Справа № 450/3797/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1090/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2021 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000935 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаною ухвалою вищевказаною ухвалою клопотання захисника ОСОБА_10 задоволено.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000935 від 17.08.2021 року, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України повернуто прокурору.

В мотивах прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що наведені недоліки, в тому числі відсутність в обвинувальному акті відомостей які обов`язково повинні у ньому відображатись, встановлюють істотне порушення права на захист. Наявність вказаної неповноти в обвинувальному акті, не конкретність, формальність та суперечливість формулювання обвинувачення порушує один з основних конституційних принципів - право обвинуваченого на захист, оскільки позбавляє останнього знати у яких конкретних діях його обвинувачують та за якими фактичними обставинами, подальшій можливості викладення своїх показань, заперечень, в тому числі щодо прийнятих рішень, а суд належним чином встановити істину у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з даною ухвалою прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2021 року про повернення обвинувального акту та призначити новий розгляд у суд першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на те, що не погоджується із рішенням суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (п.2,3 ч.1 ст. 409 КУПК України).

Вказує, що в обвинувальному акті, який складений слідчим та затверджений прокурором 13.09.2021 усі вимоги ст. 291 КПК дотримані в повному обсязі. Всі фактичні обставини кримінальних правопорушень вчинених ОСОБА_7 , які прокурор вважає встановленими, у хронологічному порядку вказані, зокрема дані про час, місце, спосіб, наслідки та інші обставини кожного з кримінальних правопорушень, а формулювання обвинувачення є чітким та вичерпним. Відносно обвинуваченого чітко сформульоване обвинувачення з посиланням на відповідні статті (частини статей) КК України та визначено спрямованість умислу.

Стверджує, що твердження суду першої інстанції про те, що формулювання обвинувачення є неконкретизованим, формалізованим не відповідає фактичним обставинам справи. Так, щодо кваліфікації інкримінованих кримінальних правопорушень, згідно правового висновку Верховного суду України, визначеного у постанові від 26.03.2015 (5-3 кс-15), якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК України. Однак, якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто ще за ч.4 ст. 27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст. 369 КК України.

Крім цього, прокурор щодо відсутності потерпілого та заподіяної шкоди зазначає, що у даному кримінальному провадженні заявник ОСОБА_11 погодившись на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами діяв виключно під контролем працівників правоохоронного органу, де у ході проведення слідчих експериментів при передачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 використовувались грошові кошти із спеціального фонду та імітаційні засоби, відповідно шкоди як ОСОБА_12 так будь-якій іншій особі не заподіяно, про що відповідно зазначено в обвинувальному акті.

Звертає увагу, щодо відсутності у кримінальному провадженні викривача, то будь яка людина може повідомити про корупцію, якщо переконана, що її інформація є достовірною, але не завжди той, хто повідомив про корупцію, є викривачем.

Наголошує, що під час підготовчого провадження, суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору виключно з причин невідповідності процесуальним вимогам, однак не вправі на даній стадії здійснювати дослідження та давати оцінку фактичним обставинам кримінального правопорушення. Натомість, суд першої інстанції, виносячи ухвалу про повернення обвинувального акту прокурору, надав оцінку обставинам кримінального правопорушення, вказуючи в ухвалі на відсутність відомостей про викривача, потерпілого, заподіяної шкоди тобто оцінюючи об`єкт посягання, тощо.

На думку прокурора, під час підготовчого судового засідання, суд першої інстанції вдався до оцінки тих обставин, які мають бути досліджені під час судового розгляду обвинувального акту по суті.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу та просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

За приписами ч. 3 п. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

За змістом 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3-1) анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 7-1) підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 8-1) розмір пропонованої винагороди викривачу; 9) дату та місце його складення та затвердження.

Обвинувальний акт підписується слідчим, дізнавачем та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Верховний Суд України у своїй постанові по справі № 5-328 кс-16 від 24 листопада 2016 року, аналізуючи зазначену норму, вказує, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); формулювання обвинувачення.

При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

У ч. 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), що виходячи з суті цієї статті має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

За змістом п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 року № 8, суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема, воно повинно містити данні про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому.

Вказаний принцип закріплений у ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, де зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має бути негайно й детально проінформований зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Недотримання вищезазначених вимог ч. 2 ст. 291 КПК України згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Будь-які інші зауваження до обвинувального акту мають отримати відповідну реакцію суду під час судового розгляду справи та не є підставами для повернення обвинувального акту прокурору.

Повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогам закону, а наявність у ньому таких недоліків, які об`єктивно перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своєму листі від 03.10.2012 року № 223-1430/0/4-12 «Про порядок здійснення підготовчого судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України» зазначає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України: зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.

Колегією суддів встановлено, що обвинувальний акт вказаним вимогам закону не відповідає, а тому висновки суду щодо необхідності його повернення, є обґрунтованими.

Як видно з обвинувального акта, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Поряд з цим, як вбачається з наданих матеріалів, у наданому суду обвинувальному акті вказано, що потерпілих, внаслідок вчинення ОСОБА_7 вказаного у ньому кримінального правопорушення, немає. Разом з тим, в абз.2 на стор.9 зазначеного обвинувального акту зазначено, що «Внаслідок протиправних дій, спрямованих на повторне заволодіння чужими майном, шляхом обману, ОСОБА_7 11.03.2021 року повторно протиправно одержав від ОСОБА_11 грошові кошти в розмір 7000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 245024 грн., чим заподіяв шкоду потерпілому на вказану суму. Окрім того, на стор 16 обвинувального акту щодо ОСОБА_7 вказано, «що кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не заподіяно».

Таким чином, у обвинувальному акті, в супереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 291 КПК України не зазначено про потерпілого, а навпаки вказано, що потерпілих внаслідок вчинення вказаного кримінального правопорушення немає. Крім того, в обвинувальному акті наявна вказівка на відсутність матеріальної шкоди, внаслідок вчинення даного кримінального правопорушення.

Також, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано послався на те, що злочин, передбачений ч.4 ст.27 ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України носить корупційний характер, відтак відповідно до п.16-2 ч.1 ст.3 КПК України викривачем є фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулась із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування. Натомість в обвинувальному акті, всупереч, п.3-1 ч.2 ст.291 КПК України анкетні дані викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання громадянство) не зазначено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувальний акт не містить всіх необхідних відомостей, передбачених ст. 291 КПК України, зокрема формулювання обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 є неконкретним, формальним та суперечливим, порушує його право на захист та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи (Девеер проти Бельгії від 27 лютого 1980 року).

Доводи апеляційної скарги прокурора, що оскаржуване рішення є незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є безпідставними, остільки не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, та приймаючи до уваги, що невідповідність обвинувального акту вимогам закону позбавив можливості суд першої інстанції належним чином, у відповідності до вимог ст. 314 КПК України провести підготовче судове засідання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність повернення обвинувального акта прокурору.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування або зміни ухвали суду першої інстанції, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Ухвала суду за своїм змістом є належно вмотивованою, обґрунтованою та законною.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, а ухвалу суду першої інстанції, слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

ухвалу Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2021 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000935 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді