Справа № 991/476/22
Провадження №11-сс/991/86/22
Слідчий суддя - ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

адвоката ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.01.2022, якою частково задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» модель SM-A-715F/DSI, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вилучений 21 січня 2022 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною останньому розпоряджатися та користуватися цим майном, у кримінальному провадженні № 0000323,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного судового рішення
і встановлені судом першої інстанції обставини
Ухвалою слідчого судді від 27.01.2022 було частково задоволено клопотання прокурора та накладено арешт на мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» модель SM-A-715F/DSI, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вилучений 21 січня 2022 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною останньому розпоряджатися та користуватися цим майном.
Слідчим суддею встановлено наступні обставини.
У провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 0000323 від 22 червня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки (недонарахування та несплата податкових зборів на суму понад 43.000.000,00 гривень).
Так, з грудня 2019 по лютий 2020 року ТОВ «Декоплюс» реалізовано об`єкти нерухомості: машино-місця та одне веломісце житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташовані за адресами: АДРЕСА_2 , фізичній особі ОСОБА_9 за балансовою вартістю 6 723 750 грн, які ним через декілька днів були реалізовані за ціною наближеною до ринкової, що в декілька разів перевищувала вартість набуття, всього на суму 31 656 600 грн, за версією слідства, за участі відділу продажу житлового комплексу «Французький квартал 2» під брендом « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Буд девелопмент»).
21 січня 2022 року детективами НАБУ проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» модель SM-A-715F/DSI, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , який може бути використаним як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
21 січня 2022 року мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» було визнано речовим доказом у цьому кримінальному провадженні та винесено постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи вказаного телефону.
Слідчий суддя погоджується з позицією детектива НАБУ, що вилучене майно належить до речових доказів, відповідно до вимог ст. 98 КПК України, оскільки містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у зв`язку з чим є підстави для накладення на нього арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.
На даному етапі кримінального провадження, за переконанням слідчого судді, потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження. Крім того, накладення арешту на вказане майно, із забороною розпорядження та користування, забезпечить запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Вимога клопотання прокурора САП у частині заборони відчуження майна, на яке він просить накласти арешт, задоволенню не підлягає, оскільки, у разі задоволення клопотання, має заборонятися чи обмежуватися лише розпорядження або користування майном.

Вимоги апеляційної скарги
і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.01.2022, адвокатом ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу із доповненнями, у якій ним ставиться вимога про скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової, якою слід відмовити у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на мобільний телефон «Samsung Galaxy A71».
За твердженнями адвоката, ухвала слідчого судді від 27.01.2022 підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків слідчого судді, викладених в оскаржуваній ухвалі, фактичним обставим кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційної скарги адвокатом ОСОБА_6 наведені наступні доводи.
Матеріли клопотання про арешт майна та оскаржувана ухвала від 27.01.2022 не містять жодних фактичних даних, які б вказували на ймовірне вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, зокрема, про ймовірні можливі умисні дії службових осіб ГУ ДПС у м. Києві, які б можливо було кваліфікувати за вказаною нормою закону про кримінальну відповідальність.
Докази, подані детективом на підтвердження клопотання про арешт майна є недопустимими та неналежними.
Доданий до матеріалів клопотання витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань сам по собі не є доказом, а матеріали клопотання не містять фактичних даних, які б обґрунтовували достатність підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування за ч.2 ст.364 КК України.
В матеріалах клопотання відсутня постанова про визначення групи детективів, що унеможливлює перевірку правосуб`єктності детектива ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні, а також постанова про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим неможливо підтвердити повноваження конкретного прокурора, яким було підписане клопотання про арешт майна.
Зазначений у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань короткий виклад обставин можливого вчинення кримінального правопорушення не пов`язаний з ОСОБА_8 .
В матеріалах клопотання відсутня ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 18.01.2022 у справі №991/337/22, якою було надано дозвіл на проведення обшуку у ОСОБА_8 .
Відповідно до протоколу обшуку, останній був проведений детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , однак за відсутності постанови, якої визначено групу детективів у даному кримінальному провадженні неможливо перевірити чим мав право даний детектив на здійснення вказаної слідчої дії.
Наведені в протоколі обшуку від 21.01.2022 відомості не спростовують та не підтверджують обставин, що підлягають доведенню у кримінальному провадженні у взаємозв`язку з обставинами, викладеними у клопотанні про арешт майна.
В постанові про визнання речовими доказами не наведено, яке значення для кримінального провадження має вилучений мобільний телефон.
Відомості, викладені в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.11.2021 не спростовують та не підтверджують обставин, що підлягають доведенню у кримінальному провадженні у взаємозв`язку з обставинами, викладеними у клопотанні про арешт майна.
У матеріалах клопотання про арешт майна відсутній матеріальний носій інформації, який має бути додатком до вищевказаного проколу негласної слідчої розшукової дії.
Сама негласна слідча розшукова дія проведена детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , однак за відсутності постанови, якої визначено групу детективів у даному кримінальному провадженні неможливо перевірити чим мав право даний детектив на здійснення вказаної слідчої дії.
В протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зазначено, що дана негласна слідча (розшукова) дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 16.09.2021 №2057т, однак така ухвала у матеріалах клопотання відсутня.
Протокол огляду від 12.01.2022 з додатками також складений детективом ОСОБА_10 , повноваження якого на його складання у даному кримінальному провадженні перевірити не вбачається за можливе.
Сам огляд проведено всупереч положенням ст.237 КПК України, а протокол оформлений з недотриманням вимог ст.105 КПК України.
Відомості, наведені у протоколі огляду від 12.01.2022 та додатках не спростовують та не підтверджують обставин, що підлягають доведенню у кримінальному провадженні у взаємозв`язку з обставинами, викладеними у клопотанні про арешт майна, як і не вказують на причетність ОСОБА_8 до даного кримінального провадження.
Вилучений мобільний телефон не може бути та не є доказом на підтвердження обставин вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а постанова про визнання речовими доказами вилученого мобільного телефону від 21.01.2022 не відповідає вимогам ст.110 КПК України.
Постанова про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 21.01.2022 складена та підписана детективом Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_10 , однак за відсутності постанови, якої визначено групу детективів у даному кримінальному провадженні неможливо перевірити чим мав право даний детектив на прийняття такого процесуального рішення.
КПК України не передбачає таку підставу для арешту майна як забезпечення проведення судової експертизи.
Матеріали клопотання не містять доказів фактичної реалізації постанови про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 21.01.2022.
Проведення експертизи, з урахуванням поставлених на її вирішення питань, безпосередньо пов`язане з втручанням у приватне спілкування, що є неприпустимим, та за відсутності відповідної ухвали слідчого судді суперечить положенням Конституції України та нормам Кримінального процесуального кодексу України.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні адвокат ОСОБА_6 свою апеляційну скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні. Вказав, що за відсутності ухвали про проведення обшуку взагалі не можливо перевірити чи вона постановлялася слідчим суддею Вищого антикорупційного суду та чи була дотримана належна правова процедура безпосередньо під час проведення обшуку. Постанова детектива НАБУ про визнання мобільного телефону ОСОБА_8 речовим доказом не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та не вказує на те, що дане майно є речовим доказом.
Прокурор ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вказав, що ухвала слідчого судді є цілком законною, обґрунтованою та вмотивованою, а тому підстави для її скасування відсутні. Зазначив, що у кримінальному провадженні встановлено, що під час спілкуванню ОСОБА_8 із його двоюрідною сестрою ОСОБА_11 вирішувалися різноманітні питання злочинного характеру відносно переоформлення нерухомого майна за зниженою ціною, завдяки чому і відбувалося уникнення оподаткування.
З огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснено за відсутності належним чином повідомлених учасників апеляційного провадження ( а.с. 162,163, 167).

Мотиви суду
Заслухавши доповідь головуючого, доводи учасників судового провадження та обговоривши їх, дослідивши матеріали апеляційного провадження, Суд дійшов наступних висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Із матеріалів апеляційного провадження вбачається наступне.

У провадженні детективів Національного антикорупційного бюро України перебуває кримінальне провадження за № 0000323 від 22 червня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом зловживання службовими особами своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки (недонарахування та несплата податкових зборів на суму понад 43.000.000,00 гривень).
За версією органу досудового розслідування, із грудня 2019 по лютий 2020 року ТОВ «Декоплюс» реалізовано об`єкти нерухомості: машино-місця та одне веломісце житлового комплексу «Французький квартал 2», що розташовані за адресами: АДРЕСА_2 , фізичній особі ОСОБА_9 за балансовою вартістю 6 723 750 грн, які ним через декілька днів були реалізовані за ціною наближеною до ринкової, що в декілька разів перевищувала вартість набуття, всього на суму 31 656 600 грн, за участі відділу продажу житлового комплексу «Французький квартал 2» під брендом « ІНФОРМАЦІЯ_1 » («Буд девелопмент»).
21 січня 2022 року детективами НАБУ проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» модель SM-A-715F/DSI, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , який може бути використаним як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Цього ж дня детективом у кримінальному провадженні № 0000323 вказаний вище мобільний телефон було визнано речовим доказом ( а.с. 21-22) та винесено постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи вказаного телефону (а.с. 23-24).
25 січня 2022 року до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора у кримінальному провадженні, у якому останній прохав слідчого суддю Вищого антикорупційного суду накласти арешт на вилучений під час обшуку 21.01.2022 за місцем проживання ОСОБА_8 мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» модель SM-A-715F/DSI, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 із забороною відчуження, розпорядження та користування цим майном. На обґрунтування клопотання прокурором зазначено, що вилучений мобільний телефон може містити відомості на доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, які наразі приховані від візуального огляду через їх видалення, проте можуть бути виявлені шляхом проведення експертних досліджень.
Задовольнивши клопотання в частині накладення арешту на мобільний телефон із забороною розпорядження та користування, в обґрунтування доцільності арешту майна слідчий суддя зазначив на відповідність вилученого майна критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а тому наклав арешт з метою забезпечення збереження речових доказів у кримінальному провадженні. В той же час, колегія суддів не погоджується із висновками слідчого судді щодо приналежності до речових доказів вилученого у даному кримінальному провадженні майна ОСОБА_8 з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 статті 16 КПК України передбачено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Загальні приписи застосування заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і арешту майна, містяться у статтях 131, 132, 170-173 КПК України.

Арешт майна, який є заходом забезпечення кримінального провадження, полягає у тимчасовій забороні, адресованій власнику чи володільцю майна, відчужувати його, або розпоряджатися чи користуватися ним (п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Тобто прокурором має бути доведено існування сукупності обставин, які вказують на необхідність у відповідному конкретному кримінальному провадженні застосувати захід, без якого неможливо ефективно здійснювати досудове розслідування, та з огляду на мету його застосування, під час його реалізації допускається втручання у права особи.
Обов`язок перевірки наявності обставин, які б свідчили про необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна покладено на слідчого суддю, який здійснює у порядку, передбаченому КПК України, судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також перевірку дотримання умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для третіх осіб.
Вирішуючи питання обмеження права власності особи на матеріальні об`єкти, які відповідають критеріям, визначеним положеннями ст. 98 КПК України, та були вилучені під час проведення обшуку, слід керуватись відповідними нормами Кримінального процесуального кодексу України. В даному випадку положеннями ст. ст. 170 174 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Арешт на майно третіх осіб накладений з метою збереження речових доказів (п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України (ч. 3 ст. 170 КПК України).
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, слідчий суддя першочергово має перевірити відповідність клопотання слідчого, прокурора вимогам ст. 171 КПК України, а вже потім для прийняття законного та обґрунтованого рішення має з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Зокрема, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном ( п.1, 3 ст. 171 КПК України). До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання (ч. 2 ст. 171 КПК України).
Під час реалізації завдань кримінального провадження, орган досудового розслідування має вживати заходів з запобігання можливості приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження матеріальних об`єктів, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів на даному етапі кримінального провадження, прокурором не доведено існування причинного зв`язку між ймовірно вчиненим злочином за ч. 2 ст. 364 КК України, розслідування якого здійснюється у кримінальному провадженні № 0000323 та ОСОБА_8 .
Крім того, прокурором не надано ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, що унеможливлює встановлення самого факту її наявності чи відсутності, обсяг речей і документів, на відшукання яких було надано дозвіл тощо.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
За відсутності обґрунтованої підозри причетності ОСОБА_8 до вказаного злочину застосування відносно нього заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна є невмотивованим процесуальне обмеження прав третьої особи.
Ухвала слідчого судді не містить належних та достатніх мотивів, які б свідчили про необхідність арешту мобільного телефону «Samsung Galaxy A71» модель SM-A-715F/DSI, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 ОСОБА_8 у кримінальному провадженні № 0000323.
За таких обставин, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження (п. 1 ч.1 ст. 411 КПК України).
Виходячи із наведеного, Суд не надає відповіді на кожен із доводів апеляційної скарги, за наявності встановленої безумовної підстави для скасування ухвали слідчого судді.
За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу (п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України).
За наведених обставин, оскільки ухвала слідчого судді від 27.01.2022 не містить достатніх мотивів задля застосування заходу забезпечення у вигляді арешту майна відносно майна ОСОБА_8 , вказану ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову, якою у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_12 відмовити.
Керуючись ст.ст. 131, 170-173, 376, 404, 405, 407, 418, 532 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.01.2022 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 27.01.2022 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_12 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000323 - на мобільний телефон «Samsung Galaxy A71» модель SM-A-715F/DSI, IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вилучений 21 січня 2022 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4