ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/469/22 Справа № 179/1364/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000064 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оленівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимий 20 квітня 2021 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України у вигляді громадських робіт строком 200 (двісті) годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 місяця арешту.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, шляхом переведення менш суворого виду покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2021 року в більш суворий вид та остаточно призначено покарання у виді 1 місяця 16 днів арешту.
Як встановлено судом, 20 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджений вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України, згідно якого призначено покарання у виді 200 (двісті) годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 21 травня 2021 року.
03 червня 2021 року вказаний вирок суду надійшов для виконання до Магдалинівського районного сектору Філії Державної установи «Центру пробації» у Дніпропетровській області.
15 червня 2021 року у приміщенні Магдалинівського районного сектору Філії Державної установи «Центру пробації» у Дніпропетровській області, розташованого за адресою: вул. Центральна, 46, смт Магдалинівка Дніпропетровської області, відповідно до вимог ст. ст. 37, 40 Кримінального виконавчого кодексу України, засуджений ОСОБА_7 тав на облік та був особисто ознайомлений й під розписку з порядком та умовами відбування, призначеного судом покарання та попереджений про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, у разі ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, про що ним особисто складено підписку на підставі п. 7 глави 2 розділу IV Порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 29 січня 2019 року № 272/5.
15 червня 2021 року засідженому ОСОБА_7 під особистий розпис було вручено направлення за вихідним № 21/13/649-21 на відбування громадських робіт до Магдалинівської селищної ради на підставі п. 4 гл. 2 розділу VII Порядку.
Розпорядженням голови Магдалинівської селищної ради № 127-од від 16 червня 2021 року, засудженому ОСОБА_7 визначено виконання громадських робіт у вигляді вирубки чагарників та скошування рослинності на території кладовища с. Оленівка, Новомосковського (Магдалинівського) району, Дніпропетровської області, які підлягають виконанню з 17 червня 2021 року по 30 серпня 2021 року.
Згідно повідомлення Магдалинівської селищної ради від 22 червня 2021 року, ОСОБА_7 до Магдалинівської селищної ради для відпрацювання громадських робіт, починаючи з 17 червня 2021 року не з`явився.
Засуджений ОСОБА_7 , будучи особисто ознайомлений з умовами і порядком відбування покарання, та попереджений про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання, усвідомлюючи наявність обов`язку відбування призначеного йому покарання, умисно, незаконно, з метою ухилення від відбування покарання, не маючи поважних причин, в період з 17 червня 2021 року по 22 червня 2021 року не прибув до Магдалинівської селищної ради для складання графіку та відпрацювання громадських робіт, чим ухилився від подальшого відбування кримінального покарання у виді громадських робіт визначених вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20.04.2021 року у справі №179/1726/20, що виразилося у свідомій бездіяльності, яка полягала у нез`явленні для виконання робіт.
За фактом порушення порядку та умов відбування покарання, ОСОБА_7 25 червня 2021 року попереджений начальником Магдалинівського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області про наслідки ухилення від відбування покарання, однак в подальшому знову допустив відповідні порушення.
Так, з метою повного відбування покарання у вигляді громадських робіт, засудженому ОСОБА_7 продовжено термін відпрацювання громадських робіт та 25 червня 2021 року складено Графік виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_7 на період з 25 червня 2021 року по 30 червня 2021 року, і 30 червня 2021 року складено Графік виходу на роботу засудженого до громадських робіт ОСОБА_7 на період з 01 липня 2021 по 30 липня 2021 року, відповідно до яких встановлено кількість годин відпрацювання громадських робіт: 25 червня 2021 - з 12.00 год. до 16.00 год.; з 29 червня 2021 по 30 липня 2021 року щоденно з 8.00 год. до 12.00 год., крім вихідних днів, та визначено види суспільно-корисних робіт: скошування буряну на території кладовища, розташованого по вул. Шевченка в с. Оленівка Магдалинівської об`єднаної громади.
Проте, засуджений ОСОБА_7 , приступивши до виконання громадських робіт, продовжуючи свою злочинну бездіяльність, будучи особисто ознайомлений з умовами і порядком відбування покарання, та попереджений про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання, усвідомлюючи наявність обов`язку відбування призначеного йому покарання, умисно, незаконно, з метою ухилення від відбування покарання, з мотивів зневажливого ставлення до правосуддя, без поважних причин, допустив систематичне невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, чим відповідно до ч.3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Зокрема, ОСОБА_7 в період з 21 липня 2021 року по 30 липня 2021 року не відпрацював жодної години громадських робіт, та ухилився від подальшого відбування кримінального покарання у виді громадських робіт визначених вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2021 року у справі №179/1726/20, шляхом умисного невиконання обов`язку безоплатно виконувати встановлені Графіком виходу на роботу засудженого від 25 червня 2021 року громадські роботи, що виразилося у свідомій бездіяльності, яка полягала у нез`явленні для виконання робіт, та прямій, особисто неодноразово висловленій відмові виконувати такі роботи.
30 липня 2021 року Магдалинівським районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Дніпропетровській області здійснено перевірку виконання покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 , в ході якої було встановлено, що останній без поважних причин на громадських роботах був відсутній. У зв`язку з цим, 06 червня 2021 року ОСОБА_7 , відповідно до ч. 1 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України, винесене письмове попередження про те, що в разі продовження ним порушень порядку і умов відбування покарання у виді громадських робіт, він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по ч. 2 ст. 389 КК України.
Станом на 19 серпня 2021 року, засуджений ОСОБА_7 не відпрацював призначене вказаним вироком суду кримінальне покарання у вигляді 132 години громадських робіт, що знайшло своє відображення в табелях виходу на роботу засудженого за липень 2021 року, чим порушив порядок та умови відбування покарання, ухиляючись від його відбування.
Таким чином, ОСОБА_7 з мотивів зневажливого ставлення до правосуддя, умисно ухилився від відбування призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт шляхом систематичного невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання та невиходу більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України ухиленні від покарання не пов`язаного з позбавленням волі, а саме ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту строком на один місяць.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 - вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2021 року у вигляді 200 годин громадських робіт перевести в 25 днів арешту, з розрахунку, що одному дню арешту відповідає вісім годин громадських робіт.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2021 року, і визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту строком на один місяць шістнадцять днів.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор зазначає, що суд призначив покарання ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, при цьому, формально вказав ст. 71 КК України, однак фактично застосував лише положення ст. 72 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив скасувати вирок суду першої інстанції.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного йому покарання, оскільки суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, проте фактично застосував лише положення ст. 72 КК України, а положення ст. 71 КК України були вказані лише формально, але не застосовано.
Колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, приходить до висновку про слушність та обґрунтованість таких доводів прокурора, однак, вважає за необхідне вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Як вбачається із оскаржуваного вироку, судом на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, шляхом переведення менш суворого виду покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2021 року в більш суворий вид та остаточно призначено покарання у виді 1 місяця 16 днів арешту.
При цьому, положеннями ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Водночас, відповідно до мотивувальної та резолютивної частин вироку, суд першої інстанції положення ст. 71 КК України взагалі не застосував, тобто, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не застосував ні самі положення ст. 71 КК України, ні принцип приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеним в даному кримінальному провадженні.
Незастосування вказаних норм закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції позбавляє колегію суддів вирішити дане питання в ході апеляційного перегляду, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виходити за межі як апеляційної скарги, так і обсягу обставин та положень, які були встановлені і застосовані місцевим судом.
З огляду на викладене, а також, на те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасувати вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, колегія суддів наголошує, що доводи апеляційної скарги прокурора підлягають врахуванню судом першої інстанції в ході нового розгляду та призначення покарання обвинуваченому.
Тож, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4