Справа № 513/738/21
Провадження № 1-кп/513/68/21
Саратський районний суд Одеської області

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року Саратський районний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в смт Сарата кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000040 від 27 серпня 2020 року за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Городниця Новоград-Волинського району Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України

в с т а н о в и в:

В провадженні Саратського районного суду Одеської області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, - дезертирство, тобто нез`явлення на службу з відпустки, з метою ухилитися від військової служби.

18 серпня 2021 року до суду від захисника адвоката ОСОБА_6 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 за закінченням строків давності та закриття провадження у справі. Клопотання обґрунтоване тим, що днем вчинення кримінального правопорушення вважається момент самовільного залишення військової частини ОСОБА_5 , тобто 12 грудня 2014 року, а тому з цього часу минуло більше 5 років.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 підтримали клопотання та просили звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, а провадження у справі закрити. Обвинувачений ОСОБА_5 зазначив, що розуміє, що такі підстави є нереабілітуючими обставинами звільнення від кримінальної відповідальності, а також вказав, що у 2014 році, після того як він одружився, він звернувся до військового комісаріату за місцем мешкання із заявою про звільнення із військової служби. Також, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 зазначила, що ОСОБА_5 не ознайомлювали з наказами про припинення грошового забезпечення, про проведення службового розслідування тощо, крім наказу про відпустку. Крім того, захисник зазначила, що ОСОБА_5 не переховувався, а прибув до правоохоронних органів, одразу після того як йому зателефонували.

Прокурор ОСОБА_3 при вирішенні клопотання сторони захисту зазначив, що клопотання є безпідставним та необґрунтованим, оскільки злочин є триваючим, та розпочинається з моменту вчинення дії, тобто моменту нез`явлення особи на військову службу, та триває до моменту явки особи із зізнанням, і лише з цього часу починає відлік строк на підставі, якого особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності. Тобто, моментом закінчення злочину є дата прибуття до військової частини.

Прокурор ОСОБА_7 у підготовчому судовому засіданні вказав, що дії вчинені ОСОБА_5 є триваючим кримінальним правопорушенням, які ним були вчинені 12 грудня 2014 року та тривали до з`явлення ОСОБА_5 до органу досудового розслідування, тобто до 26 липня 2021 року. Також, прокурор зазначив, що ОСОБА_5 з військової служби звільнений не був, із заявами про звільнення з військової частини НОМЕР_1 не звертався, що підтверджується листом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21 жовтня 2021 року №937 та листом Військової частини НОМЕР_1 від 22 жовтня 2021 року.

Суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, заслухавши думки учасників судового провадження щодо заявленого стороною захисту клопотання, дійшов таких висновків.

Згідно з ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він будучи військовослужбовцем військової служби за призивом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді старшого механіка-водія 1 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 18 окремого мотопіхотного батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 (військова частина НОМЕР_1 ), у військовому званні "старший сержант" в порушення вимог ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючі умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилився від військової служби, о 08 годині 00 хвилин 12 грудня 2014 року не з`явився без поважних причин з відпустки на службу до військової частини польова пошта НОМЕР_2 (військова частина НОМЕР_1 ), яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , та ухилявся від виконання обов`язків військової служби до 26 липня 2021 року.

Тобто, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 408 КК України, дезертирство, тобто нез`явлення на службу з відпустки, з метою ухилитися від військової служби.

Згідно ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Обвинуваченому ОСОБА_5 судом роз`яснено, що звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності є нереабілітуючою обставиною та роз`яснено суть обвинувачення, право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, право на судове провадження в повному обсязі в загальному порядку, однак ОСОБА_5 та його захисник адвокат ОСОБА_6 наполягали на закритті даного кримінального провадження, у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно ч.1 ст. 44 КК України, особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ч.2 ст.4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Судом враховано, що з моменту вчинення дій ОСОБА_5 , які є предметом судового розгляду, і до теперішнього часу відповідальність за ч. 1 ст. 408 КК України не змінювалась.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 12 КК України, у редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_5 злочину, злочин, передбачений ч. 1 ст. 408 КК України, визначений як злочин середньої тяжкості.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 49 КК України, в редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_5 злочину, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Чинна редакція ст.12 КК України відносить злочин, передбачений ч.1 ст.408 КК України до категорії нетяжких злочинів. При цьому, згідно з п.3) ч.1 ст.49 КК України, в чинній редакції, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 ч.1 ст.49 КК України.

Відповідно, оскільки кримінальний закон в чинній редакції ніяким чином не поліпшує становище обвинуваченого, застосуванню підлягає кримінальний закон, що діяв на час вчинення ОСОБА_5 злочину.

Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності", слідує, що особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилилася від слідства та суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого та особливо тяжкого. Таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч.4 ст.49 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_6 , що злочин, передбачений ч.1 ст. 408 КК України не є триваючим злочином, не є дійсними, а тому суд їх відхиляє, у розрізі такого.

У постанові Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 492/910/14-к, зазначено, що строк давності кримінального переслідування стосовно триваючих злочинів обчислюється з часу їх припинення за волею або всупереч волі винного (добровільне виконання винним своїх обов`язків, явка з повинною, затримання органами влади тощо).

Як встановлено у судовому засіданні, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , передбачений ч.1 ст. 408 КК України відповідно до положень ч.3 ст. 12 КК України, які діяли на час вчинення злочину, відноситься до злочинів середньої тяжкості та був вчинений обвинуваченим 12 грудня 2014 року. Однак, злочин, передбачений ч.1 ст. 408 КК України є триваючим злочином, який починається з моменту самовільного залишення військової частини чи місця служби або нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або лікувального закладу та закінчується затриманням дезертира, з`явленням його із зізнанням, смертю, або звільненням у встановленому законом порядку від подальшого проходження служби.

При цьому строк давності стосовно триваючих злочинів обчислюється з дня, наступного за днем їхнього завершення за волею або всупереч волі винного (дії сторонніх осіб, якими припинено вичинювання злочину особою, затримання особи, з`явлення із зізнанням, добровільне виконання обов`язку, покладеного на особу під загрозою кримінального переслідування), або з часу настання подій, які трансформують його поведінку в незлочинну.

Незважаючи на відсутність законодавчого закріплення в ст. 49 КК України особливостей перебігу строків давності при триваючому злочині, такі особливості випливають із загального аналізу норм КПК України.

Так, системний аналіз норм КК України, дає підстави вважати, що при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадання моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлене різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Тривалість перебування особи в стані неперервного вчинення злочину, тобто тривалість власне злочину, на його кваліфікацію не впливає (злочин кваліфікується як закінчений з моменту вчинення певної дії), проте береться до уваги судом при призначенні покарання.

Суд не приймає до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_5 щодо того, що ним подавалась заява про звільнення з військової частини НОМЕР_1 у грудні 2014 року, оскільки вказані обставини не підтвердженні належними та допустимими доказами. Відповідно до відповіді ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21 жовтня 2021 року №937, в період з грудня 2014 року по лютий 2015 року, ОСОБА_5 , із заявою про його звільнення з військової частини НОМЕР_1 та постановку на військовий облік не звертався.

Разом з тим, суд зазначає, що згідно з ч.1, 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №303/2014 була оголошена часткова мобілізація, у зв`язку із загостренням суспільно-політичної ситуації в країні.

14 січня 2015 року Президентом України було видано Указ за № 15 «Про часткову мобілізацію», відповідно до пункту 4 якого у період з 18 березня по 01 травня 2015 року проводилось звільнення в запас (демобілізацію) військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію».

Згідно з пунктом 6 Указу № 15 Міністерству оборони України було постановлено провести звільнення військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 17 березня 2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію», у визначені терміни, але не пізніше ніж за 10 діб до закінчення однорічного строку їх перебування на військовій службі, та перевезення звільнених військовослужбовців до місць проживання (перебування).

У своїй постанові №381/2299/15-а від 13 червня 2018 року Верховний Суд вказав, що за такого правового врегулювання пункт 6 Указу № 15 «Про часткову мобілізацію» є обов`язковим до виконання, а особи призвані у березні 2014 року на військову службу по мобілізації підлягають звільненню з військової служби.

Підпунктом "а" пункту 3 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються після прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовці призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 , 06 вересня 2014 року призваний на військову службу за призивом під час мобілізації та проходив службу у військовій частині - польова пошта НОМЕР_2 (військова частина НОМЕР_1 ) старшим механіком - водія 1 мотопіхотного відділення 3 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 18 окремого мотопіхотного батальйону.

На підставі наказу №28 від 28 грудня 2014 року ОСОБА_5 повинен був 12 грудня 2014 року прибути до військової частини - польова пошта НОМЕР_2 (військова частина НОМЕР_1 ) для подальшого проходження військової служби.

Проте, як встановлено судом, у розташування вказаної військової частини ОСОБА_5 не прибув.

Відповідно до наказу №34-РС від 27 серпня 2020 року ОСОБА_5 , старшого механіка водія стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини польова пошта НОМЕР_2 (військової частини НОМЕР_1 ), увільнити від займаної посади, призупинити військову службу, з 27 серпня 2020 року.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про Збройні Сили України» від 06 грудня 1991 року № 1934 Президент України є головнокомандувачем Збройних Сил України, який здійснює керівництво Збройними Силами України.

17 березня 2014 року Президентом України було видано Указ за № 303 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України від 17 березня 2014 року № 1126, а 14 січня 2015 року Президентом України було видано Указ за № 15 "Про часткову мобілізацію", який містив чітко визначені строки щодо звільнення з військової служби за призивом під час мобілізації.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що протиправні дії, в яких обвинувачується ОСОБА_5 носили триваючий характер та вважаються завершеними 07 травня 2015 року, тобто у строк передбачений пунктом 6 Указу № 15.

Європейський суд з прав людини наголошує, що «строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними» (рішення від 9 січня 2013 р. у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine), заява № 21722/11, § 137; див. також: рішення від 20 вересня 2011 року у справі «ТОВ «Нафтова компанія ЮКОС» проти Росії ("OAO Neftyanaya Kompaniya "YUKOS" v. Russia), заява № 14902/04, § 570; рішення від 22 жовтня 1996 р. у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства» (Stubbings and Others v. United Kingdom), заяви № 22083/93 і № 22095/93, § 51).

З огляду на вищевикладене, суд приходить до переконання, що протиправні дії, в яких обвинувачується ОСОБА_5 носили триваючий характер, а злочин вчинений ОСОБА_5 слід вважати завершеним не пізніше 07 травня 2015 року, з дня вчинення та завершення якого минуло понад 5 років, а тому відповідно закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, суд приходить до переконання, що клопотання сторони захисту підлягає задоволенню та ОСОБА_5 слід звільнити від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 408 КК України на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України, що є відповідно до ст. ст.284, 288 КПК України підставою для закриття кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 12, 49 КК України, ст.ст.284- 286, 288, 350, 370, 372, 376 КПК України, суд,

у х в а л и в:

Клопотання захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.

На підставі п. 3 ч.1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, відомості про який внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000040 від 27 серпня 2020 року, у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 408 КК України, відомості про який внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000040 від 27 серпня 2020 року - закрити.

Ухвала може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 7 діб з моменту її проголошення.

Копію ухвали вручити обвинуваченому і прокурору негайно після її проголошення.

Учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні, копію ухвали надіслати поштою не пізніше наступного дня після її ухвалення.

Суддя ОСОБА_1