У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000292, за апеляційною скаргою прокурора Арбузинського відділу Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 вересня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Хатинич Ганцевицького району Брестської області Республіки Білорусь, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Хатинич Ганцевицького району Брестської області Республіки Білорусь, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 вересня 2021 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, та призначено покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України 4 років позбавлення волі, кожному.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки кожному, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 23.06.2021 р. по 29.06.2021 р. (включно), ОСОБА_7 з 23.06.2021 р. по 25.06.2021 р.
Ухвалено, стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 4 567,60 грн., а саме по 2 288,30 грн. з кожного.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинувачених, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку апелянта, суд першої інстанції у вироку не обґрунтував належним чином своїх висновків стосовно можливості звільнення обвинувачених від призначеного покарання з випробуванням, не врахував предмету злочинних дій, яким були особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великому розмірі, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного ними кримінального правопорушення, того, що після оголошення підозри у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, обвинувачені, з метою уникнення кримінальної відповідальності, залишили місце свого мешкання, у зв`язку з чим, з 10.12.2020 р. перебували у розшуку до моменту фактичного затримання, тобто до 23.06.2021 р.
При цьому, поза увагою суду залишилась сукупність обставин, що характеризують особи обвинувачених, зокрема те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 характеризуються посередньо, стійких соціальних зв`язків не мають, будучи працездатними особами молодого віку офіційно не працевлаштовані.
Окрім того, відзначає, що на території України обвинувачені перебувають з порушенням чинного законодавства, що унеможливлює органу пробації контролювати виконання ними вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У невстановлені в ході досудового розслідування час та місці у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду конопель, а так само на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу без мети збуту.
Реалізуючи свій умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду конопель, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, умисно, тобто, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи настання останніх, на присадибній ділянці, що розташована по АДРЕСА_3 , до якої вони мали вільний доступ, заздалегідь підготувавши ділянку ґрунту, незаконно посіяли насіння рослин роду конопель та в подальшому, знищуючи бур`ян, здійснюючи підв`язування та полив рослин водою, незаконно виростили 69 рослини роду конопель.
Продовжуючи реалізацію свого умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, діючи за попередньою змовою між собою, умисно, тобто, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи настання останніх, не маючи мети збуту, для особистого вживання, зірвали вирощені ними на присадибній ділянці, що розташована по АДРЕСА_3 , рослини роду конопель, тим самим незаконно придбали в особливо великому розмірі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, загальною вагою 6 326,932 г. в перерахунку на висушену речовину, який незаконно зберігали до 01.08.2021 р. в житловому будинку, господарській споруді та прилеглій до них території по АДРЕСА_3 , а саме: в житловому будинку в полімерному прозорому пакеті в кількості 93,346 г., в дерев`яній споруді в полімерному мішку білого кольору у кількості 2 346,19 г., неподалік дерев`яної споруди на землі в двох непрозорих полімерних згортках у кількості 524,502 г. та 875,049 г., позаду житлового будинку з лівої сторони від входу до домоволодіння в полімерному ящику, що знаходився на землі, в кількості 712,781 г., позаду житлового будинку з лівої сторони від входу до домоволодіння в двох непрозорих полімерних згортках білого кольору в кількості 657,618 г., позаду житлового будинку з лівої сторони від входу до домоволодіння в двох пластикових ящиках чорного кольору в кількості 560,956 г. та 556,49 г.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин та за ч. 3 ст. 309 як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Обираючи вид і міру покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, дані про особу обвинувачених, те, що останні раніше не судимі, мають зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання на території іншої держави, офіційно не працевлаштовані, однак мають дохід через виконання будівельних робіт, перебувають на території України з порушенням закону, за місцем фактичного проживання (м. Вознесенськ Миколаївської області) обвинувачений ОСОБА_6 характеризується позитивно. Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, суд прийняв до уваги висновки досудових доповідей, складених відносно обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , відповідно яким, ризик повторного вчинення ними кримінальних правопорушень, а так само і ризик їх небезпеки для суспільства, у тому числі й для окремих громадян, оцінюється як середній. Виконання призначеного їм покарання в громаді можливе за умов здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Звільняючи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком суд першої інстанції врахував тяжкість учинених ними кримінальних правопорушень та особу обвинувачених, зокрема, об`єкт кримінально караного посягання, умисну форму вини, відсутність мети збуту наркотичних засобів, відсутність будь-яких наслідків учиненого для окремих громадян, відсутність даних про порушення умов застосованого до обвинувачених запобіжних заходів (застави), поведінку обвинувачених у правовому полі до вчинення злочинів, з огляду на умови їх життя, соціальне та матеріальне становище, стан здоров`я, рівень культури та освіти, соціально-психологічні риси та допустиму репутацію в місці фактичного проживання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особам обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
За положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання (ст. ст. 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України, які відносяться до тяжких злочинів, офіційно не працевлаштовані, втім, у встановленому порядку зареєстровані на території іншої держави, раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, неофіційно працюють на будівництві, відповідно до характеристик, наданих захисником, мають постійне місце проживання у м. Вознесенську Миколаївської області з березня 2020 року, за яким обидва характеризуються позитивно.
Відповідно до висновків досудових доповідей, складених відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , ризик повторного вчинення ними кримінальних правопорушень, а так само і ризик їх небезпеки для суспільства, у тому числі й для окремих громадян, оцінюється як середній. Виконання призначеного їм покарання в громаді можливе за умов здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
У судовому засіданні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повністю визнали свою вину в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 310 і ч. 3 ст. 309 КК України та підтвердили обставини вчинення правопорушень, які викладено в обвинувальному акті, вказавши, що всі обставини було встановлено правильно і вони визнають їх повністю.
Суд першої інстанції, беручи вказане до уваги, з`ясувавши думку учасників судового провадження стосовно недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися, з`ясувавши правильність розуміння змісту цих обставин, переконавшись у добровільності такої позиції учасників судового провадження та роз`яснивши їм про позбавлення права на оскарження цих обставин в апеляційному порядку, розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, що на думку апеляційного суду свідчить про щирість каяття обвинувачених.
Обставин, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не встановлено.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК України та у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 310 КК України, а також при призначенні покарання за сукупністю злочинів застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та можливості їх виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, звільнивши останніх від відбуття покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Окремо варто відзначити, що самим прокурором не обґрунтовано яким чином збільшення розміру покарання у виді позбавлення волі з 5 років до 5 років 6 місяців, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, санкцією якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, сприятиме кращому виправленню засуджених.

З урахуванням викладеного, покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог закону, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, конкретних обставин вчиненого, певних даних про їх особи, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, призначене їм покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки перебування обвинувачених у розшуку в ході досудового розслідування, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, у зв`язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачені від слідства не переховувались, відкрито проживали у м. Вознесенську Миколаївської області, особисто підозру не отримували, тому не знали, що є підозрюваними у цьому кримінальному провадженні, що не спростовано стороною обвинувачення, а відтак не є безумовними підставами для зміни судового рішення в частині призначення покарання.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10 вересня 2021 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Арбузинського відділу Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3