Справа № 463/4933/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/959/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 постановлено звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.

Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 26 січня 2021 року, перебуваючи у м. Львові по вул. Юнацькій, в точно не встановленому досудовим розслідуванням місці, знайшов (придбав) пакет в якому знаходилися 13 згортків з фольги з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, один згорток з фольги з речовиною рослинного походження зеленого кольору та дві трубки з фольги.

Відкривши поліетиленовий пакет та усвідомлюючи по характерному зовнішньому вигляді, що це наркотичний засіб, а саме героїн, у нього виник умисел на його незаконне придбання та зберігання для власного вживання без мети збуту.

З цією метою, ОСОБА_7 привласнив знайдений наркотичний засіб і незаконно, без мети збуту зберігав його при собі, а саме у кишені куртки.

26 січня 2021 року приблизно о 19 год. 35 хв., перебуваючи у м. Львові на вул. Юнацькій, поблизу буд. № 6, ОСОБА_7 був зупинений оперативними працівниками УБН у Львівській області ДНБ НП України та повідомив, що зберігає у кишені куртки 13 згортків з фольги з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, один згорток з фольги з речовиною рослинного походження зеленого кольору та дві трубки з фольги, які він зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, на місце події було викликано СОГ ЛРУП ГУНП у Львівській області, де в присутності двох понятих, дізнавачем у ході проведення огляду місця події, було виявлено і вилучено у ОСОБА_7 13 згортків з фольги з порошкоподібною речовиною коричневого кольору, один згорток з фольги з речовиною рослинного походження зеленого кольору та дві трубки з фольги, які останній зберігав у кишені куртки, в яку був одягнений.

Встановлено, що в порошкоподібних речовинах коричневого кольору, що знаходяться у тринадцятьох згортках фольги, виявлено героїн (діацетилморфін), 6-моноацетилморфін та ацетилкодеїн. Героїн (діацетилморфін) та 6-моноацетилморфін відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг заборонено. Ацетилкодеїн відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Загальна маса героїну (діацетилморфіну) становить 1,0744 г, 6-моноацетилморфіну - 0,0227 г, ацетилкодеїну - 0,0646 г. В нашаруваннях речовини коричневого кольору, що знаходиться на згортку фольги, виявлено героїн (діацетилморфін), б-моноацетилморфін та ацетилкодеїн. Героїн (діацетилморфін) та 6- моноацетилморфін відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг заборонено. Ацетилкодеїн відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Загальна маса героїну (діацетилморфіну) становить 0,000959 г, 6-моноацетилморфіну - 0,000208 г, ацетилкодеїну - 0,000106 г.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2021 року підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-УІІІ від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року викладено в новій редакції диспозицію ч.2 ст. 309 КК України, зокрема виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Акцентує, що злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, вчинено ОСОБА_7 26 січня 2021 року, тобто під час дії нової редакції ч.2 ст. 309 КК України, якою така кваліфікуюча ознака, як повторність не передбачена.

Вважає безпідставним і таким, що не відповідає положенням кримінального закону посилання у вироку на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, повторно.

Також наголошує, що при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням місцевим судом не враховано обставин, які підлягають врахуванню, відповідно до вимог ст. 75 КК України, не дано таким оцінку в їх сукупності.

Крім цього зазначає, що суд першої інстанції, мотивуючи прийняте рішення одними і тими ж обставинами, обґрунтував як призначення покарання, так і звільнення від його відбування з випробуванням. При цьому, у вироку судом не зазначено, які саме дані слугували підстави для висновку про те, що виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ними злочинів можливе без відбування покарання.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 27 грудня 2019 року за ч.1 ст. 309 КК України, а новий злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, обвинувачений вчинив в період невідбутого покарання та непогашеної судимості за кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

На думку апелянта, вищенаведені обставини негативно характеризують особу обвинуваченого та викликають обґрунтований сумнів у можливості його виправлення і запобігання вчиненню ним нових злочинів без відбування покарання та ставлять під сумнів щирість каяття ОСОБА_7 .

Просить скасувати вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2021 року, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, повторно.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому за ч.2 ст. 309 КК України кримінальному правопорушенні є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

П.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Ч.2 ст. 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність втрачає чинність, поряд із іншими підставами, у разі, якщо він був скасований або змінений іншим законом про кримінальну відповідальність.

При цьому, згідно з вимогами ч.ч.1, 3 ст. 5 КК України, зворотну дію в часі, має лише той закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається із вироку суду, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту, вчинене повторно.

Разом з тим, на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, набрав чинності (01 липня 2020 року) Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» та внесено зміни до ч.2 ст. 309 КК України, згідно з якими, з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку «повторність».

До внесення змін в ч.2 ст. 309 КК України було зазначено: «ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», в новій редакції: «ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинено 26 січня 2021 року, тобто під час дії нової редакції ч.2 ст. 309 КК України, якою така кваліфікуюча ознака, як «повторність» не передбачена.

За цих обставин, колегія суддів вважає слушними доводи заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про безпідставність покликання судом першої інстанції у вироку на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України повторно, оскільки застосування старої редакції даної частини статті погіршує становища останнього, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим, вирок в цій частині підлягає зміні, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Що стосується покликання сторони обвинувачення про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість та про невмотивоване застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, ступеню суспільної небезпеки та даним про особу винного.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 , виходячи з поняття судового розсуду, реалізувавши свої дискреційні повноваження, визначені законом про кримінальну відповідальність, обираючи між законними альтернативами, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обтяжуючих покарання обставин і призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України та підставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування такого з випробуванням з встановленням іспитового строку і покладенням відповідних обов`язків, згідно ст.ст. 75, 76 КК України, що є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу на думку прокурора, який в судових дебатах в суді першої інстанції, окрім іншого, просив призначати обвинуваченому ОСОБА_7 покарання зі звільненням від відбування такого з випробуванням.

Що стосується доводів прокурора про вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину в період невідбутого покарання та непогашеної судимості за кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, то колегія суддів вважає, що це не перешкоджає застосуванню відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Наведене, узгоджується із практикою Верховного Суду, зокрема позиція касаційної інстанції з цього приводу висловлена у постановах від 19 лютого 2019 року у справі №337/3654/16-к та від 28 травня 2020 року у справі №753/13972/17.

З огляду на відсутність прямої заборони закону та з врахуванням позиції Верховного Суду і дискреційних повноважень суду, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо застосування положень ст. 75 КК України не спростовують висновків, викладених у вироку суду про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Відтак, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку покликання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України повторно.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4