Справа № 148/648/19
Провадження №11-кп/801/1128/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000039 від 20.01.2015, за апеляційними скаргами прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Клебань Тульчинського району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого 11.12.2014 вироком Тульчинського районного суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 30.07.2014 у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців,
визнано винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
За ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Тульчинського районного суду від 11.12.2014 більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В строк відбування покарання зараховано частину відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду від 11.12.2014.
На підставі п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 у Вінницькій УПП № 1 для участі у даному кримінальному провадженні, з 14.03.2020 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній утримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 307,45 грн на користь держави.

Судом визнано доведеним, ОСОБА_7 , будучи засудженим Тульчинським районним судом Вінницької області 11.12.2014 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 30.07.2014 у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців на шлях виправлення не став та знову вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.
Так 11.12.2014, біля 21.00 години ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які вироком Тульчинського районного суду 24.02.2015, який набрав законної сили 27.03.2015, засудженні за вчинення даного злочину, з метою крадіжки прийшли на територію Клебанської їдальні, що розташована в с. Клебань, Тульчинського району, де помітили два автомобілі марки «КРАЗ», що належать ПРАТ «Зернопродукт МХП».
З метою крадіжки чужого майна з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи єдиним умислом направленим на незаконне заволодіння чужим майном, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за ними ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, відчинили двері автомобіля марки «КРАЗ» д.н.з. НОМЕР_1 та проникнувши в салон автомобіля звідки повторно, таємно, навмисно викрали авто магнітолу «CYCLOON» чорного кольору, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 1058 від 18.12.2014 становить 140 гривень та набір ріжкових ключів, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 1058 від 18.12.2014, становить 90 гривень, які належали ОСОБА_12 та заховали викрадені речі біля дерева, що розташоване на території колишньої ферми, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 230 гривень.
Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, шляхом вільного доступу відчинили двері автомобіля «КРАЗ» д.н.з. НОМЕР_2 та проникнувши в салон автомобіля звідки повторно, таємно, навмисно викрали авто магнітолу марки «CYCLOON» чорного кольору, вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 1058 від 18.12.2014 становить 170 гривень, автомобільний музичний динамік «MS-5.25 PREMIERA 120 Вт, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1058 від 18.12.2014 становить 60 гривень та автомобільний музичний динамік, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1058 від 18.12.2014 становить 45 гривень, що належали ОСОБА_13 та заховали вказані речі біля дерева, що розташоване на території колишньої ферми, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 275 гривень.
Після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, шляхом вільного доступу відчинили паливний бак автомобіля «КРАЗ» д.н.з. НОМЕР_2 та шляхом зціджування за допомогою шлангу, повторно, таємно, навмисно викрали з даного автомобіля дизельне паливо в кількості 55 літрів, вартість якого, відповідно до довідки ФОП ОСОБА_14 становить 880 гривень та з металевого ящика, який розташований біля паливного баку шляхом вільного доступу, повторно, таємно, навмисно викрали пластмасову каністру об`ємом 5 літрів з дизельним мастилом, що належить ПРАТ «Зернопродукт МХП», вартість якого, відповідно до довідки ФОП ОСОБА_14 становить 100 гривень та заховали вказані речі на території колишньої ферми, чим заподіяли ПРАТ «Зернопродукт МХП» матеріального збитку на загальну суму 980 гривень.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому та призначити йому остаточне покарання менш суворе. Вказує, що кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_7 , відноситься до нетяжких, у потерпілого відсутні претензії, шкода відшкодована, представник потерпілого просив суворо не карати обвинуваченого, ОСОБА_7 розкаявся, визнав вину, вчинив правопорушення будучи неповнолітнім, обставини, які б обтяжували його відповідальність, судом не встановлено. Вказує на неправильне призначення остаточного покарання, необхідність застосування вимог ст. 71 КК України, та необхідність зарахування в строк відбування покарання час перебування його підзахисного під вартою з 14.03.2020 до вступу вироку в законну силу, а також строк відбуття покарання рахувати з дня оголошення вироку, а не з дня набрання вироком законної сили.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок, доповнивши резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування відбутого строку покарання з 08.03.2019 по14.03.2020.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021 скасувати в частині призначеного покарання, визначення початку строку відбування покарання та питання про продовження строку тримання під вартою через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме через м`якість призначеного обвинуваченому покарання та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення проти апеляційних скарг сторони захисту, обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти вимог прокурора щодо призначення суворішого покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, викладених у вироку, ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи.
Доводи обвинуваченого про необхідність зазначення точного періоду зарахування частини відбутого покарання за попереднім вирком, з 08.03.2019 по 14.03.2020, є неспроможними, адже судом цей строк зарахований і необхідності вказувати конкретний період немає.
Разом з тим, колегія суддів вважає доречними доводи захисника, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не врахував всіх даних, які характеризують особу останнього.
Згідно вимог ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При обранні покарання ОСОБА_7 суд взяв до уваги негативну характеристику обвинуваченого за місцем проживання, не перебування його на обліку у лікаря-психіатра та на наркологічному обліку, а також врахував обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При цьому поза увагою суду залишено відшкодування шкоди потерпілому, відсутність в останнього претензій до обвинуваченого та вчинення злочину неповнолітнім.
За таких обставин, обране обвинуваченому покарання, яке являться наближеним до максимального, встановленого в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, не відповідає вчиненому та даним про особу ОСОБА_7 .
Також є доречними доводи прокурора, наведені в його апеляційній скарзі, про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
При цьому, згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 11.12.2014 засуджений Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі і за ст. 71 КК України останньому остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021, вчинено о 21 год 00 хв 11.12.2014, тобто після постановлення попереднього вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.12.2014.
Таким чином суд першої інстанції мав призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, а не на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, як він помилково зробив, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Отже суд має призначити покарання більше ніж покарання призначене за цим вироком та покарання призначене за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.12.2014.
Також судом першої інстанції помилково прийнято рішення про залишення ОСОБА_7 без змін запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, адже такий захід забезпечення кримінального провадження не застосувався.
Окрім того, ухвалюючи рішення про залік попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VHI від 26.11.2015) судом не зазначено кінцевого строку зарахування терміну попереднього ув`язнення.
Виходячи з положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
З огляду на вказане, колегія суддів вважає за необхідне вказати про зарахування ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з переведення його до Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» для розгляду даного кримінального провадження 14.03.2020 по 11.11.2021.
Таким чином при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги прокурора Немирівської окружної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 11.12.2014, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі п. ґ ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VHI від 26.11.2015) зарахувати в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 у Вінницькій УВП № 1 для участі у даному кримінальному провадженні, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 14.03.2020 по 11.11.2021.
Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 11.11.2021.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про залишення без змін запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили.
В решті вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 12.07.2021 залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4