ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/4060/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/172/22 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.389 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/882/21 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 вересня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лозова Харківської області, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 01.07.2020 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.125 КК України на 200 годин громадських робіт,-

засуджено за ч.2 ст.389 КК України на два роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто у спрощеному порядку, передбаченому ст.382 КПК України.

Як установив суд, вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.07.2020 року, який набрав законної сили 03.08.2020 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України, та призначено покаранння у виді 200 годин громадських робіт.
Засуджений ОСОБА_7 11.08.2020 року поставлений на облік в Лозівському МРВ філії Державної установи «Центр пробації», як засуджений за вищезазначеним вироком Лозівського міськрайонного суду до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
Начальником Лозівського МРВ філії ДУ «Центр пробації» 11.08.2020 року ОСОБА_7 направлений до Комунального підприємства «ЕКО-САН» Лозівської міської ради Харківської області для відбування призначеного вищезазначеним вироком покарання.
ОСОБА_7 , будучи ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, згідно наказу КП «ЕКО-САН» від 11.08.2020 року за №55 та розробленого графіка на серпень 2020 року, затвердженого 11.08.2020 року, повинен був відпрацювати 52 години громадських робіт протягом серпня 2020 року.
Однак, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, допустив появу, протягом серпня 2020 року на громадські роботи до КП «ЕКО-САН» Лозівської міської ради Харківської області, а саме: 14.08.2020 року, 17.08.2020 року та 18.08.2020 року, в нетверезому стані, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд не застосував вимоги ст.71 КК України, при призначенні остаточного покарання. Указав, що відповідно до вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.125 КК України на 200 годин громадських робіт та вчинив нове кримінальне правопорушення до відбуття призначеного покарання за попереднім вироком. На думку заступника прокурора Харківської області звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є недопустимим, оскільки обвинувачений умисно ухилився від відбування покарання призначеного за попереднім вироком. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України - 2 обмеження волі. На підставі ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 2 роки 10 днів обмеження волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Заступник прокурора Харківської області у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України 2 роки обмеження волі.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом ураховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, неодружений, на обліку лікаря психіатра не перебуває, на обліку нарколога перебуває з 14.08.2020 року, перебуває на військовому обліку у Лозівському ОМВК як засуджений, а також врахував обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та обставину, яка обтяжу покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України та не застосування закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню - ч.1 ст.71 КК України, є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Згідно матеріалам провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2020 року за ч.1 ст.125 КК України на 200 годин громадських робіт.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч.2 ст.389 КК України, який вчинено протягом серпня 2020 року, тобто після постановлення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2020 року але до повного відбуття покарання за цим вироком, вчинив новий злочин.

Отже суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повинен був призначати остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, однак не зробив цього, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначене остаточне покарання за своїм розміром невідповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КК України є підставою для скасування вироку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, без застосування положень ст.75 КК України та із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 04 вересня 2020 рокущодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України, з урахуванням п.4 ч.1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01 липня 2020 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 2 роки 10 днів обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: