ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2022 року

м. Київ

Справа № 161/2844/20
Провадження № 51 6079 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,
його захисника адвоката ОСОБА_7
в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003328 від 03 вересня 2019 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 серпня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта за проведення експертизи (висновок № 551 від 11.09.2019) у сумі 628 гривень 04 копійки.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Скасовано арешт накладений 06 вересня 2019 року та 25 листопада 2019 року ухвалами слідчих суддів Луцького міськрайонного суду Волинської області на майно, вилучене в ході проведення огляду місця події 03 вересня 2019 року та 13 листопада 2019 року в кримінальному провадженні № 0003328.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_6 30 серпня 2019 року за допомогою власного мобільного телефону марки «Apple IPhone 5s» через месенджер «Telegram» у невстановленої досудовим розслідуванням особи через інтернет ресурс «ЧіліВілі» купив за грошові кошти у сумі 11 000 гривень психотропну речовину у великих розмірах, обіг якої обмежено амфетамін, з метою її подальшого збуту.
02 вересня 2019 року ОСОБА_6 , залучивши ОСОБА_9 , який не був обізнаний щодо його протиправних намірів, надав останньому свій мобільний телефон «Apple IPhone5s» і попросив забрати посилку у відділенні № 3 ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, пр. Соборності, 1А. Після чого ОСОБА_9 , забравши у зазначеному відділенні пошти посилку, яка містила психотропні речовини, обіг яких обмежено амфетамін, виніс її для передачі ОСОБА_6 , проте був виявлений працівниками поліції, а посилку із вмістом в ній пакету з психотропною речовиною у великих розмірах, обіг якої обмежено амфетамін, було вилучено 02 вересня 2019 року близько 16 години 36 хвилин працівниками поліції під час огляду місця події поблизу приміщення ТОВ «Нова Пошта», що за адресою: м. Луцьк, пр. Соборності, 1А у ОСОБА_9 .
Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 551 від 11 вересня 2019 року, надана на експертизу порошкоподібна речовина у пакеті для речових доказів № 7000913, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 13,7693 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав з метою збуту.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року частково задоволено апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , скасовано вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та призначено йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цією ж ухвалою вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала та короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що суд апеляційної інстанції не вмотивував наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та не навів належних мотивів прийнятого рішення щодо можливості застосування до нього положень ст.ст. 69, 75, 76 КК України. Зазначає, що апеляційний суд, дійшовши висновку про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України, не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, його тяжкість, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, умисний характер дій ОСОБА_6 , корисливий мотив та розмір психотропної речовини, яку він мав на меті збути, а саме 13,7693 г, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Посилаючись на позиції Верховного Суду, зазначені у постановах від 27 квітня 2021 року у справі № 520/16394/к та від 15 листопада 2021 року у справі № 199/6365/19, не погоджується із висновком апеляційного суду про те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, і це помилково враховано обставиною, яка пом`якшує його покарання. Крім того, вказує на недотримання апеляційним судом вимог ст. 59 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, оскільки ОСОБА_6 не призначено апеляційним судом додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим у разі вчинення тяжкого корисливого злочину. Крім того, вказує на те, що апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 408, 409 КПК України ухвалив помилкове за своєю процесуальною формою рішення щодо скасування вироку, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 вказує на безпідставність її доводів та просить залишити її без задоволення. Захисник додав до заперечень документи, які, на його думку, з позитивного боку характеризують особу засудженого ОСОБА_6 та підтверджують правильність прийнятого апеляційним судом рішення щодо можливості його виправлення та перевиховання в умовах застосування до нього ст.ст. 69, 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.
Захисник та засуджений у судовому засіданні вважали касаційну скаргу прокурора необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При цьому, відповідно до ст. 69 ч. 1 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції з дотриманням зазначених вимог закону врахував наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме те, що ОСОБА_6 є особою молодого віку, має міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується за місцем навчання та роботи і дійшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 307 ч. 2 КК України, застосувавши положення ст. 69 ч. 1 КК України.

Отже, доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України є необґрунтованими та в цій частині касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Разом з тим, апеляційний суд, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та призначивши йому за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України основне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, не призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією цієї частини статті як обов`язкове та яке було призначене судом першої інстанції, своє рішення в цій частині не мотивував, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Також апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 408, 409 КПК України, хоч і призначив ОСОБА_6 за ст. 307 ч. 2 КК України основне покарання, менше за своїм розміром ніж було призначене судом першої інстанції та звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не погіршуючи його становища як обвинуваченого, ухвалив рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання, в той час як процесуальний закон у таких випадках передбачає зміну вироку суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Зокрема, суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, великий розмір психотропної речовини, яку ОСОБА_6 мав на меті збути та не навів у вироку обставин, які б у сукупності із вже зазначеними при застосуванні ст. 69 ч. 1 КК України, вказували на можливість застосувати до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України одночасно зі ст. 69 ч. 1 КК України.
Крім того, апеляційний суд, хоч і врахував щире каяття ОСОБА_6 як обставину, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує його покарання, проте в ухвалі не навів мотивів такого висновку та не врахував позиції касаційного суду в цьому питанні. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого кримінального правопорушення. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого кримінального правопорушення, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Проте, у вказаному кримінальному провадженні засуджений ОСОБА_6 ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду у суді першої інстанції своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, а саме у незаконному придбанні психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту, не визнав, а під час апеляційного розгляду визнав свою вину лише частково, заперечивши наявність у нього мети збувати куплену ним психотропну речовину.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому ОСОБА_10 апеляційним судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, а також невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3