КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/46/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.02.2022 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Онуфріївка Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, безробітного, не одруженого, учасник бойових дій, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13 лютого 2019 року вироком Світловодського міськрайонного суду за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки;
визнано винуватим та засуджено за: ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 3 454 гривні 22 копійки на залучення експерта.
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення: незаконного придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, повторно, незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту та незаконного вирощування рослини коноплі у кількості від п`ятдесяти рослин.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 01 березня 2019 року о 16:28 годині разом з ОСОБА_11 , знаходився в приміщенні господарчої споруди за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В ході розмови ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_8 дозволу на вживання в приміщенні господарчої споруди домоволодіння, в якому проживає останній, наркотичного засобу канабісу. Після цього у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на надання ОСОБА_12 приміщення господарчої споруди вищевказаного домоволодіння для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_8 дозволив ОСОБА_12 в приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , вжити шляхом куріння наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_8 незаконно зберігав у приміщенні вказаної споруди. Після цього ОСОБА_8 дістав саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу шляхом паління «бульбулятор», який знаходився на газовій плиті, дав його ОСОБА_12 , який перебуваючи в приміщенні господарчої споруди вказаного домоволодіння, за допомогою вказаного саморобного пристрою вжив близько 1 грама наркотичного засобу канабісу.
Продовжуючи свої злочинні дії, які охоплювалися єдиним умислом, ОСОБА_8 02 березня 2019 року о 13:57 годині разом з ОСОБА_13 знаходився в приміщенні господарчої споруди за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В ході розмови ОСОБА_13 запитав у ОСОБА_8 дозволу на вживання в приміщенні господарчої споруди домоволодіння, в якому проживає останній, наркотичного засобу канабісу. Після цього у ОСОБА_8 винник умисел, направлений на надання ОСОБА_13 приміщення господарчої споруди вищевказаного домоволодіння для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_8 дозволив ОСОБА_13 в приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , вжити шляхом куріння наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_8 незаконно зберігав у приміщенні господарчої споруди. Після нього ОСОБА_8 дістав саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу шляхом паління «бульбулятор», який знаходився на газовій плиті, дав його ОСОБА_13 , який, перебуваючи в приміщенні господарчої споруди вказаного домоволодіння, за допомогою вказаного саморобного пристрою вжив близько 1 грама наркотичного засобу канабісу.
Продовжуючи свої злочинні дії, які охоплювалися єдиним умислом, ОСОБА_8 02 березня 2019 року о 11:27 годині разом з ОСОБА_1 знаходився в приміщенні господарчої споруди за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В ході розмови ОСОБА_1 запитав у ОСОБА_8 дозволу на вживання в приміщенні господарчої споруди домоволодіння, в якому проживає останній, наркотичного засобу - канабісу. Після цього у ОСОБА_8 винник умисел, направлений на надання ОСОБА_1 приміщення господарчої споруди вищевказаного домоволодіння для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_8 дозволив ОСОБА_1 в приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 вжити шляхом куріння наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_8 незаконно зберігав у приміщенні господарської споруди. Після цього ОСОБА_8 дістав саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу шляхом паління «бульбулятор», який-знаходився на газовій плиті і дав його ОСОБА_1 , який, перебуваючи в приміщенні господарчої споруди вказаного домоволодіння, за допомогою вказаного саморобного пристрою вжив близько 1 грама наркотичного засобу канабісу.
Продовжуючи свої злочинні дії, які охоплювалися єдиним умислом, ОСОБА_8 02 березня 2019 року о 21:37 годині разом з ОСОБА_14 знаходився в приміщенні господарчої споруди за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . В ході розмови ОСОБА_14 запитав у ОСОБА_8 дозволу на вживання в приміщенні господарчої споруди домоволодіння, в якому проживає останній, наркотичного засобу - канабісу. Після цього у ОСОБА_8 винник умисел, направлений на надання ОСОБА_14 приміщення господарчої споруди вищевказаного домоволодіння для незаконного вживання наркотичного засобу канабісу. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_8 дозволив ОСОБА_14 у приміщенні господарчої споруди домоволодіння АДРЕСА_1 , вжити шляхом куріння наркотичний засіб канабіс, який ОСОБА_8 незаконно зберігав у приміщенні господарчої споруди. Після нього ОСОБА_8 дістав саморобний пристрій для вживання наркотичного засобу шляхом паління «бульбулятор», який знаходився на газовій плиті дав його ОСОБА_14 , який перебуваючи в приміщенні господарчої споруди вказаного домоволодіння, за допомогою вказаного саморобного пристрою вжив близько 1 грама наркотичного засобу канабісу.
Працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, 19 червня 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.06.2019 року було проведено обшук домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , під час якого в приміщенні будівлі сараю було виявлено та вилучено дві пляшки з обрізаним дном, на внутрішній поверхні яких згідно висновку експерта №604 від 11.07.2019 року наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0.55 грама.
Крім того, 19 лютого, 22 лютого, 23 лютого, 25 лютого, 27 лютого, 28 лютого 2019 року, 08 березня, 17 березня, 20 березня, 26 березня, 29 березня, 30 березня, 31 березня 2019 року та 01 квітня, 03 квітня 2019 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , надавав приміщення будівлі сараю невстановленим особам для вживання ними наркотичних засобів.
Крім того ОСОБА_8 , при невстановлених обставинах повторно придбав 22 патрони до нарізної автоматичної зброї та до пістолета, які в подальшому, без передбаченого законом дозволу повторно зберігав в приміщенні будівлі сараю домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .
Працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, 19 червня 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.06.2019 року було проведено обшук домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , під час якого в приміщенні будівлі сараю було виявлено та вилучено 22 предмети, схожі на патрони: шість предметів згідно висновку експерта №166 від 12.07.2019 року є боєприпасами, 7.62 мм (7,62x79 мм) проміжними патронами з кулями зі сталевим сердечником, промислового виготовлення, які можуть використовуватися при стрільбі з автоматів системи Калашникова («АК-47», «АКМ», «АКМС») карабінів «СКС», які придатні для стрільби, шістнадцять предметів є боєприпасами 9-мм (9x18 мм) пістолетними патронами з кулями зі свинцевим сердечником, промислового виготовлення, які можуть використовуватись для стрільби з пістолетів Макарова (ПМ), автоматичних пістолетів Стечкіна (АПС), пістолетів Форт-12, Форт-14, Форт-17, виготовлені промисловим способом, які придатні для стрільби.
Крім того ОСОБА_8 , при невстановлених обставинах повторно придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб без мети збуту за місцем свого проживання в приміщенні будівлі сараю домоволодіння по АДРЕСА_1 для власного споживання.
Працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, 19 червня 2019 року на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.06.2019 року було проведено обшук домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 в якому проживає ОСОБА_8 , під час якого в приміщенні будівлі сараю було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №640 від 18.07.2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою канабісу (в перерахунку на суху речовину) 13,5 грам, які ОСОБА_8 повторно незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Крім того, ОСОБА_8 на весні 2019 року, перебуваючи на території двору домоволодіння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , помітив дикорослі рослини конопель, що виросли в результаті самосію, після чого у нього винник умисел, направлений на незаконне вирощування виявлених ним рослин конопель. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування рослин конопель, ОСОБА_8 в період часу з весни 2019 року по 19 червня 2019 року на земельній ділянці, що розташована на території домоволодіння АДРЕСА_1 , на якій виросли дикорослі рослини конопель, доглядав за ними, а саме періодично знищував бур`яни, які виростали навколо рослин конопель, щоб вони не заважали їх росту, внаслідок чого, незаконно вирощував рослини конопель без передбаченого законом дозволу.
Працівниками Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, 19 червня 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18.06.2019 року, було проведено обшук домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_8 , під час якого на території домоволодіння АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено 83 рослини, які згідно висновку експерта № 639 від 19.07.2019 року, є рослинами роду конопля, які містять психотропну речовину тетрагідроканнабінол.
В апеляційних скаргах учасники судового провадження висловлюють наступні вимоги.
Прокурор просить скасувати через неправильне закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 та призначити покарання за: ч. 1 ст. 317 у виді позбавлення на строк чотири роки, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення на строк три роки шість місяців, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення на строк три роки шість місяців, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Посилаючись на положення ст. 70 КК України та Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», прокурор вказує, що суд допустив призначення однакового за видом і розміром покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ст. ст. 310, 317, 263 КК України і поглинення однакових за видом і розміром покарань, що не припустимо.
Порушено судом першої інстанції і положення ст. 71 КК України, що виявилось в тому, що судом першої інстанції ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків визначене не більше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Неправильне призначення покарання призвело до визначення його занадто м`яким, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зокрема, не враховано, що ОСОБА_8 , будучи судимим, під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, на шлях виправлення не став, почав вчиняти нові аналогічні багатоепізодні злочини, три з яких є тяжкими, - тому призначення мінімального покарання у межах санкцій частин статей обвинувачення не відповідає принципам призначення покарання.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, виправдати його за злочини, які він не вчиняв, але якщо його винуватість буде доведено, - змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через суворість, призначити йому покарання , не пов`язане із позбавленням волі реально.
Внаслідок поранення під час участі в антитерористичній операції страждає від постійної болі у хребті та головних болів.
Після демобілізації займав активну громадську позицію щодо виступів проти свавілля чиновників та поліції, і саме цією обставиною обвинувачений пояснює його кримінальне переслідування (йому підкинули боєприпаси і наркотичні речовини).
Раніше, у лютому 2019 року, він вже погодився на пропозицію прокурора про визнання винуватості і уклав відповідну угоду, але лише тому, що є юридично недосвідченим, а грошей на залучення адвоката не мав, тож був засуджений за злочини, яких не вчиняв.
У теперішній час провокація з боку поліції повторилась.
Вказує, що не вирощував конопель у себе на подвір`ї, тим більше проживає з родиною.
Щодо законності досудового розслідування та здобуття доказів, - покладається на захист адвоката ОСОБА_7 та доводи апеляційної скарги в його інтересах останнього.
Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вважає недопустимим доказом відеозапис НСРД від 01 та 02 березня 2021 року, оскільки технічний засіб, через який здійснювався аудіо-, відеоконтроль, встановлений у господарчій будівлі домоволодіння, але обстеження шляхом таємного проникнення до публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою встановлення технічних засобів аудіо -, відеоконтролю особи, проводиться на підставі ухвали слідчого судді, яка у матеріалах кримінального провадження відсутня.
Крім того, НСРД проводилась на підставі ухвали слідчого судді від 06 лютого 2019 року строком дії дозволу на 60 днів, отже протокол мав бути складений не пізніше 07 квітня 2019 року, тоді як він складений 10 квітня 2019 року.
З протоколу про результати НСРД убачається, що ним не зафіксовано ні результатів, а ні ходу негласної слідчої дії, не міститься даних про те, які саме протиправні дії ОСОБА_8 зафіксовані даним протоколом, хто фіксував такі дії, які технічні засоби задіяні.
Тож, даний доказ також є недопустимим.
Підставою для постановлення ухвали слідчого судді від 06 лютого 2019 року стало пограбування 04 січня 2019 року о 00 годині 20 хвилин місцевої жительки с. Павлиш, о 04 годині 00 хвилин один із місцевих жителів, який йшов на поїзд до м. Кременчук, побачив двох чоловіків (один із яких ОСОБА_8 ), й один одному ці чоловіки казали про необхідність переховатись.
Щодо вказаного адвокат вказує, що це є придумана історія, оскільки, на думку адвоката, такий збіг обставин є неможливим та й самі обставини є явно вигаданими, - це є схожим на казку, яку формально «зліпили» для отримання ухвали слідчого судді, який був радий на таку казку купитись; розклад руху поїздів вказує, що перший поїзд до м. Кременчук відправляється о 05 годині 40 хвилин, і жодна людина не буде йти на цей поїзд за годину сорок хвилин.
Згаданий свідок не допитувався судом першої інстанції, і взагалі не встановлено, чи дійсно існує такий свідок.
Підстави для проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 відсутні, проте, всупереч вимог ст. 246 КПК України, таку негласну слідчу дію проведено.
В ухвалі слідчого судді від 06 лютого 2019 року не вказано, які дані можливо отримати внаслідок проведення НСРД (через місяць після начебто грабежу).
Крім того, адвокат вказує, що, якщо взяти аудіозаписи НСРД за законні, то можна побачити, що приміщення ОСОБА_8 людям надано не для вживання наркотичного засобу, а для спілкування.
Приміщення ж, надане для проведення спільного часу та спілкування, навіть, якщо у когось у подальшому виник намір вжити наркотичний засіб і хтось за власною ініціативою потім вжив його, - не свідчить про наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 317 КК України.
Відсутні докази, що ОСОБА_8 впускав сторонніх осіб саме для вживання наркотичного засобу.
Також не відповідає дійсності висновок суду про вживання саме наркотичного засобу (канабісу), вказаний висновок не підтверджений доказами, спростовується показаннями свідків .
Обшук у приміщенні проведений через три місяці після подій надання приміщення для вживання наркотичного засобу, тож, вилученим «бульбулятором» за цей період часу могли скористатися інші особи повнолітній син ОСОБА_8 , який проживає у цьому ж будинку, гості ОСОБА_8 без його відома.
Крім того, адвокат вказує, що не є доведеним фактичними даними та належними доказами, що вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку боєприпаси та наркотичний засіб належать саме ОСОБА_8 , принесені ним, що саме він придбав та зберігав їх, а не, хтось з членів його родини чи гостей, зважаючи на проживання у будинку трьох повнолітніх людей, і доступ до приміщення був загальнодоступний. Зауважує, що вилучені речі знаходились у відкритих місцях, не перебували у сховах, тайниках, що, на переконання адвоката, свідчить про те, що вказані речі підкинуті поліцією.
Досудовим розслідуванням не здійснено відбір відбитків рук та пальців рук з вилучених предметів.
Вказує на недопустимість отриманих під час обшуку доказів, як таких, що отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
До матеріалів кримінального провадження не долучено відеозапису проникнення у домоволодіння обвинуваченого працівників КОРД; не зафіксовано скільки працівників проникло, хто саме; проте саме у цей час могло бути підкинуто канабіс і боєприпаси.
Пакети, в яких вилучено канабіс та боєприпаси не визнані речовими доказами, не долучені до провадження, тому що, як вважає адвокат, на них присутні біологічні сліди не ОСОБА_8 , а працівників, які перебувають на службі правоохоронців, які й підкинули ці речі.
Відповідна ухвала, всупереч вимог ст. 236 КПК України, пред`явлена вже після початку обшуку.
До початку обшуку ОСОБА_8 незаконно затримано, оскільки відсутня ухвала суду про дозвіл на затримання, і відсутні підстави до проведення обшуку для затримання.
У матеріалах кримінального провадження відсутні дані про необхідність за діяння КОРД при проведенні обшуку.
У дорученні слідчого про проведення обшуку наявні зазначення, які саме та у якій кількості знайдено боєприпаси.
Суд, фактично, встановив відсутність такої ознаки як вирощування понад 50 рослин конопель, проте не виключив таку кваліфіковану ознаку із обвинувачення.
Суд послався на те, що більшість вилучених рослин коноплі є дикоростучими, проте не визначив, яка саме кількість рослин є дикоростучими, що впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого (вирощування до 9 рослин не є злочином).
Судом зазначено, що частина рослин є доглянутими, проте не встановлено, за якими ознаками суд встановив, що рослини саме доглянуті. Фіксація обшуку вказує, що рослини конопель на повір`ї домоволодіння обвинуваченого росли хаотично, не мають ознак прополки або доглянутості, - вказані рослини виявлено ростучими на купі сміття, кущем.
Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, закрити кримінальне провадження на підставі. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Доводи апеляційної скарги за своєю суттю є аналогічними доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 .
Крім того, адвокат вказує про таке.
На аркуші 175 т.1 кримінального провадження міститься протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18.06.2019 р. із змісту якого вбачається, що у приміщенні службового кабінету № 14 заступника начальника відділення поліції Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області майора поліції ОСОБА_15 адресою: сел. Онуфріївка, вул. Графа Толстого, 92, Кіровоградської області, проведено доступ та вилучення речей і документів: - витяг із ЄРДР;- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-,відеоконтроль особи та диск № 48 т (МРРЗЗЗ//Т)191602481 із вмістом на ньомуінформації проведеної негласної слідчої (розшукової); - Ухвалу слідчого судді Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_16 від 06.02.2019 р. про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової дії аудіо -, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_8 ); - Ухвалу слідчого судді Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_16 від 02.05.2019 року.
На а.п. 176 т.1 міститься опис речей і документів до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 18.06.2019 р.
На а.п. 177 т.1 міститься витяг із ЄРДР кримінального провадження №0000006 від 04.01.2019 р., із якого видно, що зазначене кримінальне провадження зареєстроване за фактом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_17 , поєднаного із проникненням у її житло (ч. 3 ст. 186 КК України).
На а.п. 178 - 181 т. 1 міститься Ухвала слідчого судді Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_18 від 06.02.2019 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, відеоконтроль особи, відносно ОСОБА_8 .
На а.п. 182 т. 1 міститься протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 10.04.2019 р., із якого вбачається, що протокол складено заступником начальника ВП - начальником СВ Онуфріївського ВП Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області майором поліції ОСОБА_19 по кримінальному провадженню № 0000006. У описовій частині протоколу зазначається - У ході проведення процесуальної дії встановлено: Під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0000006 від 04.01.2019 року отримано фактичні дані про протиправні дії останнього. Зазначається про додатки: Ухвала № 267 т від 06.02.2019 року, прим. № 2 таємно, на 4 аркушах; Диск № 48 т МРРЗЗЗ/УО191602481, отримано інформацію).
На а.п. 184-185 т. 1 міститься клопотання до голови Кропивницького апеляційного суду начальника Онуфріївського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області про надання дозволу на передання інформації, одержаної внаслідок проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи із застосуванням технічних засобів відносно ОСОБА_8 , яка проводилась у рамках кримінального провадження №0000006 від 04.01.2019 р., для використання у кримінальному провадженні №0000092 від 16.04.2019 р.
На а.п. 186 т. 1 міститься Ухвала слідчого судді Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_16 від 02.05.2019 р. із якої видно, начальнику Онуфріївського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області надано дозвіл на передання інформації одержаної внаслідок проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи із застосуванням технічних засобів відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що проводилася у рамках кримінального провадження №0000006 від 04.01.2019 р., для використання у кримінальному провадженні № 0000092 від 16.04.2019 р.
Аналізуючи зазначені вище процесуальні документи можливо зробити висновок про недопустимість доказів отриманих у результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо -, відеоконтролю особи.
Як видно така негласна слідча (розшукова) дія (НСРД) проводилась по іншому кримінальному провадженні згідно дозволу наданого слідчим суддею Кропивницького апеляційного суду.
Із протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 18.06.2019 р. вбачається, що слідчим ОСОБА_20 проведено вилучення речей і документів серед яких, як зазначено у протоколі (а.п. 175 т. 1), вилучено Ухвалу слідчого судді Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_16 від 06.02.2019 р. про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відеоконтроль особи. Натомість у матеріалах провадження Ухвали слідчого судді Кропивницького апеляційного суду ОСОБА_16 про надання дозволу на проведення саме такої негласної слідчої дії не міститься.
Даний факт сам по собі вже породжує певні сумніви у відповідності дій слідчого вимогам закону, так як лишається невідомим, яку саме Ухвалу слідчого суду ним було вилучено та яку долучено до матеріалів провадження.
Допитані свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 не підтвердили вживання ними наркотичних засобів за місцем проживання ОСОБА_8 .
Слідчий ОСОБА_22 пояснив, що розслідував кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 у 2018 році, і тоді у останнього вилучені всі заборонені предмети.
Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 вказали, що являлись понятими при обшуку домоволодіння ОСОБА_8 , в ході якого затримала та вивели з двору ОСОБА_8 , після чого обшукали будинок, літню кухню і двір, де швидко знайшли патрони, «бульбулятор», рослинну речовину, на подвір`ї виявили коноплі.
Крім того, ОСОБА_8 не зареєстрований за адресою, де проводився обшук, домоволодіння належить ОСОБА_25 , а тому ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 310 КК України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого та в інтересах обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги в повному обсязі, просили скасувати вирок суду першої інстанції, закрити провадження стосовно обвинуваченого закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України., заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу, просив задовольнити її за мотивів, викладених у скарзі, заперечив задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та адвокатів в його інтересах, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до п) 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як визначено ст. 409 КПК України, підстави для скасування судового рішення суду першої інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, як встановлено ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Стаття 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як встановлено ч. 2, ч. 3 та ч. 4 ст. 370 КПК України: Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.) 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Необхідність наведення мотивів у судовому рішенні наголошується й у ряді Рішень ЄСПЛ, як «Патон проти Франції», «Салов проти України», «Болдя проти Румунії». «Градінар проти Молдови».

У справах «Богатова проти України», «Проніна проти України» та «Петриченко проти України» Європейський суд дійшов висновку, що, цілком проігнорувавши доводи заявників, навіть коли вони були конкретними, доречними та важливими, національні суди не дотримались свого зобов`язання за п. 1 ст. 6 Конвенції щодо вмотивованості судових рішень як елемента права на справедливий судовий розгляд.

У справі «Хатзіанастассіу проти Греції» ЄСПЛ зауважено, що національні суди мають з достатньою ясністю викладати доводи, на підставі яких вони виносять рішення; саме це дозволяє обвинуваченому ефективно скористатися наданим йому правом на оскарження вироку у другій інстанції.

Як встановлено та убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Однак, визнаючи ОСОБА_8 винуватим та ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції фактично лише відтворив у змісті вироку показання, надані в судовому засіданні допитаними свідками, а також і перелічив наявні письмові матеріали провадження як докази.
Проте, судом взагалі не надано оцінки як кожному доказу, так і їх сукупності.
Слід вказати, що ОСОБА_8 свою винуватість не визнавав і не визнає, при цьому, сторона захисту під час судового розгляду багаторазово вказувала на ряд порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, на те, що докази здобуті з порушеннями, а тому не можуть бути покладені в основу обвинувачення, вони є недопустимими і неналежними.

Сторона захисту вказувала, що: НСРД проведено незаконно, крім того, дану негласну дію проведено в межах одного кримінального провадження (за ст. 186 КК України), проте долучено до даного кримінального провадження; в судових засіданнях 21 вересня та 28 жовтня 2020 року вказано про численні порушення досудового розслідування, обвинувачений вказував про незаконність обшуку; зазначалось, що порушено право на захисту обвинуваченого, адже обшук розпочато та проведено майже весь за відсутності адвоката, який прийшов лише через дві години після початку даної слідчої дії; ОСОБА_8 було незаконно затримано на початку проведення обшуку, з невідомих причин на нього наділи кайданки; 28 жовтня 2020 року в судовому засіданні захист зазначав, що відео, отримане внаслідок незаконного проведення НСРД, не доводить факту вживання саме наркотичного засобу, оскільки з нього убачається, що щось обвинувачений та його знайомі вживали, але що не відомо; ОСОБА_8 вказував, що наркотичний засіб йому підкинули працівники поліції.

Також, на ці порушення вказував захист і у промові (дебати).

Слід вказати, що суд першої інстанції безпосередньо у вироку перелічив означені обставини, відтворивши, що саме вказали обвинувачений та в його інтересах адвокат (аркуш 78 том 2).

Після чого, суд зазначив у вироку, що, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, його вина підтверджується зібраними доказами, перелічивши наявні докази і відтворивши показання свідків.

Проте, обставини, зазначені суду стороною захисту, судом фактично ігноровано, їх не аналізовано, не оцінено, з належним умотивуванням такої оцінки в обвинувальному вироку суду. Не надано спростувань або підтверджень посиланням захисту про численні порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення негласних слідчих дій та слідчих дій, про недопустимість окремих доказів. Суд першої інстанції мав зазначити у вироку, чому приймає наявні докази і покладає їх в основу обвинувального вироку, як розцінює твердження обвинуваченого та захисника про порушення права на захист ОСОБА_8 .
При цьому, наявне технічне відтворення наявних зібраних доказів, але аналіз доказів і їх оцінка відсутні.
Слід також зазначити, що деякі зі свідків під час судового засідання надали діаметрально протилежні за змістом показання, аніж під час досудового розслідування, вказавши при цьому, що під час досудового розслідування на них чинився психологічний тиск та висловлювались погрози з боку працівників поліції, з метою отримання показань, які викривають ОСОБА_8 .
Зокрема, свідок ОСОБА_1 вказував, що на нього чинили тиск працівники поліції: «… кинули в машину, привезли до відділка поліції, казали кажи, що курив, - а то притягнуть до відповідальності…».
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції на запитання пояснив, що під час досудового розслідування він не читав зафіксовані у протоколі допиту його показання, підписав, під психологічним тиском надавав показання, що йому працівники поліції сказали: «…будеш свідком, і тоді тобі нічого не буде, типа, що коноплю курив…». Також і на відеозапис йому сказали, як і що сказати.
Однак, цим обставинам судом першої інстанції будь-якої оцінки не надано (судом вказано лише про критичність оцінки суду показань свідка ОСОБА_1 в частині, що вони разом з обвинуваченим курили суміш для кальяну), у вироку не зазначено, чому суд покладає в основу обвинувального вироку ці показання, і як розцінює суд суттєву зміну показань.
Слід також вказати, що показання ряду свідків, як їх відтворено у вироку, не повною мірою відповідають у дійсності наданим в судовому засіданні і зафіксованим на оптичному диску запису судового засідання.
Те відноситься до показань свідка ОСОБА_11 (показання якого, крім наведених у вироку, доповнені вказаним за текстом вище).
Також і свідок ОСОБА_25 , яка, крім тих пояснень, що зазначені у вироку, надала й таких показань: у приміщенні кухні, якою вона не користується, відбуваються цілодобові зборища за участі її колишнього чоловіка та його друзів, яких вона може назвати, де вони розпивають спиртні напої (свідчать про те мішки з тарою з-під алкогольних напоїв у кількості сім штук), наявний там і «бульбулятор» (свідок розуміє, що це таке і для чого); раніше на її подвір`ї не було рослин коноплі, і ці рослини самі не росли на подвір`ї, вважає, що її колишній чоловік насадив ці рослини, вона неодноразово просила ОСОБА_8 їх прибрати, проте він того не робить; рослини ці сушаться, за словами свідка, де тільки можна, і в духовці, і в інших місцях домоволодіння; вона бачила у будинку і патрони, у тумбочці, але звідки вони у ОСОБА_8 не знає.
Свідок ОСОБА_24 , крім зазначеного у вироку, надав показань відносно процедури обшуку та з приводу того, де саме росли коноплі на території домоволодіння (дещо за хатою, разом із малиною), про те, що город був прибраний, нічого не росло там, взагалі на подвір`ї де ні де був невеличкий бур`ян.
Свідок ОСОБА_23 надавав показань з приводу місця виявлення боєприпасів та процедури обшуку.
Свідок ОСОБА_14 уточнював в судовому засіданні, що, дійсно, разом із обвинуваченим курили суміш, яку саме не знає, він не бачив, оскільки суміш для куріння виготовлював сам ОСОБА_8 , і останній вказував, що то кальянна суміш; свідок уявляє, що таке кальян, проте раніше не курив за його допомогою, уявлення про принцип роботи кальяну не має.
Вказані свідками обставини, не зазначені у вироку, стосуються обставин кримінального правопорушення та мають значення для кримінального провадження, і їх не зазначення свідчить про те, що судом ці обставини залишені поза увагою.
Наведене вище позбавляє суд апеляційної інстанції можливості виправити виявлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки потребує проведення нового судового слідства в повному обсязі, повного дослідження всіх доказів, і зокрема, тих обставин, які не досліджувалися і не оцінювались судом першої інстанції, що процесуально означатиме інстанційну заміну судом апеляційної інстанції суду першої інстанції, і є процесуально неприпустимим.
Крім того, слід звернути увагу, що у матеріалах кримінального провадження наявні довідки, які засвідчують, що у певні дати у зв`язку із неявкою всіх учасників провадження фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів не здійснювалось; разом із тим, ці ж довідки засвідчують, що судове засідання розпочато, до суду надіслано клопотання про відкладення судового засідання, після чого суд ухвалив: відкласти розгляд справи, після чого судове засідання закінчене (аркуші провадження 30, 32, 35, 40, 43, 69, 74, 81, 120 том 1, аркуші провадження 7, 17, 32, 37, 49, 51, 62 том 2).
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Разом із тим, ст. 108 КПК України визначає, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Згідно із ч. 4 ст. 371 КПК України ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.

Тож, зважаючи на вимоги наведених норм кримінального процесуального закону: якщо проводилось судове засідання, в ході суд ухвалював відкласти судове засідання, - ця процесуальна дія має бути фіксованою за допомогою технічних засобів, відповідно, має бути журнал судового засідання.

У разі, якщо суд ухвалював відкласти судове засідання без виходу до нарадчої кімнати, - вказана дія заноситься секретарем до журналу судового засідання.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, у дати судових засідань, засвідчених означеними довідками суду першої інстанції, фіксування цих судових засідань не проводилось, журнал судового засідання не вівся.

У разі ж якщо учасники судового провадження не з`явились, і якщо судове засідання фактично не відбувається, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється, журнал судового засідання не ведеться, - допустиме складення відповідної довідки про те секретарем судового засідання.

Складення ж довідки, яка засвідчує, фактично, проведення судового засідання, де суд ухвалює відкласти розгляд справи, без його фіксування за допомогою технічних засобів, - є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також, як слідує з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 допущено грубе порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно із ч. 1 ч. 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком; остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У порушення вказаних вимог закону, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 однакове за видом та розміром покарання за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 263,, ч. 2 ст. 310 КК України, після чого суд допустив поглинення однакових за видом і розміром покарань.

Крім того, остаточне покарання судом першої інстанції визначене за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13.02.2019 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням).

У даному кримінальному провадженні остаточне покарання судом першої інстанції ОСОБА_8 , із застосуванням положень ст. 71 КК України, визначене у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Тобто, судом першої інстанції призначено покарання,, яке не є більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відтак, беручи до уваги зазначені обставини у сукупності, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконний, у зв`язку із істотним порушеннями кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.
Під час нового судового розгляду слід врахувати підстави, за яких скасовано оскаржуваний наразі вирок суду, зауважити на доводи сторони захисту та доводи сторони обвинувачення.
Беручи до уваги положення ст. 331, ст. 177, ст. 194 КПК України, мету застосування запобіжного заходу, а саме забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватись від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, тощо, - колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у цьому ж місцевому суді новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, - з 08 лютого 2022 року по 08 квітня 2022 року.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4