корупційний злочин, що полягає в отриманні неправомірної вигоди від особи, яка мала намір продовжити дію висновку комісії МСЕК від 2017 року.

Так, ОСОБА_9 , працюючи на посаді складача поїздів залізничного цеху ПрАТ «Івано-Франківськцемент», в квітні 2017 отримав травму на виробництві у вигляді переломів таза, стегнової та гомілкової кісток. Після проходження лікування, у грудні 2017 року висновком Івано-Франківської обласної медико-соціальної експертної комісії (далі - МСЕК) ОСОБА_9 встановлено інвалідність 3 групи терміном на один рік.

В перших числах грудня 2018 року, у зв`язку із закінченням терміну дії висновку МСЕК, ОСОБА_9 звернувся до КЗ Галицької ЦРЛ для лікарського обстеження, а саме до лікаря травматолога-ортопеда хірургічного відділення ОСОБА_6 . В ході спілкування ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 проте, що йому необхідно пройти відповідні діагностичні обстеження і зібрати необхідні медичні та інші документи для позитивного висновку комісії МСЕК щодо встановлення інвалідності.

Після цього, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме за вплив на осіб, які входять у комісію МСЕК, з метою сприяння в отриманні ОСОБА_9 інвалідності 3 групи. Саме тому, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на злочинне збагачення, ОСОБА_6 під час однієї з розмов повідомив ОСОБА_9 про те, що в разі необхідності позитивного висновку комісії МСЕК на встановлення інвалідності 3 групи, останній може до нього звертатися у будь-який час і він особисто посприяє у вирішенні даного питання, оскільки у нього є знайомі у МСЕК, так як тривалий час працює у медичній сфері.

В подальшому, ОСОБА_9 вирішив звернутися до ОСОБА_6 з проханням допомогти в належному МСЕК та позивному вирішенні даного питання.

Зранку 23 січня 2019 року ОСОБА_9 за попередньою домовленістю із ОСОБА_6 зустрілися у КЗ Галицька ЦРЛ. Під час зустрічі ОСОБА_6 вказав ОСОБА_9 , що для позитивного вирішення питання про встановлення інвалідності, його впливу на членів МСЕК та допомоги у зборі необхідних документів необхідно надати йому медичні документи останнього та грошові кошти в сумі 500 доларів США.

Того ж дня, тобто 23 січня 2019 року, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, а також не бажаючи бути викритим в отриманні неправомірної вигоди, ОСОБА_6 під час телефонної розмови з ОСОБА_9 призначив зустріч для передачі йому неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США зранку 24 січня 2019 року поряд з приватною поліклінікою «Медекс Плюс», що в АДРЕСА_2 .

В подальшому, 24 січня 2019 року близько 12 год. 30 хв., під час зустрічі поряд з входом до приватної поліклініки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , реалізовуючи свої злочинні наміри, діючи умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 500 доларів США (що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 24 січня 2019 року становить 13850 гривень) за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме за вплив на членів Івано-Франківської МСЕК щодо прийняття позитивного рішення про надання інвалідності 3 групи ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_6 отримані грошові кошти в сумі 500 доларів США поклав до кишені своєї куртки.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх належить залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку, що спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про протилежне.
Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання обвинуваченого, свідків та письмові докази, що є в матеріалах кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 показання свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що перебував на обліку у зв`язку з отриманою у квітні 2017 року виробничою травмою. З Івано-Франківської обласної лікарні у травні 2017 року для продовження лікування направили у Галицьку ЦРЛ, де і познайомився з лікуючим лікарем ОСОБА_6 , який в подальшому оформляв йому лікарняний листок і роз`яснював про порядок встановлення групи інвалідності, вказавши при цьому, що за встановлення групи інвалідності треба заплатити 500 доларів. ОСОБА_6 не повідомляв, чи то для нього кошти, чи має комусь передати. Після того, як ОСОБА_6 озвучив суму, то вирішив звернутися до правоохоронних органів територіального підрозділу СБУ в Галичі. Сказали, що документуватимуть. Тоді по телефону домовився з ОСОБА_6 про зустріч в м.Івано-Франківську біля «Медексу». Гроші для передачі йому вручили працівники СБУ (5 купюр номіналом по 100 доларів), оглянули, все описали, помітили спецзасобом, одягли аудіовідеоапаратуру. При цьому було 2 свідки. З «Медексу» вийшов обвинувачений і він передав обвинуваченому гроші. Власних грошей при собі не мав. Присутнім під час огляду місця події не був, як вилучали кошти не бачив. Після вручення коштів одразу пішов. Кошти ОСОБА_6 у нього вимагав: озвучив суму і вказав, що або будуть гроші, або групи інвалідності не буде. Все, що відбувалося, відображено у відповідних протоколах слідчих дій і інших документах. Протоколи читав, підписав, зауважень не було.

Вказані свідчення послідовні, логічні, не суперечать іншим доказам по справі, цілком узгоджуються з дослідженими матеріалами НСРД, тому у колегії суддів відсутні сумніви в їх достовірності.

Сукупність доказів підтверджує обґрутованість висновку суду першої інстанції про ініціювання саме обвинуваченим ОСОБА_6 отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , внаслідок чого ОСОБА_9 звернувся до правоохоронних органів, а також активну (ведучу) роль обвинуваченого ОСОБА_6 у спілкуванні з ОСОБА_9 , ініціювання ОСОБА_6 їх зустрічей, визначення суми коштів та необхідності їх передачі.

Зокрема, протоколами за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.01.2019 року, вказана НСРД проводилася у кримінальному провадженні № 000002 від 08.01.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського апеляційного суду №101т/45/2019 від 11.01.2019 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за клопотанням прокурора за номером телефону НОМЕР_2 (т.2 а.с.174-176) підтверджується, що 23.01.2019 року о 09 год 17 хв ОСОБА_6 телефонував ОСОБА_9 та вказав, щоб той до нього приїхав. Об 11 год цього ж дня ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 , що чекає його, а ОСОБА_6 щоб той його чекав, вже підходить. Також 24.01.2019 року о 12 год 22 хв зафіксовано розмову ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , який повідомив, що знаходиться біля «Медексу», а ОСОБА_6 сказав йому заходити всередину (том 2, а.п. 1).

Також протоколами за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 25.01.2019 року, вказана НСРД проводилася у кримінальному провадженні №000002 від 08.01.2019 року на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського апеляційного суду №101т/45/2019 від 11.01.2019 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за клопотанням прокурора (том 2, а.п. 174-176), підтверджується, що 23.01.2019 року о 09 год 40 хв ОСОБА_6 в коридорі приміщення КП «Галицька ЦРЛ» спілкувався з ОСОБА_9 . Під час цієї розмови ОСОБА_6 надав вказівки ОСОБА_9 щодо подальших дій. Під час розмови ОСОБА_9 зазначив, що має 500 доларів, але перепитав, чи може бути дешевше. На це запитання ОСОБА_6 , порахувавши кошти, отримувані ОСОБА_9 щомісячно як пенсію і допомогу по втраті працездатності, відповів: «Він мені от цево тако порахував і каже: «Що будемо робити?», на що ОСОБА_9 каже, що згідний. При цьому ОСОБА_6 перепитує, чи має ОСОБА_9 «то» коло себе, а ОСОБА_9 відповідає, що «то» в селі у мами, мама «то» відклала. Надалі під час розмови 23.01.2019 року об 11 год 48 хв в приміщенні КП «Галицька ЦРЛ» ОСОБА_6 дає вказівки ОСОБА_9 : «Їдеш додому. Привозиш, що маєш привезти. І я тоді тобі скажу. Я ще поїду з ним пораджуся, як там правильно ми маємо написати. То йому відвезу. Тоді скажу тобі, коли приїхати»; «Коли ти до мене приїдеш?»; «Було би добре, аби ти нині. Аби я завтра з ним зарадився. А би то всьо було зроблено нині»; «Коли будеш, подзвони мені. І під`їдь»; «Це все тобі. То не мені». Під час розмови 24.01.2019 року ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що треба буде утилізувати сонографії, які той робив, а також сказав: «Ти слухаєш мене. Я то всьо. Поїду до нього. То всьо заберу. З ним нормально переговорю. Всьо буде добре». (том 2, а.п. 2-3).

Враховуючи ініціативне спілкування, зміст розмов, надання вказівок обвинуваченим ОСОБА_6 щодо необхідності вчинення тих чи інших дій ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції вважає, що твердження захисту про провокацію злочину є безпідставним.

Так, колегія суддів перевіривши твердження захисту про те що вказана подія є провокацією та про те що ОСОБА_9 був ініціатором надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , а тому ця подія є провокацією правоохоронних органів, вважає, що таке твердження не узгоджується з дослідженими судом доказами виходячи з наступного.

Так, рішенням Європейського суду з прав людини по справі «Раманаускас проти Литви» Судом надане визначення провокації (підбурювання) до злочину вчиненому працівниками правоохоронних органів.

Відповідно до п. 55 цього рішення провокація злочину має місце, коли поліцейські або особи, які діють за їх вказівками не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто порушення справи та здобуття доказів, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який у іншому разі не був би вчинений. Аналізуючи це та інші рішення, що постановлені Судом у справах про провокації (підбурювання) до злочину, вчинені працівниками правоохоронних органів (рішення у справах «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та інші) можливо зробити висновок про те, що однією із умов, за яких Судом визнається наявність провокації є ініціатива на вчинення злочину із сторони співробітників правоохоронних органів, однією із форм якої є пропозиція вчинити злочин, за відсутності даних, які би указували на те, що без такої ініціативи злочин був би вчинений.

При цьому у своїх рішеннях Суд неодноразово констатував те, що попередня поведінка суб`єкта, у тому числі і вчинення ним аналогічних злочинів, не указує сама по собі на те, що особа вчинила би той злочин, за який вона притягується до відповідальності за відсутності впливу на неї працівників правоохоронних органів (рішення у справах «Ваньян проти Росії», «Константин та Стоян проти Румунії», «Сеппіл проти Туреччини» та інші).

Колегія суддів вважає, що у вказаному кримінальному провадженні не можна дійти висновку про те, що була провокація з боку органу досудового розслідування, оскільки органи досудового розслідування в досліджуваній справі обмежились пасивним розслідуванням, не схиляли особу до вчинення злочину. Ініціатива на вчинення злочину належала саме ОСОБА_6 як і активна роль під час досягнення домовленості про суму неправомірної вигоди.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що встановлення групи інвалідності не входить до компетенції ЛКК, а тому необхідність впливу на вказаних осіб позбавлена логічного підґрунтя. Аналогічно суд правильно встановив, що показання свідків працівників МСЕК про те, що ОСОБА_6 не здійснював на них вплив для встановлення групи інвалідності ОСОБА_9 , не виключають факту одержання ОСОБА_6 неправомірної вигоди для себе за здійснення такого впливу.
При цьому суд першої інстанції правильно зауважив, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 369-2 КК України, є закінченим з моменту отримання особою неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення уповноваженою особою та не залежить від того, чи був фактично такий вплив здійснений.
При цьому факт затримання ОСОБА_6 одразу 24 січня 2019 року після отримання обумовленої суми неправомірної вигоди, унеможливлювало подальший вплив ОСОБА_6 на прийняття рішення про встановлення/продовження групи інвалідності ОСОБА_9 .
Зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України свідчить про те, що злочин із формальним складом, він визнається закінченим з моменту фактичного отримання посередником хоча б частини обумовленої неправомірної вигоди, бо сам факт її отримання свідчить про досягнення згоди щодо здійснення впливу на уповноважену особу між посередником і особою, яка надала таку вигоду.
Як пропозиція і надання, так й одержання неправомірної вигоди обумовлені здійсненням з боку особи-посередника впливу на прийняття рішення уповноваженою особою. Але, що стосується самого впливу, способу і форми його здійснення, діянь, що становлять його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (законне чи незаконне), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив, - все це перебуває поза межами об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, характеризується прямим умислом і корисливими мотивами.
Твердження сторони захисту, про те , що саме за статтею 190 КК України, а не за ст. 369-2 КК України слід кваліфікувати дії такої ОСОБА_6 , як особи, яка одержала неправомірну вигоду нібито для здійснення впливу на прийняття рішення уповноваженою особою, але насправді не збиралася цього робити і бажала лише присвоїти таку вигоду, з урахуванням сукупності досліджених доказів, не є слушним.
ОСОБА_6 усвідомлював факт отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди саме за вплив на членів Івано-Франківської МСЕК за встановлення групи інвалідності, про що підтвердив під час допиту обвинувачений в суді першої інстанції, при цьому зазначив, що реального наміру впливати на будь-кого з членів МСЕК у нього не було.

На думку суду апеляційної інстанції, твердження апелянта під час апеляційного розгляду про те, що він не усвідомлював, що отримує від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за вплив на членів Івано-Франківської МСЕК для прийняття рішення не є слушним та спростовується сукупністю доказів по справі, ОСОБА_9 при спілкуванні з ОСОБА_6 вказані грошові кошти передавав саме за вплив на результат одержання групи інвалідності.
До такого висновку колегія суддів доходить також з урахуванням такого факту, що ОСОБА_6 також є лікарем, вказані особи, які є членами МСЕК йому знайомі, він мав можливість спілкуватись з ними, що з урахуванням інформації отриманої під час НСРД також свідчить про отримання неправомірної вигоди за вплив на членів МСЕК.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції також обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_10 , що у січні 2019 року він був запрошений як понятий працівниками СБУ. Погодився, пішли в приміщення СБУ, там вже був ще один понятий. Пояснили, що є особа, у якої вимагають неправомірну вигоду, представили всіх. Було надано 500 доларів (5 купюр номіналом по 100 доларів). Купюри в їх присутності обробили люмінесцентною речовиною; відібрали взірці люмінесцентної речовини на ватні тампони, що теж опечатувалися; переписали купюри, які вручалися особі; одягнули апаратуру для аудіовідеофіксації, склали відповідні документи. Передача коштів здійснювалася по вул. Військових Ветеранів у м. Івано-Франківську біля «Медексу». Заявник пішов і вони його чекали, тоді повідомили, що передача відбулася. Тоді проводився огляд місця події з застосуванням відеофіксації. З рук ОСОБА_6 брали змиви, люмінесцентна речовина світилася на руках (можливо, на одній з рук) ОСОБА_6 і на грошах. Після кожного змиву і іншої дії змінювалися одноразові рукавиці. Все вилучене опечатувалося. На вулиці була погана погода: падав дощ зі снігом, тому для складання протоколу повернулися у службовий кабінет. Потім ще повернулися і оглядали автомобіль обвинуваченого, але, наскільки пригадує, не вилучили нічого, однак треба переглянути по протоколах, може помилятися.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Суд апеляційної інстанції вважає, що немає підстав сумніватись в незалежності показань свідка ОСОБА_10 через те, що 17 липня 2017 року Коломийськимміськрайонним судом Івано-Франківської області по справі № 346/3107/17 ОСОБА_10 визнано винуватим за ч. 3 ст. 408 КК України, оскільки закон не має будь-яких обмежень з цього приводу та можливості використовувати такі покази у разі наявності судимостей у свідка. Будь яких доказів упередженості або зацікавленості в результатах розгляду справи свідка стороною захисту не надано.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_11 , сумнівів в достовірності показань цього свідка не виникає.

Суд навів у вироку показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , про те, ОСОБА_6 на них не впливав, та правильно не визнав їх такими, що спростовують обвинувачення.

Такі показання свідків не впливають на доведеність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_20 , оскільки злочин був закінченим з моменту отримання неправомірної вигоди та в той же день затриманням була припинена злочинна діяльність ОСОБА_6 .

Твердження апелянта про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не усвідомлював, що отримує від ОСОБА_9 неправомірну вигоду за вплив на членів Івано-Франківської МСЕК для прийняття рішення про встановлення групи інвалідності не є такою, що спростовується сукупністю доказів, що були досліджені судом першої інстанції, оскільки спростовуються саме поясненнями свідка ОСОБА_9 .

Так само, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно зауважив, що обвинуваченому ОСОБА_6 здійснення у будь-який спосіб впливу на членів МСЕК для прийняття рішення про встановлення групи інвалідності ОСОБА_9 не інкримінується.

Доводи апелянта про те, що в матеріалах провадження відсутні доручення прокурора на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36КПК України, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, постанови провикористання додаткових заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, до протоколу про оглядта вручення не додано копії грошових коштів, а також відсутні додатки до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину як протоколи (акти) на підтвердження вручення тавилучення у ОСОБА_9 аудіо-, відеозаписувальних спеціальних технічних засобів із зазначеннямхарактеристик цих засобів та носіїв інформації для фіксації розмов та дій, так і протоколи (акти), та твердження сторони захисту про наявність інших процесуальних порушень, та як наслідок необхідність визнання недопустимими доказів, колегія суддів доходить наступного висновку.

До матеріалів провадження долучені наступні данні, які свідчать про законність дій органами досудового розслідування, а саме, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 08 січня 2019 року зареєстровано кримінальне провадження № 0000002 за фактом вимагання працівником лікувального закладу Івано-Франківської області неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США у мешканця області (том 2, а.п. 166).

До матеріалів справи долучено заяву ОСОБА_9 від 08 січня 2019 року, що надійшла з УСБУ в Івано-Франківській області про те, що ОСОБА_6 , лікар-травматог Галицької ЦРЛ, вимагає у нього неправомірну вигоду за безперешкодне встановлення інвалідності, у розмірі 500 доларів США, частину з яких, як він повідомив, має передати членам Івано-Франківської обласної МСЕК (том 2, а.п.167-169).

Підслідність вказаного кримінального провадження визначено за слідчим управлінням ГУНП в Івано-Франківській області (том 2, а.п.170).

Грошові кошти у сумі 500 доларів США (згідно з офіційним курсом НБУ 13850 грн станом на 24.01.2019), для фінансування проведення НСРД у даному кримінальному провадженні були виділені СБ України (том 2, а.п.171).

Доручення про проведення НСРД у порядку ст. 36 КПК України надано оперативним співробітникам ВБКОЗ УСБ України в Івано-Франківській області (том 2, а.п. 178-179).

Вказані документи було надано в суді першої інстанції під час розгляду справи, з ними сторона захисту ознайомлена, вони досліджувались судом першої інстанції, а саме: Повідомлення про виявлене кримінальне правопорушення від 08 січня 2019 року (том 2, а.п. 167), Рапорт від 08 січня 2019 року (том 2, а.п.168), Заява ОСОБА_9 від 08 січня 2019 року (том 2, а.п. 169), Постанова про визначення підслідності від 08 січня 2019 року (том 2, а.п.170), Повідомлення щодо походження коштів від 22 жовтня 2021 року (том 2, а.п.171), Клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 січня 2019 року (том 2, а.п. 172-175), Ухвали про дозвіл на проведення негласних слідчих дій від 11 січня 2019 року (том 2, а.п. 176-177), Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36 КПК України (том 2, а.п. 178-179, 182-183), Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 січня 2019 року (том 2, а.п. 180-181), Постанова про використання додаткових заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 23 січня 2019 року ( том 2, а.п. 182-183).

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено факту суттєвого порушення вимог КПК України органами досудового розслідування, про що наголошує апелянт, які б могли стати підставою для визнання отриманих в результаті НСРД доказів недопустимими.

Суд апеляційної інстанції вважає, що сторона захисту ознайомлена з вказаними доказами, наводила мотиви на спростування, тому право на захист реалізовано у повній мірі.

Колегія суддів погоджується з твердженнями суду першої інстанції, що обвинуваченим ОСОБА_6 неодноразово під час судового розгляду (під час допиту та під час перегляду відеозаписів слідчих дій за його участю), а також так і під час проведення безпосередньо слідчих дій було вказано, що ці кошти він дійсно отримав від ОСОБА_9 за встановлення групи інвалідності, тобто усвідомлював неправомірність отримання вказаних коштів.

Грошові кошти у сумі 500 доларів США (згідно з офіційним курсом НБУ 13850 грн станом на 24.01.2019) для фінансування проведення НСРД у даному кримінальному провадженні були виділені СБ України, що підтверджено відповідною довідкою (том 2, а.п. 171).

Колегія суддів погоджується з наданим судом першої інстанції аналізом вказаної сукупності доказів, які у взаємозв`язку, поза всяким розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення при викладених у оскарженому вироку обставинах з відповідною правовою кваліфікацією дій за, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення у виді штрафу в розмірі 1500 (однієї тисячі п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень, оскільки саме таке покарання є справедливим та законним, визначеним у відповідності до загальних засад призначення покарання згідно з ст. 65 КК України, зокрема, відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідає меті кримінального покарання, що визначена ст. 50 КК України, - є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Отже, з урахуванням наведеного, підстави для скасування вироку суду за мотивами викладеними в апеляційних скаргах відсутні.
Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4