Номер провадження: 11-кп/813/1721/21
Номер справи місцевого суду: 494/32/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 02 червня 2021 року у об`єднаних кримінальних провадженнях № 0000230 від 24.07.2019 року та №0000231 від 24.07.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Одеса, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 28.10.2015 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, призначено ОСОБА_7 , покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном три роки, з покладанням на ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком також вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

Згідно з оскарженим вироком, ОСОБА_7 , маючи непогашену та не зняту у встановленому порядку судимість, 17 липня 2019 року, приблизно о 23:00 годині, більш точний час досудовим слідством не встановлено, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих мотивів, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник у двір житлового будинку АДРЕСА_3 , після чого розігнув руками прути на металевій решітці у вікні житлового будинку, витяг скло у віконній рамі та через утворений отвір проник у приміщення, де діючи умисно, повторно та таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_9 спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2349 гривень.

Також приблизно в першій половині липня 2019 року, точний час та дати слідством не встановлено, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в лісосмузі за межами Садового товариства «Радіалка», Маринівської сільської ради Березівського району Одеської області умисно, незаконно придбав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, шляхом вилучення із ґрунту невстановленої кількості частини рослин дикоростучої коноплі, які ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного виготовлення та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів без мети збуту, приніс до свого домоволодіння, де проживає. У продовження своїх протиправних дій ОСОБА_7 частину дикоростучої речовини рослинного походження пожарив на двох сковорідках, а частину зварив та помістив до полімерної пляшки з написом «Sprite», об`ємом 490 мл. Таким чином ОСОБА_7 умисно, незаконно виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, який з того часу умисно, незаконно зберігав за вищевказаною адресою для особистого вживання. Згідно висновку експерта масляниста речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору , яка міститься у двох сковорідках загальною масою 190 г є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс; речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 11,93 г, яка міститься в полімерному пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом , обіг якого заборонено, канабіс, рідина темно-зеленого кольору об`ємом 490 мл, яка знаходиться у полімерній пляшці «Sprite» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, екстрат канабісу, масою у перерахунку на суху речовину 64,190 г та становить великі розмірі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Березівської окружної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів, особі обвинуваченого та у зв`язку з неправильним застосуванням судом підстав, передбачених ст. 75 КК України.

На його думку, суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 не виявив каяття у вчинених ним злочинах та не відшкодував шкоду потерпілому, а викрадене майно повернуто потерпілому працівниками поліції.

Крім того ОСОБА_7 був раніше неодноразово судимий, у тому числі і за корисливі кримінальні правопорушення та знову два нових умисних кримінальних правопорушень.

За таких обставин, прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 , у виді 3 (років) років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі.

Обвинувачений заперечував проти апеляційної скарги прокурора, відстоював законність та обґрунтованість прийнятого рішення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду щодо залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу матеріалів провадження, зокрема, журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях при обставинах, викладених в обвинувальному акті, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким з учасників процесу не оспорюються, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що обвинувачений правильно розуміє зміст фактичних обставин провадження та у суду відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності його позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

На підставі викладеного суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 :

- за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло та сховище, вчинене повторно;

- за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду першої інстанції щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти вірного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Відповідно до ст. 75 ч. 1 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 75 КК України і як наслідок невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_7 основного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, а також конкретні обставини справи.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав визнання вини та щире каяття. Натомість, обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_7 без його ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийняв до уваги, що обвинувачений повністю визнала свою вину та покаявся у вчиненому. Слід також відмітити, що пом`якшуючу обставину зазначив сам слідчий та прокурор у обвинувальному акті, що свідчить про критичне ставлення ОСОБА_7 до вчинених правопорушень та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Окрім того, справу у суді першої інстанції вирішено за скороченою процедурою із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України. Потерпілий претензій до обвинуваченого не має, призначення суворого покарання не вимагав.

Що стосується доводів прокурора про наявність у ОСОБА_7 непогашених судимостей, то це саме собою, відповідно до закону не є перешкодою для застосування статті 75 КК України (постанови Верховного Суду від 19 лютого 2019 року у справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року у справі № № 753/13972/17).

Разом з тим, з огляду на те, що кара є другорядною метою покарання, а також що покарання має на меті виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, яке за своїм видом і розміром має бути необхідним і достатнім. В свою чергу, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, станом на день апеляційного розгляду за місцем проживання характеризується позитивно, працевлаштований, що свідчить про бажання останнього стати на шлях виправлення.

У контексті викладеного правових підстав вважати призначене обвинуваченому покарання із застосуванням інституту умовного звільнення явно несправедливим через м`якість апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, а призначене покарання вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , у зв`язку з чим не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 02 червня 2021 року у об`єднаних кримінальних провадженнях № 0000230 від 24.07.2019 року та №0000231 від 24.07.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3