Справа № 930/713/21
Провадження №11-кп/801/146/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.11.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №0000064 від 01.03.2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чуків Немирівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого, інваліда третьої групи, раніше судимого
-04.12.2019 року вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу,
-03.11.2021 року вироком Немирівського районного суду Вінницької області за ч.1 ст. 389 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого:
ОСОБА_7 с т а н о в и в:
Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив змінити вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.11.2021 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш мяке покарання в межах ч.2 ст. 185 КК України або ж застосувати до покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.11.2021 року ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на визначений судом строк.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 04.11.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 03.11.2021 року більш суворим покаранням за цим вироком призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня взяття під варту з 27.04.2021 року.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 його час перебування під вартою з 27.04.2021 року з розрахунку один день перебування під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) грн. 44 (сорок чотири) коп. на користь держави.
Накладений арешт згідно ухвали слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 05.03.2021 року на мобільний телефон марки «Honor 7X»моделі «BNDL21» (ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ) скасовано.
Накладений арешт згідно ухвали слідчого судді Немирівського районного суду Вінницької області від 20.04.2021 року на мобільний телефон марки «ZTE» моделі «Blade А5 2020» скасовано.

Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , в ніч з 21.02.2021 на 22.02.2021 знаходячись у приміщенні житлового будинку своєї бабусі ОСОБА_10 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в одній із житлових кімнат виявив на ліжку свого брата ОСОБА_11 , належний останньому мобільний телефон ТМ «Huawei» моделі «Honor 7X 64 GB», після чого у нього виник намір його викрасти.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), ОСОБА_7 пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів здійснив крадіжку вищевказаного мобільного телефону ТМ «Huawei» моделі «Honor 7X 64 GB», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи 2100 грн. Після чого вийшов з будинку ОСОБА_10 , викрадений мобільний телефон привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , заподіяв ОСОБА_11 шкоди на загальну суму 2100 грн.
Крім цього, 17.04.2021 року близько 10:00 год. ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні житлового будинку громадянина ОСОБА_12 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , в одній із житлових кімнат в якій проживає громадянин ОСОБА_13 виявив на ліжку, належний останньому мобільний телефон торгової марки «ZTE» лінійки «Blade А5 2020», і у нього виник умисел направлений на крадіжку даного телефону.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), ОСОБА_7 пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, повторно, таємно з корисливих мотивів здійснив крадіжку мобільного телефону торгової марки «ZTE» лінійки «Blade А5 2020», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 1877, 92 грн.
У подальшому, з метою доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 покинув будинок ОСОБА_12 та розпорядився викраденим на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_13 майнового збитку на загальну суму 1877 (одна тисяча вісімсот сімдесят сім) гривень 92 (дев`яносто дві) копійок.
Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 03.11.2021 року підлягає зміні через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При винесенні вироку відносно ОСОБА_7 та призначенні йому покарання, що пов`язане з позбавленням волі суд, за наявності підстав, не розглянув питання про можливість призначення йому більш м`якого покарання передбаченого санкцією ч.2 ст. 185 КК України чи покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Окрім того, відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Вирок Немирівського районного суду відносно ОСОБА_7 від 03.11.2021 року в законну силу не вступив, а тому посилання суду на вказаний вирок, у тому числі і про наявність попередньої судимості у ОСОБА_7 є необгрунтованим.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін, захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив застосувати ст.75 КК України, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у апеляційній скарзі захисника не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м"якість або через суворість.
За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відповідно до статті 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, обставини кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше судимий; за місцем проживання характеризується добре, являється інвалідом 3-ої групи, вину визнав, щиро розкаявся,обставини, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Враховуючи викладене, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації визначив покарання ОСОБА_7 , яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.
Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в частині застосування ст. 75 КК України.
Вимоги апеляційної скарги захисника є безпідставними.
При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені уст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , що вирок Немирівського районного суду відносно ОСОБА_7 від 03.11.2021 року в законну силу не вступив, а тому посилання суду на вказаний вирок є необгрунтованим суд апеляційної інстанції не приймає.

За змістом ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно правової позиції, викладеної у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року справа № 766/39/17, зазначено, що законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Отже, суд першої інстанції обґрунтовано застосував при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 положення ч.4 ст.70 КК України та врахував вирок Немирівського районного суду відносно ОСОБА_7 від 03.11.2021 року
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим та вмотивованим, прийнятим з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Підстави, передбачені ст. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги .
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 04.11.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4