Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/741/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
законного представника неповнолітнього
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000481за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Олександрівський районний суд Кіровоградської області від 09.09.2021, яким
неповнолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Олександрівка Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта середня, який не одружений, не працюючий, учень відокремленого структурного підрозділу ПТУ № 16 м. Мала Виска, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Процесуальні витрати за залучення експертів віднесено за рахунок держави.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування неповнолітньому ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших кримінальних правопорушень проти здоров`я населення, а саме: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Так, згідно обвинувального акту (зміненого прокурором під час судового розгляду), у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місце, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, неповнолітній ОСОБА_10 знайшов рослини коноплі. Розуміючи та достовірно знаючи, що вказані рослини містять наркотичні речовини, обіг яких на території України заборонений, у неповнолітнього ОСОБА_10 виник злочинний умисел залишити вказані рослини для подальшого власного вживання без мети збуту. Таким чином, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання незаконно придбав рослини коноплі для власного вживання без мети збуту.

У подальшому неповнолітній ОСОБА_10 у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місце, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, продовжуючи свої неправомірні дії, направлені на незаконне зберігання наркотичних засобів, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою подальшого зберігання вказаної речовини без мети її збуту, розуміючи, що вказані рослини містять наркотичну речовину, обіг якої обмежений, придбані ним дикорослі рослини зеленого кольору роду конопель, у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місце при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах висушив для подальшого вживання без мети збуту.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно виготовив рослини коноплі для власного вживання без мети збуту.

11.11.2019 о 15:40 год. неповнолітній ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 знаходився біля Олександрівського відділення ПАТ «Державний ощадний банк України», що по вул. Чкалова, 96 в смт. Олександрівка Кіровоградської області. У цей час до останніх під`їхав службовий автомобіль Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області. З вказаного автомобіля вийшли працівники поліції та зробили зауваження неповнолітньому ОСОБА_10 з приводу вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 175-1 КУпАП (паління тютюнових виробів у місцях, де це заборонено законом).

Побачивши працівників поліції, неповнолітній ОСОБА_10 розуміючи, що у нього може бути виявлено та вилучено виготовлений ним наркотичний засіб, витягнув з кишені куртки полімерний пакет та викинув на узбіччя дороги, після чого з місця злочину втік.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_10 , діючи умисно та цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно зберігав рослини коноплі для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня о 16:10 год., під час огляду місця події прилеглої території до Олександрівського відділення ПАТ «Державний ощадний банк України», що по вул. Чкалова, 96 в смт. Олександрівка Кіровоградської області у присутності ОСОБА_11 та двох понятих на узбіччі дороги, було виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору у висушеному стані, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 1140 від 18.11.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 58,75 грами, який згідно наказу МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» - відносяться до не великих розмірів. Вказаний наркотичний засіб неповнолітній ОСОБА_10 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вказані дії неповнолітнього ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вироком районного судунеповнолітнього ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Судове рішення мотивовано тим, що із пред`явленого згідно обвинувального акту обвинувачення встановлено, що воно сформульовано неконкретним та абстрактним способом, з посиланням на те, що у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місце, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах ОСОБА_10 маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, для власного вживання без мети збуту, незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс.
Під час судового розгляду стороною обвинувачення також не доведена і та обставина, що ОСОБА_10 розумів, усвідомлював та достовірно знав, що знайдені нібито ним рослини містять наркотичні речовини, обіг яких на території України заборонений.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_11 , які суд безпосередньо сприймав під час судового засідання, суд зазначає, що показання даного свідка жодним чином не підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а навпаки свідчать на користь обвинуваченого і підтверджують те, що ОСОБА_11 особисто не бачив, як обвинувачений викинув пакет з рослинами коноплі, а про це йому повідомили працівники поліції.
Таким чином, свідком ОСОБА_11 у судовому засіданні спростовані відомості, що містяться в вищезазначених протоколі огляду місця події від 11.11.2019 та протоколі проведення слідчого експерименту від 09.01.2020, а саме, що ОСОБА_10 викинув полімерний пакет з рослинами коноплі.
Крім того, з переглянутого відеозапису вбачається, що територія на якій вилучений пакет є захаращеною, на якій знаходяться сухі кущі, листя, багато інших полімерних пакетів, папір, пластикові пляшки. Однак, стороною обвинувачення не доведено той факт, що вилучений серед інших полімерних пакетів, саме пакет з рослинами схожими на коноплю викинув ОСОБА_10 .
Також, вказаним вище протоколом, а також показаннями усіх допитаних під час судового розгляду свідків спростовується та обставина, яка зазначена в обвинувальному акті відносно того, що пакет з наркотичною речовиною було викинуто на узбіччі дороги.
Також, в якості доказів на підтвердження вини ОСОБА_10 у вчиненні проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, сторона обвинувачення посилалась на показання допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Але, їх показання стосуються лише порядку проведення слідчих дій (огляду місця події та слідчого експерименту) та вони жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_10 до інкримінованого йому кримінального правопорушення. Тобто, їх показання підтверджують лише законність процедури проведення вказаних вище слідчих дій, що не оспорюється стороною захисту.
Показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 є не узгодженими та не послідовними між собою, у тому числі і не узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надані суду, та іншими письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, вказані свідки є певною мірою зацікавленими особами, а тому їх показання викликають сумнів у їх неупередженості.
Зокрема, показання вищевказаних свідків суперечать протоколу огляду місця події, фототаблицям та відеозапису до нього, а також показанням свідка ОСОБА_12 , так як з них встановлено, що виявлений пакет з рослинами схожими на рослини коноплі знаходився на сміттєзвалищі серед інших полімерних пакетів, проте свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 повідомили суду, що інших пакетів серед виявленого з наркотичною речовиною не було. Показання вказаних свідків не узгоджуються між собою в частині кольору даного пакету, оскільки усі вказали не однаковий колір, якого був вилучений пакет.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме : незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Стягнути з ОСОБА_10 документально підтверджені судові витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 942 грн. 06 коп.

Речові докази:

- спеціальний пакет «Експертна служба МВС України» №4205995, в якому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого, в перерахунок на висушену речовину становить 58,75 г, який здано до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області - знищити;

- флеш-карту, на яку здійснювався запис місця події від 11.11.2019 (території перед будівлею «Ощадбанк», що за адресою : Кіровоградська область, Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Чкалова, 96) - залишити при матеріалах кримінального провадження.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України, під час проведення розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції провести судове слідство в наступному обсязі: допитати обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , вивчити усі письмові матеріали кримінального провадження.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення суду надано належні, допустимі, достовірні, та взаємопов`язані, тобто такі, що відповідають вимогам ст.94 КПК України докази, які у своїй сукупності є достатніми для прийняття законного, обґрунтованого та умотивованого рішення та поза усяким розумним сумнівом доводять як винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, так і факт належності полімерного пакету з речовиною рослинного походження у висушеному стані саме йому. Суперечностей та протиріч жоден з представлених доказів не містить.
Показання свідка ОСОБА_11 надані у судовому засіданні повністю спростовані показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , а також протоколом огляду місця події від 11.11.2019 та відеозаписом до протоколу, протоколом проведення слідчого експерименту за участю самого свідка ОСОБА_11 від 09.01.2020.
Свідок ОСОБА_11 надавав плутані покази, які протирічать один одному, надаючи протилежні відповіді на однакові запитання прокурора та головуючого судді, що зафіксовано на технічному носії інформації від 03.06.2020. Свідок не зміг ствердно відповісти на запитання прокурора, які саме його покази є правдивими, надані в суді чи під час огляду місця події 11.11.2019 та у ході слідчого експерименту від 09.01.2020, проведеного за його участю.
Крім того, не зміг відповісти на запитання прокурора про причини зміни ним показань в суді, не знайшовши нічого іншого, як повідомити, що ставив підписи у зазначених процесуальних документах, не ознайомлюючись з їх змістом та надавав слідчому іншу інформацію, ніж зазначена у них.
Згадані показання свідка ОСОБА_11 повністю спростовані у ході судового розгляду справи. Так, з відеозапису огляду місця події від 11.11.2019 видно, що він особисто повідомив у присутності понятих слідчому ОСОБА_19 , за яких обставин вказаний пакет опинився у даному місці та сказав, що йшли з товаришем ОСОБА_20 в сторону Ощадбанку, працівники поліції зупинилися машиною та сказали їм зупинитися. Він зупинився із ОСОБА_21 , працівники поліції підійшли і ОСОБА_21 почав тікати в сторону кущів, при цьому викинув з кармана пакет, той який було вилучено. Що знаходилось в пакеті він не знав, ОСОБА_21 йому не казав. ОСОБА_22 показав, у який бік втік ОСОБА_23 . Слідчим оголошено протокол огляду місця події, зауважень не надійшло і протокол скріплено підписами понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_24 , гр. ОСОБА_11 та спеціаліста ОСОБА_25 .

З протоколу слідчого експерименту від 09.01.2020 вбачається, що ОСОБА_11 бачив, як ОСОБА_10 дістав з кишені одягу та викинув полімерний пакет, у той час, коли тікав від працівників поліції, у бік за будівлю Ощадбанку. При цьому вказаний доказ судом першої інстанції визнано належним та допустимим.
Також показання свідка ОСОБА_11 , надані суду, повністю спростовані вищенаведеними показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 .
Саме з метою спростування показів ОСОБА_11 про те, що ним слідчому надавалися інші відомості, ніж містяться у протоколі слідчого експерименту за його участю від 09.01.2020 та щодо підписання ним цього протоколу без ознайомлення з його змістом, за клопотанням прокурора до суду для дачі показань викликались дізнавач Олександрівського ВП ОСОБА_15 та свідок ОСОБА_14 , який був одним з понятих при проведенні цього слідчого експерименту.
З показань останніх вбачається, що покази, надані свідком ОСОБА_11 під час слідчого експерименту є правдивими, покази надавалися вільно, без будь-якого тиску, свідок належним чином ознайомлений зі змістом протоколу, зауважень та доповнень від нього щодо тексту протоколу не надійшло, зміст протоколу повністю відповідає наданим ним показам.
Таким чином, стороною обвинувачення надано достатньо доказів того, що свідок ОСОБА_11 надає суду неправдиві покази, з метою критичної їх оцінки при ухваленні вироку, що судом взагалі не було взято до уваги.
Слід відмітити, що показання свідка ОСОБА_11 в частині дій ОСОБА_10 у кримінальному провадженні не є ні єдиними, ні вирішальними. Однак суд визнав належним доказом такі, що містять протиріччя показань свідка ОСОБА_11 , які не підтверджуються жодним іншим доказом, та безпідставно відкинув надані стороною обвинувачення належні та допустимі докази, не зазначивши при цьому у вироку жодних законних підстав для прийняття такого рішення.
Так, показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 суд не взяв до уваги, оскільки визнав неузгодженими та не послідовними між собою, не визнавши при цьому ні неналежними, ні недопустимими, хоча з мотивувального тексту самого вироку вбачається протилежне. Працівники СРПП Олександрівського ВП ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 надали суду фактично аналогічні показання щодо обставин вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, безпосередніми свідками якого були. Єдиною відмінністю в цих показах є названий ними колір пакету, викинутого в їх присутності ОСОБА_10 . Вказане пояснюється тим, що кожен з них 11.11.2019 був на різній відстані від пакету та тим, що з дня події до їх допиту в суді пройшов тривалий проміжок часу, у зв`язку з чим вказана обставина могла забутись. Однак щодо фактичних обставин кримінального правопорушення їх покази жодним чином не різняться.
Натомість, свідок ОСОБА_11 , показання якого судом узято в основу виправдувального вироку, під час допиту в суді сказав, що 11.11.2019 працівниками поліції з кущів було витягнуто пакет чорного кольору, що не відповідає дійсності та ще раз свідчить про неправдивість наданих ним показань, у той час як згідно протоколу огляду місця події, він був прозорим.
Зазначивши у мотивувальній частині вироку, що суд відкидає показання свідка ОСОБА_15 як неузгоджені з показами інших свідків та непослідовні, такі які не відповідають показам інших свідків та іншим матеріалам кримінального провадження суд не зазначив, у чому полягає така непослідовність та неузгодженість, адже він був особою, уповноваженою здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, особисто проводив слідчі дії у ньому та допитував свідків. Вказані показання не можуть бути непослідовними та неузгодженими, адже, згідно мотивувальної частини вироку, ОСОБА_15 надав показання щодо порядку проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні, законність яких не оспорюється стороною захисту.
Суд також відкинув показанннгя свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 тому що вони, на думку суду, є зацікавленими особами, а тому їх показання викликають сумнів у їх неупередженості. При цьому, у мотивувальній частині вироку судом не наведено жодних доказів зацікавленості вказаних осіб у результатах розгляду даного кримінального провадження.
Чинне кримінально-процесуальне законодавство України не містить жодних обмежень та застережень в частині надання суду показів працівниками правоохоронних органів про вчиненні кримінальні правопорушення, безпосередніми очевидцями яких вони були в силу виконання ними безпосередніх службових обов`язків.
Як вбачається з показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , наданих суду, будучи співробітниками СРПП, в силу виконання службових обов`язків, вони стали очевидцями того, як 11.11.2019 близько 16-00 год. ОСОБА_10 , тікаючи від них, на території, розташованій з лівого боку від приміщення відділення Ощадбанку по вул. Чкалова, 96 в смт. Олександрівка Кіровоградської області, у них на очах викинув з кишені полімерний пакет, для з`ясування вмісту якого ними було викликано слідчо-оперативну групу.
У той же час судом належним та допустимим доказом визнано показання свідка ОСОБА_11 , який є особою з сумнівною репутацією, неодноразово судимою за вчинення кримінальних правопорушень. Так, одночасно з розглядом кримінального провадження № 0000481 за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч.І ст.309 КК України у провадженні головуючого судді ОСОБА_1 перебувало кримінальне провадження №0000480 відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого за ч.2 ст.190, ч. І ст.309 КК України, який є свідком в даному кримінальному провадженні.
В сенсі зміни показів свідком ОСОБА_11 суд не звернув уваги на той факт, що захисником неповнолітнього ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0000481 за договором про надання правової допомоги є адвокат ОСОБА_8 , яка також одночасно була захисником ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000480 (за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Кіровоградській області) та особою, зацікавленою у розгляді даного кримінального провадження.
Зокрема, як свідок ОСОБА_11 в даному кримінальному провадженні допитаний 03.06.2020, будучи доставленим з ДУ «Кропивницький ВК №14», де на той час відбував покарання, та того ж дня, тобто 03.06.2020 був засуджений вироком Олександрівського районного суду (головуючий суддя ОСОБА_1 за участю захисника ОСОБА_8 ) за ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ч.1, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який в суді апеляційної інстанції просив задовольнити апеляційну скаргу - скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, та його захисника ОСОБА_8 ,які просили залити випробувальний вирок в силі, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ч. 1 ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватоюзазначаються:

-формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;
-докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;
-мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що згідно обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_10 інкримінувалось вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме вчинення незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З оскаржуваного вироку районного суду убачається, що суд першої інстанції, дослідивши докази у даному кримінальному провадженні, та дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведена обставина, що ОСОБА_10 розумів, усвідомлював та достовірно знав, що знайдені нібито ним рослини містять наркотичні речовини, обіг яких на території України заборонений. Незважаючи на це суд першої інстанції, допустив суперечливі твердження одночасно вказавши, що органом досудового слідства не доведено, що вказаний пакет викинув саме ОСОБА_10 .
Крім того, суд першої інстанції не послався на конкретну норму КПК України на підставі якої закрив провадження.
На думку колегії суддів суд першої інстанції допустив суперечливі висновку у своєму судовому рішенні, оскільки фактично визнав доведеним те, що знайдені рослини у ОСОБА_10 містять наркотичні речовини, обіг яких на території України заборонений.
Разом з тим, навіть при оцінці доказів, а саме при оцінці доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 09.01.2020 з фототаблицями до нього за участю свідка ОСОБА_11 , суд першої інстанції допустив суперечність у своєму висновку оскільки визнав його, як допустимим доказом та і неналежним доказом.
Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

Також, на думку колегії суддів суд першої інстанції необґрунтовано послався на підставу визнання не винуватим ОСОБА_10 формулювання обвинувачення неконкретним та абстрактним способом, оскільки у такому випадку відповідності до вимог ст. 291, п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд мав право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Олександрівський районний суд Кіровоградської області 09.09.2021 року вирок стосовно ОСОБА_10 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчиненого злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення ( див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі « Камасінскі проти Австарії», 3 9783/82, п.79).

Крім того, у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як зазначено в п.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

В матеріалах справи наявні довідки про те, що у зв`язку з недостатнім фінансуванням та відсутністю дисків, технічний запис судового засідання не здійснено (а.с. 21, 33, 45, 108, 113).

Відповідно до ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 , допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В той же час колегія вважає за необхідне зазначити про те, що районним судом передчасно та необґрунтовано прийнято висновок про недоведеність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є обґрунтованими.

Зокрема, підставою для ухвалення виправдувального вироку є зміна показань свідка ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції.
Разом з тим безпосередньо в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив, що працівниками поліції тиск відносно нього не здійснювався. Документи підписував добровільно.
Разом з тим, навіть при оцінці доказів, а саме при оцінці доказу протоколу проведення слідчого експерименту від 09.01.2020 з фототаблицями до нього за участю свідка ОСОБА_11 , суд першої існтації допустив суперечність у своєму висновку оскільки визнав його, як допустимим доказом та і неналежним доказом.
В той же час ст. 87 КПК України встановлює вичерпний перелік підстав для визнання доказів недопустимим.
А тому в розумінні ст. 87 КПК України не є підстава визнання доказу недопустимим зміна показань свідка у суді.
В той же час судом першої інстанції не надано оцінку відеозапису до протоколу огляду місця події від 11.11.2019, з якого суддя суду першої інстанції самостійно встановив, що на запитання слідчого за яких обставин вказаний пакет опинився у даному місці гр. ОСОБА_11 вказав, що йшли з товаришем ОСОБА_20 в сторону Ощадбанку, при цьому працівники поліції зупинилися машиною і сказали зупинитися. Він зупинився із ОСОБА_21 , працівники поліції підійшли і ОСОБА_21 почав тікати в сторону кущів, при цьому викинув з карману пакет, той який було вилучено. Що знаходилося в пакеті він не знав, ОСОБА_21 йому не казав.
Разом з тим, у судовому суду першої інстанції засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила, що при неї ОСОБА_11 пояснював, що він йшов з іншим хлопцем та побачили, що їдуть працівники поліції, які просили їх стати, а вони почали бігти і в цей час інший хлопець викинув пакет. При цьому ОСОБА_11 добровільно відповідав на запитання працівників поліції, вони йому не погрожували.
Також, у судовому суду першої інстанції засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що під час слідчого експерименту молодий чоловік розповів працівнику поліції, йому та іншому понятому, що викинув згорток та показав, на території за ОСОБА_26 де викинув згорток. Тиску ніякого не було, всі розмовляли мирним способом.
При цьому суд першої інстанції визнав пояснення свідка ОСОБА_12 належним і допустимим доказом.
А тому, передчасним є висновок суду, що показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , оскільки під час огляду місця події, слідчого експерименту ОСОБА_11 бачив, як ОСОБА_10 викинув пакет.
Таким чином, поза увагою суду першої інстанції залишився та не дослідженим є факт того, що в суді ОСОБА_11 надавав непослідовні свідчення.

Зокрема, суд повинен був дати відповідну оцінку зібраним доказам в сукупності і прийняти рішення по суті справи відповідно із кримінальним та кримінально - процесуальним законодавством України.

В даному випадку, суд першої інстанції, формально розглянув матеріали кримінального провадження, не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи сторони обвинувачення, чим порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження.

Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у зв`язку із скасуванням вироку, у даному кримінальному провадженні необхідно призначити новий розгляду в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання для виконання вимог ст. 314 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, перевірити доводи прокурора, щодо наявності конфлікту інтересів захисника (в рамках п. 8 ст. 1, п. 3 ч. 1 ст. 21, абз. 1 ч. 1 ст.28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Генеральних принципах етики адвокатів, прийнятих у 1995 році Міжнародною асоціацією юристів» та можливості за забезпечувати право на захист захисника, яка є захисником основного свідка сторони обвинувачення у іншому провадженні, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 09.09.2021 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 09.09.2021 стосовно ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_27 Ремез