ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/2068/16-к Номер провадження 11/814/10/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 (в реж. відеоконференції), ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , засудженого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , представника ОСОБА_11 в інтересах потерпілої ОСОБА_12 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 грудня 2018 року, щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Нехвороща, Новосанжарського району Полтавської області, українець, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

05.11.2012 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.2 ст. 121, ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі,

по обвинуваченню у вчиненні злочину передбаченого ст.365 ч.2 КК України,-

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Кременчук Полтавської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, учасник бойових дій, працюючий на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Кобеляцького ВП ГУНП в Полтавській області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , несудимий,

по обвинуваченню у вчиненні злочину передбаченого ст.365 ч.2 КК України,-

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 грудня 2018 року ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.365 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та без застосування ст.54 КК України.

На підставі ст.74 ч.5 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання згідно ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_10 визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.365 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади на 3(три) роки.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_10 позбавлений спеціального звання капітан поліції.

У відповідності до ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування основного та додаткового покарання на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину за таких обставин.

19.05.2007 приблизно о 01.00 год., до співробітників міліції ППС ЛВМ на станції Кременчук звернувся ОСОБА_13 із заявою про крадіжку його мобільного телефону ОСОБА_14 біля залізничного вокзалу на вул.Першотравневій в м.Кременчук Полтавської області. Цього ж дня о 3.45 год. співробітниками міліції був затриманий ОСОБА_14 та доставлений до Крюківського РВ КМУ УМВС України в Полтавській області.

Проведення перевірки за фактом заволодіння майном ОСОБА_13 в порядку ст.97 КПК України начальником Крюківського ВКР ОСОБА_15 19.05.2007 доручено співробітникам відділення карного розшуку Крюковського РВ міліції оперуповноваженому карного розшуку ОСОБА_10 та помічнику оперуповноваженого карного розшуку ОСОБА_9

19.05.2007 приблизно о 12.30 год., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи службовими особами - працівниками правоохоронних органів, здійснюючи свої функції представників влади, порушуючи вимоги Закону України Про міліцію, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, у приміщенні службового кабінету №114 районного відділу міліції, діючи всупереч інтересам служби, з метою підняття показників своєї службової діяльності, примушуючи ОСОБА_14 до зізнання у вчиненні правопорушення щодо викрадення майна ОСОБА_13 , застосували до нього насильство та завдали численні удари руками та ногами, а також тупими предметами у різні частини тіла ОСОБА_14 , чим заподіяли йому легкі тілесні, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційний скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
В своїй апеляції захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, в зв`язку із неповнотою досудового розслідування та судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а кримінальну справу повернути прокурору Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області для організації проведення додаткового розслідування.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що поза увагою суду залишилося те, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_10 є неконкретним, будь-яких даних та доказів, які б прямо вказували на причетність ОСОБА_10 до цього злочину, не наведено.

Зазначила, що засуджений свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав та надав показання, що він лише проводив із потерпілим бесіду з приводу вчиненого грабежу, тілесних ушкоджень не завдавав. При цьому вказав, що ОСОБА_14 неодноразово водили до суду для розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно нього, в зв`язку з чим вони перебували у службовому кабінеті та чекали виготовлення рішення суду, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Після цього, ОСОБА_10 надав розпорядження помістити затриманого до камери та, коли з кабінету вийшов ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , потерпілий впав на підлогу. Смерть ОСОБА_14 констатували лікарі швидкої медичної допомоги, яких попросив викликати сам ОСОБА_10 .

Стверджує, що постанова старшого слідчого прокуратури м. Кременчук Полтавської області від 14.02.2011 про притягнення ОСОБА_10 як обвинуваченого за фактом вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, не відповідає вимогам ст.ст. 131, 132 КПК України (в редакції 1960 року).

Зазначає, що слідчий не з`ясував обставини та місце перебування потерпілого з моменту його затримання до початку проведення перевірки, не встановив коли, де та за яких обставин у ОСОБА_14 з`явилась така кількість тілесних ушкоджень. Ці істотні порушення КПК України (в редакції 1960 року) не були усунуті судом під час судового слідства.

Дії засуджених кваліфіковано за ч.2 ст.365 КК України в редакції, що діяла на момент складання обвинувального акту, при цьому в оскаржуваному вироку суд не вмотивував виключення такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Судом не враховано змін, що відбулися в законодавстві, щодо визначення поняття „істотної шкоди як ознаки складів злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365 КК України, що призвело до їх часткової декриміналізації.

Крім того, не викликаючи свідків в судове засідання, суд надав вибіркову оцінку їх свідченням, наданих ними на досудовому слідстві, та зазначив лише про показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_19 .

Висновки експертиз мають розбіжності щодо часу утворення тілесних ушкоджень на тілі потерпілого, однак, ці суперечності не усунуто. Вказані ушкодження могли виникнути під час затримання ОСОБА_14 працівниками міліції, оскільки потерпілий чинив опір та відносно нього застосовувались спецзасоби та фізична сила.

Відповідно до висновку судово-імунулогічної експертизи виявлена на светрі потерпілого кров людини може походити від ОСОБА_14 . У вказаному светрі потерпілий був одягнутий під час його затримання, а плями крові могли виникнути внаслідок завдання йому тілесних ушкодженні працівниками міліції, що здійснювали затримання.

Умислу щодо застосування насильства відносно потерпілого з метою спонукання останнього зізнатись у пограбуванні у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не було, оскільки ОСОБА_14 був затриманий безпосередньо після вчинення злочину, ОСОБА_13 вказав на нього, як на особу, яка викрала у нього мобільний телефон, що був у ОСОБА_14 вилучений під час затримання, відносно нього було порушено кримінальну справу, що свідчить про достатність доказів для проведення подальшого розслідування.

Під час висловлення останнього слова ОСОБА_10 заявив клопотання про відновлення судового слідства та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, яке судом залишилось не вирішене.

В апеляційному суді уточнила свої вимоги та просила скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_9 в поданих апеляціях просять вирок районного суду скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням закону, неповнотою досудового та судового слідства, а кримінальну справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. При цьому ставлять питання про пом`якшення покарання, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 05.11.2012 року за ч.2 ст.121, ч.3 ст.365, ст.70 КК України, та просять зарахувати в строк відбуття покарання за вироком від 05.11.2012 року строк попереднього ув`язнення в період з 13.06.2016 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляцій зазначили, що обвинувачення є неконкретизованим та необґрунтованим, зокрема, не встановлено час та місце виникнення попередньої змови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо перевищення службових повноважень, та дії кожного з них під час заподіяння насильства щодо ОСОБА_14 .

Зазначені судом докази тільки підтверджують факт наявності у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, але жоден доказ не вказує на ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , як на осіб, які їх заподіяли.

Показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 та інших з приводу виникнення тілесних ушкоджень на тілі потерпілого ще задовго до спілкування із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд врахував не в повній мірі.

Крім того, суд дійшов висновку про засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за зміненою редакцією ч.2 ст.365 КК України, що діяла у 2012 році, не врахувавши редакцію статті на час вчинення злочину, тобто у 2007 році.

Також суд не врахував змін, що відбулися в законодавстві, щодо визначення поняття „істотної шкоди як ознаки складів злочинів, передбачених ст.ст. 364, 365 КК України, що призвело до їх часткової декриміналізації. Враховуючи, що у вироку не зазначено істотної шкоди та тяжких наслідків у вигляді майнової шкоди, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.ч. 2, 3 ст.365 КК України.

В апеляційному суді адвокат ОСОБА_7 змінив вимоги апеляційної скарги та просив скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

В апеляції представник ОСОБА_11 в інтересах потерпілої ОСОБА_12 просить вирок суду, в частині звільнення ОСОБА_10 від відбування основного та додаткового покарання в зв`язку із закінченням строків давності, скасувати та постановити новий, яким призначити покарання засудженому покарання, визначене судом першої інстанції. При цьому вказав, що при вирішенні питання про звільнення засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання на підставі ст.49 КК України, суд не взяв до уваги ухвали Октябрського районного суду м. Полтави від 04.05.2016 відповідно до якої 13.03.2013 до ЄРДР внесено відомості та відкрито кримінальне провадження №0000014 про вчинення ОСОБА_10 30.09.2011 злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили

Позиція учасників судового розгляду в апеляційному суді
В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 та засуджений ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_9 , апеляційні скарги із доповненнями та уточненнями підтримали та просили задовольнити. Просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінальної справи в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінальної справи в суді першої інстанції.

Представник ОСОБА_11 в інтересах потерпілої ОСОБА_12 та сама потерпіла будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду провадження в судові засідання не з`являлись.

Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, допитавши свідків, засуджених, перевіривши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження, колегія суддів, дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.323 КПК України в ред.1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався.

Натомість доводи апеляційних скарг адвокатів в інтересах обвинувачених, із відповідними змінами, колегія суддів вважає частково обґрунтованими.

За змістом ч.2 ст.327 КПК України в ред.1960 року, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.366 КПК України в ред.1960 року, у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд зокрема виносить ухвалу про скасування вироку чи постанови і повернення справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.367 КПК України в ред. 1960 року, підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є зокрема однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;

Згідно ст.368 КПК України в ред.1960 року однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним:

1) коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи;

2) коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо;

3) коли необхідність дослідження тієї чи іншої обставини випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в апеляційному суді;

4) коли не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого чи виправданого.

За змістом ст.22 КПК України в ред.1960 року, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не

вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Якщо звернутись до змісту вироку суду першої інстанції, із нього прослідковується, що визнаючи обвинувачених винуватими у вчиненні злочину, який їм інкримінується, суд в цілому виходив із позиції, що за результатами досудового розслідування не доведено, що тілесні ушкодження, обсяг яких ставиться в провину засудженим, потерпілому були спричинені іншими особами, а не обвинуваченими і в інший час.

З огляду на наведене будь-які докази, які можуть підтверджувати або спростовувати наявність у потерпілого тілесних ушкоджень в період, що передував часу перебуванням потерпілого під контролем засуджених, мають важливе значення.

Як вбачається із матеріалів провадження, потерпілого ОСОБА_14 було затримано працівникам ППС Лінійного відділення міліції станції Кременчук близько о 01-00 годин 19.05.2007 . При цьому ОСОБА_14 чинив опір працівникам міліції, до нього застосовувались спецзасоби, фізична сила, одягались кайданки. До відділення Крюківського РВ КМУ УМВС України в Полтавській області, ОСОБА_14 був доставлений о 04-05 і поміщений до камери затриманих осіб. Під контроль засуджених ОСОБА_14 потрапив лише о 10-й годині.

Отже поза увагою органу досудового розслідування та суду залишився значний проміжок часу, коли ОСОБА_14 перебував під контролем інших працівників правоохоронних органів, не засуджених.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що допитані в суді свідки зазначали, що на потерпілому був брудний та пошкоджений одяг, він мав тілесні ушкодження в області підборіддя.

В контексті наведених вище обставин виникають досить серйозні сумніви у часі спричинення потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, які інкримінуються обвинуваченим в цьому провадженні.

Проведені у провадженні судово-медичні дослідження вказаних сумнівів і суперечностей не спростовують і є непереконливими.

В контексті доводів апеляційної скарги та вироку суду, колегія суддів звертає також увагу, що обом обвинуваченим ставиться за вину вчинення злочину передбаченого за ст.365 ч.2 КК України за попередньою змовою.

Виходячи із висунутого звинувачення є логічним той факт, що сторона обвинувачення не розмежовувала спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 кожним із обвинувачених окремо.

Натомість як вбачається із змісту вироку суду, визнаючи кожного із обвинувачених винним у вчиненні злочину , суд першої інстанції кваліфікує їх дії за ч.2 ст.365 КК України, як умисне вчинення дій, які явно виходять за межі наданих повноважень, що супроводжувалось насильством, за відсутності ознак катування.

Отже судом фактично було виключено із обвинувачення кваліфікуючу ознаку, вчинення злочину за попередньою змовою.

Не зазначав суд, що злочин було вчинено за попередньою змовою і під час викладення об`єктивної сторони вчиненого обвинуваченими злочину, яка була встановлена судом.

У цьому випадку звичайно знову ж таки є логічним навпаки розмежування спричинених потерпілому тілесних ушкоджень кожним із обвинувачених.

Проте суд першої інстанції вказаного не зробив і не розмежовував тілесні ушкодження відповідно до ним же встановлених фактичних обставин.

Апеляційна скарга прокурора з цього приводу не подавалась, а тому колегія суддів позбавлена можливості для погіршення становища обвинувачених і кваліфікації їх дій за ч.2 ст.365 КК України за попередньою змовою.

Всі наведені вище недоліки досудового та судового слідства не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що сукупність наведених вище обставин свідчить про однобічність та неповноту досудового слідства, неповноту судового слідства.

Через наведені вище обставини колегією суддів не аналізуються доводи апеляційної скарги представника потерпілого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Під час нового розгляду суду першої інстанції слід повно і всебічно дослідити обставини щодо перебування потерпілого ОСОБА_14 під контролем працівників правоохоронних органів, не засуджених, визначити роль кожного із працівників правоохоронних органів у питанні дотримання прав затриманого ОСОБА_14 , правильно встановити фактичні обставини по справі та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів Полтавського апеляційного суду, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , засудженого ОСОБА_9 із наступними змінами та доповненнями та представника ОСОБА_11 в інтересах потерпілої ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 17 грудня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінальної справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ :

____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4