Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/156/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2022 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0003084 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нафталан, республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією майна, належного на праві приватної власності;
за п. 6 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років з конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 22.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов задовольнити частково та стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 5198 грн. 70 коп. витрат на поховання, 100000 грн. на відшкодування моральної шкоди та 649 грн. судових витрат.
Також, стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 2990 грн. 64 коп. процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертиз.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, за наступних обставин.
ОСОБА_9 знаючи, що за адресою: АДРЕСА_3 проживає ОСОБА_11 , особа похилого віку, яка має грошові заощадження, 14.03.2017 року розповів про це своєму рідному братові ОСОБА_12 , та запропонував йому вчинити грабіж майна, належного ОСОБА_11 , яку ОСОБА_9 раніше знав, оскільки допомагав їй по господарству.
В подальшому 14.03.2017 року у вечірній час, точний час не встановлено, ОСОБА_9 разом зі своїм братом ОСОБА_12 прийшли до квартири, що розташована за вище вказаною адресою, після чого постукали в двері, їм відчинила потерпіла, яку ОСОБА_9 заштовхав до коридору квартири та разом з братом зайшли до квартири останньої.
ОСОБА_9 почав вимагати грошові кошти у ОСОБА_11 , а в цей час ОСОБА_12 пішов до кімнати, яка знаходиться справа від входу шукати грошові кошти.
В цей час, оскільки ОСОБА_11 не бажала повідомляти де зберігає грошові кошти, у ОСОБА_9 виник умисел на вчинення розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, з метою заволодіння майном. Діючи умисно, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, ОСОБА_9 з метою заволодіння майном потерпілої, почав наносити множинні удари руками і ногами в різні частини тіла, при цьому вимагаючи у неї передачі грошових коштів, на що ОСОБА_11 знову відмовила. Не досягнувши своєї злочинної мети на незаконне збагачення у такий спосіб, у ОСОБА_9 виник умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 з метою заволодіння її грошовими коштами та золотими прикрасами. Продовжуючи свої злочинні дії, з корисливих мотивів ОСОБА_9 наніс множинні удари руками і ногами в область голови, тулубу та інших частин тіла ОСОБА_11 , чим спричинив їй, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №269 від 03.05.2017 року, тілесні ушкодження у вигляді: а) закритої черепно-мозкової травми, садна в області лоба справа біля зовнішнього краю брови з переходом на зовнішній край орбіти (2), в лобній області справа у кордону росту волосся і в лобно-скроневій області справа, лівій щічній області з переходом на навколо вушну область і верхню третину шиї зліва, мочки лівої вушної раковини по передній поверхні, спинці носа в проекції кута нижньої щелепи справа (3), крововиливу в слизову оболонку нижньої губи з переходом на область ясен; крововиливи навколо правого ока, лівої вушної раковини, крововиливу в м`які тканини лобної, скроневої, тім`яної областей голови, крововиливу під м`яку мозкову оболонку обох півкуль головного мозку, правої півкулі мозжечка, б) крововиливи верхній третині правого передпліччя по задній поверхні, середній третині правого плеча по передній поверхні, по тильній поверхні, лівої кисті , саден по задній поверхні правого ліктьового суглоба (20). Після чого ОСОБА_9 взяв до рук металеві ножиці, та наніс ними декілька ударів в область шиї потерпілої з права, спричинивши останній згідно висновку судово-медичної експертизи №269 від 03.05.2017 року тілесні ушкодження у вигляді: рани (2) середнього відділу шиї справа від центру, з крововиливом в підлягаючі м`які тканини, крововиливу в м`які тканини спинки язика справа, у кореня язика с переходом на м`які тканини під`язикової кістки з 2-х боків, перелому щитоподібного хряща справа, після чого потерпіла перестала подавати ознаки життя. Згідно висновку судово-медичної експертизи №269 від 03.05.2017 року причиною смерті ОСОБА_11 , стала закрита черепно-мозкова травма з крововиливом під м`які мозкові оболонки. ОСОБА_9 розуміючи, що ОСОБА_11 померла, продовжуючи діяти незаконно, переслідуючи корисливі наміри наживи, заволодів золотими сережками, які знаходились на мочках вух потерпілої. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 217 від 03.05.2017 року вартість останніх складає 2769,85 грн. та грошовими коштами в сумі 9000 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду змінити, а саме пом`якшити призначене покарання за скоєне правопорушення, передбачене ч.4 ст.187 КК України, п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема те, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 в своїх показаннях суду вину визнав частково, не погодившись з участю брата у вчиненні злочину, вважає неправильною кваліфікацію своїх дій. Так він пояснив суду, що він досить часто спілкувався та допомагав по господарству. 14.03.2017 року на прохання ОСОБА_13 домовився за автомобіль, щоб вивести сміття з квартири. Зайшов до ОСОБА_13 , щоб порозмовляти. Однак, в ході розмови виник конфлікт з приводу коштів. Розізлившись на ОСОБА_13 та фактично не контролюючи себе, штовхнув її та наніс удар. ОСОБА_13 хотіла закричати, тому він наніс удар ножицями та взяв пакет для сміття і намагався ним закривати рот ОСОБА_13 , щоб вона не кричала.

Стосовно ролі брата, обвинувачений суду показав, що він до квартири не заходив, не був обізнаний про те, що там мав робити обвинувачений. ОСОБА_12 прийшов на його прохання до квартири, щоб допомогти йому, в чому саме - не казав. ОСОБА_9 наказав брату рахувати до 600, потім віддав йому пакет та наказав сідати в таксі. Золоті сережки залишив брату, що б він продав їх коли буде потреба у грошах. Про наявність сережок ОСОБА_12 не знав. Дані сережки ОСОБА_9 потай сховав до "трійника", в квартирі де проживав брат. В подальшому, залишивши квартиру де проживав ОСОБА_12 , по телефону повідомив де він сховав золоті сережки.

Аналогічні показання під час судового розгляду кримінального провадження, в частині дій та ролі ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо обставин нападу, суду надав обвинувачений ОСОБА_12 .

Той факт, що під час слідчого експерименту від 29.03.2017 року, ОСОБА_9 вказував на активну роль свого брата, спростовуються показами самого ОСОБА_9 , наданих під час судового розгляду, зміст яких полягав у впливі правоохоронних органів на нього та дачі неправдивих показів.

Надалі, з мотивувальної частини вироку вбачається, що Позицію обвинуваченого в частині того, що він не мав наміру вбивати потерпілу, а наніс їй тілесні ушкодження, будучи в стресовому стані, суд розцінює критично, як намагання пом`якшити свою вину.

З такими висновками суду погодитись неможливо, враховуючи той факт, що ОСОБА_9 і не погодився з кваліфікацією його дій, пояснивши це лише його наміром на вчинення грабіжу, однак, просив призначити йому покарання в межах санкції статті 187, 115 КК України, що судом не було взято до уваги.

Щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого захисник зазначає, що призначене судом покарання ОСОБА_9 за скоєне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 187 КК України та п.6 ч.2 ст. 115 КК України, у виді позбавлення волі строком на 14 років не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим через свою надмірну суворість.

На переконання захисника, суд першої інстанції формально у оскаржуваному вироку зазначив, що ОСОБА_9 по місцю проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває.

Разом з цим, дослідженими судом доказами підтверджено, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненому правопорушенні, отже дані обставини заслуговують на увагу та могли бути враховані судом як такі, що пом`якшують покарання у відповідності з вимогами ст. 65 КК України. Щире каяття безумовно, у відповідності до вимог ст. 66 КК України, повинно було враховане судом.

За таких обставин колегія суддів при розгляді апеляційної скарги має законні підстави для зміни оскаржуваного вироку та пом`якшення покарання обвинуваченому.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 та потерпілу ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на обґрунтованість призначеного покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарг захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6. ч. 2 ст. 115 КК України та ч. 4 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються детально наведеними у вироку доказами безпосередньо досліджених в судовому засіданні, яким судом першої інстанції дана належна та об`єктивна оцінка.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннь та правильність кваліфікації його дій за п 6. ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, ніким з учасників процесу, а також в апеляційній скарзі захисника не наводиться, не обґрунтовується та не оспорюються, а тому колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за п 6. ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Захисник в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, проте, які саме висновки мають невідповідності та, як вони вплинули на правильність прийнятого судом рішення захисник не наводить. З цих підстав колегія суддів такі апеляційні доводи не приймає до уваги.

Що стосується апеляційних доводів захисника про несправедливість призначеного ОСОБА_9 покарання внаслідок суворості ( за наявності щирого каяття у вчиненому), то вони не можуть вважатися обґрунтованими та не приймаються апеляційним судом виходячи з наступного.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 березня 2018 року по справі № 761/34674/15.

Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_9 вчинив особливо тяжке кримінальне правопорушення, як особа, по місцю проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку.
З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 лише за умови його ізоляції від суспільства та обґрунтовано призначив покарання в межах санкції п 6. ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.

Апеляційні доводи захисника про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не було враховано те, що він щиро розкаявся у вчиненому є необґрунтованими та безпідставними, оскільки обвинувачений вину у вчиненому визнав частково, а така обставина, як щире каяття судом першої інстанції встановлена не була.

Таким чином, обґрунтування вимог апеляційної скарги захисника, щодо неврахування вищенаведених обставин судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , є безпідставними.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, призначене обвинуваченому покарання в межах санкції п 6. ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України не є максимальним за своїм розміром, а тому підстав вважати його явно несправедливим через суворість за встановлених обставин кримінального провадження колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 - без змін.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_9 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4