Житомирський апеляційний суд
Справа №289/2002/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,
представника потерпілого: ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 14 січня 2021року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кочерів, Радомишльського району, Житомирської області та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, пенсіонера, одруженого, раніше не судимого, не має на утриманні неповнолітніх дітей,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено у виді5 років 6 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не застосовано.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту його затримання.

Цивільний позов ОСОБА_9 про стягнення з ОСОБА_7 на його користь матеріальної та моральної шкоди - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 11653 гривень 53 копійок та моральну шкоду в розмірі 100000 гривень.

Речові докази: шорти, що належать ОСОБА_7 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області - повернуто ОСОБА_7 ; зразки крові ОСОБА_9 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Радомишльського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області- вирішено знищити.

При цьому судом встановлено, що 09 липня 2018 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_7 , проїжджаючи на велосипеді поряд домогосподарства ОСОБА_11 , що розташоване по АДРЕСА_2 , помітив на лавці біля столу ОСОБА_9 , з яким у нього існували давні неприязні відносини, після чого у нього виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_9 , що сидів на лавці поряд із столиком у вказаному домогосподарстві по АДРЕСА_2 та використовуючи вказаний незначний привід, раптово, умисно, зі значною силою прикладання, наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_9 , від чого той впав на землю. Після чого підійшов до останнього і продовжив наносити численні удари ногами по тулубу ОСОБА_9 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми черевної порожнини з розривами петлі голодної кишки тонкого кишківника, періатальної очеревини по задній поверхні, брижі тонкої кишки, які по своїй категорії відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 14 січня 2021 року скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_12 в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Посилається на те, що вирок суду першої інстанції є не законним, необґрунтованим та невмотивованим. Суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, проте всупереч ст. 94 КПК не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності і допустимості.

Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що показання потерпілого ОСОБА_9 , надані в суді, не співпадають з обставинами, встановленими в матеріалах кримінальної справи. Обставини вчинення злочину, які повідомив потерпілий ОСОБА_9 , мають певні недоліки, які свідчать про те, що він сказав в суді неправду.

Посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав допустимим доказом протокол слідчого експерименту від 26 липня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 та безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим. Вказав, що судом першої інстанції не надана належна правова оцінка письмовому доказу по справі, а саме: протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 проведеного 26 липня 2018 року слідчим ОСОБА_14 , оскільки він проведений з грубим порушенням статей 11,13,15, 85, 86,104,107, 223,240 КПК України.

Зазначив, що наявність вищенаведених порушень вимог чинного законодавства України, допущених під час проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 та складання протоколу від 26 липня 2018 року, є грубим порушенням статей 85, 86, 87 КПК України і є підставою для визнання даного протоколу недопустимим доказом по справі.

Послався на те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав допустимим доказом висновок експерта від 21 серпня 2018 року №290, складений за результатами проведення судово- медичної експертизи, та безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про визнання цього доказу недопустимим. Вважає, що зазначений Висновок експерта № 290 складений з грубим порушенням чинного законодавства України, зокрема, статей 85 і 86 КПК України, у зв`язку з чим він не може розглядатись як належний і допустимий доказ по справі.

Вказав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь- які дані, які б свідчили про те, що слідчим в передбаченому законом порядку було витребувано з медичного закладу чи отримано дозвіл слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які були використані судовим експертом для проведення дослідження. Отримання медичної картки потерпілого ОСОБА_9 на запит слідчого ОСОБА_14 не може замінювати ухвалу слідчого судді про надання тимчасового доступу до документів та є грубим порушенням глави 15 КПК України "Тимчасовий доступ до речей і документів", статті 8 Європейської конвенції з прав людини. Зазначив, що всупереч вимогам ст.ст.93,101 КПК України слідчим не було зібрано у встановленому законом порядку жодних медичних документів та відповідно не надано їх експерту для проведення експертизи.

Посилається на те, що судом першої інстанції проігноровано, що судово- медичний експерт не був повідомлений в законному порядку про права, обов`язки та відповідальність експерта, внаслідок чого не набув статусу експерта в кримінальному провадженні. Судом першої інстанції також проігноровано, що висновок експерта від 21 серпня 2018 року № 290, складений і оформлений з грубим порушенням чинного кримінального процесуального законодавства України, а також в ньому відсутні відповіді на всі запитання поставлені судом перед експертом та проводилась без участі потерпілого ОСОБА_9 . Крім того під час проведення експертизи не було вирішено питання чи існує прямий причино-наслідковий зв`язок між завданими обвинуваченим ударами та отриманими потерпілим тілесними ушкодженнями небезпечними для життя в момент їх спричинення. Відповідь на дане питання Висновок експерта № 290 не дає.

Зазначив, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги письмові показання померлого свідка ОСОБА_15 , на якого при житті чинили тиск потерпілий та його родичі, та безпідставно відхилив показання свідків сторони захисту.

Вказав, що докази зібрані стороною обвинувачення з грубим порушенням встановленого законом порядку, мають визнаватись неналежними і недопустимими, а тому обвинувачення проти ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину за ч.1 ст.121 КК України є недоведеним і не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурором Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_16 подані письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з викладених в ній мотивів. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від будь-яких пояснень в ході апеляційного перегляду вироку, як і в суді першої інстанції .

Прокурор заперечила щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та просила оскаржуваний вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_9 та представник заперечили щодо задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та просили оскаржуваний вирок залишити без змін. Також потерпілий підтвердив свої пояснення, надані в суді першої інстанції та в ході слідчого експерименту, проведеного в ході досудового розслідування, надав аналогічні пояснення в ході апеляційного розгляду кримінального провадження. Додатково зазначив про те, що не заперечував проти використання органом досудового розслідування, експертом його медичної документації, а також пояснив, що доказів його рідства з понятими немає.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження за клопотанням сторони захисту було проведено часткове судове слідство, у відповідності до положень ст.23 КПК України повторно досліджені письмові докази, а саме: висновок експерта №290 від 21.08.2018р. (т.1 а.п.104), протокол проведення слідчого експерименту від 26.07.2018р (т.1 а.п.106), , оригінал адвокатського запиту адвоката ОСОБА_8 від 01.04.2020р. та відповідь на нього (т.3 а.п. 17-18,19), запит слідчого про надання медичної картки хворого та відповідь на нього (т.3 а.п.26,27), адвокатські запити адвоката ОСОБА_8 та відповідь на нього (т.3 а.п.29-30, 31, 34-35,36), копія ухвали слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 10.08.2018р (т.3 а.п.82), журнали судових засідань від 01.12.2020р., 23.12.2020 (т.3 а.п.49-52, 83-87).

Також в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження за клопотанням сторони захисту було допитано свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

При цьому свідок ОСОБА_17 пояснив, що свідком даної події він не був. З ОСОБА_19 вони друзі, він нормальний чоловік. Він особисто приймав участь при проведенні слідчого експерименту, разом з ОСОБА_20 , потерпілим та його дружиною. Зазначив, що ОСОБА_21 конфліктний. При цьому вказав, що зауважень до слідчої дії у нього не було.

Свідок ОСОБА_18 підтвердив свої пояснення, надані в суді першої інстанції, пояснив, що зі сторонами вони родичі, а саме: мати ОСОБА_7 і його батько троюрідні брат і сестра, а ОСОБА_9 йому троюрідний брат. В 2010 році мав місце конфлікт між потерпілим та родичем ОСОБА_7 .. Свідком обставин даної справи не був. В день, коли стався останній конфлікт між ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , він з дружиною був дома. В цей день після 20 години до них на автомобілі приїхав ОСОБА_21 , який був трошки випивший, вони посиділи близько 40 хвилин. Потім ОСОБА_21 сів в автомобіль і поїхав додому. Йому розповідав ОСОБА_24 , що ОСОБА_21 приїхав до ОСОБА_25 , щоб поседіти, ОСОБА_25 зайшов в будинок за закускою, де був ОСОБА_24 .. Потім приїхав ОСОБА_26 , який підійшов до ОСОБА_27 , який сидів на лавці та розпочався конфлікт. ОСОБА_25 повідомив, що він завозив ОСОБА_28 додому. 10.07.2018 року йому зателефонував син потерпілого і повідомив, що батька побив ОСОБА_26 і той знаходиться в лікарні, де його будуть оперувати.

Вказані покази тотожні показам, наданим суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи та вимоги учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши часткове судове слідство, повторно безпосередньо дослідивши докази за клопотанням сторони захисту, допитавши свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведенність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, безпосередньо дослідженими та оціненими судом в цілому за критеріями, визначеними ч.1ст.94 КПК України.

Доводи сторони захисту, зазначені в апеляційній скарзі, майже в повному обсязі тотожні доводам, наведеним в заперечення проти обвинувачення, були предметом розгляду суду першої інстанції та вмотивовано і обгрунтовано відхилені судом з викладенням мотивів у вироку. З вказаними мотивами та висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення в цілому погоджується і колегія суддів.

Зокрема, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, ґрунтується на показаннях допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , що 09 липня 2018 року близько 21 години 30 хвилин, він проїжджав по вулиці Центральній, побачив ОСОБА_15 , якого давно не бачив, зупинився, щоб з ним поговорити, поставив машину ближче до хати, і сіли розмовляли на лавці. Потім із-за машини вибіг ОСОБА_7 в нього на правій руці був кастет, і він почав його бити. Перший удар наніс у переносицю, після чого він впав, та ОСОБА_7 почав бити його ногами в різні частині тіла. ОСОБА_7 наніс багато ударів, від яких він навіть втратив свідомість. З ОСОБА_7 в них були давні неприязні відносини. Коли ОСОБА_7 перестав його бити та пішов, то ОСОБА_29 приніс води, допоміг йому встати і пропонував викликати швидку, але він відмовився. Потім він разом з ОСОБА_30 силі до автомобіля та поїхали до нього додому, а вже дома йому стало погано, вночі зателефонував дружині. Вранці викликали швидку та госпіталізували до Радомишльської центральної лікарні, де зробили операцію на кишківнику. В лікарні був 2-3 тижні. Після чого ще тривалий час проходив амбулаторне лікування у м. Києві. В той день, коли був конфлікт, він алкоголь не вживав. ОСОБА_7 він не провокував та не замахувався до нього. Інших бійок в нього, крім як з ОСОБА_7 , не було. Після події він був в шоковому стані і не зателефонував в поліцію. Вибачення ОСОБА_7 не просив, матеріальну допомогу на лікування не надавав. Просив призначити покарання, пов`язане з позбавленням волі, так як обвинувачений до теперішнього часу не вжив жодних заходів, щоб згладити свою провину, відшкодувати шкоду та навіть, не вибачився.

Зазначені покази потерпілий фактично підтвердив в апеляційному суді, додатково вказавши, що не заперечував проти використання його медичної документації в ході досудового розслідування та судового розгляду, в ході слідчого експерименту пояснював та показував, як ОСОБА_7 завдавав йому удари, ніякого тиску на свідка ОСОБА_25 не чинив, він сам бачив всю подію та надавав йому допомогу, відвозив додому.

Надаючи оцінку вказаному доказу, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов до висновку, що покази потерпілого не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_7 , до інкримінованого злочину.
Апеляційний суд звертає також увагу на те, що покази потерпілого за весь час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження є незмінними та послідовними на відміну від позиції обвинуваченого, який в ході першої розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції частково визнавав вину у вчиненні злочину, пояснював, що дійсно спричинив потерпілому тілесні ушкодження за обставин, зазначених в обвинувальному акті, однак при новому розгляді справи як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанцій відмовився від дачі пояснень, заперечуючи пояснення потерпілого.
Крім того, достовірність показань потерпілого про обставини вчинення указаних неправомірних дій підтверджується сукупністю інших доказів, зокрема, даними з протоколу слідчого експерименту, проведеного з потерпілим, в ході якого він підтвердив свої пояснення на місцевості, показаннями свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_18 .

Надаючи оцінку вказаним доказам з точки зору їх належності, допустимості та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до висновку, що покази потерпілого не викликають будь-якого сумніву у їх достовірності та у своїй сукупності вказують на причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину та його винуватість за обставин, зазначених в обвинувальному акті та встановлених судом.
При цьому суд обґрунтовано критично віднісся до показів свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_17 , оскільки вони є близькими знайомими обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому можуть надавати покази, які можуть сприяти уникненню обвинуваченого від відповідальності. При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначені свідки не допитувалися органом досудового розслідування в ході досудового розслідування кримінального провадження, не були присутні при конфлікті, який виник між ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , їм не відомі фактичні обставини критмінального провадження, надали лише характеризуючи дані про осіб та їх особисте відношення до кожного з них, їх покази не мають доказово значення в справі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції і вважає, що покази потерпілого ОСОБА_9 є послідовними, достовірними та такими, що узгоджуються із іншими показами свідків сторони обвинувачення, та письмовими доказами в кримінальному провадженні. При цьому посилання захисника на недостовірність показів потерпілого щодо вживання алкоголю перед подією злочину жодним чином не впливає на об`єктивність та повноту встановлення обставини кримінального провадження та їх доведеності, як і доведеності вини ОСОБА_7 в інкримінованому злочині.
Крім того апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до ухвали Житомирського апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 під час постановлення судом першої інстанції першого вироку, який був скасований зазначеною ухвалою з формальних підстав, вину за обставин, зазначених в обвинувальному акті, визнавав частково, пояснюючи, що дійсно наносив удари потерпілому відповідно до пред`явленого обвинувачення.

Також цілком обгрунтованими є висновки суду першої інстанції про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджується дослідженими судом першої інстанції письмові доказами, а саме:
- постановою Коростишівського ВП Радомишльського ВП ГУ НП в Житомирській області від 14 серпня 2018 року про визнання речовими доказами;

- висновком судово медичної експертизи № 290 від 21 серпня 2018 року;

- протоколом слідчого експерименту з фототаблицями до протоколу від 26 липня 2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 .

Доводи апелянта щодо недопустимості доказів, а саме висновку судово медичної експертизи № 290 від 21 серпня 2018 року, оскільки він складений з грубим порушенням чинного законодавства України, зокрема, статей 85 і 86 КПК України та в матеріалах кримінального провадження відсутні будь- які дані, які б свідчили про те, що слідчим в передбаченому законом порядку було витребувано з медичного закладу чи отримано дозвіл слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які були використані судовим експертом для проведення дослідження, колегія суддів визнає неспроможними.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що вказаний довід був предметом розгляду суду, який надав вмотивовану на нього відповідь належним чином вмотивувавши її у вироці, з чим погоджується й колегія суддів.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Судом першої інстанції було встановлено, а в подальшому і в судовому засіданні апеляційного суду, що на підставі ухвали слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 10 серпня 2018 року по даному кримінальному провадженню призначено судову медичну експертизу, проведення якої доручено експерту Малинського міжрайонного відділення судово медичних експертиз ОСОБА_34 . Зі змісту ухвали слідчого судді та самого висновку вбачається, що експерт, який проводив експертизу, попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 384, 385, 387 КК України, про що проставив свій підпис.

Також із ухвали слідчого судді вбачається, що для дослідження експерту ухвалено направити медичну картку стаціонарного хворого ОСОБА_9 , копію протоколу слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_9 від 26.07.2018 року та фототаблицею, в зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що у даному випадку, для оцінки потреб досудового розслідування, обґрунтовано не застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження, тобто тимчасовий доступ до речей і документів, з чим погоджується й апеляційний суд. Крім того сам потерпілий ОСОБА_9 не заперечував свого дозволу на використання його медичної документації в ході досудового розслідування та достовірності викладеної в ній інформації. Стороною захисту під час заперечення можливості використання даної медичної документації з підстав можливого формального недотримання вимог кримінального процесуального закону фактично не заперечувалася інформація, зазначена в цій документації.

Крім того з матеріалів провадження вбачається, що в ході судового розгляду , оспорюючи зазначений висновок експерта, стороною захисту клопотання про призначення додаткової чи повторної судово-медичної експертизи та про допит у судовому засіданні експерта ОСОБА_35 з приводу встановлення ним ступеню тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень та інших обставин проведення експертизи не заявляла.

При цьому при наявності відповідної та достатньої медичної документації на ім`я потерпілого а також надання протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого, яким зафіксовано обставини нанесення потерпілому ударів з боку обвинуваченого, той факт, що експертом не досліджувався безпосередньо потерпілий, не може однозначно свідчити про недостовірність експертного висновку. При цьому звертає на себе увагу той факт, що експертне дослідження проводилося за спливом значного часу після безпосередніх подій спричинення потерпілому ушкоджень, у зв`язку з чим у експерта могло не виникнути потреби в дослідженні тіла потерпілого з підстав незбереження на ньому слідів тілесних ушкоджень, крім слідів оперативного втручання. Про недостатність даних для проведення експертного дослідження експерт не заявляв.

Колегія суддів вважає, що на підставі ухвали слідчого судді та наданих на дослідження документів, експертом було складено висновок №290, який відповідає вимогам ст.101,102 КПК України, є вмотивований, ґрунтується на доказах, які є допустимими, та який був відкритий сторонам кримінального провадження у відповідності до вимог ст.290 КПК України. Жодних даних, які б свідчили, що вищевказані докази були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також були здобуті завдяки інформації, яка була отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як судом першої інстанції так і апеляційним не встановлено та на правильність прийнятого рішення не впливає.

Твердження захисника про недопустимість такого доказу, як протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 проведеного 26 липня 2018 року слідчим, оскільки він проведений з грубим порушенням статей 11,13,15, 85, 86,104,107, 223,240 КПК України, є безпідставними. Як вбачається з матеріалів провадження, зазначені доводи ретельно перевірялися судом. Висновки з цього приводу належно обґрунтовані судом у вироку, з чим погоджується колегія суддів.

Відповідно до ч.1,3 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчим СВ Радомишльського ВП ОСОБА_14 , проведено слідчий експеримент від 26.07.2018 з метою перевірки і уточнення відомостей, а саме показань потерпілого ОСОБА_9 та встановлено, що події, які відбулися 09.07.2017р. близько 21 години 30 хвилин на території господарства ОСОБА_11 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначена слідча дія проведена слідчим з дотриманням правил, передбачених ст.223,240 КПК України, за участю потерпілого ОСОБА_9 , понятих ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_17 . Перед проведенням слідчої дії особам, які беруть у них участь, роз`яснено їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Хід і результати проведення процесуальної дії зафіксовані у протоколі, який за формою та змістом відповідає вимогам ст.104 КПК України. У протоколі докладно викладено умови, обставини і результат слідчого експерименту. Вказана слідча дія фіксувалася за допомогою цифрової фотокамери. Протокол проведення слідчого експерименту після ознайомлення з ним засвідчено підписами усіх його учасників. Будь-яких клопотань під час проведення слідчого експерименту, зауважень з приводу проведення вказаної слідчої дії ніхто з учасників не зазначив. (т.1 а.п.106-107).
Посилання апелянта на те, що до проведення слідчого експерименту залучено родичів потерпілого: ОСОБА_38 , який є троюрідним братом ОСОБА_9 та дружину ОСОБА_39 , було досліджено судом першої інстанції, і колегія суддів визнає безпідставними, оскільки доказів, які підтверджують ступінь споріднення між даними особами матеріали справи не містять.

Крім того судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, шо відповідно до статті 3 КПК України - близькі родичі та члени сім`ї - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Дослідивши за клопотанням захисника ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду протокол проведення слідчого експерименту від 26.07.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає істотних порушень у проведенні вказаної слідчої дії, які б могли бути підставою для визнання даного доказу недопустимим з огляду на апеляційні доводи сторони захисту.
Посилання сторони захисту на непідписання учасниками слідчого експеримент фототаблиці до нього також не призводять до визнання його в цілому недійсним та неможливості застосування даних з нього як доказів.
З огляду на наведені вище обставини також безпідставними є і посилання захисника на те, що слідчий експеримент проведено на території домоволодіння свідка ОСОБА_25 , і матеріали кримінального провадження не містять доказів його згоди на проведення такої слідчої дії, як не містять і ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення даної слідчої дії. Дана обставина не може свідчити про недопустимість такого доказу, враховуючи те, що жодним чином ніхто з учасників даної слідчої дії не заперечував законність проведення такої дії, зауважень щодо її проведення не заявлено. Судом першої інстанції цілком обгрунтовано відхилено вказані доводи, мотиви цього наведені у вироку , з вказаними мотивами погоджується і апеляційний суд.
Крім того також слід зазначити, що за правовою природою слідчий експеримент є перевіркою показів учасника кримінального провадження на місцевості, в даному випадку - показів потерпілого, який в повному обсязі підтвердив свої покази, в тому числі і надані суду, послідовно зазначивши всі обставини вчинення відносно нього кримінального правопорушення, вказані покази жодним чином не змінював на протязі усього судового розгляду кримінального провадження. Тому посилання захисника на наявність на його думку істотних порушень кримінального процесуального закону при проведення даної слідчої дії не знайшли свого підтвердження, даний доказ обгрунтовано прийнято судом як допустимий та такий, що підтверджує винуватість ОСОБА_7 .
З огляду на наведене цілком обгрунтовано даний доказ застосовано експертом при проведенні судово-медичної експертизи. Апеляційні доводи в цій частині також не знайшли свого підтвердження.
Вказівка сторони захисту на наявність недоліків експертного висновку, як то незазначення часу проведення експертизи, повного ПІБ експерта, його кваліфікації, спеціалізіції, тощо, не можуть впливати на правильність висновків, здійснених ним
За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, є безпідставними і спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів. Суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.1ст.121 КК України. Зміст вироку щодо доведеності винуватості останнього відповідає вимогам ст.374 КПК України.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що заперечення сторони захисту грунтуються виключно на намагання спростувати законність отриманих стороною обвинувачення доказів, своїх беззаперечних доказів невинуватості ОСОБА_7 стороною захисту не надається. І позиція обвинуваченого в ході останнього судового розгляду кримінального провадження щодо відмови надавати будь-які пояснення є підтвердженням того, що захист не має доказів на спростування обвинувачення. Надані в ході апеляційного розгляду документи, які позитивно характеризують обвинуваченого з огляду на позицію сторони захисту щодо недоведеності його вини наданими доказами та незаявлення вимог щодо безпідставної суворості покарання позбавляє апеляційний суд можливості їх врахування при вирішенні питання щодо призначеного судом покарання з огляду на положення ст. 404 КПК України.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно послався як на доказ винуватості ОСОБА_7 на протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 07.08.2018р, який помер на час останнього судового розгляду .

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч.ч.1,4 ст.95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

За таких обставин колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції як на доказ на протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 07.08.2018 року, мотивуючи це врахуванням його пояснень, зазначених в документі, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

При цьому колегія суддів вважає, що навіть без врахування вказаних пояснень свідка ОСОБА_11 винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому злочині цілком доведена, з огляду на наведені вище обставини.

Разом з тим також слід зазначити, що судом першої інстанції при повторному судовому розгляду кримінального провадження безпідставно було призначено обвинуваченому покарання більше, ніж визначено попереднім вироком суду, і зазначена обставина не вказана в апеляційній скарзі.

Так відповідно до ч.2. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 16.10.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 27.01.2020 року частково задоволено апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_40 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , скасовано зазначений вирок місцевого суду і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме судом в порушення ст.ст.23,358 КПК України не було безпосередньо досліджено письмові докази, надані стороною обвинувачення.

За результатами нового розгляду Попільнянський районний суд Житомирської області вироком від 14.01.2021 року ОСОБА_7 визнав винним в тому ж обсязі обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України, однак в порушення положень ст. 416 КПК України призначив покарання більше, ніж за попереднім вироком, а саме у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі наведеного і враховуючи зазначені вище обставини та положення КПК України при новому розгляді місцевий суд з огляду на положення ч.2 ст.416 КПК України був позбавлений можливості посилити покарання ОСОБА_7 .

Таким чином, місцевий суд не врахував особливостей нового розгляду після скасування судом апеляційної інстанції вироку, передбачених ч.2 ст.416 КПК України.

З огляду на наведене, вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 14.01.2021 року в частині призначеного покарання за ч.1 ст.121 КК України в порядку ст.404 КПК України підлягає зміні із зменшенням покарання до 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду є законним, обгрунтованим та вмотивованим, зміні чи скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 14 січня 2021року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на доказ на протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 07.08.2018 року.

В порядку ст.404 КПК України зменшити призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України з 5 років 6 місяців позбавлення волі до 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: