ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/410/22 Справа № 197/1216/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000296 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Углове Артемівського району Приморського краю Російської Федерації, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 02.09.2020 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;
- 23.09.2020 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частково покарання, невідбуте ним за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.09.2020 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2021 року ухвалено виконувати самостійно.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з дати затримання, з 27.10.2020 року.
До набрання вироком законної сили продовжено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 02:30 годин 16.09.2020 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, знаходячись біля домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник на територію вищевказаного домоволодіння, після чого, з бесідки, яка знаходиться на території подвір`я домоволодіння, таємно, умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого звернення на свою користь та всупереч інтересам законного власника, викрав бензомоторну косу марки «Світязь» моделі «БТ-430», яка знаходилась там на зберіганні та належить потерпілій ОСОБА_10 , вартість якої становить 750,00 грн. Утримуючи викрадене майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь, спричинивши потерпілій своїми незаконними діями матеріального збитку на вищевказану суму.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що відсутні прямі докази його винуватості, а тільки покази потерпілої та понятих, яких не було на слідчому експерименті.
Зазначає, що потерпіла в судовому засіданні говорила, що понятих на слідчому експерименті не було. Допитували його без адвоката. В суді не був допитаний свідок, якому він продав косу.
Висновки суду вважає невірними.
- захисник-адвокат ОСОБА_8 просить вищевказаний вирок скасувати, та виправдати ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.
Вважає, що вирок судом було ухвалено без врахування дійсних обставин цієї справи, без проведення належної оцінки ним усіх зібраних доказів в їх сукупності та безпідставної відмови ним в дослідженні окремих із них, а також явними ознаками упередженого ставлення суду безпосередньо до особи обвинуваченого через наявність у нього аналогічних непогашених судимостей, на його думку, з очевидними порушеннями судом першої інстанції такого стандарту в кримінальному судочинстві як доказування вини «поза розумним сумнівом».
На думку захисника, жодна допитана в судовому засіданні особа, як потерпіла - ОСОБА_11 , так і в якості свідків, з числа поліцейських - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , знайомий обвинуваченого - ОСОБА_17 , та поняті ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , факт залучення яких поліцією 24 жовтня 2020 року до участі в проведенні слідчого експерименту в с. Олександрівка Широківського району Дніпропетровської області категорично заперечував ОСОБА_7 . При цьому, посилається, що вони не являлися безпосередніми очевидцями вчинення цього кримінального правопорушення, та з цих підстав не могли та фактично і не давали суду проти нього прямих обвинувальних показань щодо фактичних обставин його вчинення. Вважає, що самі по собі показання всіх допитаних судом свідків з числа перелічених вище працівників поліції про нібито добровільність визнання ОСОБА_7 , на той час ще підозрюваним, своєї вини у скоєні інкримінованого тяжкого злочину, так і так-званої добровільності його участі в цьому досудовому розслідуванні, не можуть бути визнані судом одночасно як належні, так і достатні докази вини останнього у скоєнні зазначеного корисливого злочину.
Вважає, що з усіх зібраних під час досудового розслідування матеріалів кримінального провадження єдиним процесуальним джерелом доказів можливої причетності його підзахисного до скоєння інкримінованого йому злочину, а тому в цілому обґрунтованості та законності даного вироку, на сьогодні залишаються лише перелічені в ньому відповідні письмові докази, і це при тому, що деякі з них також не відповідають вимогам допустимості, а тому не могли бути покладені судом в основу його обвинувального характеру. Зокрема протокол слідчого експерименту від 24.10.2020 року є недопустимим доказом.
На його думку, умисно невірно виклав узагальнені (скороченні) показання потерпілої ОСОБА_11 , надані нею в судовому засіданні 08.02.2021 року.
Захисник вважає, що інші, перелічені в оскаржуваному вироку письмові докази, такі як протоколи прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 26.09.2020 року та огляду місця події від 26.11.2020 року, протокол огляду від 26.09.2020 року, а також висновок судово-товарознавчої експертизи №19/104-17/1/5/728 від 19.10.2020 року, не є прямими доказами об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, яке інкримінується підзахисному.
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначення покарання, - скасувати, у зв`язку з призначенням судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.09.2020 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.09.2020 року, - виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 вересня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив 16.09.2020 року, тобто в період іспитового строку. Однак, на думку прокурора, ухвалюючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання, судом першої інстанції було призначене покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що судом під час призначення остаточного покарання, без належної правової оцінки залишилися наявні у справі й такі, що підлягають обов`язковому врахуванню, дані, а саме: протягом 2000-2020 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів, у тому числі і проти власності, які згідно зі статтею 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, був неодноразово засуджений до покарань у виді позбавлення волі, які відбував в установах виконання покарання закритого типу; дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей та інших осіб не має, за місцем мешкання характеризується посередньо; раніше неодноразово судимий. Маючи незняті та непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, а навпаки 16.09.2020 року, після винесення 02.09.2020 року вироку Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в період іспитового строку, знову вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, та просили вирок суду скасувати, виправдати ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України, навів у вироку детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так у їх сукупності та взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин скоєного, дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 3 ст. 185 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.
Щодо доводів обвинуваченого та його захисника про те, що відсутні прямі докази винуватості ОСОБА_7 , а тому слід його виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положення ст. 94 КПК України передбачають, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону при розгляді справи щодо ОСОБА_7 дотримався у повному обсязі.
В основу вироку суд першої інстанції обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілої ОСОБА_11 , показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , дані протоколів огляду місця події від 26.11.2020 року та проведення слідчого експерименту від 24.10.2020 року.
При цьому, дані слідчого експерименту, на які послався суд у вироку, викладені об`єктивно, належно оцінені, та узгоджуються з іншими доказами, наведеними у вироку.
Пояснення потерпілої та свідків суд визнав послідовними, що узгоджуються між собою як в цілому, так і в деталях, а тому сумніву в правильності висновків суду, у колегії суддів не виникло.
Досліджені в судовому засіданні суду першої інстанції докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вважав, що ОСОБА_7 дійсно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення бензокоси, яке було поєднано з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінального правопорушення та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказів, показів потерпілої та свідків.
Що стосується інших доводів, покладених в основу апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, то всі вони були відомі суду першої інстанції, ретельно досліджені, викладені у вироку, отримали належну оцінку в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і відхилені цим судом, причому, свої висновки суд першої інстанції переконливо вмотивував та обґрунтував посиланнями на інші докази, норми кримінального процесуального права.
Нові, наведені захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі доводи, які не були предметом розгляду судом першої інстанції, є юридично неспроможними, такими, що не ґрунтуються на чинному законодавстві, суперечать матеріалам кримінального провадження, а тому колегія суддів відмовляє в задоволенні вказаних апеляційних вимог.
При цьому, колегія суддів зазначає, що наведення відповідних доводів, по суті зводиться до намагання у будь-який спосіб уникнути кримінальної відповідальності за скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, викласти обставини скоєного у вигідному для обвинуваченого ракурсі, що суперечить зазначеним у вироку доказам, які є належними, достовірними та допустимими, та які належно оцінені у вироку. З журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив всі обставини скоєного злочину, вірно встановив, що саме ОСОБА_7 таємно викрав вказану бензокосу, перевірив всі доводи обвинуваченого, захисту, які є аналогічними в апеляційних скаргах.
Таким чином, колегія суддів не находить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Однією з підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, згідно ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального законів щодо призначення покарання.
Як вбачається вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, офіційно не працює, в центрі зайнятості на обліку не перебуває, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліку не перебуває.
Суд першої інстанції врахував конкретні обставини кримінального провадження, а саме, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , - рецидив злочинів, поведінку обвинуваченого в ході судового провадження, який будь-якого каяття у вчиненому злочині не виказав, свою провину не визнав, а також досудову доповідь, складену Широківським районним сектором філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, та призначив останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Зазначений висновок суду є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 та прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 04 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24