Номер провадження: 11-сс/813/2129/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Агрономія Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні № 0002935 від 26.11.2019 року, -
установив
Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 тазастосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 23.01.2022 рокуіз визначенням розміру застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 681000 грн.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України.

Зміст вимог апеляційної скарги
В своїй апеляційній скарзі, захисник підозрюваного вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою та в обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

-ризики, заявлені слідчим у клопотанні не підтверджені;

-прокурором не доведено, а судом не обґрунтовано, чому інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, заявленим слідчим у клопотання та передбаченим ч.1 ст.177 КПК України;

-розмір застави є завідомо непомірним для підозрюваного;

-підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, позитивно характеризується.

На підставі викладеного, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід не пов`язаний із триманням під вартою.

Позиції учасників судового розгляду
До початку розгляду апеляційної скарги від захисника надійшло клопотання в якому вона просить провести розгляд апеляційної скарги за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 , зазначає що вказана позиція узгоджена з підозрюваним.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, слідчим відділом ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0002935 від 26.11.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше судимим за вчинення умисного нетяжкого злочину, спрямованого проти власності, з метою незаконного збагачення та отримання матеріальних благ, шляхом вчинення корисливих умисних злочинів, спрямованих на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, розробив план злочинної діяльності для вчинення особливо тяжких злочинів, спрямованих проти власності мешканців різних областей України.
Розуміючи, що реалізація злочинного плану, направленого на систематичні шахрайські дії шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки по всій території України, потребує залучення інших осіб, які будуть діяти за вказівками організатора та будуть об`єднанні загальною метою - отримання незаконного прибутку, ОСОБА_10 , приблизно у жовтні 2019 року, залучив в якості безпосередніх виконавців ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яким довів деталі плану протиправної діяльності, пов`язаної із вчиненням шахрайських дій шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.
В подальшому у червні 2020 року (більш точну дату та час встановити у ході досудового розслідування не надалось можливим) до складу організованої групи увійшли ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яких залучив ОСОБА_10 , а також у грудні 2020 року до складу організованої групи увійшов ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого також залучив ОСОБА_10 .
Після чого, зазначені особи, переслідуючи корисливі мотиви, дали свою добровільну згоду на участь разом із ОСОБА_10 у зазначеній протиправній діяльності під його безпосереднім керівництвом.
Таким чином, ОСОБА_10 , будучи раніше судимим за вчинення умисного нетяжкого злочину, спрямованого проти власності, використовуючи свої лідерські якості, маючи рішучий та вольовий характер, будучи обізнаним про способи та заходи діяльності правоохоронних органів, щодо викриття та розслідування злочинів, спрямованих проти власності, розуміючи можливі наслідки протиправних дій, проте нехтуючи суворістю визначеного кримінальним законодавством покарання, створив на території м. Одеси мобільну організовану групу з розподілом ролей та функцій кожного з її учасників, об`єднавши їх єдиною метою отримання незаконного прибутку, підпорядкувавши собі членів зазначеного злочинного угруповання під своїм безпосереднім керівництвом.
В результаті чого, члени зазначеної організованої групи під керівництвом ОСОБА_10 попередньо зорганізувалися у стійке злочинне об`єднання для скоєння шахрайських дій шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, погодили план протиправних дій, визначили ролі кожного з учасників такої групи та встановили правила конспірації своєї незаконної діяльності, а також прийняли інші заходи щодо функціонування та тривалого існування вказаного злочинного угруповання (придбання мобільних телефонів, сім-карток, придбання автомобілю для мобільного пересування, оренди житла, заготівка тексту для спілкування з потенційними потерпілими, створення сайту для розміщення фейкових інтернет магазинів, тощо).
Згідно злочинного плану і розподілу функцій між членами групи, кожний з її учасників виконував відведені йому функції.
ОСОБА_8 виявивши бажання вчиняти злочини у складі організованої та керованої ОСОБА_10 групи разом з останнім, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , добровільно увійшовши до складу цієї групи і будучи її учасником, відповідно з відведеною йому роллю пособника злочинів, здійснював наступні функції:
-забезпечував групу банківськими платіжними картами та здійснював обготівкування грошових коштів, які надходили на них.
-відкривав банківські картки на своє ім`я та надавав їх реквізити ОСОБА_10 для використання у злочинній діяльності.
-здійснював поповнення зі своєї картки мобільних телефонів, розміщених на фейкових інтернет магазинах, для контактуванням з потенційними потерпілими.
-використовуючи банківські картки у відповідних банкоматах знімав грошові кошти, отримані в результаті вчинення злочинів;
Стійкість організованої групи виражалася в стабільних, міцних внутрішніх зв`язках між її учасниками, існуванні певних правил поведінки, спільної мети, яка базувалася на бажанні кожного з них отримувати стабільні незаконні прибутки для задоволення власних потреб у виді грошових коштів, а також в обізнаності кожного учасника організованої групи у плані вчинення злочинів, розробленого ОСОБА_10 і узгодженого з іншими учасниками організованої групи, який полягав у поетапному його виконанні.
Грошові кошти, отримані незаконним шляхом, використовувалися членами організованого та керованого ОСОБА_10 , угруповання, як основне і постійне джерело засобів існування, за допомогою яких вони набували матеріальні блага необхідні для повсякденного життя.
Таким чином, за версією органів досудового розслідування, організована група під керуванням ОСОБА_10 у період з жовтня 2019 року по липень 2021 року вчинила 18 епізодів шахрайського заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та діяльність якої була припинена 23.07.2021 працівниками правоохоронних органів.
Постановою заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 21.09.2021 строк досудового розслідування продовжено до трьох місяців, а саме до 23.10.2021.
21.10.2021 ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси строк досудового розслідування продовжено до 23.12.2021.
21.12.2021 ухвалою слідчого судді Приморського району м. Одеси строк досудового розслідування продовжено до 23.01.2022.
23.12.2021 ОСОБА_8 обґрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 ч. 4 ст.190 КК України, тобто у виконані ролі пособника у складі організованої групи щодо заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року було задоволено клопотання старшого слідчого та застосовано відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 23.01.2022 року із визначенням розміру застави у розмірі 300 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 681000 грн.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя та суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

При цьому, слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).

Під час розгляду клопотання слідчого про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя районного суду не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе обґрунтованість підозри у вчиненні кримінального правопорушення за вчинення якого з урахуванням положень ч.2 ст.183 КПК України може бути застосований такий запобіжний захід, а також того, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.

Оскаржуване рішення слідчий суддя мотивував обґрунтованістю підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст. 190 КК України, наявністю ризиків: можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, який мотивований тяжкістю покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке є особливо тяжким; можливого незаконного впливу підозрюваного на потерпілих в рамках даного кримінального провадження, з метою зміни показів останніх та уникнення кримінальної відповідальності; та наявністю ризику вчинення нових кримінальних правопорушень.

В апеляційній скарзі захисник не оспорює висновок слідчого судді щодо обґрунтованості підозри в даному кримінальному провадженні.

Погоджуючись з рішенням слідчого судді щодо обґрунтованості підозри, апеляційний суд враховує те, що діючий Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» («Нечипорук і Йонкало проти України», no. 42310/04, §219, 21 квітня 2011 року).

Відповідно до практики ЄСПЛ «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 §1(с) Конвенції». За визначенням ЄСПЛ «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у статті 5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» («K.-F. проти Німеччини», 27 листопада 1997, §57).

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.07 року Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Разом з цим, дослідивши матеріали справи, заслухавши сторони, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний слідчим суддею запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно підозрюваного є занадто суворим, з огляду на таке.

Так, мотивуючи своє рішення слідчий суддя послався на наявність ризиків можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності; можливого незаконного впливу на потерпілих та свідків, з метою зміни та викривлення їх показів; продовження ним злочинної діяльності.

Однак, слідчий суддя не врахував тих обставин, що ОСОБА_8 раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання в м. Одесі, за місцем постійного проживання та роботи характеризується позитивно, тобто має міцні соціальні зв`язки, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що ризику переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду, є мінімальним, оскільки підозрюваний має міцні соціальні зв`язки, що не заперечувалось стороною обвинувачення.

Апеляційний суд наголошує, що тримання під вартою, як винятковий захід, може застосовуватися тільки у випадку, коли особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо слідчий/прокурор доведе, що застосування іншого запобіжного заходу не зможе запобігти ризикам, зазначеним у ст.177 КПК України.

Доводи прокурора про існування ризику впливу підозрюваного на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні є непереконливими, оскільки за повідомлення прокурора апеляційному суду, таких фактів з початку досудового розслідування встановлено не було. Таких даних також не містять матеріали провадження.

Апеляційний суд констатує, що незважаючи на те, що ризик можливих спроб переховування підозрюваного від органів досудового слідства повністю не виключається, але він є настільки мінімізованим, що не дає підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_8 виняткового запобіжного заходу, який є занадто суворим та може потягти за собою невідворотні та шкідливі наслідки для близьких йому осіб.

Посилання прокурора в судовому засіданні апеляційного суду що підозрюваний може виїхати за кордон з метою переховування є неспроможним оскільки, відповідно до п.п. 8, 9 ч.5 ст. 194 КПК України вказаному ризику можливо запобігти поклавши на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки: здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що необхідності обмеження права підозрюваного на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України та ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, на даній стадії досудового розслідування, з урахуванням конкретних обставин справи, на даний час немає та прокурором не доведено.

Разом з цим, оскільки матеріали кримінального провадження містять докази про можливу причетність підозрюваного ОСОБА_8 до вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст. 190 КК України, апеляційний суд вважає, що існують ризики: можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду; можливих спроб незаконного впливу підозрюваного на потерпілих, свідків та інших учасників кримінального провадження; що обумовлює необхідність обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу.

Враховуючи дані про особу до підозрюваного ОСОБА_8 , які вказують на існування міцних важелів соціального стримування підозрюваного, апеляційний суд вважає, що пропорційним тому ступеню небезпеки, ризики якого є у кримінальному провадженні, а також тим завданням, які має досягти орган досудового розслідування, є запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту. Такий запобіжний захід, на думку апеляційного суду, буде цілком співмірним вчиненому та особі підозрюваного та зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосуванням до підозрюваного запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись ст. 177, 182, 183, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах захисту підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 23.12.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні № 0002935 від 26.11.2019 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_2 із забороною залишати житло цілодобово.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;
- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або слідчого судді, суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;
- носити електронний засіб контролю.
Звільнити з під варти ОСОБА_8 .
Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_8 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.
Виконання ухвали Одеського апеляційного суду про обрання запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Одеського районного управління поліції №1.

Виконання ухвали в частині звільнення ОСОБА_8 з під варти покласти на Державну установу «Одеський слідчий ізолятор (№21)».
Строк дії ухвали апеляційного суду становить в межах строку досудового розслідування до 23.01.2022 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4