Житомирський апеляційний суд
Справа №282/1230/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000389 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Романівського районного суду Житомирської області від 14 липня 2021 року, якою кримінальне провадження щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Клинове Городоцького району Хмельницької області, українця, громадянина України, одруженого, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченому, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає ухвалу суду незаконною, такою що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо декриміналізації діяння, вчиненого обвинуваченим за ч.1 ст.203-2 КК України є необгрунтованим, оскільки цю статтю Закону законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишилися і в новому законі. Вважає, що суд безпідставно прийняв до уваги доводи захисника, оскільки вони не містять правових підстав для закриття кримінального провадження.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор звертає увагу на порушення судом вимог ч.1 ст.52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника при розгляді кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів, оскільки розгляд клопотання захисника відбувався у його відсутності.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке надійшло від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення ухвали суду без зміни.

В ухвалі суду зазначено, що в провадженні Романівського районного суду Житомирської області перебуває кримінальне провадження №0000289 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
23.03.2021 року захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), в зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченому.
Задовольняючи клопотання захисника, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ним в період з січня 2014 року по 06 лютого 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону України № 1334-VI від 15.05.2009 року (яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Водночас, Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, який набув чинності 13 серпня 2020 року, визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року № 1334-VI, а статтю 203-2 КК України викладено у новій редакції.
Так, за частиною 1 статті 203-2 КК України в новій редакції передбачена кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
За таких обставин, суд першої інстанціх дійшов висновку, що саме по собі зайняття гральним бізнесом не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності само по собі не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу, а враховуючи, що Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року №768-IX в силу положень статті 58 Конституції України та частини 1 статті 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинуваченого ОСОБА_7 , тому на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченому закрив кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Наведених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Висновок суду, що саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності саме по собі не є кримінально-караним, колегія суддів вважає помилковим.

Зі змісту обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, яке полягало в отриманні винагороди від незаконної діяльності, створив умови для фактичного функціонування грального закладу та надання доступу до азартних ігор, чим здійснив незаконне зайняття гральним бізнесом, тобто у вчиненні ним в період з січня 2014 року по 06 лютого 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України в редакції Закону України № 1334-VI від 15.05.2009 року (яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення), якою передбачено кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 22.12.2010 року, що діяла до 13.08.2020 року, виражалась у незаконному зайнятті гральним бізнесом.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року визначено правові засади здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правові, економічні, соціальні та організаційні умови функціонування азартних ігор, у той час як Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» повністю забороняв гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року визначено порядок ліцензування азартних ігор, встановлено перелік дозволених видів діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, введено принципово нові терміни у даній сфері.

Тобто законодавство про кримінальну відповідальність у сфері грального бізнесу змінилось. Відбулась зміна ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст. 203-2 КК України, тобто фактично нова редакція диспозиції кримінального правопорушення, передбачає діяння за яке може настати відповідальність лише якщо дії вчинено після набрання чинності Закону України №768-ІХ від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».

У редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 року, що діє з 13.08.2020 року, об`єктивна сторона наявна, якщо буде вчинено наступні альтернативні дії: 1) організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; 2) випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; 3) організацію чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Таким чином, після скасування закону України щодо заборони грального бізнесу та викладення новим законом диспозиції у новій редакції фактично відбулось наповнення диспозиції ч. 1 ст. 203-2 КК України новим змістом, а саме: поведінка, що взагалі була заборонена, відтепер дозволена, але для неї новим законом встановлено правила та умови, а новою редакцією статті КК України - обсяг заборон під загрозою покарання. Відповідно новим змістом наповнився й об`єкт вказаного злочину, а саме: звужено сферу суспільних відносин, які охороняються законом про кримінальну відповідальність та на які посягає кримінальне правопорушення.

Отже, ст. 203-2 КК України не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі.

Аналогічні висновки викладені і в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі №715/190/18.

Положеннями п.4 ч.1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Проте, як зазначено вище, кримінальна відповідальність за ст. 203-2 КК України не була скасована, а відбулась лише зміна редакції вказаної статті.

Таким чином, у суду першої інстанції не було підстав для закриття даного кримінального провадження на підставі п.4 ч.1 ст. 284 КПК України, а отже судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та враховуючи, що кримінальне провадження судом не було розглянуто по суті, слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу місцевого суду на те, що прокурор має можливість в порядку ст. 338 КПК України змінити обвинувачення.

Також, слід врахувати, що відповідно до ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 203-2 КК України, є особливо тяжким злочином, а тому суду першої інстанції слід дотримуватись вимог ст. 52 КПК України та забезпечувати обов`язкову участь захисника.

На підставі викладеного, при новому розгляді суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, звернути увагу на дотримання розумних строків розгляду кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Романівського районного суду Житомирської області від 14 липня 2021 року, якою кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, яке інкримінується обвинуваченому - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: