У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 грудня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 на постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 від 19.11.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

Представники ОСОБА_6 адвокати ОСОБА_5 , ОСОБА_8

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою скасувати постанову слідчого про закриття кримінального провадження.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 на постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 від 19.11.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Апелянт не погоджується з оскаржуваною ухвалою, вважає її незаконною, необґрунтованою, необ`єктивною.

Вказує, що слідчим не було вжито всіх заходів спрямованих на всебічне, повне та неупереджене розслідування по даному кримінальному провадженню. Так слідчим під час досудового розслідування не проведено достатніх слідчих дій з метою перевірки та встановлення відомостей, викладених у заяві про кримінальне правопорушення, а отримані відомості в повній мірі не досліджені, їм не надано об`єктивної оцінки. Зокрема, не враховано, що свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підтвердили факт здійснення будівельних робіт і встановлення обладнання. Сам ОСОБА_11 підтвердив, що замовляв у ФОП ОСОБА_6 роботи, які були виконані і оплачені від імені фермерських господарств.

Звертає увагу, що в діях ОСОБА_11 наявний склад кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 КК України, оскільки з самого початку ОСОБА_11 уклав договори виключно в усній формі з ФОП ОСОБА_6 від імені фермерських господарств та умисно не підписував акти про передачу прийом наданих послуг, для можливості в подальшому пред`явити позови про нібито безпідставно перераховані кошти. В результаті вказані особи отримали і послуги, і обладнання, і матеріали для будівельних робіт, і повернули сплачені ними кошти. Вважає, що такі факти підтверджуються рішеннями господарських судів різних інстанцій, якими позовні вимоги ФГ «МТД» і ФГ «Основа» про стягнення грошових коштів з ФОП ОСОБА_6 було задоволено.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області розслідувалось кримінальне провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України.

Кримінальне провадження розпочате на підставі заяви ФОП ОСОБА_6 про те, що між ФОП ОСОБА_6 і ОСОБА_11 був укладений усний договір підряду, за яким ФОП ОСОБА_6 зобов`язався організувати закупівлю та доставку матеріалів для монтажу теплої підлоги, водопостачання, каналізації, опалення у приватному будинку по АДРЕСА_1 . Після виконання робіт ФОП ОСОБА_6 надіслало ФГ «МТД», засновником якого є ОСОБА_11 рахунок. ФГ «МТД» оплатило рахунок на суму 605 800 грн., однак акт прийому-передачі наданих послуг не підписало.

Крім того, між тими ж особами також був укладений усний договір будівельного підряду, за яким ФОП ОСОБА_6 зобов`язувався провести ремонтні роботи, зокрема, монтажу опалення, водопроводу, каналізації та котельної за тією ж адресою. Після виконання робіт ФОП ОСОБА_6 надіслало рахунок ФГ «МТД» на прохання ОСОБА_11 , який ФГ оплатило в сумі 250 000 грн.

Також, ФОП ОСОБА_6 і ОСОБА_11 уклали договір будівельного підряду і після виконання всіх робіт ФГ «МТД» сплатило ФОП ОСОБА_6 за рахунком 639 270 грн. 16 коп., однак акт прийому-передачі послуг не підписало.

Крім того, 10.10.2018 року з ОСОБА_11 був укладений договір №10/10, після виконання якого ФГ «Основа», засновником якого також є ОСОБА_11 , сплатило за рахунком 622 800 грн., і відмовилось від підписання акту прийому-передачі послуг. Стверджує, що ФОП ОСОБА_6 виконав усі зобов`язання перед ОСОБА_11 , а останній від імені різних фермерських господарств, засновником яких він є, повністю оплатив такі послуги, хоча від підписання актів прийому-передачі відмовився. Однак, після сплину значного часу ОСОБА_11 подав чотири позови від імені вказаних фермерських господарств про стягнення з ФОП ОСОБА_6 «помилково» і «безпідставно» сплачених ними грошових коштів, вказавши, що за домовленістю між сторонами ФОП ОСОБА_6 зобов`язався організувати і виконати монтаж віконних алюмінієвих конструкцій у квартирі по АДРЕСА_2 , однак не виконав свої зобов`язання. Зазначені вище суми були стягнуті судом з ФОП ОСОБА_6 на користь фермерських господарств. Вважає, що не підписавши акти прийому-передачі виконаних послуг, засновники фермерських господарств ОСОБА_11 і ОСОБА_12 створили умови для подальшого повернення сплачених ними коштів через суд, тобто вчинили шахрайство кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України.

За наслідками досудового розслідування постановою слідчого від 19.11.2021 року кримінальне провадження закрите на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з даним рішенням представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_5 , звернувся до слідчого судді зі скаргою, в якій просив скасувати дану постанову слідчого.

Відмовляючи в задоволенні скарги, слідчий суддя зазначив, що дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчим всебічно, повно та об`єктивно досліджені всі обставини справи та надана оцінка всіх зібраних та перевірених доказів, а постанова слідчого про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, є законною та обґрунтованою.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно з вимогами ч.2 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Отже, закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому прийняття рішення про його закриття можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності.

За змістом ст. 110 КПК України постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ньому має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту прав та відповіді на усі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу. Мотивувальна частина постанови про закриття кримінального провадження повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви такого рішення, їх обґрунтування з посиланням на положення цього Кодексу.

З огляду на сутність та підсумковий характер рішення про закриття кримінального провадження в загальній динаміці кримінального процесу, особливе значення набуває забезпечення його своєчасності, законності та обґрунтованості. Адже передчасне прийняття такого рішення стороною обвинувачення не відповідає вимозі проведення ефективного розслідування та завданню поновлення прав особи, що постраждала від злочину. Так, ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошує, що ст. 3 КЗПЛ вимагає від органів влади проведення ефективного офіційного розслідування, а неодноразове закриття кримінального провадження і його поновлення стосовно заявника слід розглядати як неефективність розслідування та затягування провадження справи (рішення у справі «Никоненко О. проти України», «Сорокоходов Д. проти України»). Згідно з мінімальними критеріями ефективності, які ЄСПЛ визначив у своїй практиці, таке розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю («Мута проти України»). Ретельність розслідування означає, що органи влади завжди повинні намагатися добросовісно з`ясувати, що трапилося й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Під час досудового слідства національні органи влади не повинні приймати безпідставні рішення про закриття справи або зупинення досудового слідства, оскільки це може призвести, в тому числі, до закінчення строку давності, без вжиття необхідних заходів та зробити неможливим подальше провадження.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що слідчим при закритті кримінального провадження вказаних вище вимог у повному обсязі дотримано не було.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області розслідувалось кримінальне провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України. Кримінальне провадження розпочате на підставі заяви ФОП ОСОБА_6 про те, що між ФОП ОСОБА_6 і ОСОБА_11 був укладений усний договір підряду, за яким ФОП ОСОБА_6 зобов`язався організувати закупівлю та доставку матеріалів для монтажу теплої підлоги, водопостачання, каналізації, опалення у приватному будинку по АДРЕСА_1 . Після виконання робіт ФОП ОСОБА_6 надіслало ФГ «МТД», засновником якого є ОСОБА_11 , рахунок. ФГ «МТД» оплатило рахунок на суму 605 800 грн., однак акт прийому-передачі наданих послуг не підписало.

Крім того, між тими ж особами також був укладений усний договір будівельного підряду, за яким ФОП ОСОБА_6 зобов`язувався провести ремонтні роботи, зокрема, монтажу опалення, водопроводу, каналізації та котельної за тією ж адресою. Після виконання робіт ФОП ОСОБА_6 надіслало рахунок ФГ «МТД» на прохання ОСОБА_11 , який ФГ оплатило в сумі 250 000 грн.

Також, ФОП ОСОБА_6 і ОСОБА_11 уклали договір будівельного підряду і після виконання всіх робіт ФГ «МТД» сплатило ФОП ОСОБА_6 за рахунком 639 270 грн. 16 коп., однак акт прийому-передачі послуг не підписало.

Крім того, 10.10.2018 року з ОСОБА_11 був укладений договір №10/10, після виконання якого ФГ «Основа», засновником якого також є ОСОБА_11 , сплатило за рахунком 622 800 грн., і відмовилось від підписання акту прийому-передачі послуг. Стверджує, що ФОП ОСОБА_6 виконав усі зобов`язання перед ОСОБА_11 , а останній від імені різних фермерських господарств, засновником яких він є, повністю оплатив такі послуги, хоча від підписання актів прийому-передачі відмовився. Однак, після сплину значного часу ОСОБА_11 подав чотири позови від імені вказаних фермерських господарств про стягнення з ФОП ОСОБА_6 «помилково» і «безпідставно» сплачених ними грошових коштів, вказавши, що за домовленістю між сторонами ФОП ОСОБА_6 зобов`язався організувати і виконати монтаж віконних алюмінієвих конструкцій у квартирі по АДРЕСА_2 , однак не виконав свої зобов`язання. Зазначені вище суми були стягнуті судом з ФОП ОСОБА_6 на користь фермерських господарств.

В ході досудового розслідування слідчим було допитано ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , досліджені фінансово-господарськи, бухгалтерські документи з приводу закупівель будівельних матеріалів, досліджені рішення господарських судів різних інстанцій, якими встановлено певні факти, відповідні їм правовідносини, що стосуються обставин справи.

За наслідками досудового розслідування постановою слідчого від 19.11.2021 року кримінальне провадження закрите на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України через відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження слідчий зазначив, що між ФОП ОСОБА_6 і ОСОБА_11 , від імені різних фермерських господарств виникли договірні стосунки, які відносяться до цивільно-правових відносин, а спірні питання, які виникли між вказаними особами вирішуються у встановленому законом порядку, в межах цивільного судочинства. Крім того, вказав, що рішення суду має преюдиціальне значення, дані факти вже встановлені судом, оскаржувати їх необхідно лише в судовому порядку, а тому кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході проведення досудового розслідування слідчим, не прийнято рішення з приводу усіх викладених у заяві ОСОБА_6 відомостей про вчинення кримінального правопорушення, не проаналізовано сукупність доказів, які були отримані під час проведення досудового розслідування та не надано їм правильної юридичної оцінки. За такого, слідчий прийшов до невірного та передчасного висновку, що між ФОП ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , від імені різних фермерських господарств, виникли цивільно-правові відносини.

Усунути вказані істотні порушення можливо лише шляхом скасування постанови про закриття кримінального провадження та належного виконання слідчим вимог кримінального процесуального закону щодо проведення повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин кримінального провадження.

Зазначені недоліки залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 , слідчий суддя не приділив уваги змісту постанови слідчого на предмет дотримання вимог ст. 110 КПК України щодо мотивів прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК.

Слідчим суддею не проаналізовані матеріали справи щодо повноти досудового розслідування. Натомість, надані матеріали кримінального провадження викликають сумніви у дотриманні органом слідства принципу повноти досудового розслідування задля встановлення обставин кримінального правопорушення.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у даному випадку дії органу досудового розслідування суперечать загальним засадам та завданням кримінального провадження, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою постанову слідчого про закриття кримінального провадження слід скасувати, з направленням матеріалів кримінального провадження органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. 303, 376, 405, 406, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 грудня 2021 року, якою відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 на постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 від 19.11.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою скаргу представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 на постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 від 19.11.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, задовольнити.

Постанову слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_7 від 19.11.2021 року про закриття кримінального провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України, скасувати.

Матеріали кримінального провадження № 0000334 від 01.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 190 КК України направити прокурору для проведення досудового розслідування.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді