ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/3206/18
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/35/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченої: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №000598 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2021 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Нова Каховка Херсонської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 124 КК України та призначено їй покарання у виді у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п 1, 2 ч 1 ст. 76 КК України
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Органами досудового розслідування ОСОБА_9 (змінила прізвище з ОСОБА_10 на підставі свідоцтва про шлюб, виданого 23.05.2019 року) ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що вона 15.06.2018 року, близько 20.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, озброївшись кухонним ножем, знаходячись на території подвір`я за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті людини та бажаючі їх настання, в ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час спільного розпивання спиртних напоїв, з особистих мотивів, з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , нанесла йому вказаним ножем удари в місце розташування життєво-важливих органів-грудної клітини зліва та задньої частини шиї, а також правого плеча, заподіявши останньому, згідно висновку експерта №82 від 17.08.2018 року, тілесні ушкодження у виді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з розвитком пневмотораксу, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та колото-різане поранення шиї, правого плеча і грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я, але не виконала усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки потерпілий втік з місця події.
Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України як незакінчений замах на вчинення вбивства, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, якщо особа з причин, які не залежали від її волі, не виконала усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Суд першої інстанції дійшов висновку, про недоведеність вини обвинуваченої у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України «поза розумним сумнівом» та наявність в діях ОСОБА_7 ознак іншого кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, вчиненого нею при наступних обставинах.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватою у тому, що вона 15.06.2018 року, близько 20.30 год. , знаходилася за місцем свого проживання на території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , разом з раніше незнайомим їй ОСОБА_12 , де під час спільного вживання алкогольних напоїв потерпілий ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, безпричинно, почав вести себе агресивно, хапати та насильно утримувати ОСОБА_7 за руки та одяг, спричинивши ОСОБА_7 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №56 від 19.06.2018 року тілесні ушкодження у вигляді синців лівого передпліччя, які виникли від дії тупих предметів та відносяться до легких тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я, висловлював погрози на її адресу, після чого, наблизившись до ОСОБА_7 долонею руки вдарив в область щоки та намагався вдарити її кулаками в область голови, схопив витягнутою рукою за шию.
Своїми суспільно-небезпечними діями ОСОБА_12 створив реальну загрозу для життя та здоров`я ОСОБА_7 , в результаті чого остання опинилася у стані необхідної оборони. При цьому, ОСОБА_7 , розцінюючи дії ОСОБА_12 , як дійсні та реально спрямовані на посягання на її життя та здоров`я, перебуваючи у стані необхідної оборони, не оцінивши у повному обсязі небезпеку скоєного на неї посягання, маючи реальну змогу іншими заходами його припинити, обрала для себе спосіб захисту, який явно не відповідав обстановці захисту, а саме: ОСОБА_7 взявши кухонний ніж, з метою припинення посягання та недопущення нанесення їй ударів руками, умисно почала наносити потерпілому ОСОБА_12 хаотичні удари у верхню частину тіла, в область плечей та грудної клітини, спричинивши останньому, згідно висновку експерта №82 від 17.08.2018 року, тілесні ушкодження у виді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з розвитком пневмотораксу, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та колото-різане поранення шиї, правого плеча і грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я.
Суд кваліфікував дії обвинуваченої за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.
Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі винного внаслідок м`якості та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України як незакінчений замах на вчинення вбивства, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, якщо особа з причин, які не залежали від її волі, не виконала усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 визнати винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Вказує, що зміст вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК щодо обґрунтованості та вмотивованості.

Мотивувальна частина вироку містить посилання на досліджені докази , але судом не було надано належну оцінку доказам.

Апелянт ставить під сумнів обґрунтованість висновку суду про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ст. 124 КК та не погоджується із критичною оцінкою показів потерпілого ОСОБА_12 про відсутність конфлікту та обставин заподіяння йому тілесних ушкоджень обвинуваченою, з посиланням на їх суперечливість .

Вважає неправильним висновок суду про те, що протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 не є достатнім доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину з посиланням на те, що зазначені потерпілим обставини спричинення йому тілесних ушкоджень суперечать обставинам , повідомленим ним самим у судовому засіданні та вказаним обвинуваченою, свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , висновками судово- медичних експертиз щодо виявлення у потерпілого та обвинуваченої тілесних ушкоджень.

Вказує, що надані ОСОБА_7 під час судового розгляду показання слід розцінювати як намагання уникнути кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК і що вони спростовуються висновком судово- медичної експертизи № 56 від 19.06.2018 року , відповідно до якої у обвинуваченої не виявлено тілесних ушкоджень на обличчі, шиї, про що вона повідомила під час допиту.

Показання потерпілої про те, що з будинку на її крики про допомогу вийшов ОСОБА_15 , спростовуються показаннями самого свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що коли перебував у будинку не чув ніяких криків , шуму , бійки. У двір не виходив та дізнався про заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 зранку , без подробиць, а також показаннями свідка ОСОБА_14 - сина обвинуваченої , який повідомив суду , що коли він перебував у будинку криків матері про допомогу не чув, дядько ОСОБА_15 був у будинку. Він особисто з будинку не виходив та бачив через вікно у кухні бійку у дворі , під час якої дядько ОСОБА_16 робив різкі рухи , тому він вирішив , що була бійка.

Показаннями свідка ОСОБА_14 підтверджують показання потерпілого про те, що після першого нанесеного удару в ліву частину грудної клітини він відштовхнув від себе обвинувачену руками та наступні удари вона наносила після того як він відштовхнув її та намагався захищатись.

Показання обвинуваченої спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту від 06 листопада 2018 року, під час якого потерпілий повідомив та продемонстрував, яким чином ОСОБА_17 нанесла йому удар ножем, вказав на їх взаємне розташування в момент нанесення ударів та ін.

Судом не надано оцінку тому , що постановою слідчого СВ Бериславського ВП від 15.11.2018 року було закрито кримінальне провадження за заявою ОСОБА_17 за ч. 1 ст. 125 КК щодо спричинення їй тілесних ушкоджень ОСОБА_12 у зв`язку з відсутністю складу вказаного кримінального правопорушення. Ця постанова є законною та не скасована.

Вважає висновки суду першої інстанції про перебування обвинуваченої у стані необхідної оборони під час нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень необґрунтованими так як під час судового розгляду було достовірно встановлено, що потерпілий застосував силу після нанесення йому першого удару та відштовхнув ОСОБА_14 лише з метою самозахисту.

Не знайшла свого підтвердження та повністю спростована доказами версія сторони захисту про те, що потерпілий своїми діями та поведінкою становив загрозу для обвинуваченої та вона реально боялася за своє життя у зв`язку з чим була вимушена захищатися, тобто перебувала у стані необхідної оборони та перевищила її.

Посилаючись на правову позицію Верховного Суду, яка викладена в постанові від 13.09.2016 року у справі №737/900/16-к апелянт зауважує, що у разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому(розправитися) , такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

На думку прокурора , висновок суду про відсутність у обвинуваченої умислу на вбивство не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження , що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі винного внаслідок м`якості, що відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Судом при ухваленні вироку безпідставно не прийнято до уваги долучені прокурором протоколи допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , здійснити допит яких не видалося можливим через їх смерть.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачена ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілий ОСОБА_12 погодився із доводами апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про наявність підстав для перекваліфікацію дій ОСОБА_7 на ст. 124 КК , не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність та неправильності, передчасності висновків суду про кваліфікацію дій обвинуваченої як заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому при перевищенні меж необхідної оборони , що є підставою для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п. 2, 3, 4 ч 1 ст. 409 ,п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Положення ст. 23 КПК висувають обов`язкову вимогу про безпосереднє дослідження доказів у суді апеляційної інстанції коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки.
Таку перевірку апеляційний суд здійснює шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК.
Апеляційний суд безпосередньо дослідив відповідно до заявленого в апеляційній скарзі прокурора клопотання всі наявні у матеріалах провадження письмові докази, процесуальні документи, допитав обвинувачену, потерпілого , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Про допит інших свідків учасники судового провадження клопотання не заявляли.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , повторно дослідивши наведені вище докази у порядку ст. 404 ч. 3 КПК , колегія суддів визнала доведеним, що:
ОСОБА_7 15.06.2018 року, близько 20.30 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, озброївшись кухонним ножем, знаходячись на території подвір`я за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті людини та бажаючи їх настання, в ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час спільного розпивання спиртних напоїв, з особистих мотивів, з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , нанесла йому вказаним ножем удари в місце розташування життєво-важливих органів-грудної клітини зліва та задньої частини шиї, а також правого плеча, заподіявши останньому, згідно висновку експерта №82 від 17.08.2018 року, тілесні ушкодження у виді: проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва з розвитком пневмотораксу, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, та колото-різане поранення шиї, правого плеча і грудної клітини, які відносяться до легких тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я, але не виконала усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від її волі, оскільки потерпілий втік з місця події.
Дії ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України як незакінчений замах на вчинення вбивства, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, якщо особа з причин, які не залежали від її волі, не виконала усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на вбивство ОСОБА_12 за викладених вище обставин , доводиться сукупністю доказів , які апеляційний суд безпосередньо дослідив і яким надається оцінка у відповідності до вимог ст. 94 КПК України із дотриманням принципу змагальності та диспозитивності , передбачених ст. 22, 26 КПК України та з точки зору належності , допустимості, достовірності та достатності.
Колегія суддів приймає до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , який під час апеляційного розгляду показав, що разом із ОСОБА_13 прийшли до обвинуваченої. Сиділи у дворі за столом та вживали алкогольні напої, розмовляли на різні теми, сварок не було, він нікого не бив, не ображав. Відійшов в сторону від столу в туалет, повертався до столу, і раптом обвинувачена вдарила його ножем в ліву частину грудної клітки. Він відштовхнув від себе обвинувачену , проте вона нанесла йому ще удари. ОСОБА_15 їх розборонив, після чого він пішов до дому. Наступного ранку його знайшли вдома та викликали швидку.
Колегія суддів не погоджується з оцінкою , наданою судом першої інстанції показанням потерпілого з посиланням на їх суперечливість.
Судова колегія вбачає, що показання потерпілого щодо розвитку подій, механізму та локалізації нанесених йому ударів були послідовними , як під час досудового розслідування, в суді першої інстанції та в апеляційному суді.
У заяві про вчинення злочину ОСОБА_12 вказував , що жінка, за місцем проживання якої вони разом із нею вживали алкоголь, безпричинно нанесла йому удари ножем, який лежав на столі.
З протоколу слідчого експерименту від 06.11.2018 року, видно , що ОСОБА_12 повідомив та продемонстрував, яким чином ОСОБА_7 нанесла йому удари ножем, вказав на їх взаємне місце розташування в момент нанесення ударів. При цьому ОСОБА_12 пояснював, що отримав удар у грудну клітину розвертаючись та зрозумів, що це ОСОБА_20 , бо ОСОБА_15 сидів за столом, відштовхнув її від себе обома руками в груди, але вона продовжувала махати правою рукою у якій тримала ніж та вдарила його у праве і ліве плече, він захищаючись, схопив її за праву руку і побачив у ній ніж.

Протокол слідчого експерименту є допустимим та належним доказом, колегія суддів приймає до уваги дані , що в ньому містяться та кладе їх в основу обвинувального вироку.

Відповідна позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів.

Під час апеляційного розгляду потерпілий підтвердив правильність відображення у протоколі слідчого експерименту механізму та локалізації завдання обвинуваченою йому тілесних ушкоджень.
При проведенні судово- медичної експертизи , за результати якої надані висновки № 82 від 17.08.2018 р. потерпілий вказував на аналогічні обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень.
Не дослідження судово медичному експерту було надано протокол допиту потерпілого від 06.11.2018 року , в якому потерпілий зазначив такі ж обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень.
Висновок судово-медичної експертизи №82 від 17.08.2018 року підтверджує, що у ОСОБА_12 виявлені колото-різані поранення шиї, правого плеча і грудної клітки, які виникли від дії колото - ріжучого знаряддя, за кілька годин до звернення у лікувальну установу; встановлені тілесні ушкодження ,а саме:
проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з розвитком пневмотораксу відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя;
колото-різані поранення шиї, правого плеча та грудної клітки відносяться до легких тілесних ушкоджень , що потягли короткочасний розлад здоров`я за критерієм тривалості розладу здоров`я.
З урахуванням характеру та локалізації ушкоджень утворення їх в результаті падіння на гострий предмет виключається.
Висновок судово-медичної експертизи №17/82 від 10.11.2018 року містить відомості про те, що виявлені у ОСОБА_12 тілесні ушкодження могли утворитися при механізмі та обставинах, зазначених у протоколі слідчого експерименту від 06.11.2018 року, проведеного з потерпілим ОСОБА_12 , а також протоколі допиту підозрюваної ОСОБА_17 від 23.10.2018 року, протоколі додаткового допиту потерпілого від 06.11.2018 року.
Можливість вчиняти активні дії після заподіяння ушкоджень та до звернення до лікувальної установи, не виключається;
Медичну картку потерпілого для проведення експертизи отримано на підставі протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів від 17.08.2018 року.
Висновок судово-медичної імунологічної експертизи №167 від 19.09.2018 року підтверджує, що на майці, спортивних брюках і двох шльопанцях, які були вилучені у приміщенні Бериславської ЦРЛ у потерпілого , знайдена кров людини, яка відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В та може походити, від самого потерпілого ОСОБА_12 , а також від ОСОБА_17 ;
Біологічні зразки для проведення експертизи отримані за протоколами від 23.06.2018 року про отримання біологічних зразків у потерпілого та у обвинуваченої , на підставі відповідних постанов прокурора від 18.06.2018 року.
Висновок судово-медичної криміналістичної експертизи №119 МК від 16.10.2018 року доводить, що при експертизі майки , вилученої у потерпілого виявлене одне пошкодження тканини, що виникло від дії плоского колючо-ріжучого предмету за типом клинка ножа, який має ширину клинка до рівня занурення близько 15 мм., лезо і обух з нечітко вираженими ребрами. Спричинення пошкодження майки наданим на експертизу ножем не виключається.
Протоколом огляду місця події від 16.06.2018 року зафіксовано результати огляду на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 місця, де відбувалося вживання алкогольних напоїв і, що поблизу столу виявлено і вилучено ніж, який постановою слідчого від 16.06.2018 року визнано речовим доказом.
Протоколом огляду місця події від 13.11.2018 року, підтверджено, що у темний період доби у домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , лампа, яка розташована під дахом будинку на дальньому куті від воріт, освітлює частину подвір`я, де розташований стіл, та в цій же частині, що освітлюється, розташоване вікно будинку.
У протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.11.2018 року, зафіксовано , що потерпілий ОСОБА_12 впізнав жінку на фото під № 4, яка 15.06.2018 року нанесла йому ножові поранення. Довідкою до вказаного протоколу, підтверджено , що на фото під №4 зображена ОСОБА_17 .
Всі ці докази узгоджуються між собою, є належними і допустимими та підтверджують, що саме ОСОБА_7 заподіяла потерпілому удари ножем в область грудної клітини , шиї та плеча.
Показання потерпілого про обставини , за яких йому було заподіяно удари ножем, їх кількість та локалізацію та їх наслідки узгоджуються з наведеними вище доказами , тому ставити під сумнів достовірність свідчень потерпілого колегія суддів не вбачає.
Матеріали провадження не містять обставин , які б давали підстави для висновку , що потерпілий оговорює обвинувачену.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнала, показала, що вона вимушена була захищатися від агресивних дій та слів обвинуваченого. Взагалі заперечила , що наносила удари ножем потерпілому.
Оцінюючи висловлену позицію обвинуваченої , колегія суддів враховує, що замахом закон визнає діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. Мета досягнення суспільно небезпечного результату - конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, в тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо їх було включено в мету його діяння, і досягнення такої мети було б неможливе без зазначених наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчинити замах на їх досягнення.
На цих позиціях ґрунтується практика Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно - небезпечного результату.
Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого і не призвели до бажаного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.
При оцінці дій обвинуваченої та кваліфікації її дій , з`ясуванні змісту і спрямованості її умислу апеляційний суд враховує характер, рішучість і динамічність дій, вчинених обвинуваченою, їх раптовість для потерпілого, поведінку до, під час і після скоєння злочину, обране знаряддя вчинення злочину - ніж (з ріжучо-колючою частиною відповідної довжини достатньої для заподіяння смерті людини), локалізацію нанесених поранень ( життєво важливі органи - шия та ліва частина грудної клітки), механізм їх заподіяння, те, що після нанесення першого удару , незважаючи на намагання потерпілого відштовхнути обвинувачену від себе, остання продовжила нанесення ударів потерпілому у шию, грудну клітину, плече и та враховує силу ударів, яка на думку колегії суддів, була достатньою для заподіяння смерті людини.
Також, апеляційний суд враховує причини припинення злочинних дій, що не залежали від волі обвинуваченої (потерпілий почав тікати ), наслідки, що настали (тяжкі тілесні ушкодження), наявність об`єктивної можливості припинити нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, наявність мотиву (раптово виниклі неприязні стосунки), поведінка обвинуваченої після скоєння злочину , яка не намагалася надати будь- якої допомоги потерпілому чи викликали швидку допомогу.
Апеляційний суд приходить до висновку , що всі ці обставини у сукупності свідчать про те, що ОСОБА_7 діяла з прямим умислом, направленим на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_12 .
Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що показання свідка ОСОБА_13 та відомості , що зафіксовані у протоколі огляду місця події від 16.06.2018 року , а також показання самої обвинуваченої доводять , що вона перебувала у стані необхідної оборони , і що завдаючи удари потерпілому , вона перевищила межі необхідної оборони.
Фактично такий висновок суд першої інстанції побудував лише на показаннях самої обвинуваченої.
Колегія суддів ретельно перевірила версію обвинуваченої про те , що вона не мала умислу на вбивство потерпілого та вимушена була захищатися , і визнає її безпідставною, оскільки така версія суперечить установленим апеляційним судом фактичним обставинам та спростовується сукупністю досліджених доказів.
Як видно із вироку , під час розгляду провадження в суді першої інстанції ОСОБА_7 не заперечувала факту нанесення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень кухонним ножем, проте не визнала своєї вини у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
Пояснила, що не мала умислу позбавити життя ОСОБА_12 та лише захищалася, оскільки вважала, що їй загрожує реальна небезпека. При цьому показала, що влітку 2018 року перебувала в себе вдома та прибирала у садку, до неї підійшов ОСОБА_21 , з яким вона працювала, та запитав чи є в неї цигарки. Він був разом з потерпілим, якого вона до цього не знала. Після того, як вона дала ОСОБА_15 цигарку, вони пішли, проте згодом повернулися та почали пропонувати випити разом. При цьому, вони вже були у стані сп`яніння, принесли алкоголь із собою. Вона дозволила їм зайти у двір, принесла закуску, сиділи за столом, яким є шкільна парта, та розмовляли, під час розмови ОСОБА_16 почав їй грубити, висловлювався зневажливо про її ім`я. Потім вони пішли та повернулися вдруге і знову сиділи за столом, вживали алкогольні напої, які вона вживала менше чоловіків та лише пригубляла. Приблизно о 21.00 години її син пішов у будинок та ОСОБА_22 пішов разом з ним щоб подивитися диски, вона залишалася з ОСОБА_12 за столом вдвох. На столі стояли тарілки з їжею, виделки та ложка в салаті, графин, чи був там ніж - не пам`ятає. ОСОБА_12 несподівано схопив її за руку, почав її сильно стискати та силоміць утримувати, почав вимагати щоб вона наливала йому горілку, на що вона відповіла, що прийде ОСОБА_15 і наллє, але він наполягав та вона налила йому випити. Після цього ОСОБА_16 схопив її за майку в області грудей та почав тягнути до себе, вона підвелася із за столу та почала відходити від столу, а ОСОБА_12 теж підвівся та почав на неї наступати, вдарив її долонею по правій щоці, при цьому казав: «Та ти знаєш, що я з тобою зроблю? Мені тебе переламати в один раз», схопив її рукою за горло, вона відчула біль та своїми руками відкинула його руку. Коли ОСОБА_12 кулаками обох рук замахувався над її головою та наступав на неї вона почала обома руками наносити по ньому хаотичні удари в область плечей, коли і де саме вона взяла ніж не пам`ятає, але припускає, що ніж тримала у лівій руці, бо є лівшею. Відбиваючись від ОСОБА_16 вона кричала: « ОСОБА_15 допоможи», той вийшов з будинку та розборонив їх, при цьому питав у ОСОБА_16 навіщо він на неї напав і так себе повів. ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_15 , що вона вдарила його ножем. Після цього, ОСОБА_12 пішов, а вона попросила ОСОБА_15 залишитися ночувати в її будинку, бо боялася, що ОСОБА_12 може повернутися. При цьому ОСОБА_23 розкаялася у заподіянні тілесних ушкоджень та підтримала свого захисника, який вважав, що в діях обвинуваченої відсутній склад інкримінованого їй кримінального правопорушення та остання перебувала у стані необхідної оборони.
ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду винуватість у скоєнні кримінального правопорушення не визнала.
Взагалі оспорила факт заподіяння потерпілому ОСОБА_12 ножових поранень.
Показала, що влітку 2018 року ОСОБА_13 і ОСОБА_12 прийшли до неї вдруге після того , як їх вигнала свекруха. Вона дозволила їм зайти у двір, принесла закуску, сиділи за столом, яким є шкільна парта, та розмовляли, вживали спиртні напої. Під час розмови потерпілий пропонував, щоб вона жила з ним , також пропонував вступити з нею у статеві стосунки. Вона відмовила. Потерпілий просив налити йому горілки, розізлився, що не налила горілки та відмовилася вступити із ним у статеві стосунки.
Після чого схопив за руку, тягнув її за майку до себе. Розмахував кулаками, встав з -за столу і почав іти на неї. Вона також встала з-за столу , їй не було куди дітися, вона почала кричати , з будинку вискочив ОСОБА_15 , розборонив їх та виштовхав ОСОБА_12 з двору. Після цього, ОСОБА_12 пішов, а вона попросила ОСОБА_15 залишитися ночувати в її будинку, бо боялася, що ОСОБА_12 може повернутися.
Злякалася , тому що він йшов на неї з кулаками. Ударів кулаками ОСОБА_12 їй не наносив.
Вказала, що були чутки про те, що ОСОБА_12 і ОСОБА_13 все це видумали , для того щоб отримати від неї гроші.
При цьому пояснила, що ні свідок, ні потерпілий, ні будь-хто інший не звертався до неї з такою вимогою.
Отже, з показань потерпілої під час апеляційного розгляду вбачається, що потерпілий не наносив їй ударів кулаками , а тримав за руку , тягнув до себе за одяг.
Таку поведінку потерпіла розцінила як загрозу своєму життю та здоров`ю. При цьому заперечила , що наносила удари ножем потерпілому.
Отже , показання обвинуваченої є непослідовними, суперечливими. Про те, що ОСОБА_12 хапав її за шию, вдарив рукою по обличчю, вона вказувала лише в суді першої інстанції.
Колегія суддів приймає до уваги висновки судово- медичної експертизи № 56 від 19.06.2018 року , з яких видно, що при освідуванні ОСОБА_7 про обставини ,за яких вона отримала тілесні ушкодження, експерту пояснила, що « …. незнайомець почав вести себе агресивно, схопив правою рукою за її ліву руку за передпліччя і хотів вдарити її рукою по голові. Їй вдалося вирватися, вона стала відходити спиною , він йшов назустріч. Проходячи мимо столу, вона нащупала ніж, відмахувалася від нього і нанесла кілька ударів зверху вниз. Чи попала куди ножем не пам`ятає. На її крики вибіг знайомий , а нападаючий втік»
У протоколі допиту як підозрюваної від 16.06.2018 року, який було надано експерту для дослідження і зміст якого викладено у висновку експерта , при викладені обставин, за яких отримала тілесні ушкодження ОСОБА_7 вказувала, що « … долонями рук відбивала його кулаки, щоб він не вдарив її по обличчю…. коли відбила його кулаки саме тоді вдарилася об його кулаки і отримала садно на пальці лівої руки і вдарилася ліктем об його кулак ».
За результатами освідування та дослідження наданих на експертизу матеріалів провадження експерт дійшов висновку, що у обвинуваченої виявлені кровопідтьоки лівого передпліччя, які виникли від дії тупих предметів за 3-5 діб до освідування і відносяться до легких тілесних ушкоджень про критерію тривалості розладу здоров`я. Виявлені ушкодження могли утворитися при обставинах вказаних у протоколі допиту підозрюваної від 16.06.2018 року.
Вбачається , що 16.06.2018 року ОСОБА_7 подала заяву до правоохоронних органів, в якій просила притягнути до відповідальності ОСОБА_12 , який 15.06.2018 року близько 21.00 год. за місцем її проживання намагався спричинити їй тілесні ушкодження ударами кулаками рук та спричинити шкоду її життю та здоров`ю, від чого вона була змушена захищатися.
Постановою слідчого від 15.11.2018 року кримінальне провадження , внесене до ЄРДР за № 0001085 за заявою ОСОБА_17 за ознаками ч.1 ст. 125 КК закрито у з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Відомостей про скасування цієї постанови слідчого про закриття провадження відсутні.
Наведене вище у своїй сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 надавала непослідовні та суперечливі пояснення щодо обставин , за яких у неї утворилися виявлені під час експертизи тілесні ушкодження. При цьому про те, що потерпілий хапав її за шию, вдарив рукою по обличчю, ОСОБА_7 експерту не повідомляла і про це заявила тільки в суді першої інстанції.
Висновки судово- медичної експертизи № 56 не містить об`єктивних даних про наявність на шиї обвинуваченої слідів характерних для хапання за шию руками та стискання.
Свідок ОСОБА_13 під час апеляційного розгляду показав, що у день події з ОСОБА_12 прийшли додому до обвинуваченої, сіли у дворі будинку ОСОБА_20 , усі разом вживали алкогольні напої, за столом ніяких конфліктів та бійок не було, сиділи розмовляли.
Потім він зайшов до будинку та знаходився там із сином ОСОБА_20 - ОСОБА_24 , а ОСОБА_20 та ОСОБА_12 залишалися у дворі. Перебуваючи у будинку не чув ніяких криків, шуму бійки . У двір не виходив, ОСОБА_7 дозволила йому заночувати у неї вдома. Про обставини події дізнався лише зранку. Зателефонував потерпілому і той сказав, що ОСОБА_20 нанесла йому удари ножем.
Свідок ОСОБА_25 вказав , що не пам`ятає, щоб вибігав на крик потерпілої та розбороняв їх .
Колегія суддів приходить до висновку, що покази свідка ОСОБА_13 не ставлять під сумнів достовірність показань потерпілого , оскільки свідок категорично не заперечив свідчення потерпілого про те, що він втрутився у подію, а лише послався на те, що не пам`ятає всіх обставин.
Свідок ОСОБА_14 , допитаний у присутності педагога та представника служби у справах дітей під час апеляційного розгляду , показав, що не бачив конфлікту , був у будинку, криків не чув. Про те, чи ночував у них чоловік на ім`я ОСОБА_15 не знає. Він був у будинку хвилин 20, потім пішов.
Пояснити причину зміни показань, які були надані ним під час розгляду провадження в суді першої інстанції, про те, що він бачив з вікна бійку та активні рухи ОСОБА_12 пояснити свідок ОСОБА_26 не зміг незважаючи на неодноразові намагання апеляційного суду з`ясувати причини зміни показань та усунути суперечності в них. Відтак , апеляційний суд , відповідно до принципів безпосередності дослідження доказів та вимог ст. 95 КПК приймає до уваги показання свідка ОСОБА_14 , дані під час апеляційного розгляду.
Показання цього свідка , не підтверджують версію обвинуваченої про те, що вона перебувала у стані необхідної оборони.
Статтею 124 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Згідно з нормами ч. 1 та ч. 3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної або уявної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які би не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала би ту, яка для цього необхідна.
У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
У цьому кримінальному провадженні, виходячи із обставин, встановлених апеляційним судом не вбачається, що потерпілий застосував таку фізичну силу або вчинив інші активні агресивні дії, що могли би становити реальну загрозу життю або здоров`ю обвинуваченої.
Встановлені судом апеляційної інстанції фактичні обставини події свідчать про відсутність суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого, який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для ОСОБА_7 , що в свою чергу могло викликати у останньої невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому шляхом нанесення декількох ударів ножем у життєво важливі органи.
Апеляційний суд критично відноситься до показань ОСОБА_7 стосовно її побиття ОСОБА_12 з тією кількістю та потужністю ударів, що можна розцінити як посягання на її життя, оскільки показання обвинуваченої є непослідовними та суперечливими.
За таких обставин, немає підстав вважати, що ОСОБА_7 цілеспрямовано використовуючи ніж та завдаючи ним потерпілому кількох ударів в область розташування життєво важливих органів- груди , шию, перебувала у стані оборони та діяла з перевищенням її меж, як те послався суд та сама обвинувачена.
Посилання суду першої інстанції на відомості що зафіксовані у протоколі огляду місця події , як на доказ, який доводить , що обвинувачена через розташування столу, стільця та гойдалки на території подвір`я не мала можливості покинути місце події а відтак і уникнути нападу потерпілого , слід визнати помилковим та таким , що суперечить фактичним обставинам цього кримінального провадження та обставинам , які зафіксовані у самому протоколі огляду місця події, враховуючи розташування вказаних об`єктів на відкритому просторі подвір`я будинку обвинуваченої. .
Натомість вчинення таких дій обвинуваченою свідчить про те, що вона на ґрунті виниклих неприязних відносин діяла з умислом на вбивство потерпілого, проте не довела свій умисел до кінця з причин, які не залежали від її волі.
Таким чином, доводи сторони захисту про перебування ОСОБА_7 у момент інкримінованих дій у стані необхідної оборони та необхідність кваліфікації її дій за ст. 124 КК України не знайшли свого підтвердження.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що наведеним вище доказами ,які безпосередньо досліджені апеляційним судом які є допустимим та належними доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незакінченого замаху на вбивство ОСОБА_12 .
Доводи прокурора про те, що суд має прийняти до уваги протоколи допиту свідків
ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не ґрунтуються на вимога ст. 95 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує тяжкість та ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину проти життя людини , відомості про особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується посередньо та раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на медичних обліках не перебуває, наявність у неї сім`ї та двох неповнолітніх дітей, відношення обвинуваченої до скоєного та його наслідків, невизнання нею вини , не вчинення дій до відшкодування заподіяної своїми діями шкоди .
Обставиною, що обтяжує покарання суд визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, що пом`якшують покарання колегія суддів не встановила.
Враховуючи всі наведені відомості, колегія суддів приходить до висновку, що для досягнення мети покарання- виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів буде достатнім та необхідним призначення покарання за ч.3 ст. 15 ч.1 ст.115 КК у виді 7 років позбавлення волі, тобто в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 115 КК України.
Питання щодо речових доказів суд вирішує відповідно до ч.9 ст.100 КПК України.
Документально підтверджені витрати на залучення експертів на загальну суму 5388,68 грн. відповідно до ч.2 ст.124, ч.1 ст.126 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченої на користь держави.
Керуючись ст. 404, 405, 407 , 409, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.
Вирок вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 15 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити їй покарання за ч.3 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати із дня затримання у порядку виконання цього вироку.
У строк покарання зарахувати період тримання ОСОБА_7 під вартою з 16.06.2018 року по 18.06.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_7 , 5388,68 грн. на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз.
Скасувати арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді Бериславського районного суду Херсонської області від 18.06.2018 року та від 19.06.2018 року.
Речові докази: ніж, тапки чорного кольору, чоловічі штани темно-синього кольору; майку червону з плямами бурого кольору, майку бірюзового кольору та шорти в клітинку; зразки крові - знищити; оригінал медичної картки стаціонарного хворого на ім`я ОСОБА_12 - зберігати в матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4