ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2206/21 Справа № 173/528/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0000193, №0000254 за апеляційною скаргою прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пушкарівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3.ст.185, ч.1 ст. 263 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого, останній раз:
- 21.11.2019 року вироком Вільногірського районного суду за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком суду від 10.10.2019 року, до відбуття 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3.ст.185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України, 03 березня 2020 року, близько 01:10 год. перебуваючи по АДРЕСА_1 , вступив в попередню змову з ОСОБА_8 , маючи заздалегідь умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме матеріальних цінностей, які знаходились у підвальному приміщенні будинку вищевказаного населеного пункту належному ОСОБА_11 . Діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 впевнившись, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, перелізши через паркан, яким огороджена територія дому АДРЕСА_5 , проникли на територію зазначеного домоволодіння, де пройшли до підвального приміщення будинку та за допомогою металевого плоского предмету, який ОСОБА_9 заздалегідь взяв із собою для полегшення вчинення злочину, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 по черзі зламали навісний замок на дверях підвального приміщення, після чого проникли до середини підвалу. Далі, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , керуючись корисливими намірами, таємно, викрали електротример марки "GRASS" WGT-550 96 dB вартістю 450,00 гривень, садовий бензиновий оприскувач марки "STILL" вартістю 188,76 гривень, речовину для обробки дерев БИ-58 Новий в кількості 19 пакунків по 10 мл. вартістю 119,70 гривень, залізний купорос «Садівник» 7 пакунків вартістю 77,84 гривень.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заподіяли потерпілому ОСОБА_11 , згідно висновку товарознавчої експертизи № 1273/20 від 15.04.2020 матеріального збитку на загальну суму 836,30 грн. у цінах, які діяли на момент вчинення злочину.
Тим самим ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано.

ОСОБА_8 вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2021 року визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 4 років позбавлення волі.
Згідно зі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням терміном на 2 роки з покладенням відповідних обовязків.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 у першій половині дня на початку лютого 2020 року, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись на набережній р. Дніпро у м. Верхньодніпровську Дніпропетровської області, в камінні, розташованому на береговій зоні, знайшов чорний поліетиленовий пакет в якому виявив пістолет марки «CARRERA RS-34», та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання зазначеного пістолету, взяв вказаний поліетиленовий пакет з виявленим пістолетом із собою і тим самим навмисно, без передбаченого законом дозволу, придбав пістолет марки «CARRERA RS-34», який в подальшому, незаконно, без передбаченого законом дозволу переніс до місця свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно, без передбаченого на те законом дозволу, зберігав вищевказаний пістолет.
У подальшому, а саме 12.03.2020 року, близько 19.30 години, ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою свого фактичного проживання, поклав зазначений пістолет собі у кишеню та пішов з ним на набережну р. Дніпро м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, тим самим незаконно, без передбаченого на те законом дозволу, носив вказаний пістолет при собі до 20.00 години вказаного дня, коли останній було виявлено та вилучено працівниками поліції Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області під час проведення його поверхневого огляду.
Згідно висновку судового експерту № 19/104-7/1/261 від 17.03.2020 представлений на дослідження предмет зовні схожий на пістолет, чорного кольору, із написом «Карера» калібром 9 мм, вилучений 12.03.2020 по вул. Дніпровській м. Верхньодніпровська Дніпропетровської області, є короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом виготовленим шляхом переробки саморобним способом стартового пістолету «CARRERA RS-34», калібру 9 мм Р.А. Knall, № НОМЕР_1 , придатний до проведення пострілів холостими (шумовими) пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А. Knall, газовими патронами калібру 9 мм Р.А., пістолетними патронами спорядженими еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії калібру 9 мм Р.А. та способом роздільного зарядження з використанням холостих (шумових) патронів калібру 9 мм Р.А. Knall та сферичних куль, зі сплаву свинцю, діаметром 6,5 мм, при цьому вистрелені снаряди володіють достатньою вражаючою здатністю, виготовлений шляхом переробки саморобним способом (шляхом видалення захисного елементу (заглушки), що забезпечував неможливість залишення будь-яким снарядом каналу ствола під час пострілу), стартового пістолету «CARRERA RS-34», калібру 9 мм Р.А., виробництва торгової марки «CARRERA RS-34» (Туреччина), заводський номер стартового пістолета - « НОМЕР_2 ».
Окрім того, ОСОБА_8 03 березня 2020 року, близько 01:10 год. перебуваючи по АДРЕСА_1 , маючи заздалегідь умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме матеріальних цінностей, які знаходились у підвальному приміщенні будинку вищевказаного населеного пункту належному ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Діючи умисно, з корисливим мотивом та з метою незаконного збагачення ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, перелізши через паркан, яким огороджена територія дому АДРЕСА_5 , проник на територію зазначеного домоволодіння, де пройшов до підвального приміщення будинку та за допомогою металевого плоского предмету, який ОСОБА_8 заздалегідь взяв із собою для полегшення вчинення злочину, усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх подальшого настання, ОСОБА_8 зламав навісний замок на дверях підвального приміщення, після чого проник до середини підвалу. Далі ОСОБА_8 , керуючись корисливими намірами, таємно, викрав електротример марки "GRASS" WGT-550 96 dB вартістю 450,00 гривень, садовий бензиновий оприскувач марки "STILL" вартістю 188,76 гривень, речовину для обробки дерев БИ-58 Новий в кількості 19 пакунків по 10 мл. вартістю 119,70 гривень, залізний купорос «Садівник» 7 пакунків вартістю 77,84 гривень.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 згідно висновку товарознавчої експертизи № 1273/20 від 15.04.2020 матеріального збитку на загальну суму 836,30 грн. у цінах, які діяли на момент вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2021 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог КПК України, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 .
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону при винесенні виправдувального вироку були порушені, оскільки суд не дослідив, не оцінив та не надав належного аналізу доказам, щоб об`єктивно прийти до висновку, чому він відкидає ці докази.
Акцентує увагу на тому, що під час допиту потерпілого ОСОБА_11 , крім показів викладених у вироку суду, потерпілий також зазначав, що на початку квітня 2020 року до нього приїжджала бабуся ОСОБА_9 - ОСОБА_13 , яка дзвонила йому із пропозицією зустрітись, щоб залагодити конфлікт, пов`язаний з викраденням речей у потерпілого її онуком. Зустрічались вони біля автовокзалу у м.Верхньодніпровську, вона приїжджала на таксі, номер машини він не запам`ятав, втім номер телефону у нього зберігся в дзвінках. ОСОБА_11 зауважив про те, що жінка дуже просила, щоб він «забрав свою заяву в поліції, оскільки її онук перебуває на виправному терміні і йому загрожує тюрма». На дану пропозицію потерпілий ОСОБА_11 відмовився. Проте ці покази у вироку не викладено та не проаналізовано судом. До того ж, в порушення вказаних вимог, судом першої інстанції не вжито заходів щодо виклику ОСОБА_14 , на яку вказував потерпілий, і не перевірені покази потерпілого в частині звернення бабусі обвинуваченого з метою закриття справи стосовно ОСОБА_9 .
Крім того, прокурор зазначає, що під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заявляли про застосування до них насильства під час затримання, на підставі чого прокурором під час розгляду справи в суді заявлялося клопотання про проведення розслідування Територіальним управлінням бюро розслідувань відносно працівників поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Судом 24.07.2020 року було винесено ухвалу про доручення Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань в місті Полтава провести в установлений законом строк перевірку фактів, викладених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо застосування до них фізичного впливу під час проведення досудового розслідування працівниками Верхньодніпровського ВП Жовтоводського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Відповідно до висновку та матеріалів проведеної перевірки в діях вказаних працівників поліції відсутній склад перевищення повноважень та справу закрито за відсутністю правопорушення. Разом з цим, судом першої інстанції вказані покази обвинувачених не зазначені у вироку та не надано їм оцінки, як не досліджено і доказ - постанову про закриття провадження щодо працівників поліції.
Також апелянт зазначає, що в судовому засіданні 24.05.2021 року, яке відбулось без участі потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після долучення письмових доказів у справі, прокурором було заявлено клопотання про оголошення перерви на стадії дослідження письмових доказів, втім судом не враховано вказане клопотання, закінчено з`ясування обставин та перевірки їх доказами та здійснено перехід у судові дебати, обмежившись лише думкою обвинувачених ОСОБА_9 ОСОБА_8 .
Звертає увагу, що 25.05.2021 року прокурором через канцелярію суду направлено клопотання про ознайомлення з матеріалами справи №173/528/20 (кримінального провадження №0000254) та журналом судового засідання, із посиланням на ч. 5, 6 ст. 107 КПК України. Однак на час подання апеляційної скарги стороні обвинувачення не було надано такої можливості здійснити свої повноваження.
Крім того, звертає увагу, що в порушення вимог КПК України судом першої інстанції не досліджено та не з`ясовано особу обвинуваченого ОСОБА_9 . Зокрема, судом залишено поза увагою, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше судимий: 10.10.2019 року Верхньодніпровським районним судом ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання з іспитовим терміном строком на 2 роки; 21.11.2019 Вільногірським районним судом за ч. 1 ст.185, 70 ч.4 КК України до позбавлення волі строком па 4 роки, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнено з випробувальним терміном строком на 2 роки.
Злочин, стосовно потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_9 було вчинено 27.03.2020 року, тобто в період іспитового строку, тому, на думку прокурора, є логічним зміна показів обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляду справи на користь обвинуваченого ОСОБА_9 , який є фактично товаришем останнього.
Крім того, прокурор вказує, що як підставу для виправдання в резолютивній частині вироку суд вказав, що не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_9 . Разом з тим,такі висновки суду фактично суперечать обставинам, викладеним у мотивувальній частині вироку, згідно із якими суд встановив відсутність суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_9 , а відтак - відсутність в діях обвинуваченого складу вказаного злочину. Отже, суд зазначив дві самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст.373 КПК України.
Крім того, звертає увагу, що суд при викладенні показів обвинуваченого ОСОБА_8 зазначив, що він визнав свою вину, проте при дослідженні доказів судом у вироку зазначено про часткове визнання вини останнім.
Вказує прокурор і на безпідставне врахування судом щирого каяття в якості пом`якшуючої покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставини та залишення поза увагою, що під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_8 неодноразово змінював свої покази з метою уникнення покарання самому та виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки останній вчинив злочин у період іспитового строку та вони фактично є товаришами. Тому прокурор вважає каяття ОСОБА_8 удаваним, спрямованим на уникнення покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його наслідкам, оскільки обвинувачений з моменту вчинення ним злочину не вибачився перед потерпілою стороною, активних дій до відшкодування шкоди не вживав.

Під час апеляційного розгляду прокурори, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Обвинувачені, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції сторони обвинувачення та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як витікає з приписів ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
У справі Kari-PekkaPietilainenv. Finland(Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Колегія суддів приймає до уваги те, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини з питань належного відправлення правосуддя судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.
З судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).
Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, відповідно до ч.3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право:1) бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; 2) брати участь у судовому провадженні; 3) брати участь у безпосередній перевірці доказів; 4) підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; 5) висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 6) знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді; 7) оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з вимогами частини шостої статті 22 КПК у перебігу судового провадження суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зобов`язаний створити потерпілому, як і іншим учасникам процесу, необхідні умови для реалізації його процесуальних прав, зокрема вжити заходів для забезпечення прибуття потерпілого в судове засідання, роз`яснити права, передбачені статтею 56 цього Кодексу, допитати його, надати можливість подавати докази, заявляти клопотання, висловлювати свою думку щодо клопотань сторін, виступати у судових дебатах, виражати власну позицію щодо питань, пов`язаних з притягненням обвинуваченого до кримінальної відповідальності, а за необхідності - запропонувати уточнити таку позицію.
Апеляційним переглядом встановлено, що в судовому засіданні 24.05.2021 року, яке відбулось за відсутності потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після долучення письмових доказів у справі прокурором було заявлено клопотання про оголошення перерви на стадії дослідження письмових доказів, втім суд не врахував вказане клопотання, закінчив з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейшов до судових дебатів.
25.05.2021 року потерпілий ОСОБА_11 здав до канцелярії суду клопотання про відновлення судового розгляду на стадії «дослідження письмових доказів» у справі №173/528/20 з підстав не повідомлення його належним чином про розгляд справи на 24.05.2021 року о 14.00 годині, шо є порушенням його права на справедливий суд та порушення засади змагальності сторін, як потерпілого у вказаному кримінальному провадженні. Копію зазначеного клопотання з відміткою суду про отримання потерпілий надав прокурору як підтвердження порушення його прав, та стороною обвинувачення про це було повідомлено суду.
Також, прокурор заявила клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, оскільки під час допиту потерпілого ОСОБА_17 в суді останній вказував на здійснення на нього тиску зі сторони родичів обвинуваченого ОСОБА_9 з метою уникнення останнім кримінальної відповідальності.
Втім, суд першої інстанції, не зважаючи на вказані порушення, 25.05.2021 року провів судові дебати, під час яких прокурор заявляла суду клопотання про відновлення судового розгляду, оскільки під час судових дебатів виникла потреба подати нові докази потерпілим, та просила суд відновити з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами з приводу додаткового дослідження обставин, після закінчення якого знову відкрити судові дебати, наполягаючи на неможливості проведення цієї стадії судового процесу, оскільки наявні порушення права сторони обвинувачення щодо здійснення своїх повноважень у відповідності до ст. 36 КПК України та порушення прав потерпілого на реалізацію його процесуальних прав як учасника судового провадження.
Крім того, частиною 1 статті 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Разом з цим, мотивувальна частина вироку містить певні суперечності з цього приводу.
Так, суд зазначив, що, стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_9 до крадіжки, вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної з проникненням у сховище, і аналізуючи зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, приходить до переконання про недоведеність вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що підпадає під дію норми п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Також з цих самих підстав, а саме через недоведеність вчинення саме ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд визнав необґрунтованою частину обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 та виключив з формулювання обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як попередня змова групою осіб.
Таким чином, дійшовши висновку про не доведення того факту, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України вчинено обвинуваченим ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_9 , ухвалив рішення про необхідність визнання останнього невинуватим та виправдання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується. Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказані клопотання сторони обвинувачення були відхилені, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, яка, в свою чергу, призвела до неправильних висновків суду, покладених в основу виправдувального вироку, які не відповідають фактичним обставинам справи.
Апеляційний суд в даному випадку дійшов висновку, що вищезазначені порушення є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності і одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у статті 370 КПК України.
Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.ч.2,3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень даним Кодексом.
З огляду на те, що клопотання про дослідження доказів у справі учасниками апеляційного провадження заявлене не було, колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані порушення у межах своїх повноважень.
Згідно з нормами ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та відповідних їм доказів без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінально-процесуальним законом саме на суд першої інстанції, а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на те, що допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, а також розглянути питання з приводу заявлених стороною обвинувачення клопотань, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4