Номер провадження: 11-кп/813/426/22
Номер справи місцевого суду: 494/1135/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.06.2021 року у кримінальному провадженні №0000151 від 15.04.2014 року щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мар`ївка Сахновщинського району Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Строк відбуття покарання обвинуваченого ОСОБА_9 обчислюється з 18.06.2021 року.
Вироком суду до обвинуваченого ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.
15.04.2014 року, близько 00:30 год., ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 (матеріали відносно яких виділені в окреме провадження), і ОСОБА_12 (який не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність), з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого на АДРЕСА_2 , який на підставі договору оперативної оренди об`єкта нерухомості від 01.02.2014 року перебуває у використанні ФОП « ОСОБА_13 ».
З метою реалізації злочинного наміру вказані особи розподілили між собою злочинні дії. Шляхом пошкодження запорів вхідних дверей та дверної металевої решітки металевим прутом, який належить ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 проникли в приміщення вказаного магазину, а ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тим часом знаходились поблизу входу та спостерігали за оточуючою обстановкою.
ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » стали поступово виносити з торгового залу та підсобного приміщення майно (товарно-матеріальні цінності), які належать ФОП « ОСОБА_13 », після чого передавали його через дверний прохід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а саме:
-морозиво «Славутич», 2 шт., вартістю по 36,00 грн. за 1 шт., на суму 72,00 грн.;
-печиво двох видів в одній упаковці, середньою вартістю 31,50 грн. за 1 кг, вагою 1,54 кг, на суму 48,51 грн.;
-рулет, 2 шт., вартістю 10,00 грн. за 1 шт., на суму 20,00 грн.;
-ковбасу, 1 палиця, вартістю 26,80 грн.;
-ковбасу, 1 палиця, вартістю 13,10 грн.;
-сарделі в упаковці, вагою 1,606 кг, вартістю 45,00 грн. за 1 кг, на суму 72,27 грн.;
-морозиво «Рожок», 6 шт., вартістю 8,00 грн. за 1 шт., на суму 48,00 грн.;
-морозиво «Пломбір», 2 шт., вартістю 3,70 грн. за 1 шт., на суму 7,40 грн.;
-морозиво «Стакан», 1 шт., вартістю 4,40 грн.;
-морозиво «Пломбір», 1 шт., вартістю 5,50 грн.;
-морозиво «Дзвіночок», 1 шт., вартістю 3,80 грн.;
-морозиво «Розкіш», 1 шт., вартістю 5,50 грн.;
-морозиво «Каштан», 7 шт., вартістю 4,70 грн. за 1 шт., на суму 32,90 грн.;
-морозиво «Арбузко», 7 шт., вартістю 4,20 грн. за 1 шт., на суму 29,40 грн.;
-сумку господарську, 6 шт., вартістю 14,00 грн. за 1 шт., на суму 84,00 грн.;
-сир «Голландський», вагою 0,100 кг, вартістю 68,00 грн. за 1 кг, на суму 6,80 грн.;
-чіпси «Lays», 3 пачки вагою 0,150 кг, вартістю 45,00 грн.;
-сосиски «Кроха», вагою 0,370 кг, вартістю 40,00 грн. за 1 кг, на суму 14,80 грн.;
-чіпси «Lays», 2 пачки, вагою 0,080 кг, вартістю 4,00 грн. за 1 шт., на суму 8,00 грн.;
-цукерки «Ассорті», 1 коробка, вартістю 27,00 грн.;
-ніж кухонний, 1 шт., вартістю 16,00 грн.;
-ніж кухонний, 1 шт., вартістю 11,80 грн.;
-сир «Російський», вагою 0,67 кг, вартістю 68,00 грн. за 1 кг, на суму 45,56 грн.;
-шоколад «Чайка», 4 шт., вартістю 7,50 грн. за 1 шт., на суму 30,00 грн.;
-шоколад «Roshen», 7 шт., вартістю 11,00 грн. за 1 шт., на суму 77,00 грн.;
-шоколад «Roshen», 6 шт., вартістю 9,00 грн. за 1 шт., на суму 54,00 грн.;
-шоколад «Roshen», 3 шт., вартістю 13,60 грн. за 1 шт., на суму 40,80 грн.;
-батарейки, 8 шт., вартістю 1,50 грн. за 1 шт., на суму 12,00 грн.;
-напій «Rogers», 4 баночки (0,5 л), вартістю 12,20 грн. за 1 шт., на суму 48,80 грн.;
-напій «Non stop», 5 баночок (0,5 л), вартістю 12,00 грн. за 1 шт., на суму 60,00 грн.;
-напій «Burn», 2 баночки (0,25 л), вартістю 13,60 грн. за 1 шт., на суму 27,20 грн.;
-напій «Red bull», 1 баночку (0,25 л), вартістю 18,35 грн.;
-згущене молоко, 3 пляшки, вартістю 18,85 грн. за 1 шт., на суму 56,55 грн.;
-згущене молоко, 2 баночки, вартістю 13,00 грн. за 1 шт., на суму 26,00 грн.;
-каву «Jacobs», 2 баночки (100 г), вартістю 56,50 грн. за 1 шт., на суму 113,00 грн.;
-каву «Jacobs», 2 упаковки (70 г), вартістю 33,50 грн. за 1 шт., на суму 67,00 грн.;
-напій «Non stop», 3 пляшки (1 л), вартістю 10,00 грн. за 1 шт., на суму 30,00 грн.;
-напій «Бренді кола», 2 пляшки (0,33 л), вартістю 12,20 грн. за 1 шт., на суму 24,40 грн.;
-напій «Ром кола», 1 пляшку (0,33 л), вартістю 12,20 грн. за 1 шт., на суму 12,20 грн.;
-напій «Джин тонік», 2 пляшки (0,33 л), вартістю 12,20 грн. за 1 шт., на суму 24,30 грн.;
-напій «Shake», 7 пляшок (0,33 л), вартістю 10,50 грн. за 1 шт., на суму 73,50 грн.;
-напій «Pit bull», 17 пляшок (0,5 л), вартістю 7,10 грн. за 1 шт., на суму 120,70 грн.;
-мінеральна вода «Ессентуки», 9 пляшок (1 л), вартістю 9,30 грн. за 1 шт., на суму 83,70 грн.;
-спиртний напій «Цілющий», 6 пляшок (0,5 л), вартістю 24,50 грн. за 1 шт., на суму 147,00 грн.;
-вино «Кагор», 1 пляшка (0,7 л), вартістю 35,75 грн.;
-напій «Coca cola», 12 баночок (0,25 л), вартістю 4,00 грн. за 1 шт., на суму 48,00 грн.;
-піну для гоління, 1 шт., вартістю 32,50 грн.;
-миючий засіб «Clin», 1 шт., вартістю 21,50 грн.;
-духи, 1 шт., вартістю 93,00 грн.;
-одеколон, 1 шт., вартістю 20,00 грн.;
-калькулятор, 1 шт., вартістю 60,00 грн.;
-сир плавлений, 4 шт.(0,1 кг), вартістю 2,00 грн. за 1 шт., на суму 8,00 грн.;
-гумку «Orbit», 18 пачок, вартістю 3,80 грн. за 1 шт., на суму 68,40 грн.;
-гумку «Eclipse», 17 пачок, вартістю 4,50 грн. за 1 шт., на суму 76,50 грн.;
-рукавички робочі, 8 пар, вартістю 5,00 грн. за 1 шт., на суму 40,00 грн.;
-каву «Mac coffee», 32 шт. (20 г), вартістю 1,40 грн. за 1 шт., на суму 44,80 грн.;
-насіння смажене, 20 пачок (90 г), вартістю 2,50 грн. за 1 шт., на суму 50,00 грн.;
-напій «Pepsi», 1 пляшка (2 л), вартістю 12,50 грн.;
-напій «Sprite», 2 пляшки (2 л), вартістю 12,50 грн. за 1 шт., на суму 25,00 грн.;
-напій «Coca cola», 1 пляшка (1,5 л), вартістю 10,50 грн.;
-напій «Fanta», 1 пляшка (1,5 л), вартістю 10,50 грн.;
-зубочистки, 1 пачка, вартістю 2,50 грн.;
-крем для взуття, 3 шт., вартістю 4,75 грн. за 1 шт., на суму 14,25 грн.;
-стругачку для олівців, 16 шт., вартістю 1,70 грн. за 1 шт., на суму 27,20 грн.;
-стругачку для олівців, 7 шт., вартістю 0,60 грн. за 1 шт., на суму 4,20 грн.;
-батончик «Эмилио», 1 пачка (16 шт.), вартістю 2,50 грн., на суму 40,00 грн.;
-м`ясо копчене в упаковці (1 кг), 1 шт., вартістю 32,00 грн.;
-одеколон, 3 шт., вартістю 6,90 грн. за 1 шт., на суму 20,70 грн.;
-запальнички (чорного кольору), 9 шт., вартістю 2,25 грн. за 1 шт., на суму 20,25 грн.;
-запальнички (різнокольорові), 10 шт., вартістю 3,50 грн. за 1 шт., на суму 35,00 грн.;
-сосиски «Кроха», 1 упаковка вагою 4,71 кг, вартістю 40,00 грн. за 1 кг, на суму 188,40 грн.;
-напій «Revo», 6 баночок (0,5 л), вартістю 15,60 грн. за 1 шт., на суму 93,60 грн.;
-газовану воду «Мастер фрутс», 1 пляшка (3 л), вартістю 5,50 грн.
Вказане викрадене майно (товарно-матеріальні цінності), яке належить ФОП « ОСОБА_13 », на загальну суму 2935,69 грн. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 помістили у викрадені господарські сумки та спільно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 з місця скоєння злочину втекли та розпорядились викраденим на свій власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості та кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, посилаючись на його суворість та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, не врахування інформації щодо стану його здоров`я, порушення права на захист. Обвинувачений просить вирок суду змінити та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання з іспитовим строком.
Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілої ОСОБА_13 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась.
Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 28.09.2015 року, кримінальне провадження №0000151 від 15.04.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 надійшло для розгляду до Березівського районного суду Одеської області (справа №494/1068/14-к (а.п.1).
Згідно відомостей ЄДРСР вироком Березівського районного суду Одеської області від 06.06.2018 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (справа №494/728/18, провадження №1-кп/494/81/18).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.08.2018 року задоволено клопотання прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_14 про відмову від апеляційної скарги на вирок Березівського районного суду Одеської області від 06.06.2018 року відносно ОСОБА_11 та закрито апеляційне провадження (єдиний унікальний номер справи №494/728/18).
21.10.2019 року Березівським районним судом Одеської області ухвалено вирок, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання (справа №494/1068/14-к, провадження №1-кп/494/64/19).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20.08.2020 року вирок Березівського районного суду Одеської області від 21.10.2019 року відносно ОСОБА_10 залишено без змін (єдиний унікальний номер справи №494/1068/14-к, номер провадження апеляційного суду №11-кп/813/40/20).
Ухвалою Березівського районного суду Одеської області від 04.10.2019 року, в ході розгляду справи №494/1068/14-к, провадження №1-кп/494/64/19, матеріали кримінального провадження №0000151 від 15.04.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, виділено в окреме провадження (а.п.33).
За результатами розгляду вказаних виділених матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , судом першої інстанції ухвалено оскаржений вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено вищевказане покарання.
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання та прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання шляхом застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, особу винного, його характеристику за місцем мешкання, визнав в якості обставини, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, та призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.
Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п.3 ч.1 ст.65 КК України поняття «особа винного».
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, з урахуванням сукупності фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак обвинуваченого, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, його ролі у скоєному протиправному діянні та поведінки після вчинення злочину, які існували на момент прийняття такого рішення та мали важливе значення для вибору покарання та рішення щодо його реального відбування, належним чином всіх обставин кримінального провадження не врахував.
Зокрема, судом першої інстанції не було надано належної та достатньої оцінки тим обставинам, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав себе винним у скоєному.
З матеріалів справи убачається, що в даному кримінальному провадженні завдана потерпілій ОСОБА_13 матеріальна шкода відшкодована в повному обсязі, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.
Крім того, оцінюючи доводи апеляційної скарги в частині можливості застосування при призначенні покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, колегія суддів враховує інформацію щодо стану здоров`я обвинуваченого, надану Комунальним некомерційним підприємством Харківської обласної ради «Обласним психоневрологічним диспансером» за вих.№3091 від 15.11.2021 року, відповідно до якої: ОСОБА_9 спостерігається в КНП «ОПД» з 04.12.2003 року; неодноразово знаходився на обстеженні і лікуванні в Харківській обласній клінічній психіатричній лікарні №3 і Обласній психіатричній лікарні №1 (Стрелече), останній раз з 22.06.2016 року по 09.07.2016 року. ОСОБА_9 постановлено діагноз: легка розумова відсталість з вираженою емоційно-вольовою нестійкістю. Обвинувачений є інвалідом 3 групи з дитинства.
Наведені обставини дають підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без його ізоляції від суспільства із застосуванням при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст. 65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи відсутність претензій у потерпілої, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав свою вину, є інвалідом 3 групи з дитинства, враховуючи положення ст. 2 КПК, яка передбачає завдання кримінального судочинства, та керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 можливо досягти без його ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За наведених обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів визнає обґрунтованими, а тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні.
Крім того, з оскарженого вироку вбачається невірне визначення судом першої обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, з огляду на таке.
Відповідно до підпункту 5 п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазнаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Частиною 4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог закону, оскільки кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що суперечить вимогам ч.4 ст.67 КК України.
Встановлені апеляційним судом обставини також свідчать про наявність підстав для зміни вироку суду шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ч. 2 ст. 409 КПК регламентовано, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може також бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням встановлених судом обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, заслуговують на увагу, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання, а також в частині виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 18.06.2021 року, яким ОСОБА_9 засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Звільнити засудженого ОСОБА_9 з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4