Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

18 жовтня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 лютого 2021 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
за участю сторони захисту адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні № 0004623 від 20.10.2020 року щодо обвинувачених:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Сімферополь, із вищою освітою, одруженого, тимчасово непрацюючого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , НОМЕР_1 , судимого: 09.09.2020 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн.,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді арешту строком 3 місяці 20 днів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 20.10.2020 року до 09.02.2021 року включно, що відбутий ОСОБА_10 у межах даного кримінального провадження, тобто 3 місяці 20 днів.

Ухвалено вважати ОСОБА_10 таким, що відбув покарання за даним вироком, та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився в м. Борислав Львівської області, із середньою освітою, неодруженого, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 1) 12.01.2018 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік; 2) 26.02.2018 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. 70 ч. 4, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки; 3) 27.03.2018 року Шевченківським районним судом м. Києва за ст. 70 ч. 4, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки; 4) 13.02.2020 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 3 місяці 26 днів,

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді арешту строком 3 місяці 20 днів.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ухвалено зарахувати ОСОБА_11 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 20.10.2020 року до 09.02.2021 року включно, що відбутий ОСОБА_11 у межах даного кримінального провадження, тобто 3 місяці 20 днів.

Ухвалено вважати ОСОБА_11 таким, що відбув покарання за даним вироком, та звільнити його з-під варти негайно в залі суду.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні умисних дій, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб .

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

20.10.2020 року, приблизно о 19 год. 00 хв. перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, ТРЦ «Океан Плаза», ОСОБА_10 вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 з метою здійснення крадіжки одягу.

Так, 20.10.2020 року, приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи у злочинній змові з ОСОБА_11 , знаходячись в приміщенні магазину «Резерв», що за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, звернули увагу на товар, а саме на зимові куртки, доступ до яких був вільним та які в подальшому вирішили таємно викрасти.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , перебуваючи у змові з ОСОБА_11 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, впевнившись що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшли до стелажу з товаром, після чого ОСОБА_10 взяв зі стелажу 3 зимових куртки, а саме: 2 чоловічі куртки , вартістю 1279 грн. 20 коп. без ПДВ кожна, на суму 2558 грн.40 коп., 1 жіночу куртку вартістю 1839 грн. 20коп. без ПДВ та в свою чергу ОСОБА_11 взяв зі стелажу з товаром 1 плащ чоловічий, вартістю 2399 грн. 20 коп. без ПДВ, та в подальшому ОСОБА_10 , перебуваючи у змові з ОСОБА_11 впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає з викраденим товаром покинули приміщення магазину «Резерв».

В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з викраденим товаром направились у приміщення вбиральні, що знаходиться за межами магазину «Резерв», на території ТРЦ «Океан Плаза», де на виході з приміщення вбиральні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було зупинено працівниками служби охорони ТРЦ «Океан Плаза».

Своїми умисними, протиправними діями, що виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завдали ДП «ЛПП Україна» Акціонерного товариства «ЛПП» (), матеріальної шкоди на загальну суму 6796 грн. 80 коп. без ПДВ.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 09.02.2021 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, кожному; у решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Вказує, що суд не врахував те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 раніше засуджувалися за злочини проти власності. ОСОБА_10 засуджений вироком Голосіївського районного суду м. Києва 09.09.2020 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, однак вже через місяць останній вчинив новий злочин. ОСОБА_11 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, знову вчинив таємне викрадення чужого майна.

Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинувачених ст. 65 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню та внаслідок цього обвинуваченим призначено невиправдано м`яке покарання.

Звертає увагу на те, що до обвинувачених на застосована ст. 73 КК України.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не оскаржений.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_6 ; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просили залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювалися, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій першим заступником керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_6 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок цього невідповідність призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 73 КК України, правового висновку Верховного суду України, викладеного у постанові від 01.10.2015 року (справа №5-118кс15), призначення покарання у виді позбавлення волі можливо лише у роках та місяцях, виключення у вигляді призначення покарання у виді позбавлення волі в одиницях виміру днях становить призначення зазначеного виду покарання із застосуванням ст. ст. 70,71,72 КК України.

Отже, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України у місяцях та днях припустився помилки, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим внаслідок м`якості.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим внаслідок м`якості покарання, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_10 кримінальне правопорушення класифікується як нетяжкий злочин.

Так, ОСОБА_10 раніше судимий за корисливий злочин, офіційно не працює, з вищою освітою, має постійне місце проживання, характеризується посередньо, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра, офіційно одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавленні волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі.

На підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати у строк відбуття призначеного обвинуваченому покарання строк попереднього ув`язнення останнього у даному кримінальному провадженні у період з 20.10.2020 року по 09.02.2021 року включно.

Призначаючи ОСОБА_11 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_11 кримінальне правопорушення класифікується як нетяжкий злочин.

Так, ОСОБА_11 раніше притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочині та судимий чотири рази, офіційно не працює, з середньою освітою, має постійне місце проживання, характеризується посередньо, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра, офіційно не одружений.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України з реальним його відбуванням у відповідній виправній установі.

На підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати у строк відбуття призначеного обвинуваченому покарання строк попереднього ув`язнення останнього у даному кримінальному провадженні у період з 20.10.2020 року по 09.02.2021 року включно.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 9 лютого 2021 року, ухвалений у кримінальному провадженні під № 0004623, внесеному 20.10.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 України, в частині призначеного їм покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді двох років позбавлення волі.

На підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_11 у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 20.10.2020 року по 09.02.2021 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 рахувати з часу його затримання в порядку виконання вироку.

Призначити ОСОБА_10 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді одного року позбавлення волі.

На підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 20.10.2020 року по 09.02.2021 року включно.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з часу його затримання в порядку виконання вироку.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14 р о л ь