ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3092/21 Справа № 208/191/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приведено у відповідність із законодавством України вирок Кіровського районного суду м. Астрахань від 14.02.2017 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1, із застосуванням ч. 3 ст. 69 КК РФ до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 (десять) років. Вирішено вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Вирішено вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років без конфіскації майна. Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 14.02.2017 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк тримання під вартою в період з 01.07.2016 по 13.02.2017, включно.
В обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 визнаний винним в здійсненні злочинів та йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ до 9 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ до 9 років позбавлення волі, на підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 10 (десять) років позбавлення волі.

Згідно положень ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання. При цьому, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України строк покарання не може перевищувати 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України може бути призначене покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна. Тому суд прийшов до висновку, про задоволення клопотання та приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України щодо ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить змінити ухвалу суду першої інстанції, визначивши строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_7 , з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України. Зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, до набрання вироком законної сили, а саме період з 01.06.2016 року по 03.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що у відповідності до Кримінального кодексу України, максимальне покарання, за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України становить 10 років позбавлення волі, і з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, не може перевищувати двох третин максимального строку, тобто 6 років 7 місяців позбавлення волі, а максимальне покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України становить 12 років позбавлення волі, і з урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, не може перевищувати двох третин максимального строку, тобто 8 років позбавлення волі.
Крім того, оскільки ОСОБА_7 був затриманий 01.07.2016 року і до постановлення вироку, тобто до 14.02.2017 року, до нього було застосовано попереднє ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в рамках якого він був засуджений, то, у відповідності до положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, йому необхідно було зарахувати період з 01.07.2016 року до 13.02.2017 року у строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції зазначені вимоги ч. 5 ст. 72 КК України враховані не були.
Згідно оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, вирок Кіровського районного суду м. Астрахані Російської Федерації від 14 лютого 2017 року, постановлений щодо ОСОБА_7 , набрав законної сили 03.03.2017 року.
Таким чином, зарахуванню у строк попереднього ув`язнення, у відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», підлягає також період до набрання вироком законної сили, тобто до 03.03.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника засудженого, просили її задовольнити.
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника засудженого, просила залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції при ухваленні рішення дотримано вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 602 КПК України, вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

При цьому суд, як це визначено у ч. 3 ст. 603 КПК України, не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Пунктом b) частини 1 статті 9 Європейської конвенції про передачу засуджених осіб визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11.

Пунктами а), d) статті 11 вказаної Конвенції встановлено, що при заміні вироку мають враховуватися зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не може посилюватися кримінальне покарання засудженої особи.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Кіровського районного суду м. Астрахань від 14.02.2017 року за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК РФ до 9 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК РФ до 9 років позбавлення волі, на підставі ч. 3 ст. 69 КК РФ за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 10 (десять) років позбавлення волі.
Судом першої інстанції засудженому ОСОБА_7 на підставі вироку Кіровського районного суду м. Астрахань від 14.02.2017 року визначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років без конфіскації майна.

Що стосується посилання захисника в апеляційній скарзі про приведення вироку у відповідність з вимогами ст. 68 КК України в частині призначення покарання, яке передбачене за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки відповідно до законодавства України кримінальні правопорушення, які вчинені ОСОБА_7 , самі по собі становлять закінчений склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України, незалежно від того, чи доведений до кінця намір щодо збуту наркотичних засобів, а тому підстави для застосування положень ч. 3 ст. 68 КК України відсутні.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вимог матеріального та процесуального закону і постановив ухвалу у відповідності із зазначеними положеннями.

Що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (від 26 листопада 2015 року).

Так, судом першої інстанції застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ) та зараховано у строк призначеного покарання строк тримання під вартою ОСОБА_7 з 01.07.2016 року по 13.02.2017 року включно.

При цьому, відповідно до розпорядження про виконання вироку, який вступив в законну силу (а.с. 16) вирок Кіровського районного суду м. Астрахань від 14.02.2017 року вступив в законну силу 03.03.2017 року, а тому оскільки, попереднє ув`язнення, у розумінні ч. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили, тобто 03.03.2017 року, засудженому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з моменту його затримання до набрання вироку законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому колегія суддів, вважає необхідним зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 01.07.2016 року по 03.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01.07.2016 року по 03.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4