Справа № 149/745/14-к
Провадження №11-кп/801/25/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2021 року м. Вінниця

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.08.2016 у кримінальному провадженні № 0000123 від 22.03.2013, яким

ОСОБА_9 , 1978 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не працюючого, освіта вища, раніше не судимого,

- визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008 року № 270-VІ), ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21.02.2014 року № 746-VІІ), та виправдано у зв`язку з недоведеністю;

- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року № 221- VІІ), ч. 2 ст. 382 КК України (в редакції Закону від 07.07.2010 року № 2453- VІ) та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 368 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 3 роки;

за ч. 2 ст. 368 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно- розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном три роки не вчинить нового злочину.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи чи навчання.

Обраний запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення у виді затримання за підозрою у вчиненні злочину з 21.07.2013 по 22.07.2016 та рахувати його відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 до державного бюджету України процесуальні витрати пов`язанні із залученням експертів в розмірі 23 952,50 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, виконуючи службові обов`язки за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3 сектору відділу контррозвідувального захисту економіки УСБ України у Вінницькій області у період з 07 липня 2010 року по 11 жовтня 2012 року та за посадою заступника начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області у період з 11 жовтня 2012 року по 31 грудня 2013 року, в порушення вимог ст. 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 1-5, 25 Закону України «Про Службу безпеки України», вимог пунктів 18, 50-52 Інструкції від 03 липня 1999 року № 140-ДСК, вимог пункту 3.3.9 Інструкції від 17 серпня 2012 року № 022 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.

У період із 19 січня 2012 року по 10 жовтня 2012 року у ОСОБА_9 , як старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3 сектору відділу контррозвідувального захисту економіки Управління Служби безпеки України у Вінницькій області, перебувала справа контррозвідувальної перевірки № 657, в рамках якої перевірялась на відповідність чинному законодавству діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», директором якого є ОСОБА_10

23 липня 2012 року Апеляційний суд Вінницької області, розглянувши подання начальника Управління Служби безпеки України у Вінницькій області у справі контррозвідувальної перевірки № 657, надав дозвіл на витребування терміном до 19 січня 2013 року оригіналів документів і даних, що характеризують діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», про що судом видано відповідну постанову № 0-419, на виконання якої ОСОБА_9 9 та 11 жовтня 2012 року отримав від ТОВ «Агросоюз-Поділля» оригінали фінансово-господарських документів цього товариства, в тому числі і оригінали господарських договорів.

Вказані документи, після їх отримання ОСОБА_9 , стали матеріалами справи контррозвідувальної перевірки № 657 відповідно до пункту 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 17 серпня 2012 року № 022 (далі Інструкція від 17 серпня 2012 року № 022), згідно з яким офіційні документи, отримані в межах контррозвідувальної справи, підлягають долученню до відповідного тому такої справи.

10 жовтня 2012 року ОСОБА_9 отримав вказівку від начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки УСБ України у Вінницькій області полковника ОСОБА_11 щодо передачі справи контррозвідувальної перевірки № 657 співробітнику цього ж відділу капітану ОСОБА_12 .

Також, того ж дня, після встановлення відсутності у витребуваних у ТОВ «Агросоюз-Поділля» документах відомостей, які мали б значення для справи контррозвідувальної перевірки № 657, начальник відділу УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_11 дав вказівку ОСОБА_9 повернути вказані документи до ТОВ «Агросоюз-Поділля».

У той же час, ОСОБА_9 , будучи обізнаним про те, що 10 жовтня 2012 року його призначено на посаду заступника начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області, вирішив, використовуючи надане йому службове становище, маючи доступ до матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для себе, збагатитись за рахунок грошових коштів директора ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_10 .

З цією метою, ОСОБА_9 , після отримання 9 та 11 жовтня 2012 року фінансово-господарських документів ТОВ «Агросоюз-Поділля», діючи умисно, використовуючи надане йому службове становище, перебуваючи у приміщенні УСБУ у Вінницькій області за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 27, всупереч вимог пунктів 18, 50-52 Інструкції з несекретного діловодства в системі Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 03 липня 1999 року № 140-ДСК (далі - Інструкція від 03 липня 1999 року № 140-ДСК), відповідно до яких всі вхідні документи підлягають реєстрації та долученню до відповідних справ, та вищевказаного пункту 3.3.9 Інструкції від 17 серпня 2012 року № 022, постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, а також отримані на підставі цієї постанови фінансово-господарські документи ТОВ «Агросоюз-Поділля» та два супровідні листи до них, не передав для реєстрації в установленому порядку в УСБ України у Вінницької області та не долучив їх до справи контррозвідувальної перевірки № 657, з метою одержання в подальшому для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за повернення останньому указаних фінансово-господарських документів.

При цьому, ОСОБА_9 також вирішив усі документи справи контррозвідувальної перевірки № 657 ОСОБА_12 не передавати, а використати їх у подальшому для створення умов, за яких ОСОБА_10 вимушений був би надати йому неправомірну вигоду.

На виконання задуманого, ОСОБА_9 , діючи умисно, використовуючи надане йому службове становище всупереч вимог вищевказаних нормативних актів, з метою одержання в подальшому для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні УСБ України у Вінницькій області, при передачі ОСОБА_12 10 жовтня 2012 року матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, а також у визначений в постанові Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 термін до 19 січня 2013 року, не передав йому окремі документи вказаної справи, зокрема: постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419; супровідні листи ТОВ «Агросоюз-Поділля» (без номеру та дати) та № 80 від 11 жовтня 2012 року про передачу до УСБ України у Вінницькій області фінансово-господарських документів та документи, що характеризують діяльність ТОВ «Агросоюз-Поділля», отримані ОСОБА_9 на підставі вищевказаної постанови апеляційного суду.

Внаслідок вчинення вищевказаних протиправних дій ОСОБА_9 незаконно утримував зазначені документи ТОВ «Агросоюз-Поділля» в період з 10 жовтня 2012 року до 16 березня 2013 року в своєму службовому кабінеті в приміщенні Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області за адресою: Вінницька область, м. Гайсин, вул. Енгельса, 18, при цьому планував їх використати для схилення ОСОБА_10 до передачі йому грошових коштів у невизначеному розмірі за повернення указаних документів.

02 березня 2013 року, у другій половині дня, директор ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_10 , перебуваючи біля автовокзалу «Західний» в м. Вінниця по вул. Хмельницьке Шосе, 107, звернувся з проханням до ОСОБА_9 повернути до указаного товариства фінансово-господарські документи, отримані останнім у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.

Тоді ж, ОСОБА_9 , перебуваючи за вказаною адресою, будучи службовою особою правоохоронного органу заступником начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області, використовуючи надане йому службове становище, діючи умисно, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, погодився повернути зазначені документи ОСОБА_10 за умови передачі йому неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 2 000 доларів США.

16 березня 2013 року, близько 18 год, ОСОБА_9 , перебуваючи біля автовокзалу «Західний» за вищевказаною адресою, в салоні автомобіля «Кіа Черато», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , будучи службовою особою, використовуючи надане йому службове становище працівника правоохоронного органу, діючи умисно, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, вчинив дії в інтересах директора ОСОБА_10 передав останньому фінансово-господарські документи ТОВ «Агросоюз-Поділля», отримані ним у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, після чого одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду грошові кошти у сумі 1500 доларів США, що на момент скоєння злочину, складало еквівалент 11985 грн, за вчинення в інтересах останнього вказаних дій з використанням наданого службового становища.

Крім цього, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, виконуючи службові обов`язки за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3 сектору відділу контррозвідувального захисту економіки УСБ України у Вінницькій області у період з 07 липня 2010 року по 11 жовтня 2012 року та за посадою заступника начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області у період з 11 жовтня 2012 року по 31 грудня 2013 року, діючи умисно, всупереч вищевказаних вимог нормативних актів незаконно утримував у себе в період з 11 жовтня 2012 року по 16 березня 2013 року зазначені вище документи ТОВ «Агросоюз-Поділля», чим позбавив можливості інших службових осіб УСБ України у Вінницькій області виконати постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 в частині повернення документів ТОВ «Агросоюз-Поділля» до 19 січня 2013 року, чим умисно перешкодив виконанню УСБ України у Вінницькій області судового рішення, а саме постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.

Крім цього, вироком суду визнано недоведеним обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні продовжуваного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008 № 270-VІ) та за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21.02.2014 №746-VІІ) яке полягало в наступному.

Наприкінці січня 2013 року ОСОБА_9 стало відомо про те, що 21 січня 2013 року слідчим відділом УСБ України у Вінницькій області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.

Після цього ОСОБА_9 у січні 2013 року вирішив збагатитися за рахунок чужого майна, заволодівши коштами ОСОБА_10 в сумі 30 тисяч доларів США шляхом обману та зловживання довірою останнього, використавши для досягнення цієї мети своє службове становище співробітника Служби безпеки України.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_9 в один із днів наприкінці лютого 2013 року по телефону повідомив юристу ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_13 про те, що за фактом протиправної діяльності ТОВ «Агросоюз-Поділля» зареєстровано кримінальне провадження та запропонував організувати зустріч між ним та директором указаного товариства ОСОБА_10 , чим намагався створити у останнього враження наявності між ними довірчих стосунків.

24 лютого 2013 року, близько 12 год, ОСОБА_9 зустрівся зі ОСОБА_10 біля автовокзалу «Західний» в м. Вінниця по вул. Хмельницьке Шосе, 107, під час якої, діючи умисно, з корисливим мотивом, повідомив ОСОБА_10 про те, що слідчим відділом УСБ України у Вінницькій області розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.

Тоді ж, ОСОБА_9 , продовжуючи виконувати свій злочинний намір, з метою схилити ОСОБА_10 до передачі йому грошових коштів шляхом введення його в оману, повідомив ОСОБА_10 про те, що йому необхідно невідкладно вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, а інакше він ( ОСОБА_10 ) буде притягнутий до кримінальної відповідальності.

При цьому ОСОБА_9 , діючи умисно, з вищевказаною корисливою метою, повідомив ОСОБА_10 завідомо неправдиві відомості про те, що він, начебто може, використовуючи своє службове становище співробітника Служби безпеки України, вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження за умови передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 30 тисяч доларів США, тим самим умисно ввів останнього в оману з метою заволодіння вказаним його майном.

Вказаними діями ОСОБА_9 також намагався створити у ОСОБА_10 враження безвихідності ситуації та наявності у нього можливостей вирішити питання про закриття кримінального провадження з використанням службового становища співробітника Служби безпеки України, а також схилити ОСОБА_10 у такий спосіб до добровільної передачі йому вказаних грошових коштів.

Насправді ж ОСОБА_9 не мав будь-яких повноважень або інших можливостей вплинути на хід та результати досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, а своїми діями лише ввів в оману ОСОБА_10 , зловживаючи його довірою та своїм службовим становищем, переслідуючи мету заволодіти чужим майном грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 30 тисяч доларів США.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 30 тисяч доларів США, що станом на 24 лютого 2013 року становило еквівалент 239 700 грн та більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_10 до Служби безпеки України із заявою з приводу зазначених протиправних дій ОСОБА_9 .

У травні 2013 року ОСОБА_9 , дізнавшись про те, що кримінальне провадження № 0000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ «Агросоюз-Поділля» із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБ України у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області, вирішив продовжити спробувати, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодіти шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_10 грошовими коштами останнього, але вже у сумі 15 тисяч доларів США.

З цією метою, 20 травня 2013 року, з 16 год 10 хв. до 16 год 50 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в салоні автомобіля «Кіа Черато», д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , під час руху по автомобільній дорозі від м. Вінниця до м. Немирів Вінницької області, діючи умисно, з корисливим мотивом, повідомив ОСОБА_10 про те, що кримінальне провадження за знаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБ України у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області.

Тоді ж, ОСОБА_9 , продовжуючи виконувати свій злочинний намір, діючи умисно, продовжуючи схиляти ОСОБА_10 до добровільної передачі грошових коштів шляхом введення в оману та зловживаючи його довірою, повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він може вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, використовуючи своє службове становище співробітника Служби безпеки України та наявні у нього у зв`язку з цим можливості і знайомства, за умови передачі йому ОСОБА_10 грошових коштів у сумі 15 тисяч доларів США.

Вказаними діями ОСОБА_9 намагався створити у ОСОБА_10 враження наявності у нього можливостей вирішити питання про закриття кримінального провадження з використанням службового становища співробітника Служби безпеки України, та схилити останнього у такий спосіб до добровільної передачі йому вказаних грошових коштів.

Насправді ж ОСОБА_9 не мав будь-яких повноважень або інших можливостей вплинути на хід та результати досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, яке здійснювалось слідчим відділом Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області, а лише ввів в оману ОСОБА_10 , зловживаючи його довірою та своїм службовим становищем співробітника Служби безпеки України, переслідуючи мету заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 15 тисяч доларів США.

Таким чином, ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 15 тисяч доларів США, що станом на 20 травня 2013 року становило еквівалент 119 850 грн і більше ніж у 100 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та могло завдати значної шкоди потерпілому, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_10 до Служби безпеки України із заявою з приводу зазначених протиправних дій ОСОБА_9 .

Крім цього, в результаті вчинення ОСОБА_9 в період з лютого 2013 року до 19 липня 2013 року указаних умисних протиправних дій з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби, могло бути завдано істотної шкоди ОСОБА_10 шляхом порушення його конституційних прав: права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (стаття 41 Конституції України).

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.08.2016 в частині безпідставного виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України та м`якості призначеного покарання із ухваленням нового вироку.

Скарга мотивована тим, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами:

- протокол слідчого експерименту від 18 грудня 2013 року за участю потерпілого ОСОБА_10 з підстав порушення права на захист з посиланням, що засудженого та його захисника не було повідомлено про проведення вказаної процесуальної дії;

- протоколу негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2013 року без урахування відповіді Служби безпеки України про передачу оригінальних носіїв інформації до органу розслідування, відповідно до якого у випадку виникнення сумнівів щодо оригінальності (автентичності) наданих суду матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД, вони можуть бути направлені до ІСТЕ СБ України для проведення їх відповідного експертного дослідження та вирішення питання щодо наявності або відсутності ознак монтажу у відеофонограмах негласної слідчої (розшукової) дії.

Судом не враховано той факт, що в цифрових відео фонограмах питання оригінал-копія втрачає сенс, оскільки якість цифрової копії нічим не відрізняється від оригіналу .

Окрім того, суд не взяв до уваги покази ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , які є послідовними та логічними, повністю підтверджують вину ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України є необґрунтованими.

Досліджені в суді докази здобуті шляхом проведення негласних слідчих розшукових дій повністю підтверджують показання потерпілого та не містять жодних сумнівів щодо вчинення вказаних у обвинувальному акті злочинних дій ОСОБА_9 .

Факт невизнання обвинуваченим вини у інкримінованих йому злочинах свідчить про намагання уникнути відповідальності за скоєні злочини, а тому прокурор вважає, що вирок є явно несправедливим і через м`якість призначено покарання, що значно впливає на профілактику злочинності у даній категорії злочинів серед правоохоронців, державних службовців, військовослужбовців.

В апеляційних скаргах з доповненнями захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_9 просять вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 382 КПК України скасувати, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення з підстав:

1. Недопустимості доказів:

ухвала заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2013 року про проведення аудіо-, відеоконтролю особи, який був здійснений 16 березня 2013 року, не відкрита стороні захисту та не надана суду, а також відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що вказує на недопустимість всіх похідних доказів;

оперативними співробітниками 16 березня 2013 року, до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 березня 2013 року, проведений контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, що відображено у протоколі про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.03.2013; вручення Мигаєнку 16 березня 2013 року ОСОБА_10 грошей під контролем оперативних працівників внутрішньої безпеки Служби безпеки України здійснено з порушенням Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ «Про оперативно-розшукову діяльність», що тягне за собою визнання похідних доказів недопустимими;

лист слідчого ГПУ ОСОБА_14 від 20 липня 2013 року № 10/1/2/-26556-13 на ім`я начальника Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області та похідний від нього протокол огляду від 21 липня 2013 року його службового кабінету, в ході якого було вилучено оригінал постанови апеляційного суду від 23 липня 2012 року є недопустимими доказами, так як фактично було проведено обшук, а не огляд, з відкриттям приміщень та сховищ;

2. Провокації неправомірної вигоди:

Крім того, відповідно до матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657 «Фурункул», на сторінках 72-76 міститься його рапорт від 17 жовтня 2012 року завізований полковником ОСОБА_11 щодо обставин зустрічі з представником ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_13 та пропозиції останнього про припинення перевірки діяльності об`єкта за винагороду, з долученим клаптиком серветки з написом «2000 $»; після відмови у жовтні 2012 року від запропонованої неправомірної вигоди та написання рапорту з цього приводу, ОСОБА_10 протягом п`яти місяців спонукав його до неправомірної вигоди за втручання у діяльність правоохоронних органів, під час події 16 березня 2013 року пропозиції щодо надання неправомірної вимоги він не висловлював, ініціатива виходила лише від ОСОБА_10 , що вказує на провокацію злочину. Досліджена судом першої інстанції частина аудіозапису, зроблена на диктофон «Edic mini Tiny», не містить жодних висловлювань ОСОБА_9 щодо надання неправомірної вигоди, а гроші пропонує виключно ОСОБА_10 .

3. Невірної оцінки судом доказів щодо обвинувачення у невиконанні рішення суду:

за висновком службового розслідування, показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , саме ОСОБА_12 не вжив заходів щодо долучення витребуваних документів до справи контррозвідувальної перевірки № 657, який приймав участь 09 жовтня 2012 року у витребуванні документів ТОВ «Агросоюз-Поділля», так як з 11 жовтня 2012 року матеріали ТОВ «Агросоюз-Поділля» знаходилися у ОСОБА_12 , що також вбачається з показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , що виключає порушення вимог п. 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України в діях ОСОБА_9 ;

ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року надано дозвіл до 19 січня 2013 року вилучити у ТОВ «Агросоюз-Поділля» документи про фінансово-господарську діяльність, з покладенням обов`язку їх збереження та повернення у встановленому законом порядку, строк повернення не визначено;

при зустрічі 02 березня 2013 року ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що витребувані документи зберігаються в обласному управлінні СБУ, їх може забрати юрист, що слідує з запису диктофону «Edic mini Tiny».

Прокурором подано заперечення на апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 .

Прокурор в запереченнях посилається на те, стороною захисту не враховано, що згідно вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Звинувачення захисту сторони обвинувачення в маніпуляціях та фальсифікації доказів, результатів проведення слідчих дій, у тому числі на початковому етапі провадження приховування диктофону «Edic mini Tiny» явно не відповідає дійсності тому, що вказаний диктофон наданий суду, а факти фальсифікації доказів окрім домислів обвинуваченого нічим не підтверджується.

Доводи сторони захисту щодо не надання документів та інформації про обґрунтованість та законність підстав як початку так і проведення оперативно-розшукових заходів стосовно ОСОБА_9 є також недостовірним так як суду надано довідки про перевірку відповідної ОРС.

Прокурор зазначає, що судом вірно зроблено висновки, що ОСОБА_9 незаконно утримував у себе документи ТОВ «Агросоюз Поділля», а у подальшому їх за винагороду передав ОСОБА_10 , отже, дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані дії як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких вказано, що захист повністю розділяє обґрунтування суду першої інстанції, викладені у вироку суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту від 18.12.2013 за участі ОСОБА_10 та щодо визнання недопустимим доказом протоколу проведення негласної слідчої дії аудіовідеоконтролю особи від 05.09.2013 із записом ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 20.05.2013, який міститься на оптичних дисках DVD-R № 9/362 та DVD-R № 9/367 (т.10 а.с.107-124).

Захист зауважує, що судом визнано недопустимим протокол візуального спостереження за особою від 23.10.2013 № 9/6758 (т.10 а.с. 86-88), складеного ОСОБА_18 з дисками до нього № 9/408, №9/416 ( т.10 а.с. 102,106), окрім того, ОСОБА_19 у суді дав показання, що він участі у проведенні негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_9 не приймав, оскільки на час їх проведення він проходив службу в іншому підрозділі СБУ, а він лише у вересні та жовтні 2013 року складав протоколи, отже оспорюваний протокол, які інші протоколи за результатами НСРД про події у квітні- липні 2013 року складені особою, яка не уповноважувалась на проведення НСРД ні слідчим, ні прокурором ( т.11 а.с.74-75).

Також відсутнє рішення прокурора або слідчого, як то передбачено ч. 6 ст. 246 КПК України про залучення ОСОБА_10 до проведення негласних слідчих розшукових дій, у тому числі до проведення аудіовідеоконтролю ОСОБА_9 , отже негласні слідчі дії проведені неуповноваженою особою.

Всупереч вимог ч. 2 ст. 290 КПК України стороні захисту своєчасно по завершенню досудового розслідування не відкрита ухвала слідчого судді , яка була у розпорядженні прокурора на момент завершення досудового розслідування і якою дозволено проведення аудіовідеоконтролю ОСОБА_9 ,а тому відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України відомості, які містяться в цій ухвалі не можуть бути використані як доказ допустимості оспорюваного протоколу від 05.09.2013, тому відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК цей доказ отриманий з істотним порушенням прав ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача; думку обвинуваченого ОСОБА_9 , та захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг з доповненнями та просили закрити кримінальне провадження за відсутності події кримінального правопорушення, а в задоволенні апеляційної прокурора відмовити; прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок Хмільницького міськрайонного суду від 12.08.2016 скасувати та ухвалити новий вирок, а в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 з доповненнями відмовити; потерпілого та його представника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали позицію прокурора та заперечили щодо апеляційних скарг сторони захисту; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, Суд дійшов наступного.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з частиною 2 ст.91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Враховуючи, що касаційна інстанція у своїй постанові від 11.03.2020, вказівки якої, згідно ч. 2 ст. 439 КПК України, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, висловила сумніви щодо вірної оцінки доказів судами першої та апеляційної інстанції та спрямувала справу на новий апеляційний розгляд, Суд повторно дослідив докази щодо встановлених фактичних обставин та дав їм оцінку щодо допустимості та достатності для визнання ОСОБА_9 винуватим у відповідності з правовою позицією Верховного Суду.

Щодо апеляційної скарги прокурора:
1. Суд вважає слушними доводи прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 18 грудня 2013 року із ОСОБА_10 .

Згідно матеріалів кримінального провадження, 08 листопада 2013 року підозрюваним ОСОБА_9 та його захисником ОСОБА_7 були подані клопотання про забезпечення їх участі при проведенні слідчих (розшукових) дій. Листами від 11 листопада 2013 року № 10/1/2-26556-13 слідчим повідомлено підозрюваного та захисника про задоволення клопотань та подальше їх повідомлення про проведення процесуальних дій (т. 7 а. п. 56-59).

Слідчий не повідомив обвинуваченого та захисника про час і місце проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 та провів слідчий експеримент за відсутності останніх, що стало підставою для визнання судом першої інстанції цього доказу - протоколу слідчого експерименту від 18.12.2013 з участю потерпілого ОСОБА_10 , недопустимим, так як при його проведенні порушено право на захист в аспекті права на участь у проведенні процесуальних дій, передбачене п. 9 ч. 3 ст. 42 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 240 КПК України до участі у слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Як убачається з приписів вказаної статті, залучення осіб, як учасників слідчого експерименту, є правом, а не обов`язком слідчого, а отже саме останнім приймається рішення з зазначеного питання.

Крім того, наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 липня 2018 року (справа № 387/1088/16-к, провадження № 51-2752км18), згідно з якою проведення таких слідчих дій, як допит свідків, слідчі експерименти, призначення експертизи, не потребує обов`язкової участі підозрюваного, якщо інше не визначено слідчим.

Отже судом першої інстанції даний протокол безпідставно визнано недопустимим доказом з підстав порушення права на захист.

Суд вважає цей доказ допустимим.

Так згідно слідчого експерименту від 18.12.2013 з участю потерпілого ОСОБА_10 , додаток до протоколу зі схемою слідчого експерименту та фототаблицею до протоколу, ОСОБА_10 в присутності понятих розповів про обставини зустрічі наприкінці лютого 2013 року з працівником СБУ ОСОБА_9 та основний зміст їх розмови, під час якої ОСОБА_9 говорив йому про необхідність передати йому 30 000 доларів США для вирішення питання про закриття кримінального провадження, цю розмову чув юрист підприємства ОСОБА_13 . Під час слідчого експерименту з участю статистів було перевірено, чим міг ОСОБА_13 з місця на яке вказували ОСОБА_10 та ОСОБА_13 почути слова ОСОБА_9 : «Цена вопроса 30 тисяч доларів США, в цю суму Ви вкладетесь. Що будем делать». За результатами слідчого експеременту зроблено висновок, що ОСОБА_13 при тих обставнинах на які він вказував, він міг чути слова ОСОБА_9 (а.с. 131-149, т. 7).

2. Суд також погоджується з доводами прокурора та вважає не вірним висновком суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2013 року з підстав надання копій дисків зі звукозаписами цих слідчих дій, а не їх оригіналів.

Так під час судового розгляду в суді першої інстанції, на підставі висновку експерта КНДІСЕ Міністерства юстиції України № 9119/16-35 від 10.06.2016 (т. 11 а. п. 204-213) було встановлено, що відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках УВБ 9/255, УВБ 9/404, УВБ 9/256, УВБ 9/405, УВБ 9/262, УВБ 9/407, УВБ 9/266, УВБ 9/406, УВБ 9/367, УВБ 9/368, УВБ 9/366, УВБ 9/362 (т. 10, а. п. 27, 36, 44, 52, 56, 70, 84; т. 11, а. п. 158-160, 161), на які фіксувалися НСРД, є копіями, судом визнано їх недопустимими доказами, а відповідно і інші похідні від них докази, в тому числі протоколи негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2013 року (т. 10, а. п. 10-18, 19-26, 28-35, 41-43, 49-51, 53-55, 57-69, 71-83, 107-124, 125-137, 136-138) також є недопустимими.

Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду в своїй постанові у даній справі погодилась з висновком суду першої інстанції, що оскільки відеофонограми (фонограми), на які посилається сторона обвинувачення, що зафіксовані на оптичних дисках УВБ 9/255, УВБ 9/404, УВБ 9/256, УВБ 9/405, УВБ 9/262, УВБ 9/407, УВБ 9/266, УВБ 9/406, УВБ 9/367, УВБ 9/368, УВБ 9/366, УВБ 9/362 (т. 10, а. п. 27, 36, 44, 52, 56, 70, 84; т. 11, а. п. 158-160, 161), на які фіксувалися НСРД, є копіями, то судом обґрунтовано визнано їх недопустимими доказами.

Однак постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20) визнано, що доводи захисника про те, що протоколи НСРД є недопустимим доказом через відсутність оригінальних примірників технічних носів, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.

У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила (за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу з файлами CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.

При цьому Об`єднана палата зазначила у своїй постанові, що відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно відповіді Служби безпеки України оригінали носіїв інформації передано до органу розслідування та у випадку виникнення сумнівів щодо оригінальності (автентичності) наданих суду матеріалів, отриманих в результаті проведення НСРД, вони можуть бути направлені до ІСТЕ СБ України для проведення їх відповідного експертного дослідження та вирішення питання щодо наявності або відсутності ознак монтажу у відеофонограмах негласної слідчої (розшукової) дії.

Отже зазначені вище гарантії в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування забезпечені повною мірою.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленою у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК України, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю активно реалізувати свої права, в тому числі наполягати на проведенні експертизи та клопотати про забезпечення експертної установи додатковими матеріалами для проведення такої експертизи. За відсутності такого клопотання, з урахуванням вимог ст. 22 КПК України, слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне наполягати на проведенні такої експертизи. Клопотання про призначення відповідної експертизи від сторони захисту в ході апеляційного розгляду не надходило. В зв`язку з цим Судом досліджено:

протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії візуальне спостереження за особою від 23.10.2013, складений консультантом-експертом 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_19 , про те, що згідно з ухвалами слідчих суддів апеляційного суду м. Києва від 03.04.2013 № 01-2536т, від 30.05.2013 року № 01-5277т у кримінальному провадженні № 0000123 за участю Департаменту ОТЗ СБУ проведено негласну слідчу (розшукову дію), а саме візуальне спостереження за особою громадянином України ОСОБА_9 . За результатами цього зафіксовано дії ОСОБА_9 20.05.2013, 19.07.2013 року, 21.07.2013. Під час цього здійснювалася фотозйомка дій ОСОБА_9 матеріали якої записані на магнітні носі інформації (оригінал та резервна копії): № 9/408, (оригінал), № 9/416 (резервна копія), які додаються до цього протоколу (а.с.56-88, т. 10);

протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи від 05.09.2013 року, складений консультантом-експертом 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_19 , про те, що згідно з ухвалою слідчого судді апеляційного суду м. Києва від 03.04.2013 № 01-2535т, від 30.05.2013 № 01-5278т у кримінальному провадженні № 0000123 за участю Департаменту ОТЗ СБУ проведено негласну слідчу (розшукову дію), а саме аудіо- та відеоконтроль особи із застосування спецвиробу ДА 0040 інв. № 119010135/1 на контрольному пункті, тип приймача «Еліпс-П» № 7002, тип апарату АМЗ «Morantz PMD № 222», № А779, диктофон «ЦМ-530М» № F300, диктофон «ЦМ-530М» № F306, на аудіокасеті TDK-90 № 7/505, компакт диск DVD+R «Verbatiom», № D-009L. Тривалість запису 40 хвилин, запис здійснено 20.05.2013. За результатами зафіксовані наступні дії та розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зміст викладених у вказаному протоколі розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 записаний співробітниками Департаменту оперативно-технічних заходів СБ України на магнітні носії інформації (оригінали та резервні копії): МНІ (оптичний диск) DVD-R № 9/362, МНІ (оптичний диск) DVD-R № 9/367 (а.с.107-124, т. 10);

протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи від 05.09.2013, складений консультантом-експертом 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_19 , про те, що згідно з ухвалою слідчого судді апеляційного суду м. Києва від 30.05.2013 № 01-5276т, від 30.05.2013 року № 01-5278т у кримінальному провадженні № 0000123 за участю Департаменту ОТЗ СБУ проведено негласну слідчу (розшукову дію), а саме аудіо- та відеоконтроль особи із застосування спецвиробу ДА 0040 інв. № 119010135/1 на контрольному пункті, тип приймача «Еліпс-П» № 7002, тип апарату АМЗ «Morantz PMD № 222», № А779, диктофон «ЦМ-530М» № F300, диктофон «ЦМ-530М» № F306, на аудіокасеті TDK-90 № 7/505 та на аудіокасеті TDK-90 № 7/500. Тривалість запису 22 хвилини, запис здійснено 19.07.2013. За результатами зафіксовані наступні дії та розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зміст викладених у вказаному протоколі розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 записаний співробітниками Департаменту оперативно-технічних заходів СБ України на магнітні носії інформації (оригінали та резервні копії): МНІ (оптичний диск) DVD-R № 9/366, МНІ (оптичний диск) DVD-R № 9/368 (а.с.125-135, т. 10);

протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи від 05.09.2013, складеним консультантом-експертом 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_19 , про те, що згідно з ухвалою слідчого судді апеляційного суду м. Києва від 30.05.2013 № 01-5276т, від 30.05.2013 № 01-5276т у кримінальному провадженні № 0000123 за участю Департаменту ОТЗ СБУ проведено негласну слідчу (розшукову дію), а саме аудіо- та відеоконтроль особи із застосування спецвиробу ДА 0040 інв. № 119010135/1 на контрольному пункті, тип приймача «Еліпс-П» № 7002, тип апарату АМЗ «Morantz PMD № 222», № А779, диктофон «ЦМ-530М» № F306, на аудіокасеті TDK-90 № 7/500 та на аудіокасеті TDK-90 № 7/500. Тривалість запису 5 хвилин, запис здійснено 21.07.2013. За результатами зафіксовані наступні дії та розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зміст викладених у вказаному протоколі розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 записаний співробітниками Департаменту оперативно-технічних заходів СБ України на магнітні носії інформації (оригінали та резервні копії) (оптичні диски) DVD-R № 9/366, МНІ (оптичний диск) DVD-R № 9/368, 2 шт, які додаються до протоколу № 9/5678 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю особи від 05.09.2013 (а.с.136-138, т. 10).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Згідно вимог ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Частиною 3 цієї статті передбачено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Однак досліджені протоколи за результатами негласних розшукових слідчих дій проведених у квітні та липні 2013 року складені лише у вересні-жовтні 2013 року консультантом-експертом 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_19 , який не залучався слідчим і не приймав участі у проведенні цих слідчих дій (а.с.74-75 т.11). Таким чином, протоколи негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи зазначені вище складено всупереч вимог ст. 106, 246, 252 КПК України. Враховуючи, що згідно вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, протоколи негласних слідчих дій є недопустимими доказами.

Згідно ж ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, Суд, хоча і погоджується з вимогами апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції невірно вказав як на одну з підстав визнання недопустимими доказами протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 05 вересня 2013 року - надання копій дисків зі звукозаписами слідчих дій, а не їх оригіналів, також вважає їх недопустимими, оскільки диски є лише додатками до протоколів слідчих дій які є недопустимими з підстав зазначених вище.

Перевіряючи обґрунтованість виправдування обвинуваченого за ст. 190 КК України Судом досліджено та дано оцінку і іншім доказам:

витяг з кримінального провадження № 00000018, внесеного до ЄРДР 21.01.2013 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 321 КК України, фабула в жовтні 2012 року за результатами проведеної спільно з працівниками відділу державної інспекції захисту рослин Вінницької області та ВКЗЕ УСБ у Вінницькій області позапланової перевірки в діях службових осіб ТОВ «Агросоюз-Поділля» встановлено порушення правил зберігання та пересилання отруйних та сильнодіючих речовин (а.с. 173, т. 6);

постанова прокуратури Вінницької області від 20.02.2013, якою підслідність кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 00000018, внесеному до ЄРДР 21.01.2013 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 321 КК України, досудове розслідування за яким проводиться слідчим УСБУ у Вінницькій області, визначено за слідчим відділенням Хмільницького МВ УМВС (а.с.172, т.6);

постанова слідчого СВ Хмільницького МВ УМВС від 19.06.2013, відповідно до якого кримінальне провадження № 00000018, внесене до ЄРДР 21.01.2013 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 321 КК України закрито у зв`язку з відсутністю події і складу злочину (а.с. 213, т. 6);

заява ОСОБА_10 на ім`я Голови СБУ від 16.03.2016, зареєстрована 19.03.2013 у приймальні СБ України за № С-1583 про те, що співробітник УСБУ ОСОБА_9 на підставі постанови апеляційного суду Вінницької області без вказівки за який період можуть бути вилучені документи, вилучив документи фінансово-господарської діяльності ТОВ «Агросоюз-Поділля» за 2010 рік, 2011 рік, 2012 рік, через що було зупинено комерційну діяльність товариства. В послідуючому при зустрічах з ним, ОСОБА_9 шляхом погроз кримінальним переслідуванням за закриття кримінального провадження та припинення перевірок товариства вимагав 30 000 доларів США, потім 15 000 доларів США (а.с. 56-62, т. 5);

рапорт консультанта-експерта 5-го відділу УВБ СБУ ОСОБА_20 від 18.03.2013 з інформацією про те, що 16.03.2013 під час перебування у відрядженні у м. Вінниця з метою проведення ОРЗ за ОРС № 9/431, ним отримано заяву ОСОБА_10 на адресу Голови СБУ щодо можливого вчинення неправомірних дій співробітником УСБУ у Вінницькій області (а.с. 55, т. 5);

Свідок ОСОБА_21 під час апеляційного розгляду пояснював, що в 2013 році працював на посаді консультанта 5-го відділу УВБ СБУ. В 2013 році УВБ СБУ у Вінницькій області були отримані оперативні дані про можливі протиправні дії співробітника служби ОСОБА_9 . Документи про це надійшли до керівництва УВБ СБУ Керівництво прийняло рішення завести ОРС по його напрямку роботи. Він проаналізував документи, які йому передало керівництво і підготував необхідні рішення, які були затверджені керівництвом за ознаками вимагання хабара співробітником Вінницького управління ОСОБА_9 . В ході реалізації ОРС були отримані санкції суду на проведення оперативно-технічних заходів у відношенні ОСОБА_9 .

Група співробітників центрального апарату, в тому числі і він приїхали у місто Вінницю, де зустрілися з ОСОБА_10 . Мабуть коли ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 1 500 доларів США він письмово на ім`я голови СБУ звернувся з заявою про вимагання ОСОБА_9 у нього хабара ще в сумі 30 000 доларів США за закриття кримінальної справи.

Дату заведення ОРС, можливо кінець лютого, початок березня 2013 року. З ОСОБА_10 вперше зустрівся при написанні ним заяви. Підставами для заведення ОРС був не запис з диктофона ОСОБА_10 , а оперативні дані отримані співробітниками УВБ з різних джерел. Запис розмови з ОСОБА_9 здійснений ОСОБА_10 він прослуховував після написання ним заяви.

Диктофон ОСОБА_10 був доданий ним до заяви.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_10 пояснив, що він працює директором ТОВ «Агросоюз-Поділля» у м. Хмільнику. З ініціативі СБУ проводилася перевірка підприємства, перевірку проводив ОСОБА_9 , який забрав документи за 2010 рік, а за інші роки - 11,12, мав забрати через деякий час, так як документи не встигли підготувати, не забрав, хоча телефонував з цього приводу. Питанням повернення документів мав займатись його юрист ОСОБА_22 . Через деякий час ОСОБА_22 повідомив, що ОСОБА_9 хоче з ним зустрітися. Під час зустрічі у м.Вінниці ОСОБА_9 сказав, що порушено кримінальну справу за ч. 4 ст. 321 КК України, і йому загрожує до 8 років тюрми, однак за 30 000 доларів США він все вирішить. Він відповів ОСОБА_9 , що таких грошей немає. Потім ОСОБА_9 дав йому телефон адвоката з ОСОБА_23 і сказав, що той за 7 000 доларів вирішить всі питання і запропонував їхати до нього. Він зрозумів що це обман, бо не було підстав йому давати 30 000 доларів, і сказав про це знайомому колишньому працівнику СБУ ОСОБА_24 . Той сказав не давай. Він придбав диктофон та при другій зустрічі з ОСОБА_9 випадково записав їх розмову, які потім передав ОСОБА_24 , а той звів його з працівниками ВБ СБУ у Вінницькій області і далі він виконував їх вказівки.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що приїздив із ОСОБА_10 у м. Вінницю до автовокзалу на зустріч з ОСОБА_9 та коли він відкрив дверцята автомобіля, то почув слова обвинуваченого: «Це буде коштувати 30 000 доларів США».

Свідок ОСОБА_24 під час апеляційного розгляду пояснював, що є пенсіонером СБУ звільнився зі служби у грудні 2006 року. Свідок не пам`ятає коли саме ОСОБА_10 називав прізвище ОСОБА_9 , але повідомив, що він вимагає хабара 30 000 доларів і 2000 доларів за повернення документів. ОСОБА_24 порадив ОСОБА_10 звернутися до внутрішньої безпеки СБУ ОСОБА_25 та дав телефон.

Свідок ОСОБА_25 під час апеляційного розгляду пояснював, що від ОСОБА_24 він дізнався, що проти ОСОБА_26 є кримінальна справа і ОСОБА_9 вимагає 30 000 доларів за її закриття. Визнав, що рапорт ОСОБА_9 , що йому пропонують хабар, є повідомленням про злочин, з яким він вже був ознайомлений, однак керівництво не уповноважувало його перевіряти цей рапорт. ОСОБА_9 другого рапорту, що йому знову пропонують хабар не писав.

Всі документи щодо заяви ОСОБА_10 були оформлені в Києві, також була заведена оперативно-розшукова справа. Пізніше ОСОБА_27 , який був його підлеглим отримав у Києві 30 000 доларів.

З м. Києва приїхав ОСОБА_21 та ОСОБА_28 , після чого всі рішення вони приймали самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що 23.02.2013 ОСОБА_10 по телефону запропонував зустрітись і призначив зустріч на 24.02.2013 на автовокзалі «Західний» у м. Вінниця. На зустріч ОСОБА_10 приїхав з ОСОБА_13 . Вони залишили ОСОБА_13 у машині і стали розмовляти посеред людної частини автовокзалу, з його північного боку у 5-6 метрах від машини. Розмова тривала приблизно одну годину. ОСОБА_13 весь цей час був у машині, з неї не виходив, бесіду не чув, а коли вони перейшли на другий бік вокзалу, і не бачив. Він розповів ОСОБА_10 про факт відкриття кримінального провадження. Вказану інформацію на той час ОСОБА_10 не міг не знати. З метою висвітлення можливих найбільш негативних наслідків для ОСОБА_10 , він зачитав йому з свого телефону диспозицію ст. 321 КК України, навів максимальні санкції передбачені за безліцензійну діяльність і реалізацію сильнодіючих отруйних речовин. Зазначив, що витребувані у ТОВ «Агросоюз-Поділля» документи можуть бути використані для документування його протиправної діяльності, як докази. При цьому будь-якого тиску на ОСОБА_26 він не вчиняв, грошових сум за закриття кримінального провадження і повернення документів не вимагав.

ОСОБА_10 попросив його допомогти в цій ситуації, взнати як вирішити питання з кримінальним провадженням. Він відповів, що подумає, зазначивши йому, що найправильнішим буде скористатися правовою допомогою адвоката. Так як Вінницькі адвокати дорогі, то запропонував йому районного адвоката за 5-10 тисяч доларів США, адвоката з м. Козятин ОСОБА_29 . При цьому при ОСОБА_10 зателефонував адвокату ОСОБА_29 , запитав останнього чи може він зайнятись цією справою, і чи можна дати його номер телефону. Той погодився.

28.02.2013 йому зателефонував ОСОБА_10 і призначив дату час і місце зустрічі.

Ні під час зустрічі 02.03.2013 року з ОСОБА_10 , ні під час інших зустрічей з ним, він не просив і не вимагав передати 30 тисяч доларів США за закриття кримінального провадження та 2 тисячі доларів США за повернення вилучених документів.

16.03.2013 приблизно о 15.00 годині до нього зателефонував ОСОБА_10 і запропонував зустрітись. На зустріч він приніс йому документи, які забрав в управлінні. Зустріч вони проводили в машині ОСОБА_10 . При передачі документів він розказував ОСОБА_10 , які в нього були виявлені порушення.

Приблизно у травні 2013 року йому знову зателефонував ОСОБА_10 і знов попросив зайнятись питанням закриття кримінального провадження за суму 15 тис доларів США.

20.05.2013 він зустрівся з ОСОБА_10 у його машині. Оскільки у нього був напружений день, він попросив ОСОБА_10 підвезти його до Немирова. Під час розмови з Скуфінським він не зрозумів, що той мав на увазі, коли говорив йому про 15 тон.

25.05.2013 до нього зателефонував ОСОБА_10 і запропонував в черговий раз вирішити питання. Після 25.05.2013 року він з ОСОБА_10 більше не спілкувався і дій спрямованих на закриття кримінального провадження не вчиняв. Однак, 01.07.2013 року до нього зателефонував ОСОБА_10 та привітав з днем народження і повідомив, що кримінальне провадження закрито. 18.07.2013 року йому знову зателефонував ОСОБА_10 , однак він не взяв трубку і перетелефонував йому згодом і призначив зустріч на 19.07.2013 року. 19.07.2013 ОСОБА_10 приїхав до нього з постановою на закриття кримінального провадження. Таким чином сенсу зустрічатись з ним 19.07.2013 року у ОСОБА_10 не було.

Перед тим як навести мотиви прийнятого рішення колегія суддів звертає увагу, що Суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення (частина 1 статті 94 КПК України).

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: «2. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом…

4. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Аналіз приведених вище доказів в їх сукупності дає Суду підстави дійти однозначного висновку, що потерпілий з обвинуваченим обговорювали можливість закриття кримінального провадження щодо потерпілого у тому числі і шляхом надання неправомірної винагороди в розмірі 30000, а в подальшому 15000 доларів США.

Однак Суд вважає їх недостатніми для визнання поза розумним сумнівом саме ОСОБА_9 винуватим в підбурюванні до цього кримінального правопорушення, враховуючи, що 30000 доларів США були отримані оперативних працівників СБУ і причин їх не надання ОСОБА_9 стороною обвинувачення не наведено. Тоді як обвинувачений пояснює, що наміру їх брати не мав, а ініціатором розмов був ОСОБА_10 .

Поряд з цим, навіть за умови доведення фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, Суд вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній і склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 190 КК України з наступних підстав.

Так відповідно до ст. 190 КК шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Як зазначав Верховний Суд України у своїй постанові від 24.11.2016 у справі №5-250кс16 особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього. Для кваліфікації скоєного як шахрайства не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо лише, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману (зловживання довірою), щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов`язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв`язок.

В ухвалі від 07 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (справа №309/2989/13-к) за аналогічних обставин дійшла наступних висновків: «З вироку місцевого суду вбачається, що цей суд, розглядаючи провадження за обвинуваченням, зміненим прокурором з ч. 4 ст. 368 на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК дійшов висновку про вчинення обвинуваченим закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Як визначено в абз. 2 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман це повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, що при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи прав на нього.

У кримінальному провадженні встановлено, що потерпіла звернулася 28 травня 2013 року до правоохоронних органів із заявою про вимагання у неї обвинуваченим хабаря у 6000 грн за надання в оренду приміщення. Цю суму вона передала 30 травня 2013 року під час укладення вказаного договору.

Із цього випливає, що на момент передачі грошей потерпіла уже знала як про незаконність вимог обвинуваченого так і про невигідність та необов`язковість для неї передачі йому грошей. А тому в її діях у цій частині відсутня така обов`язкова ознака шахрайства, як добровільність передачі майна. Вказані обставини свідчать про те, що потерпіла передала гроші обвинуваченому для його викриття, а не у зв`язку з повідомленням їй з боку останнього неправдивих відомостей або приховування певних обставин (не у зв`язку з обманом).

Із вищевказаного вбачається, що апеляційний суд обґрунтовано скасував обвинувальний вирок місцевого суду і закрив справу щодо обвинуваченого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК».

Такі ж обставини і в даному провадженні: ОСОБА_10 домовлявся з ОСОБА_9 передати йому 30тис. грн, а потім 15 тис. грн з метою закриття щодо нього кримінального провадження не тому, що був введений в оману обвинуваченим, а виключно з метою його викриття, здійснюючи адіозапис цих розмов на диктофон, з послідуючим зверненням із заявою до СБУ та подальшим супроводом правоохоронними органами. Тобто відсутня обов`язкова ознака шахрайства - добровільне бажання потерпілого передати кошти.

Також суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що обвинувачення за ст. 364 КК України інкримінується за правилами ідеальної сукупності із шахрайством та зазначив, що істотна шкода, інкримінованої ч.1 ст. 364 КК України в редакції Закону від 21.02.2014 №746-VІІ) відповідно до п. 3 Примітки до цієї статті настає у разі: «якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян», що передбачає наявність складу цього злочину при спричинені шкоди, не пов`язаної із спричиненням матеріальних збитків, як то порушення прав громадян, вплив на авторитет органу влади, що інкриміновано ОСОБА_9 .

У той же час, 13.05.2014 Законом України № 1261-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» п.3 Примітки до ст. 364 КК України викладений у новій редакції, відповідно до якої: «істотною шкодою у статтях 364, 364 1, 365, 3652, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян». Отже законодавець передбачає наявність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, лише за наявності матеріальних збитків, а діяння які спричинили шкоду, яка не має матеріального виразу (порушення прав та зниження авторитету) перестали бути кримінально караними, а отже діяння яке інкриміноване ОСОБА_9 декриміналізоване.

Відповідно до ч. 1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Тобто, у відповідності до вимог ст. 5 КК України, в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 364 КК України також.

Враховуючи вищевикладене, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за ч.2 ст.15 , ч.1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 21.02.2014 року № 746-VІІ), ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції Закону від 15.04.2008 року № 270-VІ) відсутні.

Щодо апеляційних скарг сторони захисту:
1. Суд вважає неспроможними доводи сторони захисту, що протокол огляду від 21 липня 2013 року службового кабінету ОСОБА_9 в адміністративній будівлі Гайсинського МРВ УСБ України у Вінницькій області є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія проведена відповідно до вимог КПК України.

Згідно ч.2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Службовий кабінет, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 не перебував у володінні ОСОБА_9 , не є житлом чи іншим володінням особи, належить на праві власності державі.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує правову позицію Верховного Суду викладену у постанові від 24.03.2016 року № 5-299 кз15 та практику Європейського суду з прав людини (справа «Барклі проти Сполученого Королівства» 1996 року), у якій вказано, що, виходячи з принципу недоторканості житла чи іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в ч. 2 ст. 233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або незаконно у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення чи зберігання її майна, вирощування чи виробництво продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями ( огорожею, заборами, сигналізацією, охороною тощо) які роблять неможливими або ускладнюють приникнення в них. При цьому значення про законне володіння як житлом, так і «іншим володінням» особи вказує на будь які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права на річ), яке може бути як пов`язаним, так і не пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отримання права на річ).

Огляд службового кабінету 21.07.2013 року був проведений за згодою начальника Гайсинського міжрайонного відділу СБ України ОСОБА_30 , в присутності шести інших працівників Служби безпеки України, у той же день був проведений огляд металевого сейфу для зберігання документів, який використовувався ОСОБА_9 , що підтверджується листом (т.5 а.с. 203-204).

Згідно дослідженого апеляційним судом протоколу огляду від 21.07.2013 року в службовому кабінеті заступника начальника Гайсинського міжрайонного відділу ОСОБА_9 в адміністративній будівлі СБУ за адресою м. Гайсин, вул. Енгельса, 18, було виявлено: оригінал супровідного листа № 80 від 11.10.2012 з рукописними записами ОСОБА_9 про отримання документів згідно указаного листа; оригінал постанови апеляційного суду Вінницької області від 23.07.2012 №0-419 з рукописними записами ОСОБА_9 про отримання документів згідно указаної постанови; пояснення ОСОБА_31 без дати; пояснення ОСОБА_32 без дати; запит начальника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_33 на ім`я ОСОБА_34 начальника Хмільницької ОДПІ ОСОБА_35 , на 1 аркуші; аркуш паперу на якому рукописним способом написані особисті дані ОСОБА_13 та ОСОБА_36 ; запит начальника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_33 на ім`я Начальника УДАІ УМВСУ у Вінницькій області; запит начальника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_33 на ім`я голови ФГ «СОМ» ОСОБА_37 ; копія накладної №2 від 10.09.2012р.; копія накладної №21 від 27.09.2012р., на 1 аркуші; копія запиту заступника начальника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_38 на ім`я начальника УДАІ УМВСУ у Вінницькій області, виявлені та вилучені 21.07.2013 під час огляду службового кабінету ОСОБА_9 за адресою: Вінницька область, м. Гайсин, вул. Енгельса, 18 (а.с. 205-206, т. 5).

Згідно протоколу огляду кабінету № 6 в адміністративній будівлі Гайсинського міжрайонного відділу за адресою м. Гайсин, вул. Енгельса, 18, виявлено та оглянуто комп`ютерну техніку: монітор LG Flatron E1941, серійний номер 109NDBP30165, інвентарний номер 0200029; струйний принтер Canon PIXMA MP 280, серійний номер QC3-4907-DB01-01, інвентарний номер 0200030, дата постановки на облік 2012 рік; системний блок «Shire», інвентарний номер 0200028 (а.с. 24-31, т. 6).

Статтею 223 ч.7 КПК України визначено вимоги до проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи з обов`язковою участю не менше двох понятих.

Оскільки службовий кабінет до переліку, зазначеного у ч.7 ст. 223 КПК України не відноситься, то залучення понятих не передбачено і відповідно огляд службового кабінету ОСОБА_9 проведено без порушень кримінального процесуального законодавства.

За таких обставин, рішення суду щодо визнання допустимими доказами вищезазначених протоколів огляду та похідних від них доказів відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

2. Суд вважає обґрунтованими твердження сторони захисту що докази, здобуті за результатами проведення 16.03.2013 оперативного заходу по контрольованій передачі 1500 доларів США потерпілим ОСОБА_10 обвинуваченому ОСОБА_9 , є недопустимими доказами.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Статтею 8 Закону № 2135?XII «Про оперативно-розшукову діяльність» встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність.

Судом повторно досліджено наступні докази:

лист УВБ СБУ № 9/1956 від 28.03.2013 року, зареєстрованим 01.04.2013 року в ГПУ за № 1840, про направлення до ГПУ легалізованих у встановленому законом порядку матеріалів ОРД для приєднання до кримінального провадження № 0000123 з додаткам: протокол за результатами проведення ОТЗ «СК» № 9/1948 від 28.03.2013 року, нетаємно, на 4 аркушах; протокол за результатами проведення ОТЗ № 9/1947 від 28.03.2013 року, нетаємно, на 28 аркушах; протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.03.2013 року, нетаємно, на 9 аркушах; оптичний диск DVD-R № 7/D254т, одна штука, нетаємно; розписка ОСОБА_10 щодо отримання грошових коштів, нетаємно, на 1 аркуші; розписка ОСОБА_10 щодо повернення грошових коштів, нетаємно, на 1 аркуші (а.с.72, т. 5);

протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.03.2013 року, нетаємно, відповідно до якого заявнику ОСОБА_10 вручено 2000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США, які ідентифіковані (помічені) з участю понятих для передачі в якості хабара ОСОБА_9 за сприяння в уникненні від кримінальної відповідальності, розписка ОСОБА_10 про одержання грошових коштів в сумі 2000 доларів США, розписка ОСОБА_10 про про повернення 500 доларів США (а.с. 73-83, т. 5);

протокол за результатами проведення ОТЗ за ОРС категорії «перевірка» № 9/431 від 28.03.2013 року за результатами проведення 16.03.2013 року Департаментом оперативного документування СБУ ОТЗ (аудіо-, відео контроль особи: негласна фіксація та обробка з використанням технічних засобів розмови громадянина ОСОБА_9 ) стосовно ОСОБА_9 , який складний відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» згідно ухвали заступника голови апеляційного суду м. Києва ОСОБА_39 від 06.03.2013 року № 01-1271цт. Відеозапис на оптичному диску має тривалість 55 хвилин, відеозапис здійснювався 16.03.2013 року з 17 год. 39 хв, 10 сек до 18 год. 34 хв. 9 сек. На вказаному відеозапису зафіксовано, ОСОБА_40 та ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_9 сідає в салон автомобіля в якому перебуває ОСОБА_10 . Під час цього вказані особи ведуть між собою розмову, жестикулюють, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 переглядають папери із стопки, під час чого ОСОБА_9 передає папери ОСОБА_10 , а той складає їх на заднє сидіння, ОСОБА_9 в свою чергу складає папери із стопки на передню панель автомомобіля. Скуфінський правою рукою береться за свою куртку, ОСОБА_10 лівою рукою передає ОСОБА_9 аркуші паперу, які за своїм зовнішнім видом схожі на банкноти долари США. ОСОБА_9 правою рукою одержує від ОСОБА_10 аркуші паперу, які за своїм зовнішнім видом схожі на банкноти долари США. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ведуть розмову. ОСОБА_10 лівою рукою передає ОСОБА_9 інші папери, які за своїм зовнішнім видом схожі на банкноти долари США (а.с. 84-87, т. 5);

протокол за результатами проведення ОТЗ за ОРС категорії «перевірка» № 9/431 від 28.03.2013 року за результатами проведення 16.03.2013 року Департаментом оперативного документування СБУ ОТЗ (аудіо-, відео контроль особи: негласна фіксація та обробка з використанням технічних засобів розмови громадянина ОСОБА_9 ) стосовно ОСОБА_9 , який складний відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» згідно ухвали заступника голови апеляційного суду м. Києва від 06.03.2013 року № 01-1271цт. Аудіозапис має тривалість 55 хвилин, здійснювався 16.03.2013 року з 17 год. 39 хв, 10 сек до 18 год. 34 хв. 9 сек. З змісту зафіксовано між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 розмови зокрема вбачається, що ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ведуть розмову про документи, зокрема про сертифікати, договора, переглядають їх, перекладають. ОСОБА_9 говорить, що деякі документи залишилися у нього на роботі і він їх у понеділок знищить. ОСОБА_9 вказує ОСОБА_10 що документ про отримання ним документів необхідно підписати заднім числом, 19-м січня, необхідно написати отримав в повному обсязі, претензій до співробітників СБУ не маю. На запитання ОСОБА_10 що я должен за цю, чи буде достатньо тисячу доларів. Перераховує вголос кількість. ОСОБА_9 відповів та ради бога. На запитання ОСОБА_10 чи може ще щось добавити відповів та я знаю, так. ОСОБА_10 давай добавлю, два, три чотири, п`ять. ОСОБА_9 спасібо (а.с. 88-115, т. 5);

Як вбачається з протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.03.2013 разом з розписками про отримання грошей та повернення їх частини, а також протоколів за результатами проведення ОТЗ в ОРС категорії «перевірка» № 9/431 від 28.03.2013 ОСОБА_10 оперативними працівниками вручено 2000 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США, які ідентифіковані (помічені) у присутності понятих, для участі в контролю за вчиненням злочину ОСОБА_9 , як зазначено в протоколі: «шляхом імітування обстановки злочину - передачі в якості хабара за сприяння в уникненні від кримінальної відповідальності». Також ОСОБА_10 та його автомобіль був обладнаний технічними засобами для аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 , частину грошей (1500 доларів США) ОСОБА_10 під контролем оперативних працівників правоохоронного органу передав ОСОБА_9 цього ж дня 16.03.2013.

Отже, оперативними працівниками 16.03.2013 до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (внесено 22.03.2013, витяг з ЄРДР том 4 аркуш справи 45) фактично проведений контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, що прямо зазначено в протоколі про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.03.2013.

У матеріалах кримінального провадження є листи прокурорів, уповноважених відповідно до ст. 14 Закону України « Про оперативно- розшукову діяльність» наказом Генерального прокурора України на здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення оперативно- розшукової діяльності про результати перевірки законності здійснення ОРЗ в ОРС №9/431 (т.5 а.с. 125-127), з яких убачається , що оперативо-розшукові заходи відносно ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні здійснювались в межах оперативно-розшукової справи категорії «перевірка» №9/431, в протоколах проведення ОТЗ (а.с.84-87 т.5 ) містяться посилання на ухвалу суду, а саме на ухвалу заступника Голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_39 від 06.03.2013 року № 01-1271цт.

Згідно листа виконувача обов`язків начальника відділу 10/11 ГПУ України ОСОБА_41 від 27.03.2013 року, листа начальника відділу ОСОБА_42 від 08.02.2014 року, проведеною перевіркою з приводу законності здійснення ОРЗ в ОРС № 9/431 та прийнятих при цьому рішень, порушень вимог Конституції України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», не встановлено (а.с. 125,127, т. 5).

Однак Суд не може погодитись з таким висновком прокуратури оскільки на момент інкримінованих ОСОБА_9 діянь (березень 2013 року) Законом №2135?XII «Про оперативно-розшукову діяльність» в редакції передбачалось право оперативних підрозділів проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами відповідного правоохоронного органу. (пункт 2 частини 1 статті 8 Закону № 2135?XII).

У той же час, відповідно до протоколу про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16.03.2013 оперативники керувались повноваженнями, передбаченими пунктами 7 та 17 частини 1 статті 8 Закону № 2135?XII «Про оперативно-розшукову діяльність», щодо негласного виявлення та фіксування слідів тяжкого або особливо тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, у тому числі шляхом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи згідно з положеннями статті 267 КПК та створення та використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) або несправжніх (імітаційних) засобів згідно з положеннями статті 273 КПК.

Безпосередньо повноваження оперативних підрозділів на проведення операцій з контрольованого вчинення відповідних діянь, визначеного у пункті 7-1 частини 1 статті 8 Закону № 2135?XII, що передбачено ст.271 КПК надані законодавцем лише з 01.03.2016 відповідно до Закону України «Про Державне бюро розслідувань» від 12.11.2015 № 794-VIII.

Отже, станом на 16.03.2013 Закон № 2135?XII «Про оперативно-розшукову діяльність» не наділяв повноваженнями оперативні підрозділи на проведення операцій з контрольованого вчинення відповідних діянь.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально?процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Однак суд першої інстанції даних обставин не перевіряв, обмежившись виключно відповіддю прокурора про дотримання працівниками СБУ Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» під час проведення ОРЗ, що призвело до безпідставного визнання доказів допустимими.

Окрім того, частина 2 статті 8 Закону № 2135?XII «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачала, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК «Негласні слідчі (розшукові) дії».

Проведення контролю за вчиненням злочину здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Відповідно до вимог частини другої статті 99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону № 2135?XII, за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ висловив позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (справа «Раманаускас проти Литви»).

Відповідно до глави 21 КПК «Негласні слідчі (розшукові) дії», а саме, відповідно до частини 4 статті 246 та статті 271 КПК, контроль за вчиненням злочину проводиться виключно на підставі постанови прокурора.

Однак сторона обвинувачення не надала суду постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_9 , така постанова прокурором не виносилася та не відкривалась стороні захисту.

Тобто не був дотриманий і процесуальний порядок винесення рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.

Такий висновок Суду ґрунтується на правовій позиції неодноразово висловлюваній як в рішеннях ВСУ так і ВС (постанова Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі №671/463/15-к, постанова судової палати Касаційного кримінального суду Верховний Суд від 03.05.2018 у справі № 569/11930/15-к ).

Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 6 Закону № 2135?XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готується; осіб, що готують вчинення злочину. Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Як вбачається із наведених вище протоколів вручення коштів та аудіо, відеоконтролю за ОСОБА_9 такі заходи здійснені в оперативно-розшуковій справі категорії «перевірка» № 9/431, в ході якої ще 06.03.2013 постановлювалась ухвала судді про надання дозволу на проведення оперативно-технічних заходів, але ОСОБА_10 звернувся із заявою лише 16.03.2013. Свідок ОСОБА_43 підтвердив, що справа заводилась не за заявою потерпілого.

Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Однак стороною обвинувачення не надані матеріали щодо заведення оперативно-розшукової справи, отримання уповноваженими на це суб`єктами підстав для здійснення оперативно-розшукової діяльності з не забороненого законом і відомого джерела, що може бути перевірено.

Тому залишено не з`ясованим на підставі яких даних розпочата оперативно-розшукова діяльність стосовно ОСОБА_9 , та чи стосовно ОСОБА_9 , а не іншої особи така справа заводилась, та отримувались дозволи слідчого судді на проведення оперативно-технічних заходів.

Стороною обвинувачення суду не надані докази (відомості), яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відповідно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких визнані судами першої та апеляційної інстанцій допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Суд звертає увагу ще й на ту обставину, що під час досудового розслідування та всього судового провадження прокурором так не було відкрито стороні захисту та не надано суду навіть ухвала слідчого судді, що стала підставою для проведення ОРЗ. Хоча не відкриття стороні захисту ухвали заступника голови апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2013 року № 01-1271цт є самостійною підставою визнання недопустимими докази, отримані на підставі оперативно-технічних заходів.

Відсутність ухвали слідчого судді апеляційного суду від 06.03.2013 року позбавляє можливості встановити та належним чином перевірити на проведення якого оперативно-технічного заходу та відносно кого за оперативно-розшуковою справою категорії «перевірка» № 9/431 було надано дозвіл суду, з урахуванням того, що ОСОБА_10 звернувся із заявою про вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди лише 16 березня 2013 року.

Посилання суду першої інстанції на лист виконувача обов`язків начальника відділу 10/11 ГПУ України ОСОБА_44 від 27.03.2013 року та лист начальника відділу ОСОБА_42 від 08.04.2014 року, що проведеною перевіркою з приводу законності здійснення ОРЗ в ОРС № 9/431 та прийнятих при цьому рішень, порушення вимог Конституції України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» не встановлено, Суд вважає неспроможними, з огляду на обставини здійснених заходів, про що детально зазначено вище. Крім того, подібна позиція суду першої інстанції суперечить правовій позиції висловленій у постанові Великої Палати Верховного Суду, від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) щодо застосування норми права та особливостей відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД.

Так Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року висловила наступну позицію щодо наслідків не розкриття документів НСРД у порядку ст. 290 КПК України:

1. Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

Однак під час апеляційного розгляду ухвала відкрита так і не була. Згідно наданої прокурором переписки з Київським апеляційним судом, експертна комісія з питань таємниць Київського апеляційного суду, всупереч всупереч рішень інших апеляційних судів України, усталеної судової практики як Конституційного Суду України, Верховного Суду України та Верховного Суду, вдавшись до власного трактування кримінального процесуального законодавства та «недоцільності» застосування Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №939 від 18.12.2013, відмовила у розсекреченні ухвали. При цьому, голова суду ОСОБА_45 зазначив, що матеріали ОРД згідно ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування, а згідно ст.86 КПК докази можуть вважатись допустимими, якщо вони отримані в порядку КПК, а не іншого нормативного акту.

Таким чином вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України, не дозволять Суду допустити як доказ ухвалу заступника голови Апеляційного суду м.Києва ОСОБА_39 від 06.03.2013 року № 01-1271цт.

Згідно ч. 2 ст. 87 КПК України Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Отже, у даній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 вручення йому 16.03.2013 ОСОБА_10 грошей під контролем оперативних працівників внутрішньої безпеки СБ України здійснено без дотримання порядку та процедури встановленої національним законодавством та права на справедливий судовий розгляд, захищений у статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантії якого встановлені судовою прецедентною практикою ЄСПЛ, а тому на підставі ст.ст.87, 89 КПК України слід визнати недопустимими докази, здобуті на підставі зазначеної вище ухвали суду: розписки ОСОБА_10 щодо отримання та повернення грошових коштів, протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих засобів від 16 березня 2013 року, протоколи за результатами проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою категорії «перевірка» № 9/431 від 28 березня 2013 року.

3. На виконання вимоги касаційної інстанції Судом досліджено докази, які, на думку захисту, доводять провокацію вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України з боку правоохоронних органів.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ, Суд) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів. Не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд, ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, що у зв`язку з ризиком підбурювання з боку поліції при використанні таких методів, їх використання має бути обмежено чіткими рамками (§54 рішення від 05.02.2008 у справі «Раманаускас проти Литви», заява № 74420/01).

Так підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак суд першої інстанції не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів захисту про провокацію злочину, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Без наведення достатніх мотивів дійшов висновку про відсутність факту провокації, пославшись тільки на те, що спілкування із ОСОБА_10 та ОСОБА_13 у 2013 році було ініційовано саме ОСОБА_9 , зустріч з потерпілим обвинуваченим не заперечувалась, як і фактом одержання останнім 1 500 доларів США.

Під час апеляційного розгляду, повторно дослідивши докази, Суд, з урахуванням встановлених фактичних обставин дійшов висновку про те, що у кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_9 має місце підбурювання до кримінального правопорушення з метою подальшого його викриття, оскільки правоохоронний орган спеціально залучив потерпілого ОСОБА_10 для проведення негласних оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_9 до відкриття кримінального провадження (ОРС була заведена до заяви ОСОБА_10 ), надав потерпілому спеціальні засоби прихованого аудіо-, відеофіксування подій, а потім передавав ідентифіковані помічені грошові кошти для організації кримінального правопорушення, передачі грошей як неправомірної вигоди обвинуваченому.

Аналізуючи доводи суду першої інстанції щодо законності проведення у межах оперативно-розшукової справи оперативним працівником 16 березня 2013 року огляду та вручення ОСОБА_10 грошових коштів для подальшої передачі їх ОСОБА_9 , як неправомірної вигоди, Суд вважає за необхідне нагадати, що із матеріалів кримінального провадження (протоколу огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 16 березня 2013 року, протоколу про результати аудіо та відеоконтролю особи убачається, що зазначені дії працівник оперативного підрозділу здійснив до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. На той момент відповідно до ухвали заступника голови апеляційного суду м. Києва від 06 березня 2013 року було надано дозвіл на проведення певних оперативно-розшукових заходів щодо Мигаєнка зокрема й аудіо-, відеоконтроль особи, що й було реалізовано.

Досліджуючи вищезазначені оперативно-розшукові заходи на предмет проведення їх відповідно до закону, необхідно відзначити таке. Види оперативно-розшукових заходів, які за наявності законних підстав вправі здійснити оперативні підрозділи, визначено у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон № 2135-ХІІ). Здійснивши огляд, ідентифікацію та вручення ОСОБА_10 грошових коштів з метою подальшого їх використання під час проведення заходів з підтвердження даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 , оперативний працівник фактично розпочав реалізацію оперативно-розшукового заходу, передбаченого п. 71 ст. 8 Закону № 2135-ХІІ, згідно з яким визначено право з метою виявлення та фіксації діянь, передбачених зокрема статтями 368, 3692 КК, проводити операції з контрольованого вчинення відповідних діянь. Порядок отримання дозволу, строк його дії та порядок проведення операції з контрольованого вчинення корупційного діяння визначаються КПК. Ці дії не охоплюються поняттям здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, санкціонованого щодо ОСОБА_9 . Одна із загальних умов проведення контролю за вчиненням злочину, як негласної слідчої дії, а отже і операції з контрольованого вчинення корупційного діяння як оперативно-розшукового заходу, що направлена на гарантування дотримання прав та свобод особи, міститься у положеннях ч. 3 ст. 271 КПК і визначає, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти, у тому числі, обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину.

Зважаючи на викладені положення закону, рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину підлягає обов`язковій перевірці, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст. 94 КПК, належними, допустимими, достовірними докази, обґрунтована у вироку суду доведеність інкримінованих обвинуваченому злочинів.

Водночас, матеріали кримінального провадження такої постанови прокурора взагалі не містять.

Таким чином, обґрунтованими є твердження сторони захисту про наявність у цьому провадженні факту підбурювання до вчинення злочину, оскільки працівник оперативного підрозділу без дотримання встановленого порядку фактично здійснював операцію з контрольованого вчинення корупційного діяння, забезпечивши засобами аудіо-, відеозапису, ідентифікувавши грошові купюри та вручивши їх ОСОБА_10 який повинен був передати гроші ОСОБА_9 , як неправомірну вигоду, і при цьому не було дотримано вимог щодо запобігання провокації злочину. До того ж стосовно ОСОБА_10 , який передавав неправомірну вигоду ОСОБА_9 жодних процесуальних рішень у цьому кримінальному провадженні не було прийнято, а щодо нього здійснювалося досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів.

Цей висновок Суду щодо наявності провокації з боку правоохоронних органів у цій справі узгоджується з правовим висновком зробленим Верховним Судом в аналогічній справі у постанові від 08.04.2020 (справа № 164/104/18, провадження № 51-10414км18) та підтверджується доказами дослідженими в ході апеляційного розгляду.

Так у зв`язку з притягненням ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності СБУ проводилось службове розслідування (том 7 аркуш справи 154-167). Відповідно до акту цього розслідування матеріали справи контррозвідувальної перевірки № 657 «Фурункул» (далі СКП № 657), яка перебувала в провадженні ОСОБА_9 до 10.10.2012, велась у 2-х томах, том № 1 «Матеріали щодо заведення, організації роботи за нею та її закриття» на 71 аркуші, том № 2 «Оперативні та офіційні матеріали» на 95 аркушах. У томі №2 СКП № 657 на сторінках 72-76 знаходиться рапорт №53/8-3017 підписаний 17.10.2012 заступником начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області майором ОСОБА_9 (завізований біля підпису майора ОСОБА_9 полковником ОСОБА_11 17.10.2012), на ім`я начальника УСБУ у Вінницькій області генерал-майора ОСОБА_46 .

У цьому рапорті ОСОБА_9 від 17.10.2012 викладено обставини його зустрічі з представником ТОВ «Агросоюз-Поділля» ОСОБА_13 (підлеглим ОСОБА_10 ), суть розмови з ним та зроблену останнім пропозицію: «припинити перевірку діяльності об`єкта за винагороду». До рапорту додано наклеєну на аркуші паперу формату А-4 розірвану серветку із записами, виконаними від руки: «2000 грн.» з подальшим закресленням слова «грн.» та дописаним знаком «$».

Про наявність рапорту та ознайомлення з ним наприкінці листопада 2012 року підтвердили свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_25 , а також про факт бесіди з ОСОБА_9 з цього приводу.

Свідок ОСОБА_13 підтвердив факт вказаної зустрічі з ОСОБА_9 та розмову про гроші та власноручне ним написання записки із вказівкою на гроші, але пояснив, що мова йшла про нібито спричинення збитків підприємству.

Тобто рапорт ОСОБА_9 був повідомленням про злочин, відомості в якому згідно вимог ч1 ст.214 КПК України мали б бути невідкладно внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочато розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надано заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Однак відомості до ЄРДР внесені не були, а відповідальними працівниками СБУ проведена не була навіть перевірка заяви ОСОБА_9 .

Після того, як 21.01.2013 за результатами проведеної ОСОБА_9 перевірки до ЄРДР внесено відомості щодо встановлення порушення правил зберігання та пересилання отруйних та сильнодіючих речовин в діях ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 321 КК України, останній 02.03.2013 року на диктофон «Edic mini Tiny» з власної ініціативи записує розмову з ОСОБА_9 де ніби останній вимагає неправомірну вигоду.

Щодо ОСОБА_9 заводиться ОРС та 06.03.2013 року заступником голови Апеляційного суду м. Києва працівникам СБУ надано дозвіл на здійснення оперативно-технічного заходу щодо ОСОБА_9 .

16.03.2013 ОСОБА_10 звертається із заявою про вимагання ОСОБА_9 неправомірної вигоди.

Сторона обвинувачення не надала суду першої інстанції документи та інформацію про обґрунтованість та законність підстав початку оперативно-розшукових заходів та постанову заступником голови Апеляційного суду м. Києва, приховала частину запису розмови на диктофоні «Edic mini Tiny» ОСОБА_10 з невстановленими особами.

Ще зі стадії досудового розслідування ОСОБА_9 послідовно заявляв про провокацію стосовно нього (том 12 аркуш справи 43-96), звертався з відповідними заявами до правоохоронних органів та оскаржував прийняті рішення до суду.

Як зазначає ЄСПЛ у § 69 рішення від 05.02.2008 у справі «Раманаускас проти Литви», заява № 74420/01, у справах, які торкаються питань провокації, стаття 6 Конвенції (право на справедливий судовий розгляд) буде дотримана лише у разі, якщо заявник під час судового розгляду фактично в стані порушити питання про провокацію шляхом заперечень чи іншим чином. Недостатньо дотримуватись лише загальних гарантій, наприклад, рівність сторін чи права на захист. У таких справах докази відсутності підбурювання мають бути надані стороною обвинувачення, якщо лише твердження не є очевидно неправдоподібними. Крім того в § 72 рішення ЄСПЛ від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» зазначено, що зізнання у злочині, вчиненому внаслідок підбурювання, не може нівелювати ні факт підбурювання, ні його наслідки.

Однак прокурор заперечив можливість встановлення цим Судом ознак провокації, вважаючи неможливим дослідження доказу провокації - запис розмови на диктофоні «Edic mini Tiny» у зв`язку з визнанням його судом першої інстанції недопустимим доказом.

Дійсно суд першої інстанції визнав аудіозапис на диктофоні «Edic mini Tiny» «file_2_(2013_02_28-22_11_15)_CK1MUX165873» та похідні від нього експертизу, тощо недопустими доказамим вини ОСОБА_9 , оскільки проведений без дозволу суду. Однак Суд вважає за необхідне дослідити цей аудіозапис не як доказ винуватості, а як доказ, на підтвердження невинності особи керуючись ст.62 Конституції України, ст.8, 9, 17 КПК України, відповідною правовою позицією Верховного Суду викладеної в постановах від 18 грудня 2019 року (справа № 588/1199/16-к, провадження № 51-3127км19) та від 29 вересня 2020 року (справа № 601/1143/16, провадження № 51-2996 км 19), згідно яких правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів. Вимога визнати докази, отримані з порушеннями, недопустимими спрямована на те, щоб сторона, що допустила порушення, не могла скористатися його результатами. Використання цих правил на шкоду стороні, яка жодним чином не відповідальна за порушення процесуальних правил, суперечить їх меті.

Суд звертає увагу на асиметричний підхід законодавця до правил доведення в кримінальному процесі. Наприклад, Кодекс у частині 3 статті 17 КПК передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, однак не містить подібної категоричної заборони щодо доказів, які надаються на спростування обвинувачення і свідчать на користь сторони захисту.

Докази, отримані стороною обвинувачення з істотним порушенням процесуального порядку й визнані на цій підставі недопустимими, не можуть бути покладені в основу його обвинувачення, проте інформація з цих джерел може використовуватись для обґрунтування невинуватості. Позбавлення сторони захисту такого права призводить до покладення на неї негативних наслідків порушень закону, допущених стороною обвинувачення при отриманні доказів, що виправдовують особу.

За клопотанням сторони захисту Суд повторно дослідив доказ сторони обвинуваченням аудіозапис на диктофоні «Edic mini Tiny» «file_2_(2013_02_28-22_11_15)_CK1MUX165873», який здійснений ОСОБА_10 02.03.2013 нібито за власною ініціативою.

Також досліджено висновки фоноскопічної експертизи цього запису (том 8 аркуш справи 69-92), а також долучений до матеріалів кримінального провадження за клопотанням захисту акт прослуховування (стенограму) даного запису (том 12 аркуш справи 171-204).

Судовим слідством встановлено, що стороною обвинувачення відомості з цього доказу досліджені під час досудового розслідування та надані суду (експертиза цього запису) вибірково, лише в частині розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

У той же час, без експертного дослідження під час досудового розслідування залишилась частина запису, після завершення зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 02.03.2013, а саме запис з 1 год. 46 хв. до 2 год. 39 хв. аудіозапису «file_2_(2013_02_28-22_11_15)_СК1MUX165873.wav».

На цій частині запису зафіксовано, що ОСОБА_10 , по завершенню зустрічі із ОСОБА_9 , по телефону домовляється про зустріч з іншими особами, зустрічається з ними, повертає диктофон цим особам, розмова між ними також зафіксована. Суть розмов ОСОБА_10 та осіб, з якими він зустрічався, стосується обговорення результати зустрічі ОСОБА_10 з ОСОБА_9 , висловлення невдоволення, що не вдалось отримати від ОСОБА_9 висловлення пропозиції отримати хабаря та його конкретної суми. Також записом зафіксовано прийняття рішення, що ОСОБА_9 необхідно вручити гроші за повернення документів.

Окрім того, на вказаному запису 02.03.2013 на диктофоні «Edic mini Tiny» «file_2_(2013_02_28-22_11_15)_CK1MUX165873» містяться відомості та зафіксовано на 31 хв. 30 сек. запису, телефонна розмова між ОСОБА_10 ( НОМЕР_2 ) та ОСОБА_9 ( НОМЕР_3 ), що дозволяє встановити реальний час 15 год. 03 хв. 42 сек. (відповідно до трафіку телефонних з`єднань вказаних абонентів (том 7 аркуш справи 2-55).

На 01 годині 55 хвилин 11 секунд звукозапису ОСОБА_10 говорить з мобільного телефону з особою щодо необхідності повернутися та повернути звукозаписуючий пристрій. Це з`єднання відповідає реальному часу 16 год.26 хв.23 сек.

На трафіку телефонних з`єднань ОСОБА_10 вказаному часу з`єднання відповідає з`єднання з абонентом НОМЕР_4 , тривалість розмови 30 секунд. (том 7 аркуш справи 2-55).

Після цього, на 02 год .07 хв. 29 сек. звукозапису відбулось з`єднання тривалістю 44 сек., з тим же абонентом НОМЕР_4 , реальний час з`єднання - 16.38.35. Під час цього з`єднання ОСОБА_10 повідомляє, що під`їжджає до місця зустрічі.

Таким чином, абонент телефонного номеру НОМЕР_4 був присутній на зустрічі ОСОБА_10 02.03.2013 з особами, при поверненні диктофону та обговоренні підсумків його зустрічі з ОСОБА_9 .

Відповідно до дослідженого судами відомостей про телефонні з`єднання ОСОБА_10 за його телефоном ( НОМЕР_2 ) з абонентом телефонного номеру НОМЕР_4 , який був присутній при поверненні ОСОБА_10 звукозаписуючого пристрою 02.03.2013 та підведенні підсумків розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , відбулось 41 з`єднання з 21.02.2013 до 12.03.2013, тобто спілкування, досить активне розпочалось після зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_13 та досягнення домовленостей про зустріч 24.02.2012 ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Отже, до моменту зустрічі з ОСОБА_9 . ОСОБА_10 розпочав спілкування з невстановленою особою щодо підбурення ОСОБА_9 до отримання неправомірної вигоди (том 15 аркуш справи 144-150).

В Суді ОСОБА_9 наполягав, що на записі він впізнає голоси працівників внутрішньої безпеки СБ України ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 та колишнього працівника СБУ ОСОБА_50 . Обвинувачений стверджував, що після його відмови у жовтні 2012 року від запропонованої неправомірної вигоди, шляхом ініціювання, повторних наполегливих нагадувань, що продовжувалося протягом п`яти місяців після зазначеного факту, усі зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснювалися виключно за ініціативи останнього та під контролем співробітників внутрішньої безпеки Служби безпеки України.

Свідок ОСОБА_51 також підтвердив в суді, що дійсно зустрічався в кафе зі Скуфінським, чого не заперечує і ОСОБА_52 , де випадково побачив і інших працівників СБУ.

В суді першої інстанції сторона захисту заявляла клопотання про проведення фоноскопічного та технічного експертного дослідження вказаного запису та надання доручення на проведення слідчих дій для отримання зразків голосу з метою встановлення автентичності вказаного запису, змісту зафіксованої інформації та ідентифікації осіб, які брали участь у розмові. Ухвалами суду першої інстанції 28.03.2016 у задоволені даного клопотання відмовлено з мотивів, що ініційовані захистом питання: «…виходять за межі обвинувачення викладеного в обвинувальному акті, а також за межі обставин, які відповідно до вимог КПК України, підлягають встановленню у даному кримінальному провадженні.» (том 11 а.с. 120-123). В апеляційній інстанції також заявлялось аналогічне клопотання, яке Судом залишено без задоволення, оскільки Суд не уповноважений встановлювати осіб причетних до провокації підкупу та доводити винуватість конкретних осіб, а наявних доказів, що такі дії вчинялись, є достатніми для виправдування обвинуваченого.

Прокурором наприкінці судового розгляду в апеляційній інстанції надано Суду 22 постанови від 15.07.2021 слідчого ДБР ОСОБА_53 про закриття кримінального провадження №0000111, внесеного до ЄРДР згідно ухвали слідчого судді Вінницького міського суду за заявою ОСОБА_9 за різними статтями Кримінального кодексу, Факт направлення слідчим цих постанов обвинуваченому прокурор підтвердити не зміг, та які слідчі дії проводились в тому кримінальному провадженні йому не відомо.

Обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що слідчим ДБР розслідування не здійснюється з 2019 року, після рішення слідчого суді його не допитували, експертизи не призначали. Про надані прокурором постанови йому стало відомо сьогодні, він їх обов`язково оскаржить до суду, тому просив відкласти розгляд справи на 3 місяці, надавши йому час на таке оскарження до прийняття остаточного рішення у цій справі.

В задоволенні цього клопотання Суд відмовив, оскільки презумпція невинуватості та судова практика покладає на сторону обвинувачення обов`язок доказування відсутності підбурювання з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину.

Заслухавши пояснення ОСОБА_9 , враховуючи той факт, що диктофони на яких зафіксовано розмови потерпілого із невстановленими особами, які обговорювали тактику підбурення ОСОБА_9 на одержання неправомірної вигоди, ще до внесення відомостей в ЄРДР, що знаходяться в розпорядженні Суду і слідчі органи їх не досліджували, як не були предметом дослідчої перевірки телефонні з`єднання потерпілого з телефонними, зі слів ОСОБА_9 , співробітників СБУ, Суд вважає, що прийняті слідчим ДБР за один день 22 постанови, жодним чином не спростовують сумніви Суду про існування провокації злочину, а свідчать про ілюзорність дій правоохоронних органів в дотриманні права особи, яка звертається з заявою про скоєння злочину щодо неї. Позитивним обов`язком держави, згідно практики ЄСПЛ, є здійснення дієвого розслідування таких заяв, чого на думку Суду зроблено не було.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що ОСОБА_9 одержав неправомірну вигоду унаслідок провокації, чим порушено його право на справедливий судовий розгляд, що включає стадію досудового розслідування, тому незважаючи на визнання ОСОБА_9 факту отримання коштів, усі докази отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, відповідно до вимог ч.1 ст. 87 КПК України, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

4. Суд погоджується з вимогами апеляційних скарг сторони захисту щодо необґрунтованого засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 382 КК України з наступних підстав.

ОСОБА_9 засуджено за умисне перешкоджання посадовою особою виконанню постанови голови Апеляційного суду Вінницької області №0-419 від 23.07.2012 року, що набрала законної сили.

Суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статі 382 КК, належно не проаналізував і не зіставив установлених обставин та ознак цього злочину та неправильно застосовав закон про кримінальну відповідальність.

Так постановою голови Апеляційного суду Вінницької області №0-419 від 23.07.2012 року надано дозвіл УСБУ у Вінницькій області витребувати у ТОВ «Агросоюз-Поділля» терміном до 19.01.2013 оригінали документів і дані, що характеризують діяльність підприємства завірені копії первинних фінансово-господарських документів податкової та бухгалтерської звітності щодо пестицидів і агрохімікатів …тощо, із залишенням, в разі необхідності, копій вищезазначених оригіналів документів і даних, а також опису вилучених документів особам, в яких вони витребуванні, забезпечивши їх збереження і повернення у встановленому законом порядку.

Виконання постанови доручено УСБУ у Вінницькій області. Зобовязано службових осіб ТОВ «Агросоюз-Поділля» надати УСБУ вказані документи негайно з моменту оголошення постанови суду (а.с. 232-233, т. 7).

Відповідно до змісту цієї постанови Управлінню СБУ у Вінницькій області надано дозвіл до 19.01.2013 витребовувати у ТОВ «Агросоюз-Поділля» документи про фінансово-господарську діяльність.

Відповідно судом покладений обов`язок на службових осіб ТОВ «Агросоюз-Поділля» надати визначені документи.

При цьому слід звернути увагу, що судом визначений строк до якого може бути витребувано документи, тобто до 19.01.2013.

Тобто в постанові не визначався конкретний строк повернення витребуваних документів ТОВ «Агросоюз Поділля», а лише обумовлено: «забезпечивши їх збереження та повернення у встановленому законом порядку».

Крім того, визначення судом конкретної дати повернення документів суперечило б вимогам законів «Про контррозвідувальну діяльність», «Про оперативно-розшукову діяльність» та чинного на той час Кримінально-процесуального кодексу України(1960р.). Зокрема, у разі порушення кримінальної справи, а також притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочини, які обґрунтовуються такими витребуваними документами, ці документи визнаються речовими доказами та їх подальша доля вирішуються лише остаточним рішенням у справі, як то постанова слідчого або прокурора про закриття справи або вироком суду. В зв`язку з цим в постанові суду і вказано не про безумовне повернення, а «у встановленому законом порядку».

Отже неналежне збереження, чи не повернення документів не може бути невиконанням цього рішення, оскільки змістом судового рішення це дозвіл на вилучення цих документів, а тому єдиною відповідальністю за його невиконання перешкоджання вилученню документів.

Зазначені обставини виключають об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_9 обвинувачення щодо перешкоджання виконанню судового рішення.

Так у постановах Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 554/10478/15-к (провадженні № 51-9155км18) та від 12.02.2020 року у справі № 659/1012/18 (провадження № 51-3927км19) зазначається: «З об`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 382 КК, може бути вчинений як у формі невиконання судового рішення, так і шляхом перешкоджання його виконанню.

Використання законодавцем у диспозиції ч. 1 ст. 382 КК словосполучень «невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду» та «перешкоджання їх виконанню» вказує на необхідність у кожному конкретному випадку звертатися як до тексту самого судового рішення, так і до норм законодавства, які визначають порядок виконання вироків, рішень, ухвал та постанов суду.

Обов`язковою умовою настання кримінальної відповідальності за невиконання судового рішення є встановлення у ньому вимоги зобов`язального чи забороняючого характеру, адресованої для виконання певним особам. Причому така вимога повинна стосуватися конкретного зобов`язаного суб`єкта, до відома якого своєчасно було доведено відповідний обов`язок про виконання рішення суду.

Залежно від характеру такої вимоги невиконання судового рішення може проявлятися у бездіяльності зобов`язаної особи щодо здійснення передбачених законом або визначених судом заходів, спрямованих на виконання цього рішення, або ж у вчиненні дій, які прямо заборонені у самому судовому рішенні. За умови, що невиконання судового рішення виявляється в формі бездіяльності, для притягнення особи до кримінальної відповідальності обов`язковим є з`ясування питання про наявність реальної можливості його виконати».

Також Верховний Суд у постанові від 18.12.2018 (у справі № 642/9393/15-к, провадження № 51-384км17) зазначає, що важливе значення для встановлення у діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 382 КК, має й правильне визначення суб`єкта вказаного злочину. Зокрема, згідно з ч. 2 ст. 382 КК до кримінальної відповідальності може бути притягнута лише службова особа, яка відповідно до повноважень повинна була вчинити дії щодо його виконання або мала можливість перешкодити останньому.

До того ж злочин, передбачений ч. 2 ст. 382 КК, за ознаками суб`єктивної сторони характеризується наявністю вини у формі прямого умислу.

Таким чином, даючи оцінку діям ОСОБА_9 , суд мав би проаналізувати у вироку зміст судового рішення, умисне перешкоджання виконанню якого ставилось обвинуваченому за провину, та дати відповідь на питання: яка саме вимога (зобов`язального чи забороняючого характеру) міститься в цьому рішенні, чи дії ОСОБА_9 по перешкоджанню виконання цієї вимоги належить до повноважень обвинуваченого як службової особи, а також чи наявні в діях особи ознаки перешкоджання виконанню судового рішення з огляду на визначений судом або встановлений законом спосіб виконання судового припису та повноваження ОСОБА_9 як службової особи.

Водночас, суд першої інстанції не дослідив і питання, чи наявні у ОСОБА_9 повноваження як службової особи перешкодити виконанню судового рішення зважаючи на ту обставину, що на момент повернення документів, контррозвідувальна справа, за якої вони витребовувались перебувала у провадженні іншого співробітника іншого підрозділу ОСОБА_12 , який ні прямо ні опосередковано не підпорядковувався заступнику начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_9 .

Також Суд вважає підставними доводами сторони захисту, що ОСОБА_9 визнаний винним у порушенні вимог пунктів 18, 50-52 Інструкції з несекретного діловодства в системі Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 03.07.1999 №140-ДСК, вимог пункту 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 17.08.2012 №022, доступ до яких обмежений грифом «для службового використання» та «таємно» і не досліджувались в суді, оскільки суду, як і стороні захисту, стороною обвинувачення не надавалась можливості ознайомитись з вимогами цих відомчих нормативних документів та безпосередньо пересвідчитись у наявності норм, порушення яких інкримінується ОСОБА_9 .

Засудження особи за порушення приписів відомчої інструкції, яка не була предметом дослідження в суді порушує доктринальні засади кримінального процесу передбачені ст.7 КПК України, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів та верховенство права в аспекті забезпечення права на захист, а тому суд першої інстанції не вправі був обґрунтовувати винуватість ОСОБА_9 порушенням Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України.

Керуючись ч.2 ст.404 КПК України, Суд вважає за необхідне вийти за межі апеляційних скарг та звернути увагу, що вирок суду не відповідає вимогам закону щодо його змісту.

Так згідно п.2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом;

Суд першої інстанції визнавши ОСОБА_9 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 382 КК України двічі призначив покарання лише за ч.2 ст.368 КК України чим істотно порушив вимоги КПК, оскільки незрозумілим є призначене покарання за окремі злочини.

Таким чином, приймаючи до уваги доводи, викладені вище, Суд вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 № 221-VІІ) одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища та ч. 2 ст. 382 КК України (в редакції Закону від 07.07.2010 №2453-VІ) умисне перешкоджання виконанню постанови суду, вчинене службовою особою, що у відповідності з вимогами ч.2 ст.411, ст.413 КПК України є підставою скасування вироку суду в цій частині.

В діяннях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення за зазначеними вище статтями КК України, а тому керуючись вимогами ст.417 КПК України, відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження за ч.2 ст.368 та ч.2 ст.382 КК України щодо ОСОБА_9 слід закрити.

Згідно ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції з ОСОБА_9 до державного бюджету України стягнуто процесуальні витрати пов`язанні із залученням експертів в розмірі 23952,50 гривень.

Згідно ч.1 ст.126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку суду або ухвалою. Оскільки Суд закриває справу щодо обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального провадження, то процесуальні витрати пов`язанні із залученням експертів в розмірі 23952,50 гривень слід покласти на державу.

Також слід змінити вироком суду і в частині вирішення долі наступних речових доказів - настінний газовий котел марки «Therm 23 TCLN» з серійним номером СР 387 8/98/0878138/12, а також комплектуючі до нього - димохід до газового котлу, фільтр для води марки «Titan», фільтр для води марки «Clear Choice», автоматичний електрорегулятор напруги марки АСН-250; холодильник Bauknecht з компресором №BM1114Y887EA47; диван темно-рожевого кольору, які належать на праві власності ОСОБА_9 та зберігаються за адресою: АДРЕСА_3 ; комп`ютерну техніку: принтер з системою автозаправки Canon PIXMA MP 280, серійний номер QC3-4907-DB01-01, інвентарний номер 0200028; монітор LG Flatron E1941, серійний номер 109NDBP30165, інвентарний номер 0200029; системний блок ПЕОМ інвентарний номер 0200028 (у складі процесору Intel Core G850 2.9 GHz; материнська плата Asus Soket 1155 IH61 P8H61-MLX3 mATX, серійний номер 3-MB0B50-A08; модуль пам`яті 4096 МВ DDRIII PC3-10600 Simmtronics, серійний номерSG 10-020031; вентилятор Spire Star Flow II SP531S7-CB S775/1155/1156; оптичний привід DVD+RWLG SATA, серійний номер 111LBHB 022409; кабель SATA; кабель SATA живлення; накопичувач 500 GB 7200rpm SATA II серійний номер WOL240225780; корпус Spire SPD503B 420W; клавіатура Spire Noa 362 SP362-PS2 multimedia; маніпулятор типу «миша» Spire Galex 361 SP361OP-PS/2), які належать на праві власності ОСОБА_9 та знаходяться у приміщенні службового кабінету № 6 в Гайсинському міжрайвідділі управлінні СБУ України у Вінницькій області на які накладено арешт ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30.01.2014 року та які, згідно вироком суду передано в дохід держави, слід повернути власнику ОСОБА_9 , а накладений арешт скасувати.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задовольнити.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12.08.2016 щодо ОСОБА_9 , в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 № 221-VІІ) та ч. 2 ст. 382 КК України (в редакції Закону від 07.07.2010 №2453-VІ) - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати пов`язанні із залученням експертів в розмірі 23952,50 гривень покласти на державу.

Речові докази - настінний газовий котел марки «Therm 23 TCLN» з серійним номером СР 387 8/98/0878138/12, а також комплектуючі до нього - димохід до газового котлу, фільтр для води марки «Titan», фільтр для води марки «Clear Choice», автоматичний електрорегулятор напруги марки АСН-250; холодильник Bauknecht з компресором №BM1114Y887EA47; диван темно-рожевого кольору, які належать на праві власності ОСОБА_9 та зберігаються за адресою: АДРЕСА_3 ; комп`ютерну техніку: принтер з системою автозаправки Canon PIXMA MP 280, серійний номер QC3-4907-DB01-01, інвентарний номер 0200028; монітор LG Flatron E1941, серійний номер 109NDBP30165, інвентарний номер 0200029; системний блок ПЕОМ інвентарний номер 0200028 (у складі процесору Intel Core G850 2.9 GHz; материнська плата Asus Soket 1155 IH61 P8H61-MLX3 mATX, серійний номер 3-MB0B50-A08; модуль пам`яті 4096 МВ DDRIII PC3-10600 Simmtronics, серійний номерSG 10-020031; вентилятор Spire Star Flow II SP531S7-CB S775/1155/1156; оптичний привід DVD+RWLG SATA, серійний номер 111LBHB 022409; кабель SATA; кабель SATA живлення; накопичувач 500 GB 7200rpm SATA II серійний номер WOL240225780; корпус Spire SPD503B 420W; клавіатура Spire Noa 362 SP362-PS2 multimedia; маніпулятор типу «миша» Spire Galex 361 SP361OP-PS/2), які належать на праві власності ОСОБА_9 та знаходяться у приміщенні службового кабінету № 6 в Гайсинському міжрайвідділі управлінні СБУ України у Вінницькій області на які накладено арешт ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 30.01.2014 року - повернути власнику ОСОБА_9 , а накладений арешт скасувати.

Врешті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_54