ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2020/22 Справа № 204/368/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, малолітніх дітей на утриманні не маючого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 2 ст 345 КК України,-
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому.
Вирішено долю речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 27 серпня 2020 року приблизно о 15 год. 45 хв. старший слідчий СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції ОСОБА_9 на підставі дозволу судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська на роботу в умовах ДУ «ДУВП ( № 4)» з слідчо-арештованим ОСОБА_5 пройшов через КПП № 2 ДУ «ДУВП (№ 4)» та разом зі співробітником ДУ «ДУВП (№ 4)» молодшим інспектором ОСОБА_10 направився до слідчої кімнати № 3, яка знаходиться в шостому корпусі відділення на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 з метою проведення процесуальних дій за участю ОСОБА_5 .
Так, того ж дня, ОСОБА_9 знаходився в слідчій кімнаті № 3 ДУ «ДУВП (№ 4)», де приблизно о 15 год. 55 хвл. співробітники ДУ «ДУВП (№ 4)» привели слідчо-арештованого ОСОБА_5 для проведення процесуальних дій за його участю. В подальшому старшим слідчим СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 було роз`яснено ОСОБА_5 про те, що зараз йому буде вручено письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст.190, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 365-2 КК України в рамках кримінального провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000015 від 10.01.2018 року. В цей момент, ОСОБА_5 почав поводити себе агресивно, висловлюватися в бік працівника правоохоронного органу старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_9 нецензурною лайкою та відмовлявся отримувати вищевказане письмове повідомлення про підозру, при цьому самовільно покинув слідчу кімнату № 3 та почав пересуватися шостим корпусом, намагаючись покинути приміщення корпусу, при цьому щось постійно викрикуючи. На вказані дії старший слідчий СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 дістав відеокамеру SONY HDR- CX405 4-564-958-013571175, в якій знаходилась флеш карта Verico Micro SD (ATMDJASN6HO1927B475518) та почав фіксувати процесуальну дію, використовуючи відеозйомку.
В цей момент ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що перед ним знаходиться саме працівник правоохоронного органу, який виконує свої службові обов`язки, реалізовуючи раптово виниклий злочинний умисел на умисне заподіяння працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку із виконанням цим працівником своїх службових обов`язків, почав безпідставно створювати конфліктну ситуацію, висловлюватись нецензурною лайкою в бік слідчого, підійшов до старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , розуміючи, що останній являється працівником правоохоронного органу, правою рукою декілька разів схопив ОСОБА_9 за ліве плече, таким чином намагаючись відштовхнути у бік, з метою недопущення вручення слідчим повідомлення про підозру та уникнення кримінальної відповідальності.
В результаті злочинних дій ОСОБА_5 співробітнику правоохоронного органу старшому слідчому СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітану поліції ОСОБА_9 спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
В апеляції:
- обвинувачений просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_5 невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України. Кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_5 складу злочину.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує на те, що висновки суду не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, оскільки суд першої інстанції вибірково взяв до уваги лише докази обвинувачення, які самі по собі не підтверджують його вину. Так, суд не взяв до уваги покази ОСОБА_11 , який був присутнім під час конфлікту між потерпілим та обвинуваченим.
Зазначає, що дослідивши протокол перегляду флеш-носія від 28.08.2020 р. з відеозаписом процесуальної дії від 27.08.2020 р., суд першої інстанції вказав на фіксування суперечки між апелянтом та потерпілим, однак вважає, що не врахував, що на відеозаписі відсутні докази заподіяння тілесних ушкоджень саме обвинуваченим.
Наголошує на наявності суперечностей у показах потерпілого та висновку експерта № 2492е від 08.09.2020 р., на які суд не звернув увагу.
Звертає увагу на покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , які не надали суду свідчень про те, що вони бачили як апелянт завдав тілесних ушкоджень потерпілому шляхом завдання удару в ліве плече.
Крім того зазначає, що постійно просив надати йому перекладача на російську мову з огляду на те, що він не має повної середньої освіти та виріс у єврейській родині, що проігноровано суддею, хоча ОСОБА_5 заявляв вказану вимогу у письмовому вигляді.
В свої доповненнях ОСОБА_5 також зазначає, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремим злочин. Вважає, що суд першої інстанції призначив більше покарання, ніж було призначено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2021 року, який на день постановлення оскаржуваного вироку не набув законної сили.
Заслухавши захисника та обвинуваченого, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора; та прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи, вибірковості в оцінці доказів є необґрунтованими і безпідставними з огляду на таке.
Так, судове рішення відповідно до ст. 370 КПК повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Наведені вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази є належними та допустимими, і в своїй сукупності і достатності беззаперечно вказують на винуватість ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, а саме умисному заподіянні працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.
Ствердження обвинуваченого в апеляції про однобокість в оцінці доказів судом першої інстанції, про відсутність доказів заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому саме обвинуваченим є хибним і безпідставним з огляду на наступне.
Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, проаналізувавши в сукупності надані суду та перевірені в судовому засіданні покази обвинуваченого, потерпілого, свідків, інші докази, відтворивши відеозапис, наявність в діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, а саме, умисного заподіяння працівнику правоохоронного органу легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, та вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 345 КК України.
Згідно дослідженого у суді першої інстанції висновку експерта № 2383е від 28.08.2020 року у потерпілого ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: шести внутрішньо-шкіряних крововиливів, які розташовані на тлі синців на передній поверхні лівого плечового суглобу з переходом на грудну клітину ліворуч, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Виявлені у нього тілесні ушкодження могли бути спричиненими від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), можливо з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв (діяли) в область лівого плечового суглобу та є не характерними для спричинення їх при падіння з висоти власного зросту.
Факт вкрай агресивної поведінки обвинуваченого ОСОБА_5 , яка супроводжувалась висловлюванням нецензурною лайкою в бік працівника правоохоронного органу старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_9 , який намагався вручити обвинуваченому повідомлення про підозру, залишення слідчої кімнати № 3 обвинуваченим, намагання покинути приміщення корпусу безпосередньо в судовому засіданні підтвердили як потерпілий ОСОБА_9 , так і свідок ОСОБА_10 .. Про те, що ОСОБА_5 правою рукою декілька разів схопив потерпілого за ліве плече, підтвердив сам потерпілий ОСОБА_9 , а також, підтверджено експертом ОСОБА_14 , яка надала суду першої інстанції покази про те, що у потерпілого був синець, на передній поверхні плечового суглобу, який перейшов на грудну клітину.
Допитані безпосередньо в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кожен окремо та разом підтвердили, що обвинувачений хвилювався, виражався нецензурною лайкою, стан його був емоційно напружений. Крім того, свідок ОСОБА_10 надав місцевому суду покази про те, що ОСОБА_5 махав руками та говорив, що приб`є потерпілого, вибив двері в кімнаті може ногою або чоловічою силою, поза кабінетом чув, як потерпілий просив ОСОБА_5 , повернутись назад до кабінету.
Як встановлено судом першої інстанції, механізм отримання потерпілим тілесних ушкоджень відтворений під час проведення слідчого експерименту від 02.09.2020 року, підтверджується висновком експерта № 2492е від 08.09.2020 року, відповідно до якого локалізація та характер виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судово-медичної експертизи, не суперечить механізму, локалізації та характеру на які вказує ОСОБА_9 в ході проведення слідчого експерименту від 02.09.2020 року за його участі.
Разом з тим, агресивна поведінка обвинуваченого також підтвердилась і під час перегляду відеозапису процесуальної дії, яка мала місце 27.08.2020 року за адресою: АДРЕСА_2 , зафіксованого протоколом перегляду флеш-носія від 28.08.2020 року, безпосередньо в судовому засіданні місцевого суду, з якого вбачається, що ОСОБА_5 під час проведення слідчої дії дійсно висловлюватися нецензурною лайкою, правою рукою бив по відеокамері, яка перебувала в руках слідчого ОСОБА_9 під час здійснення ним відеозапису вручення та оголошення повідомлення про підозру обвинуваченому, здійснив декілька випадів правою рукою в бік слідчого. Потерпілий наголосив та тому, що ОСОБА_5 застосовує фізичне насильство.
Доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги покази його захисника адвоката ОСОБА_11 , які підтверджують його невинуватість у вчиненні злочину, що йому інкримінується, є необґрунтованими, оскільки зміст його показів був судом оцінений в сукупності з іншими доказами та надана відповідна оцінка, дійшовши обґрунтованого висновку про те, що надані безпосередньо в судовому засіданні покази адвоката не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки в повній мірі спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: флеш-носієм з відео на ньому, яке відображає події, які фактично відбувалися 27.09.2020 року близько 15-55 год в умовах ДУВП №4, що за участю потерпілого та обвинуваченого в присутності свідків, відображаючи реальну поведінку кожного з них, з яких вбачається, що саме з боку обвинуваченого ОСОБА_5 в бік потерпілого лунають погрози застосування фізичного насильства та здійснюються активні дії, направлені на застосування такого насильства, протоколом перегляду флеш-носія від 28.08.2020 року з відеозаписом процесуальної дії, яка мала місце 27.08.2020 року за адресою: АДРЕСА_2 та показаннями свідка ОСОБА_10 , який описав поведінку потерпілого під час подій, зазначивши, що він не бачив, щоб слідчий хапав за одяг ОСОБА_5 ..
При цьому, місцевий суд акцентував увагу на тому, що свідок ОСОБА_11 , будучи адвокатом, під час подій надавав своєму підзахисному правову допомогу, знаходячись у відокремленому приміщенні (кімнаті), іноді виходячи з нього, у зв`язку з чим був позбавлений можливості спостерігати повну, безперервну картину, того, що відбувалося в коридорі.
Таким чином, доводи обвинуваченого щодо однобокості та вибірковості оцінки доказів судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Достовірність решти доказів, наведених у вироку, сумнівів не викликає та їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, а тому суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, в їх сукупності та взаємозв`язку і достатності, та дійшов виваженого та вмотивованого висновку про винність обвинуваченого, з наведенням досліджених доказів в їх сукупності.
Щодо доводів обвинуваченого про порушення норм процесуального права, допущене судом першої інстанції, через ненадання йому під час досудового розслідування та під час судового провадження перекладача, ігнорування суддею місцевого суду заявленого про це клопотання, колегія суддів ставиться критично з огляду на наступне.
Головуючий суддя суду першої інстанції під час розгляду клопотання сторони захисту про залучення до участі у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 перекладача 12.04.2021 року змістовно та обґрунтовано відмовив у задоволенні вказаного клопотання, встановивши зловживання обвинуваченим своїми правами та розцінивши це як спосіб затягування строків розгляду кримінального провадження, про що була постановлена відповідна ухвала.
Зокрема суддею встановлено, що під час розгляду кримінального провадження № 203/3976/19 (провадження № 1-кс/203/1239/2019) слідчим суддею Кіровського районного суду м. Дніпропетровська 20 листопада 2019 року під час розгляду клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 0000892 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01 листопада 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 28, ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України було встановлено, що обвинувачений народився в м. Дніпропетровську, навчався в КЗО Навчально-виховне об`єднання № 28 «Гімназія-школа 1 ступеня дошкільний навчальний заклад (ясла-садок)-центр позашкільної роботи» ДМР з 01 вересня 1986 року по 08 грудня 1993 року, що підтверджується довідкою цього закладу освіти від 14 листопада 2019 року № 01-24/809, та починаючи з 9-го класу в середній школі КЗО «Спецалізована багатопрофільна школа №233 з поглибленим вивченням англійської мови» ДМР. Також 30 квітня 2010 року обвинувачений документований паспортом громадянина України, отримання якого як громадянина цієї держави зумовлене відповідно до Закону України «Про громадянство України» знанням державної мови. Вказаний паспорт громадянина України містить відомості про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання обвинуваченого, що свідчить про обставини постійного проживання та перебування на території України з 1997 року. Також прийнято до уваги ті обставини, що ОСОБА_5 був учасником кримінального провадження за обвинуваченням його у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 197-1,ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України, де, як під час судового розгляду у першій, так і апеляційній інстанціях в судових засіданнях приймав участь, розуміючи українську мову, отримував вирок українською мовою, складав апеляційну скаргу та підписував її українською мовою, про незнання і нерозуміння державної мови не заявляв та за результатами судового розгляду вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2013 року набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 квітня 2014 року.
Разом з тим, 08.04.2020 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_15 був укладений договір про надання правової допомоги № 70, текст якого складений українською мовою та підписаний обвинуваченим, що підтверджується витягом із договору про надання правової допомоги № 70 від 08.04.2020 року, який міститься в матеріалах кримінального провадження, що спростовує доводи обвинуваченого з приводу того, що він не володіє державною мовою на достатньому та необхідному рівні. Крім того, здійснення захисту професійним адвокатом в повній мірі забезпечує обвинуваченого кваліфікованою правовою допомогою, у тому числі, й при тлумаченням юридичних термінів.

Таким чином, порушень норм процесуального права, в тому числі, права на захист обвинуваченого з мотивів, наведених в апеляційній скарзі щодо безпідставного не залучення перекладача, колегією суддів не встановлено.

Від так, при розгляді кримінального провадження в місцевому суді були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, висновки суду про винність обвинуваченого за ч. 2 ст. 345 КК України у вироку належним чином мотивовані, ґрунтуються на сукупності зібраних та всебічно оцінених доказах, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, є безпідставними та необґрунтованими. Рішення місцевим судом прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора на м`якість призначеного покарання обвинуваченому колегія суддів вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання з огляду на наступне.
При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як слідує з вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 345 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України є нетяжким злочином, вчиненим проти авторитету органів державної влади, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на його утриманні ніхто не перебуває, за місцем попереднього ув`язнення характеризуються негативно. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого місцевим судом не встановлено.
Підстав для застосування ст. 69, 75 КК України судом не встановлено.
З урахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті з необхідним застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, та призначив покарання, яке відповідає особі винного, та яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Щодо доводів обвинуваченого щодо необґрунтованого призначення судом першої інстанції покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 листопада 2022 року не набрав законної сили, то вони є неспроможними, оскільки за змістом цієї норми, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними ч.ч. 1-3 цієї статті (сукупність злочинів). Тобто, законодавець пов`язує необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України саме з вчиненням злочину після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.
Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
За наведеного, призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення йому покарання більш суворого, як на це вказує прокурор, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Разом з цим, суд першої інстанції помилково не зарахував у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 ..
Так, вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 27 серпня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 22 листопада 2022 року.
Від так, при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та при остаточному призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за попереднім, остаточно вірно призначено обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому.
Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Між тим, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, оскільки впливає на кримінально-правове становище особи за ст. 5 цього Кодексу (покращує або погіршує його).
Якщо особа вчинила злочин до 23 грудня 2015 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
За цією редакцією статті, обвинуваченому в строк покарання зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вказаною нормою закону, у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
За приписами статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Таким чином, враховуючи положення наведених вищезазначених норм закону, з урахуванням ухвали Запорізького апеляційного суду від 04.07.2022 року, ОСОБА_5 необхідно зарахувати до покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі по момент набрання вироку законної сили, тобто з 19.11.2019 року по день набрання вироку законної сили, а саме 20.09.2022 року включно, що є підставою для його зміни в цій частині вироку, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, в задоволенні апеляційних вимог прокурора відмовити, а вирок щодо ОСОБА_13 змінити в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 01 червня 2022 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.11.2019 року до 20.09.2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4