ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 грудня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченої ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №00000395 від 21.04.2017 року за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 28 листопада 2018 року за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с.Біла Чортківського району Тернопільської області, зареєстрованої та мешканки АДРЕСА_1 , з вищою освітою, незаміжньої, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 виправдано у зв`язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів.
На вказаний вирок прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України, та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. та на підставі ч.5 ст.74, ч.1 п.2 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , пославшись при цьому на п.109 рішення ЄСПЛ по справі «Навальний та Офіцеров проти Росії» від 23.02.2016 р.,
__________________________________________________________________
ЄУНСС 727/5065/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Номер провадження 11-кп/822/187/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

оскільки, згідно ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили і показання цих свідків є правдивими, такими, що викривають ОСОБА_6 у вчиненні злочину.
Також прокурор вказував, що на час розгляду даного провадження судом ОСОБА_12 вважався несудимим в порядку ст.89 КК України, і якщо б він дав інші показання щодо ОСОБА_13 , йому б нічого не загрожувало, оскільки на той час закінчився іспитовий строк по вироку, яким його було засуджено за ч.4 ст.160 КК України із застосуванням ст.69, 75 КК України. Вважає, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 є належними та допустимими доказами.
Крім вказаного, апелянт зазначив, що судом першої інстанції безпідставно відкинуто як доказ протокол огляду від 27.10.2015р. мобільного телефону ОСОБА_14 .
На апеляційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_6 ОСОБА_7 та ОСОБА_15 подали заперечення, в якому просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок районного суду без змін, наводячи власні доводи на спростування вимог апелянта.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалась в тому, що вона, будучи суб`єктом виборчого процесу, вирішила реалізувати своє виборче право (право голосу) шляхом прийняття пропозиції(обіцянки) отримати неправомірну вигоду за голосування за окремого кандидата в депутати до Чернівецької міської ради ОСОБА_16
23 жовтня 2015 року близько 20 години ОСОБА_6 , перебуваючи за своїм місцем проживання в кімнаті №525 гуртожитку Чернівецького національного університету ім. Ю.Федьковича, розташованого на вул. Небесної Сотні, 2-А в м. Чернівцях, прийняла пропозицію, обіцянку від студента юридичного факультету зазначеного факультету ОСОБА_14 реалізувати своє виборче право (право голосу) шляхом голосування 25 жовтня 2015 р. під час виборів депутатів до Чернівецької міської ради за окремого кандидата від політичної партії «Рідне місто» ОСОБА_16 та отримати за це неправомірну вигоду на суму 250 грн., яка станом на час вчинення злочину перевищувала 3% розміру мінімальної заробітної плати.
Орган досудового розслідування кваліфікував такі дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.160 КК України, як прийняття пропозиції, обіцянки виборцем для себе неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій, пов`язаних із безпосередньою реалізацією ним свого права голосу (голосування за окремого кандидата на виборах), незалежно від фактичного волевиявлення особи та результатів голосування.
Суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження дійшов висновок про невинуватість ОСОБА_6 в межах пред`явленого їй обвинувачення, оскільки відсутні переконливі докази, які б доводили вину останньої, а також відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 квітня 2021 року скасовано ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 17 липня 2020 року та призначено новий судовий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачена та захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити без змін вирок районного суду.

Мотиви Суду.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ст.374 КПК України, у разі виправдання особи у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів погоджується з викладеною у вироку позицією районного суду щодо необхідності виправдання ОСОБА_6 з мотивів відсутності переконливих доказів, які б доводили винуватість останньої.

При визначенні порядку та обсягу дослідження доказів під час апеляційного розгляду, прокурором було заявлено клопотання про виклик та повторний допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 .

При цьому, апеляційний суд вжив заходів для забезпечення безпосереднього допиту вказаних свідків, відклав розгляд кримінального провадження, а прокурор у свою чергу зобов`язався забезпечити участь свідків у наступному судовому засіданні.

Однак, 20 грудня 2021 року прокурор під час апеляційного розгляду повідомив про неможливість забезпечення участі свідків, оскільки ОСОБА_14 перебуває за межами Чернівецької області та телефонного зв`язку з ним не встановлено, а ОСОБА_10 відсутня за адресою свого місця проживання, а номер її мобільного телефону не обслуговується. Тобто, місце перебування зазначених свідків не встановлено і на час проведення судового засідання встановити його є неможливим.

Клопотань про привід даних свідків прокурор не заявляв, а тому апеляційний суд позбавлений інших процесуальних можливостей забезпечити участь свідків обвинувачення у судовому засіданні. З 2018 року, за час апеляційного оскарження вироку районного суду сторона обвинувачення не спромоглася забезпечити прибуття свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 до апеляційного суду для участі в судовому засіданні.

Таким чином, колегія суддів не в змозі повторно безпосередньо допитати свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 та надати їм іншу, аніж суд першої інстанції, оцінку.

Необґрунтованими є і посилання прокурора в апеляційній скарзі на письмові докази у кримінальному провадженні протокол огляду предмету від 27 жовтня 2015 року (мобільний телефон, належний ОСОБА_14 ) та протокол огляду предмету від 28 жовтня 2015 року (ноутбук, належний ОСОБА_14 ).

Зокрема, з даних доказів не вбачається, того, що саме ОСОБА_6 сфотографувала належний їй паспорт громадянина України на фоні виборчого бюлетеня з відміткою напроти кандидата Білика № 14 у виборчому бюлетені. Не доведено прокурором також і того, що ОСОБА_6 переслала фото ОСОБА_10 чи просила ОСОБА_10 пересилати фото на телефон ОСОБА_14 .

З протоколу огляду телефону ОСОБА_14 неможливо встановити, в який спосіб фото паспорта ОСОБА_6 потрапило у володіння ОСОБА_10 , було воно переслане чи виконано безпосередньо на телефон ОСОБА_10 .

У ході апеляційного розгляду прокурором також не спростовано показання обвинуваченої в тій частині, що ОСОБА_10 в день голосування могла скористатися паспортом ОСОБА_6 і здійснити знімок паспорта ОСОБА_6 безпосередньо на свій мобільний телефон. Стороною обвинувачення також не спростовано, що на мобільному телефоні ОСОБА_6 не був встановлений мобільний додаток «Viber», через який нібито була надіслана фотографія бюлетеня ОСОБА_14 . Огляд телефону був проведений судом першої інстанції.

Для перевірки вищевказаних обставин стороною обвинувачення не було ініційовано проведення відповідних судових експертиз, а саме належних ОСОБА_6 , ОСОБА_14 і ОСОБА_10 мобільних телефонів.

На даний час ці речові докази втрачені та не можуть бути досліджені і перевірені належним чином.

Не витребувано стороною обвинувачення і списків виборців на виборчій дільниці за № 730506 за адресою: м. Чернівці вул. Небесної Сотні, 4-Д, до яких, за твердженням прокурора, була включена ОСОБА_6 , та отримала виборчий бюлетень і поставила особистий підпис за його отримання, а тому таке формулювання обвинувачення також є припущенням.

Відповідно до ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, зокрема винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, покладається на прокурора.

Згідно ст.62 Конституції України, згідно зі ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Разом з тим, судом першої інстанції помилково виправдано ОСОБА_6 з підстав відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України.

Помилковим є висновок районного суду про те, що ОСОБА_16 не є суб`єктом виборчого процесу, оскільки останній відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеві вибори» став суб`єктом виборчого процесу як кандидат у депутати, а тому виборець, який прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду за голосування 25 жовтня 2015 року під час місцевих виборів, за окремого кандидата в депутати до Чернівецької міської ради, підлягав кримінальній відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 160 КК України.

Однак колегією суддів встановлено, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю з вищенаведеної підстави.

При цьому, колегія суддів зауважує, що виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_6 скасовується не з підстав істотного порушення прав обвинуваченої, а з підстав, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки рішення про виправдання постановлено з невідповідних на те процесуальних підстав.

Постановляючи ухвалу про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України, колегія суддів не погіршує правове становище ОСОБА_6 , а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.284, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 28 листопада 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України скасувати.
Кримінальне провадження №00000395 від 21.04.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.160 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.
Речові докази у кримінальному провадженні:
- мобільний телефон «Samsung» повернути ОСОБА_6 ;
- роздруківки, скриншоти з мобільного телефону «iPhone 5S» та соціальної мережі «ВКонтакте» (Т.1 а.п.227-247, 210-211, 221-222) залишити в матеріалах кримінального провадження.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

21.12.2021 року
(дата засвідчення копії)