Справа № 283/1159/17
Провадження №11-кп/801/183/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурора ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеокнференції)
обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000050 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.03.2021 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, директора Поліської дослідної станції імені Засухіна О.М. Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України, не судимого, -
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Малинського районного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року ОСОБА_9 виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Скасовано арешт на грошові кошти у загальній сумі 30 000 грн., що виявлені під час обшуку 27 квітня 2017 року у сейфі в кабінеті ОСОБА_9 , грошові кошти 8000 грн. та 100 доларів США, що були вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_9 та жорсткий диск S/N SOGEJ1B4B04112, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира 05 травня 2017 року та повернуто виправданому.
Вирішено питання речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 органами досудового розслідування згідно зміненого обвинувачення обвинувачується в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) за наступних обставин:
Відповідно до наказу Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук №5-к від 24 березня 2016 року ОСОБА_9 призначено на посаду директора Поліської дослідної станції імені О.М. Засухіна Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України.
Згідно контракту укладеного з обвинуваченим цього ж дня, він на період дії контракту здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, зокрема, законами України «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій та статусу їх майнового комплексу», «Про наукову та науково-технічну діяльність», «Про управління об`єктами державної власності», Статутом підприємства та цим контрактом, нормативними документами органу управління.
На підставі статті 4 Закону України «Про управління об`єктами державної власності» суб`єктом управління об`єктами державної власності, є, зокрема Національна академія аграрних наук України.
У відповідності до частини 2 статті 2 Закону України «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, галузевих академій та статусу їх майнового комплексу» об`єкти майнового комплексу Академії належать їй на праві господарського відання і передаються науковим та іншим установам, підприємствам, організаціям, що перебувають у її віданні, на праві оперативного управління з урахуванням особливостей, встановлених чинним законодавством та статутом підприємства.
Положення Статуту Поліської дослідної станції імені О.М. Засухіна Інституту картоплярства Національної академії аграрних наук України, затвердженого наказом Президента Національної академії наук України №302 від 06 грудня 2016 року, земельні ділянки, які надані підприємстві в постійне користування, є державною власністю. Передача таких земель в оренду іншим суб`єктам не допускається. Передача в оренду нерухомого майна та приміщень, які обліковуються на балансі підприємства допускається виключно з дозволу академії.
Під час розмови 10 березня 2017 року з ініціативи фізичної особи-підприємця ОСОБА_10 з ОСОБА_9 з приводу можливості оренди приміщень теплиць, розташованих на території с. Федорівка Малинського району, останній, посилаючись на неможливість самостійного прийняття рішення без узгодження з керівництвом інституту, повідомив про необхідність надання йому часу для обговорення цього питання.
При наступній зустрічі, у невстановлений досудовим розслідуванням день, на старій базарній площі в м. Малині по вул. Грушевського обвинувачений проінформував ОСОБА_10 про відмову керівництва в погодженні оренди теплиці, однак з`ясувавши, що той згоден сплачувати орендну плату в розмірі від 7000 до 10 000 гривень на місяць, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, керуючись корисливим мотивом, 23 березня 2017 року близько 17-ї години поблизу адміністративного приміщення Поліської дослідної станції в с. Федорівка Малинського району повідомив ОСОБА_10 про надання можливості користуватись вказаним майном за умови надання йому грошових коштів в сумі 84 000 гривень під виглядом одноразової плати за користування майном впродовж року з розрахунку 7000 гривень у місяць.
10 квітня 2017 року близько 12-ї години поблизу адміністративного приміщення в с. Федорівка ОСОБА_9 погодився на пропозицію ОСОБА_10 про зменшення вказаної суми до 72 000 гривень та повідомив останнього про необхідність надання йому частини суми в розмірі 2000 гривень наступного дня, які він особисто отримав 11 квітня 2017 року близько 15-ї години поблизу адміністративного приміщення Поліської дослідної станції в с. Федорівка Малинського району в салоні автомобіля «Пежо партнер», д.н.з. НОМЕР_1 від ОСОБА_10 за надання можливості користуватись теплицею, належної дослідній станції на праві оперативного управління, за відсутності на це відповідних повноважень.
Таким чином, обвинувачений шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 в розмірі 2000 гривень. Дії ОСОБА_9 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст. 190 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Малинського районного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ч.5 ст.79 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у зв`язку з закінченням строків давності.
Вирішити питання речових доказів та процесуальних витрат.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний, винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, належним чином не обґрунтованим та невмотивованим, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує на те, що судом не вмотивовано відсутність складу злочину (шахрайства) в діях ОСОБА_9 з огляду на отримання від ОСОБА_10 2000 гривень нібито в рахунок орендної плати за майбутню оренду тепличних приміщень. Також вказує на безпідставне неврахування судом доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій.

Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу з підстав викладених в ній та просила задовольнити її в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, провівши часткове дослідження обставин, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд дотримав зазначені вимоги закону, правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про відсутність інкримінованого складу злочину в діях ОСОБА_9 .
Згідно матеріалів провадження, 10.12.2019 прокурором під час судового розгляду було змінено обвинувачення відносно ОСОБА_9 та його дії кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (т.3 а.с.31-38).
При цьому, як зазначено в постанові ККС ВС від 17.04.2018 (справа №628/1637/16-к) шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При шахрайстві злочинець з метою заволодіння чужим майном або правом на нього використовує обман особи, у власності, володінні або веденні якої знаходиться майно, внаслідок чого ця особа, будучи введеною в оману, добровільно передає майно злочинцю.
Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення його в оману.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_9 суду повідомив, що на початку березня 2017 року до нього зателефонував ОСОБА_10 , який повідомив про свій намір орендувати приміщення на території станції. Не заперечуючи щодо цих планів, оскільки дослідна станція перебуває у фінансово скрутному становищі, повідомив йому про необхідність помісячно вносити орендну плату в касу підприємства на підставі укладеного договору оренди. Коли вони вчергове зустрілись в м. Малині на території старої базарної площі, ОСОБА_10 передав йому проект угоди підряду для узгодження умов, яку він мав вивчити та дати відповідь. Через тиждень, він дійсно просив позичити йому 2000 грн. для придбання пального на станцію на що останній погодився, та 11 квітня 2017 року позичив йому вказану суму. Крім того, останній 14 квітня 2017 року привіз та передав для підписання в бухгалтерію підприємства довідку про те, що йому дозволено користуватись приміщенням теплиці Поліської дослідної станції та прилеглою територією протягом календарного року. Однак бухгалтер, ознайомившись з змістом цього проекту довідки, повідомила про неможливість передачі приміщень в оренду через відповідну письмову заборону Академії аграрних наук. В зв`язку з цим, вони узгодили необхідність пошуку нових варіантів умов передачі приміщення теплиці. При цьому, цього ж дня, він повернув ОСОБА_10 2000 грн. Більше з ОСОБА_10 вони не зустрічались, будь-яких перемовин не вели. Лише 26 квітня 2017 року в приміщенні станції було проведено обшук та йому стало відомо про наявне кримінальне провадження.
В свою чергу ОСОБА_10 повідомив, що навесні 2017 року вирішивши зайнятись сільськогосподарською діяльністю, звернувся в телефонному режимі до директора Поліської дослідної станції з проханням про зустріч, під час якої обговорювали річний розмір орендної плати за користування теплицею, яку особисто показував йому обвинувачений. Однак, будь-яких документів вони не підписували, оскільки обвинувачений зазначив, що не має права передавати в оренду державне майно. При цьому, обвинувачений попросив допомогти соляркою, бо йому треба було їхати в Київ. Наступного дня, він передав ОСОБА_9 2000 гривень, розцінюючи це як сплата частини орендної плати. Підтвердив, що він готував проект довідки, яку передав бухгалтеру дослідної станції, однак вона категорично заявила про неможливість існування договірних відносин, після чого обвинувачений повернув йому 2000 грн.
Таким чином, судом було установлено, що ОСОБА_9 11.04.2017. отримав від ОСОБА_10 в борг грошові кошти в сумі 2000 гривень для заправки автомобіля. При цьому вже 14.04.2017. після з`ясування неможливості укладення договору оренди приміщень обвинувачений повернув ОСОБА_10 раніше отримані кошти, що виключає в його діях умислу на заволодіння чужим майном. Необхідно також врахувати, що повернення коштів відбулось до проведення обшуку в приміщенні службового кабінету ОСОБА_9 , яке відбувалось 17.04.2017 (т.2 а.с.45-50).
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неврахування судом (визнання недопустимими) доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій, судом апеляційної інстанції за клопотання прокурора повторно досліджені докази та суд дійшов наступних висновків.
30.03.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження за №0000050 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.14 ч.1, 368 ч.3 КК України за фактом вимагання службовою особою державної установи неправомірної вигоди (т.2, а.с.100).
11.04.2017 та 12.04.2017 прокурором винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.3 а.с14-17, 24-28).
В результаті проведення зазначених заходів суду надано протоколи за їх результатами (т.2 а.с.16-17, 18-19, 20-21).
06.04.2017 слідчими суддями апеляційного суду Житомирської області надано дозвіл на проведення негласних слідчих дій (аудіо, відеоконтролю особи) (т.2 а.с.248-250, т.3, а.с.5-7).
В результаті проведення НСРД суду надано відповідні протоколи (т.2 а.с.22-24, 25-27, 28-34).
Як убачається з клопотань слідчого, постанов прокурора та ухвал слідчих суддів, дозвіл на проведення негласних слідчих дій надано у кримінальному провадженні, в якому відомості внесено до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України про імовірне вчинення тяжкого злочину, що узгоджується з положеннями ч.2 ст.246 КПК України щодо можливості здійснення втручання в приватне життя.
Однак 27.04.2017 року ОСОБА_9 оголошено підозру за ч.1 ст.368 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є нетяжким (т.2 а.с.110-114).
З поданої ОСОБА_10 заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.1 а.с.176-178) встановлено, що подана заява стосується можливих неправомірних дій директора Подільської дослідної станції ОСОБА_9 , який не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України і такі обставини були відомі органу досудового розслідування на момент внесення відомостей до ЄРДР та звернення з дозволом на проведення негласних слідчих розшукових дій.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих дій, оскільки такі докази отримані в порушення вимог ст.87 КПК України.
Сукупність вищевказаних обставин вказує на правильність висновків суду стосовно відсутності складу злочину в діях ОСОБА_9 , внаслідок чого судом вірно прийнято рішення про виправдання останнього.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури Житомирської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 09 червня 2020 року у кримінальному провадженні №0000050, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.03.2017 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: