Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/35/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.08.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника обвинуваченого - ОСОБА_10
представників ювенальної превенції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
представника служби у справах дітей ОСОБА_13 ,
адвоката потерпілої ОСОБА_14 - ОСОБА_15 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_14 вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, житель АДРЕСА_1 , із вищою освітою, не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

ВСТАНОВИЛА:

Досудовим розслідуванням ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 12 лютого 2014 року приблизно о 12 годині 40 хвилин, перебуваючи в приміщенні туалету на третьому поверсі в будівлі Кам`янської загальноосвітньої школи №1 по вул. Леніна, 18/а в місті Кам`янка Черкаської області, побачивши наглядно знайомого йому ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті давніх неприязних стосунків, маючи умисел направлений на нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до останнього та спричинив йому умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, а саме умисно наніс йому кулаками рук декілька ударів в голову та по тулубу. Внаслідок вчинення своїх протиправних дій ОСОБА_7 заподіяв малолітньому потерпілому тілесних ушкоджень у вигляді садна в області ніздрів носу, синця верхньої губи справа, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, які у відповідності до висновків судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_16 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; а також закритої черепно-мозкової травми: перелому склепіння черепа в області луски лівої скроневої кістки з переходом на дно середньої черепної ямки, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин лівої скроневої області, синця лівої скроневої області голови, які у відповідності до вищевказаного висновку судової експертизи відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень. Після чого ОСОБА_16 був в ургентному порядку доставлений до реанімаційного відділення Кам`янської центральної районної лікарні міста Кам`янка Черкаської області, де в цей же день ІНФОРМАЦІЯ_3 близько 22 години 40 хвилин внаслідок отриманих тілесних ушкоджень помер.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не знайшла свого підтвердження доказами у кримінальному провадженні, що їх досліджено судом під час судового слідства.

В апеляційних скаргах.

Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотне порушення кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Також просить дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме протокол огляду місця події від 13.02.2014 (Том 1 ст. 29 - 38), протокол огляду трупа від 13.02.2014 (Том 1 ст. 9 - 12), картка виїзду швидкої медичної допомоги Кам`янської центральної районної лікарні від 12.02.214 (Том 4 ст. 135), висновок судово-медичної експертизи від 17.03.2014 № 032 (Том 1 ст. 48 - 51), висновок повторної судово-медичної експертизи від 16.04.2014 № 39/9 (Том 4 ст. 50 - 54), протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 19.02.2014 № 194 (Том 2 ст. 75 -76), клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 15.02.2014 № 176, № 179 (Том 19 ст. 98 - 101), ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 15.02.2014 № 428, № 430 (Том 19 ст. 105 - 109), акт від 20.02.2020 (Том 19 ст. ПО), план-схеми 2-го та 3-го поверху школи (Том 1 ст. 37 - 38), протокол одночасного допиту між свідком ОСОБА_17 та обвинуваченим ОСОБА_7 (Том 1 ст. 152 - 156), протокол одночасного допиту між свідком ОСОБА_18 та обвинуваченим ОСОБА_7 (Том 1 ст. 157 - 160), довідки Кам`янської загальноосвітній школі І - III ступенів № 1 Кам`янської районної ради (Том 1 ст. 28, 126), лист Апеляційного суду Черкаської області (Том 18 ст. 64), ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 20.02.2015, допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 .
Суд першої інстанції упереджено дослідив докази у кримінальному провадженні: не надав оцінки всім доказам, не відобразив у вироку повних показань свідків, обставин події, безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи негласних слідчих дій, висновки судово-медичних експертиз, відмовив у задоволенні клопотання прокурора про додатковий допит свідка.
Суд, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , без належного обґрунтування дійшов висновку про визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні даних протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.02.2014 № 194, від 19.02.2014 № 197, прийнятих на підставі ухвал апеляційного суду про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки ухвали не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Разом з тим, вказане не відповідає дійсності з наступних підстав. Так, прокурором на виконання вимог п. 11 ст. 290 КПК України 20.02.2020 стороні захисту надавався доступ до додаткових матеріалів, а саме: клопотань від 15.02.2014 № 176, від 15.02.2014 № 179 про дозвіл на проведення негласних слідчих розшукових дій, ухвал апеляційного суду Черкаської області від 16.02.2014 № 430, від 16.02.2014 № 428 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, отриманих під час судового розгляду кримінального провадження. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відмовились від ознайомлення з вказаними матеріалами, що підтверджується даними акту від 20.02.2020.
Під час судового засідання 20.02.2020 вказані матеріали долучені до матеріалів кримінального провадження, судом оголошено перерву та у відповідності до ч. 10 ст. 290 КПК України, стороні захисту надано достатній час для ознайомлення з процесуальними документами, на підставі яких отримано дозвіл на проведення НСРД, однак сторона захисту відмовилась від ознайомлення із зазначеними документами, що підтверджується аудіозаписом судового засідання.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.
Крім того, хибними є посилання суду про відсутність додатків до протоколу № 194, що на думку суду унеможливлює перевірку відповідності написаного у ньому тексту дійсному змісту розмов, якщо такі взагалі існували.
Вказані доводи суду спростовуються даними аудіозапису судового засідання від 05.04.2018, під час якого, за участю спеціаліста відділу оперативно-технічного забезпечення Кам`янського відділення поліції Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області прослухано диск, а саме додаток до протоколу проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 194, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження.
Судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими докази сторони обвинувачення, а саме: висновок судово-медичної експертизи від 17.03.2014 № 032, висновок повторної судово-медичної експертизи від 16.04.2014 № 39/9 з мотивів неможливості усунення суперечностей між ними щодо давності виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_16 .
При цьому, суд не надав належної оцінки показам судово-медичних експертів ОСОБА_33 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , допитаних під час судового розгляду з метою усунення відповідних суперечностей.
Суперечності щодо давності виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_16 усунуті шляхом допиту судово-медичних експертів та детальним аналізом показів свідків, письмових матеріалів кримінального провадження, що узгоджуються між собою та відповідають часу отримання тілесних ушкоджень потерпілому, зазначеному у висунутому обвинуваченню.
Натомість, суд проявив упереджену позицію, щодо наданого стороною захисту висновку комісійної судомо-медичної експертизи від 29.03.2017 № 30, проведеною Одеським обласним бюро судово-медичних експертиз.
Відкидаючи докази сторони обвинувачення в частині механізму утворення у ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, суд послався на припущення та суперечливі доводи сторони захисту, при цьому зазначивши, що у висновку № 39/9 експерт не досліджував питання можливості отримання потерпілим такої травми внаслідок зіткнення з травмуючим предметом, наприклад під час бігу.
При цьому, судом оцінено покази свідків щодо обставин події, які прямо не свідчать про можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень у вказаний спосіб.
Судом зроблено припущення, що ОСОБА_16 міг отримати закриту черепно-мозкову травму під час бігу, в тому числі під час бігу в туалет під час четвертого уроку, встати, повернутись в клас, вийти і впасти у сон на перерві.
Суд послався на показання потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_31 , ОСОБА_40 та інших однокласників ОСОБА_16 , що зазначені в обвинувальному акті, а не досліджені безпосередньо судом першої інстанції.
Не погоджується із висновком суду про неправильність формулювання обвинувачення про час виходу ОСОБА_16 з класу.
Безпідставно визнано недопустимим доказ показання потерпілої ОСОБА_14 лише з тих підстав, що її показання є показаннями з чужих слів, інформація, почута від її сина, вже не може бути перевірена через смерть останнього.
У даному випадку, зважаючи на положення ст. 97 КПК України, суд мав би визнати такий доказ допустимим.
Не відповідає дійсності твердження суду, що досудовим розслідуванням не перевірено причетність до даного кримінального правопорушення інших осіб на ім`я « ОСОБА_41 », крім ОСОБА_17 , оскільки допитані як свідки ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , учні 07-11 класів.
Висновки суду про те, що місцеперебування ОСОБА_17 у час події значення не має для вирішення питання винуватості ОСОБА_7 , - не узгоджуються із висновками суду про те, що особа на ім`я « ОСОБА_41 » є учасником події, проте органом досудового розслідування не встановлена.
При оцінці доказів судом не оцінено належно, що свідки ОСОБА_50 , ОСОБА_19 перебувають у дружніх стосунках із ОСОБА_7 ; позиція свідка ОСОБА_19 є упередженою.
В порушення вимог кримінального процесуального закону, судом в основу вироку покладено припущення: звуки, схожі на удари, які помічені свідком ОСОБА_19 , могли походити від проведення на той час у школі ремонтних робіт (що спростовується протоколом зняття інформації з електронних інформаційних систем від 19.02.2014 рокц, висновком судово-медичної експертизи № 032 від 17.03.2014 року, висновком повторної експертизи № 39/9, допитами ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , план-схемою 2 та 3 поверху школи).
Відповідно до даних протоколу проведення НСРД № 194, у телефонній розмові між батьками ОСОБА_7 та ОСОБА_19 йшлося про те, що конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 у туалеті школи таки був.
Суперечить доказам матеріалів кримінального провадження висновок суду про отримання ОСОБА_16 ушкоджень носа та рота після того, як ОСОБА_7 привів того до медсестри, оскільки вказане спростовується показаннями свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .
Не надано судом належної оцінки показанням свідка ОСОБА_22 з приводу того, що між обвинуваченим та потерпілим на сходах відбувся конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 штовхав потерпілого; показанням ОСОБА_21 з приводу того, що ОСОБА_7 був конфліктним учнем, ображав учнів молодших класів.
Вказане підтверджене й ОСОБА_51 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 .
Про наявність конфліктів між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 вказували ОСОБА_52 , ОСОБА_21 .
Всупереч вимог ст. 89 КПК України в основу вироку покладено показання свідка ОСОБА_53 , який не був допитаний під час досудового розслідування та судового розгляду у Чигиринському районному суді, а стороною захисту не повідомлено суд та сторону обвинувачення про обставини, що можуть бути посвідчені свідком, чим порушено вимоги ст. 290 КПК України.
Також, судом першої інстанції не взято до уваги висновки в ухвалі Апеляційного суду Черкаської області від 20.02.2015 року, якою скасований вирок Чигиринського районного суду від 13.11.2014 року.
Потерпіла ОСОБА_14 просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотне порушення кримінального процесуального закону; ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Також просить дослідити докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а саме протокол огляду місця події від 13.02.2014 (Том 1 ст. 29 - 38), протокол огляду трупа від 13.02.2014 (Том 1 ст. 9 - 12), картка виїзду швидкої медичної допомоги Кам`янської центральної районної лікарні від 12.02.214 (Том 4 ст. 135), висновок судово-медичної експертизи від 17.03.2014 № 032 (Том 1 ст. 48 - 51), висновок повторної судово-медичної експертизи від 16.04.2014 № 39/9 (Том 4 ст. 50 - 54), протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 19.02.2014 № 194 (Том 2 ст. 75 -76), клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 15.02.2014 № 176, № 179 (Том 19 ст. 98 - 101), ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 15.02.2014 № 428, № 430 (Том 19 ст. 105 - 109), акт від 20.02.2020 (Том 19 ст. ПО), план-схеми 2-го та 3-го поверху школи (Том 1 ст. 37 - 38), протокол одночасного допиту між свідком ОСОБА_17 та обвинуваченим ОСОБА_7 (Том 1 ст. 152 - 156), протокол одночасного допиту між свідком ОСОБА_18 та обвинуваченим ОСОБА_7 (Том 1 ст. 157 - 160), довідки Кам`янської загальноосвітній школі І - III ступенів № 1 Кам`янської районної ради (Том 1 ст. 28, 126), лист Апеляційного суду Черкаської області (Том 18 ст. 64), ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 20.02.2015, допитати обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілу ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_54 . Свої вимоги мотивує доводами, що є аналогічним доводам апеляційної скарги прокурора.
На апеляційні скарги прокурора та потерпілої подано заперечення адвокатом обвинуваченого ОСОБА_8 , який просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, яка підтримала подану прокурором апеляційну скаргу, просила вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, думку представника потерпілої ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 , який підтримав подану потерпілою апеляційну скаргу, просив ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, думку представника превенції на підтримку апеляційних скарг, думку представника служби у справах дітей про вирішення апеляційних скарг за розсудом суду, думку сторони захисту (обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатів в його інтересах), які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора і апеляційної скарги потерпілої, просили залишити вироку суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають.
Згідно із ч. 1 ст. 91 КПК України У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Поняття доказів у кримінальному провадженні та процесуальних джерел їх походження визначає ст. 84 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Як встановлено ч.1, ч. 3 ст. 370 КПК України Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 1 ст. 368 КПК України, Ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити, зокрема, такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому, ст. 17 КПК України попереджає: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Положеннями ст. 62 Конституції України регламентовано: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, під час судового слідства та при ухваленні вироку, дотримано означених вимог закону, й суд прийшов до правильного висновку про недоведеність вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України, обвинуваченим ОСОБА_7 .

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 органом досудового розслідування інкриміноване вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, як їх пред`явлено обвинуваченням ОСОБА_7 , наведено вище за текстом ухвали.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 12 лютого 2014 року на початку п`ятого уроку однокласник ОСОБА_55 запропонував сходити в туалет, на що він погодився. Підійшовши до туалету, побачили хлопця, який сидів на підвіконні, він запитав що сталося, останній нічого не сказав, похиливши голову йому на плече. Хлопець був дуже блідий. Після чого він запропонував хлопцю піти вмитися, що він і зробив. В цей час із туалету виходив ОСОБА_56 . Він запропонував хлопцю піти до медсестри, а ОСОБА_55 в цей час пішов у клас. Медсестри на місці не було, тому він запропонував хлопцю вийти на вулицю. Коли вийшли на вулицю, хлопцю стало гірше і він одразу пішов кликати учителів. Вчителі сказали, що у хлопця інсульт і послали його в меншу школу по медсестру, проте медсестри не було. Коли він повернувся, приїхала швидка допомога, вони забрали хлопця. ОСОБА_57 він знав наглядно, чи спілкувалися з ним до цього не пам`ятає. Хлопець не просив надавати йому допомогу, біля нього нікого не було. Хлопець був один у коридорі. Він підійшов до хлопця коли вийшов з туалету. Щоб хлопцю наносили тілесні ушкодження він не бачив. Коли вони спускалися вниз, їх бачила однокласниця ОСОБА_58 . Дівчина запитала що сталося, на що він повідомив, що ОСОБА_59 стало погано. Чи говорив щось ОСОБА_60 не пам`ятає. В клас до ОСОБА_61 він заходив, оскільки директор попросив його піти в клас та принести портфель ОСОБА_58 . Перший раз він залишав ОСОБА_61 коли ходив шукати медсестру. ОСОБА_62 він не пропонував піти з ними. Коли швидка забрала ОСОБА_61 він пішов на урок, а після школи пішов додому. З дому ввечері він пішов до бабушки, так як часто у неї ночував. В той день він не телефонував до ОСОБА_63 , ОСОБА_64 чи ОСОБА_65 . До нього телефонували ОСОБА_66 і ОСОБА_67 , питали чи хлопець не був побитий. А потім зателефонував ОСОБА_66 , підключив до конференції ОСОБА_63 , під час розмови почали говорити що це він зробив і щоб він в усьому зізнався. Хлопці провокували його. Він сказав, що дав хлопцю копняка. Так сказав, щоб хлопці від нього відчепилися. Це не є дійсністю. З ОСОБА_68 по телефону він не спілкувався. Чи був ОСОБА_55 підключений до конференцзвязку не пам`ятає. Він не бив в голову ОСОБА_58 . По конференцзвязку ОСОБА_63 та ОСОБА_65 він ні про що не просив. Він ходив на гуртки по дзюдо та футболу, на дзюдо ходив близько півтора місяця. На тренування із «Самбо» не ходив, чи відвідували ОСОБА_67 та ОСОБА_66 «Самба» не знає. На наступний день після події ОСОБА_64 він бачив, за ОСОБА_61 говорили. У класі всі говорили про цю подію. Він не говорив хлопцям що це він наніс ОСОБА_59 тілесні ушкодження. Чи знали ОСОБА_55 , ОСОБА_67 та ОСОБА_69 він не знає. Розмова по конференцзвязку була одна 12.02.2014 року ввечері.

Суд першої інстанції, дослідивши докази у кримінальному провадженні допитавши потерпілу та свідків, дослідивши письмові докази, визнав недоведеним вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції.

Як встановлено у кримінальному провадженні, час виходу потерпілого ОСОБА_16 з навчального класу до туалету, визначений обвинуваченням, свого підтвердження доказами не знайшов: потерпілий залишив клас не на початку п`ятого уроку, а на початку перерви між четвертим та п`ятими уроками, і на п`ятий урок не повернувся (показання свідків в судовому засіданні ОСОБА_24 , ОСОБА_70 , ОСОБА_71 , ОСОБА_29 , ОСОБА_72 , ОСОБА_40 , ОСОБА_73 , ОСОБА_31 ).
Обвинувачений ОСОБА_7 разом із однокласником ОСОБА_19 вийшли зі свого навчального класу до туалету на початку п`ятого уроку, але не одразу після дзвоника, оскільки вчитель на даний урок не прийшов, проте учні ще деякий час очікували приходу вчителя (показання свідків у судовому засіданні ОСОБА_19 , ОСОБА_74 , ОСОБА_75 ).
Тож різниця між виходом до туалету потерпілого та обвинуваченого становить приблизно двадцять хвилин.
Всі події, що відбувались із потерпілим за час його відсутності, з часу коли він вийшов з класу і до того часу, коли був виявлений сидячи на підвіконні біля туалету ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , достеменно не встановлені і встановити їх неможливо.
Як встановлено, потерпілий мав погане самопочуття й сидів на підвіконні, похиливши голову, на що свідок ОСОБА_19 уваги не звернув і пішов геть, а обвинувачений ОСОБА_7 у цьому зв`язку відвів потерпілого до кабінету медичної сестри на першому поверсі школи (показання у судовому засіданні свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_76 ).
Після чого викликано бригаду швидкої допомоги та потерпілого доставлено і покладено до реанімаційного відділення Кам`янської ЦРЛ з діагнозом закритої ЧМТ.
Ввечері того ж дня потерпілий ОСОБА_16 помер у реанімаційному відділенні.
Смерть потерпілого знаходиться у прямому причинному зв`язку із закритою черепно-мозковою травмою, яка супроводжувалась переломом склепіння черепу та крововиливом над твердою оболонкою мозку (епідуральна гематома).
Означене підтверджується висновками експерта, зокрема, висновком № 032 експерта ОСОБА_77 , висновком №№ 39/9 експертів ОСОБА_33 та ОСОБА_36 ,

висновком № 30 експертів ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_81 .

Одночасно судом першої інстанції не враховані і не покладені в основу вироку дані висновки експертів в частині давності заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, з наступних причин.

У висновку № 032 судової експертизи експерта ОСОБА_77 обґрунтування власного гістологічного дослідження питання часу смерті ОСОБА_16 відсутнє, а за підсумковою частиною висновку № 032 судової експертизи експерта ОСОБА_77 , враховуючи дані судово-гістологічної експертизи, можна стверджувати, що дані ушкодження у ОСОБА_16 виникли за 12-14 годин перед моментом його смерті.

За даним висновком можливо зробити висновок, що часом заподіяння ОСОБА_16 тілесних ушкоджень є 08 година 45 хвилин-10 година 45 хвилин.

Судом допитаний експерт ОСОБА_82 , який підтвердив проведене ним дослідження та складений висновок, вказавши, що встановлений ним можливий час отримання ОСОБА_16 тілесних ушкоджень визначений на підставі даних судово-гістологічного дослідження, своїх знань та відповідної літератури.

У висновку №№ 39/9 повторної судово-медичної експертизи експертів ОСОБА_33 та ОСОБА_36 зазначено, що враховуючи дані судово-гістологічної експертизи можна стверджувати, що тілесні ушкодження у ОСОБА_16 виникли за проміжок часу близький 12 годинам перед моментом його смерті, однак в резолютивній частині висновку зазначено, що травма голови виникла внаслідок дії предмету, який володіє ознаками твердого тупого, в межах близько 6-12-14 годин до смерті.

За даним висновком можливо зробити висновок, що часом заподіяння ОСОБА_16 тілесних ушкоджень є 08 година 45 хвилин-16 година 45 хвилин.

Судом першої інстанції допитані експерти ОСОБА_83 та ОСОБА_84 , які підтвердили проведене ними дослідження.

Проте експерт ОСОБА_83 повідомив, що в описовій частині його експертизи зазначені дані та висновки які писав експерт ОСОБА_82 , а в резолютивній частині зазначені дані які вважав за потрібне гістолог, гістологічну експертизу робила експерт-гістолог ОСОБА_84 , в описовій частині судово-медичної експертизи безпосередньо не зазначено, що за результатами гістологічної експертизи з моменту нанесення ушкоджень до моменту смерті ОСОБА_16 пройшло 6-12-14 годин, оскільки вказане є зрозумілим, і вони не вважали за потрібне це зазначати.

Експерт ОСОБА_84 пояснила, що в описовій частині експертизи вказані дані, які писав експерт в першій експертизі, а в резолютивній частині експертизи вона, як гістолог, вказала цей часовий проміжок. Експерт не змогла вказати в мотивувальній частині їх експертного висновку обґрунтування власного гістологічного дослідження питання часу смерті ОСОБА_16 , зазначила, що вона не пам`ятає чи був в наявних у них на час проведення повторної експертизи матеріалах висновок гістологічного дослідження судової експертизи № 032.

Тобто, експерти підтвердили розбіжності між описовою та резолютивною частиною складеного ними висновку, в тексті висновку № 39/9 відсутнє власне експертне обґрунтування на підставі гістологічного дослідження часу смерті ОСОБА_16 , а зазначені у висновку №№39/9 експертів ОСОБА_33 та ОСОБА_36 відомості про давність тілесних ушкоджень потерпілого є фактично висновком попередньої експертизи.

Таким чином висновки експертів є суперечливими щодо визначення часу заподіяння потерпілому ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, і виправити ці суперечності не є можливим, оскільки провести комплексну судово-медичну експертизу (проведення якої судом першої інстанції доручено ДУ «Головне Бюро СМЕ МОЗ України») не виявилось за можливе у зв`язку із наданням недостатньої кількості та обсягу матеріалу для проведення такої експертизи.

Тож, за наявними висновками експертів час заподіяння потерпілому ОСОБА_16 тілесних ушкоджень у часових проміжках 06-14 годин до часу смерті потерпілого (з 08 години 45 хвилин по 16 годину 45 хвилин).

Більш точного часу заподіяння тілесних ушкоджень встановити неможливо.

З приводу характеру утворення у потерпілого тілесних ушкоджень наявними висновками експертів встановлено таке.

Висновком № 39/9 повторної судово-медичної експертизи експертів ОСОБА_33 та ОСОБА_36 встановлено: характер та локалізація черепно-мозкової травми вказують, що така травма не могла виникнути від падіння з положення стоячи з наступним ударом о площину або травмуючий предмет.

При цьому, експерт ОСОБА_83 в своєму висновку досліджував лише питання падіння з положення стоячи з наступним ударом о площину або травмуючий предмет взагалі не досліджуючи питання можливості отримання такої травми внаслідок зіткнення з травмуючим предметом, наприклад, під час бігу.

Висновком експертів № 30 експертів ОСОБА_78 , ОСОБА_79 , ОСОБА_80 , ОСОБА_85 встановлено: не виключається, що закрита черепно-мозкова травма ОСОБА_16 могла бути спричинена від удару при зіткненні ОСОБА_16 з нерухомим тупим предметом.

У висновку № 032 експерта ОСОБА_77 зазначено, що тілесні ушкодження потерпілого ОСОБА_16 виникли від дії тупого предмету або при ударі об такий предмет.

Експерт ОСОБА_82 надав під час судового слідства пояснень, зі змісту яких слідує, що потерпілий ОСОБА_16 міг отримати травму голови, пробігаючи та вдарившись об щось; експерт доповнив висновки фразою від дії тупого предмету або при ударі об такий.

Експерт пояснив також, що, іншими словами кажучи, епідуральна гематома кровотеча внаслідок травматичної дії на головний мозок, від якої не ламається череп. У такому випадку, оскільки крововиливу немає місця, поступово починається здавлення головного мозку. Потім настає момент здавлення мосту між черепом і хребцями, як наслідок настає смерть, оскільки порушується роботу центрів, відповідальних за дихання та роботу серця. Настання смерті у конкретному випадку є пролонгованим після отримання травми (настає не одразу).

Допитаний судом першої інстанції лікар-анестезіолог ОСОБА_86 в судовому засіданні пояснив: гематома виникла у ОСОБА_16 внаслідок закритої черепно-мозкової травми, скронева кісточка, тонка, як волосинка, попала в судину і ця судина тріснула, почала підтікати, віддавила тверду мозкову оболонку, тверда мозкова оболонка надавила на життєво важливі частини. Пояснив, що епідуральна гематома не набирається за хвилину.

Також в судовому засіданні лікар-невролог ОСОБА_87 пояснив, що після закритої черепно-мозкової травми внутрішньої кровотечі відразу може не бути, вона може виникати пізніше.

Також, як встановлено показаннями свідка ОСОБА_88 - під час четвертого уроку ОСОБА_16 виходив в туалет, дуже швидко повернувся, і свідок здивувався як можна так швидко впоратись.

Свідок ОСОБА_89 повідомила, що вона 12 лютого 2014 року бачила ОСОБА_16 дуже близько, брюки в нього були в пилюці.

Під час огляду тіла ОСОБА_16 було виявлено пляму круглої форми на передній поверхні лівого ліктьового суглобу.

З наведеного сукупно можливо зробити висновок, що ОСОБА_16 12 лютого 2014 року бігав, падав, а також не виключено, що зіштовхнувся із вертикально стоячим твердим тупим предметом.

Крім того, тілесних ушкоджень на тілі потерпілого ОСОБА_16 до його госпіталізації не виявлено, вказане підтверджується доказами матеріалів кримінального провадження.

Як пояснив лікар-анестезіолог Кам`янської лікарні ОСОБА_90 , ОСОБА_16 оглядався на предмет наявності тілесних ушкоджень, оглядалися руки, ноги, грудна клітина, голова, і ніяких зовнішніх тілесних ушкоджень на момент огляду в приймальному відділенні у нього не було.

Як пояснив лікар-педіатр Кам`янської лікарні ОСОБА_91 , він особисто під час приймання ОСОБА_16 оглядав його живіт, підіймав сорочку, прослуховував сердце та легені, і тілесних ушкоджень на тілі не було.

З часу прибуття ОСОБА_16 до кабінету медичної сестри, до прийняття його в реанімаційне відділення Кам`янської ЦРЛ, потерпілого оглядали вчителі та технічні працівники школи, фельдшер швидкої допомоги, лікарі Кам`янської лікарні, - жодного зовнішнього тілесного ушкодження на ОСОБА_16 не виявили.

Протоколом огляду трупа 13.02.2014 року під час зовнішнього огляду на тілі ОСОБА_16 були виявлені наступні зовнішні ушкодження: на передній поверхні лівого ліктьового суглобу пляма круглої форми поверхня її волога перекрита марлевою салфеткою. Кінчик носу та шкіра перетинки носу мають ссаднення підсохлі із западаючою поверхнею над рівнем шкіри. Верхня губа набрякла. На верхній губі справа синець фіолетового кольору. На слизовій оболонці губи крововилив сливового кольору яких-небудь інших тілесних ушкоджень при огляді не виявлено.

Свідок ОСОБА_92 зазначала, що ОСОБА_14 після виходу з лікарні розповіла що в ОСОБА_16 була розбита губа або брова.

Потерпіла ОСОБА_14 , коли бачила сина в реанімаційній палаті, вказала, що у ОСОБА_16 була розбита губа і збитий ніс.

Лікар-анестезіолог ОСОБА_86 пояснив, що ссаднення губ потерпілим могло бути отриманим в час реанімаційних заходів, інтубації трахеї.

Лікар-невролог ОСОБА_93 пояснив, що під час проведення реанімаційних процедур у ОСОБА_16 могли поранити губи.

Директор ОСОБА_94 , коли був поряд з ОСОБА_16 біля кабінету медичної сестри, вказував, що останній закусував губу.

Технічний працівник ОСОБА_25 пояснила, що у ОСОБА_16 , коли він перебував біля кабінету медичної сестри, була прикушена губа, не припухла, а прикушена, оскільки він як мичав прикусив губу.

Технічний працівник ОСОБА_28 пояснила, що ОСОБА_16 біля кабінету медичної сестри сидів і кусав губи, і губи були червоними.

Із вказаного можливо зробити висновок, що травми у ОСОБА_16 (садна на обличчі, травма губи тощо) могли виникнути внаслідок надання медичної допомоги, крім того, травма губи додатково могла виникнути внаслідок самотравмування ОСОБА_16 .

Таким чином, з наведеного вище слідує.

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу безпідставності визнання судом недопустимими докази: висновок судово-медичної експертизи від 17.03.2014 № 032, висновок повторної судово-медичної експертизи від 16.04.2014 № 39/9,- не відповідають дійсності.
Як зазначено вище, судом досліджено та надано оцінки щодо кожного з висновку експерта, при цьому мотивовано з яких підстав і у якій частині судом не приймаються висновки, і те стосувалось визначення часу отримання потерпілим тілесних ушкоджень.
Аналогічно прокурор вказує про упереджену позицію суду щодо наданого стороною захисту висновку комісійної судомо-медичної експертизи від 29.03.2017 № 30, але, як встановлено, судом оцінено і взято до уваги вказаний висновок.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не надав належної оцінки показам судово-медичних експертів ОСОБА_33 , ОСОБА_36 , ОСОБА_77 , - спростовуються матеріалами кримінального провадження, адже судом першої інстанції допитано експертів, їх показання відтворені у вироку, таким показанням надано оцінки, що безпосередньо зазначено у вироку (аркуші 71, 79, 80).
Прокурор виказує переконання на те, що суперечності щодо давності виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_16 усунуті шляхом допиту судово-медичних експертів та детальним аналізом показів свідків, однак, беручи до уваги наведене вище, вказане спростовується аналізованими висновками експертів (наведено вище), якими не виявилось за можливе усунути наявні суперечності з приводу часу отримання потерпілим тілесних ушкоджень, провести ще додатково експертизу з метою усунення таких суперечностей не виявилось можливим.
Показання свідків також наведені судом у вироку, аналізовані, їм надано оцінки, проте жоден зі свідків у даному кримінальному провадженні не є очевидцем події заподіяння потерпілому або отримання потерпілим тілесних ушкоджень, жоден свідок не вказує точного часу отримання потерпілим тілесних ушкоджень, крім того, як здебільшого встановлено показаннями свідків: ряд з них бачили, як потерпілий залишив навчальний час, ряд свідків бачили, як ОСОБА_7 вів потерпілого на перший поверх до кабінету медичної сестри, ряд свідків бачили, що потерпілий сидів біля кабінету медичної сестри, не реагуючи на оточення, не мав тілесних ушкоджень, ряд свідків (працівники медичного закладу) оглядали потерпілого, деякі свідки надавали показання з чужих слів.
При цьому, жоден зі свідків не надає об`єктивних показань, які б надали можливості усунути суперечності у часі отримання потерпілим тілесних ушкоджень та роз`яснити обставини, за яких такі тілесні ушкодження було потерпілим отримано.
Прокурор вказує, що суд послався на припущення відносно отримання потерпілим травми внаслідок зіткнення з травмуючим предметом.
Разом із тим, суд, прийшовши до таких висновків послався на висновок експерта № 30 (аркуш 80), на показання в судовому засіданні експертів.
Також, прокурор не погоджується із визнанням судом першої інстанції недопустимими доказами у кримінальному провадженні даних протоколів за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.02.2014 № 194, від 19.02.2014 № 197, вказуючи, що стороні захисту надавався доступ до додаткових матеріалів, однак обвинувачений ОСОБА_7 , його законний представник ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відмовились від ознайомлення з вказаними матеріалами.
Допустимість доказу регламентована ст. 86 КПК України.
Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Відкриття матеріалів іншій стороні регламентоване ст. 290 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

У відповідності до ч. 9 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Як визначає ч. 10 ст. 290 КПК України сторонам кримінального провадження, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, надається достатній час для ознайомлення з матеріалами, до яких їм надано доступ.

Згідно із ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Також, ч. 12 ст. 290 КПК України встановлено: якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно вимог ч.1 ст.252 КПК України за результатами проведеннянегласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Судом першої інстанції встановлено істотні процесуальні порушення процедури відкриття матеріалів стороною обвинувачення, а також інші порушення, внаслідок чого протоколи за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.02.2014 № 194, від 19.02.2014 № 197 визнані недопустимими доказами.
Зокрема, в протоколах не зазначено дату і номер ухвали суду на підставі якої складені, що унеможливлює перевірку існування такої ухвали; до протоколу не долучено додатків, що унеможливлює перевірку відповідності написаного у ньому тексту дійсному змісту розмов, якщо такі взагалі існували, судом оглянуто надані диски і прослухано, проте в тексті протоколів відсутні відомості про наявність і долучення додатків до них дисків ; з тексту наданих як матеріалів, які є правовою підставою зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, судових рішень вбачається що період часу надання дозволу на зняття інформації з 09.02.2014 по 17.02.2014 року.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, під час

досудового розслідування та протягом тривалого часу під час судового розгляду в суді першої інстанції в порядку ст. 290 КПК ухвали слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД, стороні захисту не відкривалися.

Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно

до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить

відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, відповідно до положень цієї статті,

суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що в даному кримінальному провадженні копії ухвал слідчих суддів обвинуваченням надані вже 20 лютого 2020 року, тоді як досудове розслідування завершене, а стадія судового розгляду у провадженні розпочата у 2016 році. Протягом тривалого періоду часу додаткові матеріали стороні захисту не відкриті, за наявності їх у сторони обвинувачення.

Сторона обвинувачення не вжила своєчасних і необхідних заходів для відкриття наявних у неї матеріалів стороні захисту.

Сторона захисту відмовилась від ознайомлення з наданими прокурором 20 лютого 2020 року в судовому засіданні матеріалами, оскільки порушено вимоги кримінального процесуального закону щодо відкриття матеріалів, зокрема, завчасно не повідомили про відкриття матеріалів стороні захисту, не повідомлено письмово відповідним чином сторону захисту, стороною обвинувачення, за наявності такої можливості, крім того, що не повідомлено про наявність матеріалів для відкриття стороні захисту, не надано й часу для ознайомлення з такими матеріалами, тощо.

Відтак, порушено процедуру, передбачену кримінальним процесуальним законом для відкриття матеріалів стороні захисту. Наявні порушення ст. 290 КПК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції щодо визнання недопустимими доказами зазначені вище протоколи.

Крім того, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Також прокурор не погоджується із визнанням судом першої інстанції недопустимим доказ показання потерпілої ОСОБА_14 лише з тих підстав, що її показання є показаннями з чужих слів.
Цій обставині судом першої інстанції надано достатньо мотивів в оскаржуваному вироку.
Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути

визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які

не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків,

передбачених зазначеним Кодексом.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином

дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими

доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК,

і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного

кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад

кримінального провадження: справедливий судовий розгляд, презумпція

невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист,

змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед

судом їх переконливості.

Згідно із ч. 1 ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати: 1) значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; 2) інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані; 3) обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; 4) переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; 5) складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані; 6) співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання; 7) можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.

Слід зауважити, що цією нормою закону визначено виняткові випадки визнання допустимим доказом показань з чужих слів, з урахуванням при цьому ряду обставин, наведених у ч. 2 ст. 97 КПК України.
Враховуючи викладене, з урахуванням інших наявних доказів у кримінальному провадженні, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про невизнання показань з чужих слів допустимим доказом.
Такими недопустимими доказами є, зокрема, показання ОСОБА_14 про те, що ніби під час її спілкування з ОСОБА_16 останній повідомив їй про те, що його побили в туалеті старшокласники, - оскільки показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень ч. 2 ст. 97 КПК України.

Особа медичної сестри, яка знаходилась в реанімаційному відділі під час спілкування ОСОБА_14 з ОСОБА_16 не встановлена.

Черговий лікар ОСОБА_95 помер.

Потерпілий помер.

Вказані показання ОСОБА_16 не підтверджуються іншими доказами окрім аналогічних свідчень з чужих слів.

Разом із тим доказами у провадженні встановлено, що ОСОБА_7 станом на 12 лютого 2014 року не був старшокласником.

(докладні мотиви прийнятого судом рішення аркуш 76, вирок).

Також, аналогічно, такими ж недопустимими доказами є показання потерпілої ОСОБА_14 з приводу того, що під час їх (з потерпілим) спілкування на одне з низки її питань, а яке саме вона не пам`ятає, ОСОБА_16 відповів «Це ОСОБА_41 ».

Особа медичної сестри, яка знаходилась в реанімаційному відділі під час спілкування ОСОБА_14 з ОСОБА_16 не встановлена.

Черговий лікар ОСОБА_95 помер.

Потерпілий помер.

Вказані показання ОСОБА_16 не підтверджуються іншими доказами окрім аналогічних свідчень з чужих слів.

Разом із тим доказами у провадженні встановлено, що потерпіла ОСОБА_14 не пояснила контекст сказаного, з цього приводу надавала суперечливих пояснень.

Повідомила, що вона сама не знає і не стверджує достовірно, у якості відповіді на яке саме з її питань прозвучало це ім`я, і припустила що це може бути ім`я старшокласника, який бив її сина або це може бути ім`я хлопця, який бачив і може повідомити обставини побиття.

Також, свідок ОСОБА_92 повідомив, що коли ОСОБА_14 вийшла з реанімаційного відділення лікарні вона розповіла, на її питання: «Хто тебе вдарив», - ОСОБА_16 відповів їй на це: «це ОСОБА_41 ». Через декілька днів вона давала інтерв`ю, в якому вказала що останні слова ОСОБА_16 були: « ОСОБА_41 знає хто це зробив». На питання чому вона в лікарні говорила, що останніми словами ОСОБА_16 були слова: «Це ОСОБА_41 », - а зараз каже, ніби останніми словами ОСОБА_16 були: « ОСОБА_41 знає», - на що вона відповіла що їй сказали так сказати.

(докладні мотиви прийнятого судом рішення аркуш 77, вирок).

Встановити свідка заподіяння потерпілому або отримання потерпілим, чи безпосередньо особу, яку можливо об`єктивно запідозрити у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень на ім`я « ОСОБА_41 » - не вдалося за можливе, вказана версія свого фактичного підтвердження не знайшла.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що не відповідає дійсності зазначення суду, що досудовим розслідуванням не перевірено причетність до даного кримінального правопорушення інших осіб на ім`я « ОСОБА_41 », висновки суду про те, що місцеперебування ОСОБА_17 у час події значення не має для вирішення питання винуватості ОСОБА_7 , - не узгоджуються із висновками суду про те, що особа на ім`я « ОСОБА_41 » є учасником події, проте органом досудового розслідування не встановлена.
Судом першої інстанції, в контексті оцінювання судом показань потерпілої ОСОБА_14 про відповідь сина (потерпілого ОСОБА_16 ) на її питання до останнього: «Це ОСОБА_41 .», - у вироку зазначається, що потерпіла не змогла пояснити, яким чином причетна особа на ім`я ОСОБА_41 до отримання потерплим тілесних ушкоджень, - чи то ОСОБА_41 наніс тілесні ушкодження, чи ОСОБА_41 бачив, хто наніс, - не з`ясовано, як ОСОБА_41 причетний до подій даного кримінального провадження (аркуш 77, вирок).

Також суд вказав, що реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості про допит одного із старшокласників школи, де навчався потерпілий ОСОБА_17 , який не має відношення до події отримання потерпілим тілесних ушкоджень.

При цьому, суд зауважив, що повністю план розслідування версії щодо причетності особи на ім`я ОСОБА_41 до отримання потерпілим тілесних ушкоджень не виконаний. Особу на ім`я ОСОБА_41 , яка є безпосереднім учасником подій, не встановлено, а питання щодо її ролі у подіях залишається припущенням.

Тобто, дана версія свого підтвердження не знайшла.

При цьому, відповідно до положень ст. 337 КПК України. суд розглянув провадження у межах пред`явленого обвинувачення, стосовно ОСОБА_7 , припущення суд, у відповідності до вимог закону, обґрунтовано не поклав в основу вироку, що мотивував у вироку (аркуш 78).
При цьому, зважаючи на викладені вище встановлені обставини, місцеперебування ОСОБА_17 (причетність якого до отримання потерпілим тілесних ушкоджень перевірена, оцінка суду даних обставин аркуш 78, вирок) для вирішення питання винуватості чи невинуватості ОСОБА_7 , у межах кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , дійсно, значення не має.
Відносно доводів прокурора, що судом належно не оцінено, що свідки ОСОБА_50 , ОСОБА_19 перебувають у дружніх стосунках із ОСОБА_7 , позиція свідка ОСОБА_19 є упередженою, а відповідно до даних протоколу проведення НСРД № 194, у телефонній розмові між батьками ОСОБА_7 та ОСОБА_19 йшлося про те, що конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 у туалеті школи таки був, - зауважується.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідком ОСОБА_19 надано наступних показань: Потерпілого він бачив у школі, зі ОСОБА_96 товаришує тривалий час. Дати не пам`ятає, разом зі ОСОБА_96 перебуваючи у школі, пішли до туалету. Коли вони зі ОСОБА_96 підходили до туалету, ОСОБА_60 сидів на східцях зігнутий, а коли вийшов, то хлопець стояв спертий об стінку. У ОСОБА_61 було бліде лице. Тілесних ушкоджень на ОСОБА_59 він не бачив. Він зайшов, а ОСОБА_97 залишився. Коли вийшов з туалету, побачив хлопця, спертого на стіну. Він пішов назад у клас, а ОСОБА_97 повів хлопця до медсестри. Чому саме ОСОБА_97 повів ОСОБА_61 до медсестри він не знає. Ніяких звуків тоді він не чув. Там більше нікого не було. Він не бачив конфлікти між ОСОБА_98 та ОСОБА_99 ..

На наступний день він бачив ОСОБА_100 у школі, чи спілкувалися про події біля туалету не пам`ятає.

ОСОБА_60 та ОСОБА_97 не знайомі, вони не спілкувалися.

ОСОБА_97 займався спортом.

ОСОБА_97 йому не телефонував. Він не слухав про що хлопці розмовляли по телефону, він дивився футбол. У конференцзвязку зі ОСОБА_96 та ОСОБА_17 він участі не приймав, він дивився футбол.

Зі своєю мамою про те, щоб він нічого не говорив органам досудового розслідування він не говорив.

Слідчий експеримент за його участю не проводився.

При його допиті були присутні батьки. Його змушували сказати, що ОСОБА_97 бив ОСОБА_61 , погрожуючи що він сяде разом зі ОСОБА_96 , тому він давав такі покази.

Під час допиту у нього піднявся тиск і його забрала швидка.

Зважаючи на інші досліджені судом першої інстанції у сукупності докази, показання свідка ОСОБА_19 не суперечать іншим показанням свідків, узгоджуються із встановленими судом обставинами.

Показання свідка з приводу того, що ОСОБА_7 вийшов до туалету на початку п`ятого уроку, потім вів потерпілого ОСОБА_16 до кабінету медичної сестри, що на тілі потерпілого оглядом не встановлено тілесних ушкоджень, - відповідають показанням ряду свідків (наведено вище за текстом ухвали).

Також показання свідка ОСОБА_19 оцінені судом при встановленні часу виходу обвинуваченого з навчального класу, місцезнаходження потерпілого та його зовнішнього вигляду (аркуші 73, 74, вирок).

Також, судом зазначено і оцінено, що на свідка ОСОБА_19 при його допиті в ході досудового розслідування чинився тиск, внаслідок чого свідкові викликали «швидку допомогу» (підтверджується рапортом слідчого, заявою законного представника свідка, медичними документами вирок , аркуш 75).

Оцінені судом й показання свідка ОСОБА_19 при дослідженні тверджень свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з приводу того, що зі слів ОСОБА_19 та інших стало відомо про спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_16 (аркуш 77-78, вирок).

Судом встановлено неправдивість показань ОСОБА_17 у цій частині. Показання свідка ОСОБА_19 у суду сумніву не викликали.

Щодо телефонних дзвінків та відеоконференції ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , ОСОБА_101 , - свідок ОСОБА_19 підтвердив, що не брав особисто участі у даній конференції, не спілкувався, дивився футбол.

Свідок ОСОБА_50 вказав, що не пам`ятає, щоб спілкувався того вечора конференцією з ким-небудь крім ОСОБА_7 .Ю інші названі свідки ( ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ), у різний час вказували різних учасників відеоконференції, що викликало у суду сумнів у правдивості означених свідчень, і дані свідчення критично оцінені судом (аркуш 81, вирок).

При оцінці показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , у сукупності із показаннями інших свідків, судом надано критичної оцінки показанням свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 як таким, що не узгоджуються із іншими доказами, є суперечливими за суттю (аркуш 82, вирок).

Відтак, не відповідають дійсності доводи прокурора на те, що показанням свідка ОСОБА_19 та іншим показанням свідків судом першої інстанції не надано належної оцінки.

Дані показання судом оцінені всебічно і у сукупності із іншими доказами у кримінальному провадженні, висновки суду щодо цих показань належно відтворені і мотивовані судом у вироку.

Прокурор, крім наведеного, зауважує, що судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_22 з приводу того, що між обвинуваченим та потерпілим на сходах відбувся конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 штовхав потерпілого; показанням ОСОБА_21 з приводу того, що ОСОБА_7 був конфліктним учнем, ображав учнів молодших класів, що підтверджене й свідками ОСОБА_51 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_102 .
З приводу вказаного зауважується наступне.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, свідок ОСОБА_22 у судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що йому відомий одноразовий випадок, зі слів потерпілого ОСОБА_16 , який був його однокласником, коли останній зайшов заплаканий до класу, й на запитання що сталось, відповів, що його штовхнув ОСОБА_7 . Більше свідкові нічого не відомо ні про конфліктні відносини потерпілого із іншим учнями, ні про конфлікт власне із ОСОБА_7 .
Вказані показання не свідчать про те, що ОСОБА_7 постійно ображав потерпілого, конфліктував із ним, застосовував фізичну силу або взагалі був конфліктним учнем. Як і не може про означене свідчити одноразовий випадок, коли ОСОБА_7 штовхнув ОСОБА_103 .
Свідок ОСОБА_21 надав показань, відповідно до яких: про конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_16 йому нічого особисто не відомо, дізнався від когось пізніше; вказував, що ОСОБА_7 раніше був конфліктним.
Свідок ОСОБА_20 є бабусею потерпілого ОСОБА_16 , з приводу конфліктних ситуацій у останнього у школі, їй відомо зі слів онука ( ОСОБА_16 ) лише про один незначний конфлікт онука зі старшокласниками, які вибили їжу у потерпілого.
Свідок ОСОБА_51 вказав у суді першої інстанції: ОСОБА_16 він не знає; про конфліктні ситуації за участі ОСОБА_7 йому не відомо; йому не відомо про випадки, коли б ОСОБА_7 ображав молодших за віком учнів.
Свідок ОСОБА_52 надав суду першої інстанції таких показань: ОСОБА_16 є його товаришем, того дня ОСОБА_16 добре почувався і тілесних ушкоджень на ньому не було, пізніше дізнався про трагедію, що сталась з ОСОБА_16 ; щодо ОСОБА_7 йому не відомо, чи конфліктна він особа.
Зі змісту показань свідків не убачається, що свідками ОСОБА_7 характеризований як конфліктний, схильний до вчинення конфліктних ситуації; свідкам не відомо конкретних випадків, коли б ОСОБА_7 ображав ОСОБА_16 або інших учнів, в тому числі молодших за віком.
Щодо показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , - показанням цих свідків судом першої інстанції надано критичної оцінки, про що вже йшлося вище, і мотиви чого наведені судом у вироку.
Прокурор в апеляційній скарзі також вказує, що суд послався на показання потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_31 , ОСОБА_40 та інших однокласників ОСОБА_16 , що зазначені в обвинувальному акті, а не досліджені безпосередньо судом першої інстанції, в основу вироку покладено показання свідка ОСОБА_53 , який не був допитаний під час досудового розслідування та судового розгляду у Чигиринському районному суді.
Вказані доводи є безпідставними.
Допит потерпілої ОСОБА_14 Чигиринським районним судом відбувся 31 березня 2016 року (аркуш 10, 20-29 том 15). Після направлення справи до Соснівського районного суду м. Черкас, потерпілою надано заяву про розгляд справи за її відсутністю, за представництва в суді її інтересів адвокатом (аркуш провадження 114 том 15). Але потерпілу допитано Соснівським районним судом м. Черкаси в судовому засіданні 22 листопада 2016 року, 18 жовтня 2019 року (аркуш 167, 176, том 19, аркуш 50, 55 том 20).
Свідок ОСОБА_40 , свідок ОСОБА_104 допитані судом 31 березня 2016 року, 06 березня 2017 року, 12 червня 2017 року (аркуш 10 том 15, аркуш 201, 220, том 19, аркуш 229 том 19).
Свідок ОСОБА_52 допитаний судом 31 березня 2016 року, 23 січня 2018 року, 12 червня 2017 року (аркуш 27, том 20, аркуш 10 том 15, аркуш 229 том 19).
Свідок ОСОБА_105 судом допитана безпосередньо, про що свідчить журнал судового засідання від 31 березня 2016 року, 27 червня 2017 року ( аркуш 1, 18, том 20, аркуш 10 том 15).

Більш того, прокурор у своєму клопотанні до суду просив суд допитати свідків, зокрема, ОСОБА_106 , ОСОБА_31 в режимі відеоконференції (аркуш 115, том 17). У клопотанні від 16.01.2017 року прокурор просив суд допитати свідків ОСОБА_106 , ОСОБА_52 , ОСОБА_104 (аркуш 200 том 15).

Прокурор вказує, що в основу вироку покладено показання свідка ОСОБА_53 , який не був допитаний під час досудового розслідування та судового розгляду у Чигиринському районному суді.
По-перше, для покладення в основу вироку показань свідка ОСОБА_107 . Соснівському районному суду не перешкоджає та обставина, що свідок не допитаний досудовим розслідуванням та Чигиринським районним судом, в тому разі, якщо судом допитано цього свідка і його показання сприймались судом безпосередньо, суд вправі допитати свідка в судовому засіданні.
По-друге, свідок ОСОБА_92 допитаний безпосередньо Соснівським районним судом м. Черкаси 18 жовтня 2019 року (аркуш 50, 52 том 20).

Щодо показань інших, не названих прокурором за прізвищами свідків, які начеб то, не допитані судом першої інстанції, - їх допити і надання показань суду засвідчуються журналами судових засідань, наявними у томах 20, 19, 15 матеріалів кримінального провадження, а й крім того - наявні у відтворенні і подальшому аналізі у вироку суду.

Тож, доводи апеляційної скарги прокурора свого підтвердження не знайшли, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги потерпілої є аналогічними за змістом і суттю доводам апеляційної скарги прокурора, а тому колегія суддів не убачає підстав ідентично спростовувати в ухвалі ті ж самі доводи вдруге і дублювати висновки суду апеляційної інстанції.

Відтак, на переконання колегії суддів, доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілої свого підтвердження не знайшли, тож підстав для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції не віднайдено; висновки суду першої інстанції визнаються правильними, а судове рішення законним і обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4