КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003849, внесеного до ЄРДР 27 грудня 2020 року, №0000201, внесеного до ЄРДР 31 січня 2021 року, № 0000170, внесеного до ЄРДР 25 лютого 2021 року, № 0000428, внесеного до ЄРДР 19 березня 2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному прокурора Білоцерківської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2021 року,яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біла Церква Київської області, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, вдівець, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 липня 2001 року за ч.2 ст.140 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки з додатковою мірою покарання - конфіскація майна;
- вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 25 березня 2001 року за ч.1 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений 19 квітня 2004 року з ДУ «Поліцької ВК №76» по відбуттю терміну покарання;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 березня 2002 року за ч.1 ст.187 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений 19 квітня 2004 року з ДУ «Поліцької ВК №76» по відбуттю терміну покарання;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 2 серпня 2005 року за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2007 року до позбавлення волі терміном на 5 років. Звільнений 16 вересня 2011 року з ДУ «Березанської ВК №95» по відбуттю терміну покарання;
- вироком Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 27 березня 2017 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. 2 листопада 2018 року Апеляційним судом Черкаської області звільнений з під варти у зв`язку з відбуттям покарання;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2021 року за ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 6 квітня 2021 року за ч.1 ст.309, ст.70, 72 КК України до 5 років позбавлення волі;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2021 року за ч.1 ст.309, ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.ч. 1,4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 6 квітня 2021 року та 20 квітня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 7 грудня 2020 року близько 18:00 год., перебуваючи поблизу будинку № 36 по вул. Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, відкривши водійські дверцята, проник до автомобіля марки «Славута» сірого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_10 , звідки вчинив крадіжку телефону марки «HUAWEI P smart Z» 3999 гривень 20 копійок, який належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після вчинення злочину ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 3999 гривень 20 копійок.
Таким чином, суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України, за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Крім того, 30 січня 2021 року близько 20:20 год. ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу кінотеатру ім. О. Довженка за адресою АДРЕСА_2 , на парковці побачив автомобіль марки «ВАЗ 2107» державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_11 .
Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_5 підійшов до вказаного автомобіля, де побачив на передній панелі автомобіля прикріплений відеореєстратор марки «Xiaomi YI Smart Dash Camera» 1080p 60 fps, кольору «Space Gray» та цей час у ОСОБА_5 , виник умисел на крадіжку вказаного відеореєстратора.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження запираючого замка пасажирських дверей, потрапив до вище вказаного автомобіля, звідки викрав відеорєстратор марки «Xiaomi YI Smart Dash Camera» 1080p 60 fps, кольору «Space Gray» вартістю 1526,81 грн., який належить потерпілому ОСОБА_11 .
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 шкоди на суму 1526 гривень 81 копійка.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Крім того, 7 лютого 2021 року у нічний час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу житлового будинку № 44 по вул. Дачній в м. Біла Церква Київської області, на узбіччі побачив припаркований автомобіль марки «MERCEDES-BENZ» державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_12 .
Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_5 підійшов до вказаного автомобіля та в цей час у нього виник умисел на крадіжку речей з даного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження вітрового скла та відчинення водійських дверцят ОСОБА_13 потрапив до вище вказаного автомобіля, звідки викрав грошові кошти в сумі 10 000 гривень, мультимедійний центр «PioneerDMH-G120 вартістю 3674,16 грн., набір інструментів ЕТ-6108sp марки «INTERTOOL» вартістю 1215,76 грн., які належать потерпілому ОСОБА_12 .
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 14889,92 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Крім того, 12 лютого 2021 у нічний час доби, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу житлового будинку № 44 по вул. Дачній, в м. Біла Церква Київської області, на узбіччі побачив припаркований автомобіль марки «MERCEDES-BENZ» державний номерний знак НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_12 .
Перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_5 підійшов до вказаного автомобіля та в цей час у нього виник умисел на крадіжку речей з вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження запираючого замка дверцят автомобіля ОСОБА_5 потрапив до вище вказаного автомобіля, звідки викрав гідравлічний домкрат білого кольору 5т. 185-355 ММ марки «Vorel» вартістю 711,85 грн., який належить потерпілому ОСОБА_12 .
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 711,85 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Крім цього, 13 лютого 2021 близько 20 години ОСОБА_5 знаходився біля ринку по АДРЕСА_3 , де побачив двох невідомих чоловіків, які влаштували між собою бійку. В ході бійки у потерпілого ОСОБА_14 випав на землю мобільний телефон «Doogee S60», та в цей час у ОСОБА_5 виник умисел на таємне викрадення вказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, з землі викрав мобільний телефон «Doogee S60» вартістю 3350, 00 грн.
Після чого ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на суму 3350, 00 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Крім того, 24 лютого 2021, близько 03 години 30 хвилин, ОСОБА_5 , перебуваючи поблизу багатоквартирного будинку №3-а по вулиці Курсова в м. Біла Церква Київської області, побачивши припаркований поблизу будинку легковий автомобіль марки «DAEWOO Lanos», державний номерний знак НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_15 , у багажному відділенні якого зберігалися інструменти, що належать ОСОБА_16 , вирішив проникнути до салону вказаного автомобіля з метою вчинення крадіжки.
Надалі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливого мотиву з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно, таємно від оточуючих, скориставшись темною порою доби та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження замка, відчинив передні праві пасажирські двері та, маючи намір упевнитися в тому, що за ним ніхто не спостерігає, відійшов в сторону від автомобіля та став спостерігати за навколишньою обстановкою. Впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, знову підійшов до відчинених ним передніх правих дверей автомобіля марки «DAEWOO Lanos», реєстраційний номерний знак НОМЕР_4 та, потрапивши до салону вищевказаного автомобіля, відкинувши спинку заднього сидіння проник до багажного відділення, викрав: бувший у користуванні автомобільний домкрат із маркуванням 03.2006; 0,8 т.; 2110-3913210-02 вартістю 193, 33 грн.; бувший у користуванні розвідний балонний ключ вартістю 250 грн.; бувший у користуванні хрестоподібний люльковий ключ «Сталь» на «17, 19, 22» вартістю 150 грн. та бувший у користуванні рожковий ключ на «27», який не становить матеріальної цінності, що належать потерпілій ОСОБА_16 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 593.33 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднане з проникненням у сховище.
Крім того, 17 березня 2021 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебував в квартирі АДРЕСА_4 , де в цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення майна, належного потерпілому ОСОБА_17 , яке знаходилось в одній із зачинених кімнат вказаної квартири, яку ОСОБА_17 винаймав для проживання у ОСОБА_18 .
В подальшому ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, перебуваючи у зазначеній квартирі шляхом використання відмичок проник до кімнати, яка знаходилась у користуванні ОСОБА_17 , звідки умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими іншими особами, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав монети номіналами 25 копійок, 50 копійок та 1 гривня на загальну суму 3006,50 грн., належні ОСОБА_17 .
Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 3006,50 грн.
У подальшому ОСОБА_5 , продовжуючи реалізовувати єдиний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_17 , 18 березня 2021 року, точного часу не встановлено, шляхом використання відмичок проник до кімнати квартири АДРЕСА_4 , яка знаходилась у користуванні ОСОБА_17 , звідки умисно, повторно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими іншими особами, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав рибацьку котушку марки «Dynamic CR8000» вартістю 1305, 15 грн. та монети номіналами 50 копійок на загальну суму 300 грн., належні ОСОБА_17 .
Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 1605, 15 грн.
Крім того, 24 березня 2021 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , шляхом використання відмичок проник до однієї із кімнат квартири АДРЕСА_4 , яка знаходилась у користуванні ОСОБА_17 , звідки умисно, повторно, таємно від оточуючих, скориставшись тим, що його дії залишаються непоміченими іншими особами, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, викрав монети номіналами 10 копійок, 25 копійок, 50 копійок та 1 гривня на загальну суму 1000 гривень, рибацьку котушку марки «Сoonor LJ4000» вартістю 576, 94 грн. та рибацьке вудлище марки «Fishing ROI Fight River 9316 Bolo 600» вартістю 857, 67 грн., належні потерпілому ОСОБА_17 .
Після цього ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 майнової шкоди на загальну суму 2434, 61 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднане з проникненням в житло.

Цим вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів.

Не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить:
- вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність:
- виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання за цим вироком та посилання на ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання;
- вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_19 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
- в іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 засуджений востаннє Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 20 квітня 2021 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі. Також, ОСОБА_5 раніше засуджувався Білоцерківським міськрайонним судом Київської області 10 лютого 2021 року за ч. ч. 2, З ст. 185, ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі та за ч. 1 ст. 309, ст. ст. 70, 72 КК України до 5 років позбавлення волі та зазначені вироки набрали законної сили.
Як зазначено в апеляційній скарзі, місцевий суд, установивши, що кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_5 вчинив 27 грудня 2020 року, 30 січня 2021 року, 7 лютого 2021 року, тобто до ухвалення Білоцерківським міськрайонним судом Київської області вироку від 10 лютого 2021 року, та, відповідно, після нього, а саме, 12 лютого 2021 року, 24 лютого 2021 року, 17 березня 2021 року, 24 березня 2021 року, кваліфікував перший, другий, третій, четвертий, шостий, сьомий епізоди - за ч. 3 ст. 185 КК України, а п`ятий - за ч. 2 ст. 185 КК України, та застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України, помилково послався на висновки Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду, викладені у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к, оскільки згідно з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловленою в постанові від 8 лютого 2021 року у справі № 390/235/19, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
В апеляційну скарзі акцентується увагу на тому, що місцевому суду, призначивши покарання окремо за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 3 ст. 185 КК України, необхідно було застосувати лише положення ч. 1 ст. 70 КК України, без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Окрім того, прокурор наголошує на тому, що, зважаючи на те, що ОСОБА_5 востаннє засуджений вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2021 року, яким вже враховано вирок цього ж суду від 10 лютого 2021 року, призначаючи остаточне покарання, слід застосовувати лише положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки, після постановлення вироку у справі встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднане з проникненням у житло: за ч. 2 ст. 185 КК Українияк таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій, виду та розміру призначеного за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України покарання, ніким не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує з неправильним застосуванням судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів, у вчиненні яких ОСОБА_5 визнаний винуватий оскаржуваним вироком, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Так, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_5 окремо покарання за кожний злочин, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, покарання за сукупністю злочинів призначив на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
У подальшому, на підставі ч. 4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, шляхом частковогоприєднання невідбутої частини покарання за вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 6 квітня 2021 року та 20 квітня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Проте, ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При цьому відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинив 27 грудня 2020 року, 30 січня 2021 року, 7, 12 та 24 лютого 2021 року, 17 березня 2021 року, 24 березня 2021 року кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, а 13 лютого 2021 року - кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за які він засуджений оскаржуваним вироком.
За таких обставин покарання за сукупністю вказаних злочинів слід було призначити, керуючись тільки положеннями ч. 1 ст. 70 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, а, відтак, вирок суду в цій частині підлягає зміні шляхом виключення з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України

Також з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 засуджений:
O вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначене покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 призначити остаточно до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

O вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 6 квітня 2021 року ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі, перерахувавши два роки обмеження волі за правилами п.п. б п. 1 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

O вироком Білоцерківського районного суду Київської області від 20 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2021 року та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання 5 років позбавлення волі, з перерахуванням трьох років обмеження волі за правилами п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, відповідно до яких одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.

Таким чином, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 частина злочинів, у вчиненні яких він визнаний винуватим оскаржуваним вироком та які кваліфіковані за однією частиною ст. 185 КК України - ч. 3 ст. 185 КК України, вчинена до постановлення вироку Білоцерківського районного суду Київської області від 10 лютого 2021 року, а частина злочинів, які кваліфіковані як за ч. 3 ст. 185 КК України, так і за ч. 2 ст. 185 КК України, - після постановлення вказаного вироку. При цьому всі злочини, у вчиненні яких ОСОБА_5 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинені до постановлення вироків Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 6 квітня 2021 року та 20 квітня 2021 року, і за вказаними вироками остаточне покарання ОСОБА_5 призначене з урахуванням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2021 року.

З огляду на викладене, ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів слід було призначити тільки на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням оскаржуваного вироку та вироків Білоцерківським міськрайонним судом Київської області від 6 квітня 2021 року та 20 квітня 2021 року. Проте, суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Окрім того, з урахуванням того, що ОСОБА_5 вчинив 12 та 24 лютого 2021 року, 17 березня 2021 року, 24 березня 2021 року кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, а 13 лютого 2021 року - кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за які він засуджений оскаржуваним вироком, тобто, після постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2021 року за ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України, яким він засуджений до 4 років 6 місяців позбавлення волі, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 слід було застосувати положення ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків.

Однак, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому суд не застосував положення ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2021 року, а прокурор в апеляційній скарзі також не порушував питання про призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України. З урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості вийти за межі апеляційної скарги, в якій не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ст. 409 КК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора - до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироками Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 6 квітня 2021 року та 20 квітня 2021 року, до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3