Справа № 309/1654/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.03.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/172/21, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.03.2021.
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою освітою, не одружений, непрацюючий, раніше судимий, засуджений:
- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік 05 (п`ять) місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня затримання - 09. 07. 2020.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання до вступу вироку у законну силу, звільнивши його з-під варти негайно в залі судових засідань.
Зараховано у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , строк перебування його під вартою у даному кримінальному провадженні з 09. 07. 2020 по 02. 03. 2021.
Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_8 18.06.2020 в період часу з 14 по 15 год., знаходячись в м.Хуст по вул. Лермонтова,2, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність, карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, відчинив бокові двері на транспортному засобі марки «Форд Транзіт-Конект», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , після чого проник у середину салону, звідки таємно викрав компресор марки «Elegant» модель 1000070 «Force Plus», сірого кольору з чорною рукояткою вартістю 387,60 грн. та гідравлічний домкрат марки «BELAUTO», модель DB03P 3T, сірого кольору вартістю 368,60 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 761,60 грн.

-2-

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, вказує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а також неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 01(один) рік 05 (п`ять) місяців, не в повній мірі врахував тяжкість злочину та дані про особу винного, внаслідок чого призначив ОСОБА_8 покарання, яке є надто м`яким. Також зазначає, що поза увагою суду залишилось і те, що ОСОБА_8 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив, жодних позитивних змін в його особистості не відбулось, суспільно-корисною працею не займається, єдиним джерелом засобів для існування є вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його асоціальну поведінку. Також прокурор наголошує на неправильному застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. Зокрема судом не враховано те, що ОСОБА_8 засуджений вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 05.11.2018 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки, тому висновок суду про те, що даний вирок не набрав законної сили та не може бути врахований при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання є хибним. Так, вирок суду від 05.12.2018 набрав законної сили 05.12.2018, більш того, зазначений вирок був врахований при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 26.11.2020, яким останній був засуджений за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки, та з урахуванням вимог ст.71 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 01(один) місяць. Саме цей вирок, на думку прокурора, не набрав законної сили, водночас його слід було врахувати при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання з огляду на наявність правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 01.06.2020 (справа № 766/39/17). Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив злочин 18.06.2020, тобто до постановлення вироку суду від 26.11.2020, тому суд повинен був керуватися приписами ч.4 ст.70 КК України, якими визначено правила призначення покарання за сукупністю злочинів. Просить вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.03.2021 щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 01 (один) рік 05 (п`ять) місяців, на підставі ч.4 ст.70 цього ж Кодексу, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом часткового складання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 26.11.2020, остаточно до відбування призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки 02 (два) місяці. Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте ОСОБА_8 частково за вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 26.11.2020. В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

-3-

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.
Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не вповному обсязі.
Згідно положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п.20 ч.1 ст.7 КПК України, а також ч.5 ст.27 цього Кодексу визначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується

-4-

повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності до вимог ч.ч.4, 6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що до них хоча й приєднано технічний носій інформації, однак, на ньому відсутня фіксація судового засідання від 01.03.2021 в ході яких відбувався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Крім того, при прослуховуванні архівної копії записів технічного носія інформації, які надані на вимогу апеляційного суду, апеляційним судом встановлено, що на архівному технічному носії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 взагалі відсутній звукозапис судового засідання від 01.03.2021. При цьому, зі змісту журналу судового засідання від 01.03.2021 вбачається, що судом першої інстанції саме цієї дати був розпочатий та практично завершений судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , в тому числі проведено передбачені ст.ст.348-351 КПК України процесуальні дії.
Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст.107 КПК України.
Зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні від 01.03.2021 і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Окрім того, із журналу судового засідання від 01.03.2021 вбачається, що допит обвинуваченого ОСОБА_8 тривав близько двох хвилин, а тому зазначене у вироку суду першої інстанції твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин викладених в обвинувальному акті щодо нього, визнав повністю не відповідає дійсності, зважаючи на його формальний та поверховий допит судом.
Зазначені обставини свідчать про порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені п.п.10,13,16 ст.7 КПК України і є вимогами, що містять загальні засади кримінального провадження, які за своїм змістом та формою повинні бути суворо дотримані.
При цьому апеляційним судом враховується висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к, згідно якого відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження,

-5-

визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст.91 КПК України.
Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.
При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.
Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, потерпілого, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку.
Отже, апеляційним судом установлено порушення п.7 ч. 2 ст.412 КПК України, що відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Крім того, зважаючи на часткову відсутність фіксування судового провадження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 на технічному носії інформації, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм відповідну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення.
Згідно п.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

-6-

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, які мають значення для правильного вирішення кримінального провадження, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в тому числі щодо особи обвинуваченого, обґрунтованості призначеного йому покарання в тому числі у зв`язку з необхідністю застосування положень ч.4 ст.70 КК України, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.
Із урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.04.2021 - скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
Керуючись ст.ст.376,404,405,407 412 415,419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 02.03.2021 щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України скасувати, і призначити новий розгляд кримінального провадження в Хустському районному суді Закарпатської області в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: