Номер провадження: 11-сс/813/1865/21
Номер справи місцевого суду: 946/9659/21 1-кс/946/3638/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 17.11.2021, якою в межах кримінального провадження №0001114 від 12.11.2021 стосовно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Арташат респ. Вірменія, громадянина України, із середньою освітою, працюючого по найму, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.12.2009 Ленінським райсудом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 187, 69 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 21.12.2020 Болградським райсудом Одеської області за ч. 5 ст. 185, 69 КК України до 6 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001114 від 12.11.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України задоволено клопотання старшого слідчого ВП №1 СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» строком на 60 днів до 13.01.2022, без визначення розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування доведено існування ризиків переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків, а також вчинення іншого кримінального правопорушення з огляду на підозру останнього у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8-ми до 15-ти років з конфіскацією майна, те, що підозрюваний не має постійного місця роботи та доходу для існування, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин в період іспитового строку, в останнього відсутні міцні соціальні зв`язки, необхідність безпосереднього допиту судом свідків, з якими ОСОБА_8 особисто знайомий.

Врахувавши те, що злочин вчинений із застосуванням насильства, слідчий суддя, на підставі вимог ч. 4 ст. 183 КПК України, вирішив не визначати підозрюваному ОСОБА_8 розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою з огляду на наступне:
- слідчий суддя не надав жодної оцінки доводам сторони захисту про те, що затримання ОСОБА_8 є незаконним та підстави для його затримання та тримання під вартою відсутні, оскільки кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється його підзахисний сталось 12.11.2021 приблизно о 07:30 год., натомість, ОСОБА_8 був фактично затриманий 14.11.2021 о 15:12 год. на території промринку 7 км, тобто останній не був затриманий ані на місці вчинення злочину, ані безпосередньо після його вчинення;
- як наслідок, слідчий суддя не врахував того, що органом досудового розслідування не було доведено існування ризиків, натомість, той факт, що ОСОБА_8 був фактично затриманий за місцем своєї роботи доводить те, що він не переховувався від органів досудового розслідування й суду та не здійснював вплив на учасників кримінального провадження.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 цілодобово із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз оскаржуваної ухвали свідчить про те, що слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону в повному обсязі не дотримався з огляду на таке.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 15.11.2021 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України (а.с. 58-60), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років з конфіскацією майна.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України за наступних обставин.
12.11.2021 приблизно о 07:30 год., невстановлені під час досудового розслідування особи, за попередньою змовою, виконуючи вказівки ОСОБА_8 , заздалегідь розподіливши між собою ролі, з корисливих мотивів, умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом розбою, та діючи як співвиконавці, на автомобілі марки «ВАЗ», моделі «21093», сірого кольору, д.н.з. « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_10 приїхали до будинку АДРЕСА_3 та направились до буд. АДРЕСА_4 , де мешкав потерпілий ОСОБА_11 та, перебуваючи поблизу кв. АДРЕСА_5 за вищевказаною адресою, через двері, які відчинив потерпілий ОСОБА_11 , проникли до приміщення вищевказаної квартири, де із застосуванням фізичного насильства, що виразилось у нанесенні ударів по голові потерпілого невстановленим в ході досудового розслідування предметом, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому лобної частини та двох тім`яних частин черепа, субдуральної гематоми, забою головного мозку, множинних рваних ран волосистої ділянки голови, заволоділи грошовими коштами та залишили місце вчинення злочину, маючи змогу розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.
Зазначена підозра обґрунтовується матеріалами провадження, долученими органом досудового розслідування до клопотання.
Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.
Водночас, колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про недоведення органом досудового розслідування існування в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України з огляду на наступні обставини.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Так, апеляційний суд, погоджуючись із висновком слідчого судді, зазначає, що в даному випадку органом досудового розслідування було доведено існування ризиків того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків в зазначеному провадженні, а також вчинити інше кримінального правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та вчиненого за попередньою змовою групою осіб, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі на строк від 8-ми до 15-ти років із конфіскацією майна; не одружений; останній має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків, які підлягають безпосередньому допиту судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження по суті.
Окрім того, вироком Болградського райсуду Одеської області від 21.12.2020 ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 6 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України останній звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки (а.с. 57).
На переконання колегії суддів, зазначена обставина, зокрема, підозра у вчиненні нового особливо тяжкого корисливого злочину в період іспитового строку, слугує підтвердженням існування в даному кримінальному провадженні ризику можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Отже, враховуючи викладені вищи обставини, колегія суддів доходить переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам.
Разом із тим, загалом обґрунтовано застосувавши стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя не дотримався вимог кримінального процесуального закону та при прийнятті рішення щодо встановлення строку дії запобіжного заходу припустився помилки та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
При цьому, ч. 2 зазначеної ст. 197 КПК України встановлює, що строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Водночас, згідно з ч. 4 ст. 196 КПК України, слідчий суддя, суд зобов`язаний визначити в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дату закінчення її дії у межах строку, передбаченого цим Кодексом.
Проте, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, слідчий суддя, відповідно до резолютивної частини ухвали (а.с. 86), зазначив, що строк дії ухвали становить 60 днів та обчислюється з моменту затримання підозрюваного ОСОБА_8 , тобто з 14.11.2021 з 15:12 год. та припиняє свою дію 13.01.2022 о 15:12 год.
Разом із тим, системний аналіз вищевикладених положень кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку про те, що строк дії ухвали слідчого судді про тримання під вартою обчислюється днями, а не годинами.
В свою чергу, ч. 3 ст. 115 КПК України передбачає, що при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку.
Згідно з ч. 5 зазначеної ст. 115 КПК України, при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою, проведення стаціонарної психіатричної експертизи, до яких зараховується неробочий час та які обчислюються з моменту фактичного затримання, взяття під варту чи поміщення до відповідного медичного закладу.
Так, відповідно до протоколу затримання (а.с. 66-69), ОСОБА_8 дійсно був затриманий о 14.11.2021 о 15:12 год.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 був затриманий 14.11.2021, то на підставі положень вищезгаданих ст.ст. 115 та 197 КПК України, останнім днем 60-денного строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного є 12.01.2022.
Відтак, слідчий суддя допустився помилки, неправильно обчисливши строк тримання під вартою з моменту затримання підозрюваного, чим, як наслідок, допустив істотне порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування зазначеного рішення та постановлення нової ухвали.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника з доповненнями, скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки слідчий суддя допустив помилку, пов`язану із неправильним обчисленням строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
На підставі викладеного, враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, наявність доведених ризиків можливого переховування останнього від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на свідків в даному провадженні, вчинення іншого кримінального правопорушення, а також характеристику особи підозрюваного, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати стосовно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів з моменту його затримання, тобто з 14.11.2021, до 12.01.2022 включно.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину, пов`язаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, апеляційний суд, використовуючи надане йому кримінальним процесуальним законом право, на підставі п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України, вважає за можливе не визначати підозрюваному в якості альтернативного запобіжного заходу розмір застави.
Водночас, заслуговують на увагу посилання захисника на незаконність затримання підозрюваного ОСОБА_8 з огляду на таке.
Частиною 1 ст. 207 КПК України передбачено, що ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до наявного в матеріалах провадження протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а.с. 66-69), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано 14.11.2021 о 15:12 год. за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, при цьому, підставою для затримання було зазначено «якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення».
Разом із тим, ч. 1 ст. 208 КПК України визначає вичерпний перелік випадків затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі уповноваженою службовою особою без ухвали слідчого судді, суду, зокрема: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; 4) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Відповідно до протоколу, підставою для затримання ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України послугувало те, що останнього застали під час його вчинення.
Натомість, подія злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 , сталась 12.11.2021 приблизно о 07:30 год., тобто за два дні до затримання підозрюваного.
За таких обставин, на переконання апеляційного суду, у слідчого СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_12 не було законних та обґрунтованих підстав для затримання ОСОБА_8 на підставі ст. 208 КПК України без ухвали слідчого судді, оскільки останнього вочевидь не застали безпосередньо під час вчинення розбійного нападу 12.11.2021, у зв`язку із чим колегія суддів вважає, що затримання ОСОБА_8 було здійснено з порушенням діючого законодавства.
Водночас, зазначена обставина не може слугувати підставою для зміни ОСОБА_8 запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який, з огляду на встановлені апеляційним судом вище обґрунтованість підозри у вчиненні особливо тяжкого злочину, наявні ризики та характеристику особи підозрюваного.
Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на допущену слідчим суддею помилку в оскаржуваній ухвалі щодо зазначення номеру кримінального провадження №0001114, в той час як вірний номер провадження №0001114.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської області від 17.11.2021, якою стосовно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 13.01.2022, без визначення розміру застави скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого ВП №1 СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 задовольнити та застосувати стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, без визначення розміру застави, з утриманням в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» строком на 60 днів з моменту затримання, тобто до 12.01.2022 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4