Провадження №11-кп/801/438/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000049 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , 1995 року народження, 21 дня, 11 місця, уродженки м. Вінниці, громадянки України, освіта неповна середня, незаміжньої, працюючої продавцем ФОП ОСОБА_8 , проживаючої за адресою: кімната АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченої: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:
Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2019 року скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового рішення, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою за ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього увязнення у даному провадженні з моменту затримання 22.12.2019 року до 14.08.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнути на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертизи з ОСОБА_7 у розмірі 42371, 06 грн.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2019 року ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною другою статті 307 Кримінального кодексу України визнано невинною та виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення злочину обвинуваченою.

Долю речових доказів вирішено .

Як убачається з вироку згідно обвинувального акту ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлені час та дату, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і пекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбала психотропну речовину амфетамін, який розфасувала та помістила у 12 фольгових згортків, які зберігала з метою подальшого збуту в приміщенні над гаражними приміщеннями № НОМЕР_1 в ГСК «Поляна-2» за адресою: вулиця Сергія Зулінського, 33/17 в місті Вінниця, яким вона користується.
В подальшому на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2018 р. біля 19.55 год. 21.12.2018 р. під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні над гаражними приміщеннями № НОМЕР_1 в ГСК «Поляна-2» за адресою: вулиця Сергія Зулінського, 33/17 в місті Вінниця, користувачем якого є ОСОБА_7 , вилучено полімерну банку з 12 згортками з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Згідно з висновком експерта № 142 від 04.04.2019 р. надані на дослідження речовини містять психотропну речовину амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, в речовині масою 0,4481 г., маса амфетаміну становить 0,2272 г., в речовині масою 0,4381 г., маса амфетаміну становить 0,2300 г., в речовині масою 0,4526 г., маса амфетаміну становить 0,2318 г., в речовині масою 0,4064 г., маса амфетаміну становить 0,2069 г., в речовині масою 0,4994 г., маса амфетаміну становить 0,2580 г., в речовині масою 0,4753 г., маса амфетаміну становить 0,2434 г., в речовині масою 0,4469 г., маса амфетаміну становить 0,2270 г., в речовині масою 0,4520 г., маса амфетаміну становить 0,2312 г., в речовині масою 0,4584 г., маса амфетаміну становить 0,2358 г., в речовині масою 0,4332 г., маса амфетаміну становить 0,2219 г., в речовині масою 0,4394 г., маса амфетаміну становить 0,2284 г., в речовині масою 0,4633 г., маса амфетаміну становить 0,2417 г.; в нашаруванні речовини світло-коричневого кольору, на внутрішній поверхні полімерної банки, міститься канабінол, психотропна речовина амфетамін; канабінол є канабіноїдом, що характерний для наркотичних засобів, отриманих з рослини роду Коноплі (Cannabis); в нашаруванні речовини світло-кремового кольору, на внутрішній поверхні полімерної банки, маса амфетаміну становить 0,0252 г.
Загальна маса психотропної речовини амфетамін становить 2,7833 г, що згідно з наказом МОЗ України № 280 від 15.05.2015 р. «Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться в незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року № 634) є великими розмірами.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що підставами виправдання ОСОБА_7 стало визнання недопустимими доказів, а саме: обшуку проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 так як останній проведений неуповноваженою особою та висновок експерта № 142 від 04.04.2019 відповідно до якого встановлено, що речовини які вилучено під час обшуку містять психотропну речовину амфетамін, так як останній є похідним доказом від попереднього.
Судом не взято до уваги, що за результатами розгляду клопотання про проведення обшуку слідчим суддею надано дозвіл працівникам Вінницького управління ДВБ НП України на проведення даного обшуку, судом не враховано, що речі заборонені до обігу ОСОБА_7 надала добровільно працівникам поліції, тобто жодних примусових заходів, щодо вилучення цього майна не проводилось. Дані обставини підтверджено ОСОБА_7 під час її допиту.
Також, суд при прийняті рішення про недопустимість висновку експерта зазначив, що даний доказ є похідним від обшуку, однак сторона обвинувачення вважає, що даний доказ є самостійним, адже він лише підтверджує факт того, що речовини, які були надані експерту містять психотропну речовину амфетамін.
Судом не взято до уваги те, що обвинувачена ОСОБА_7 під час допиту повідомила, що зберігала саме амфетамін, свою винуватість у вчиненні даного злочину визнала частково та заперечувала лише факт придбання та зберігання заборонених речовин з метою збуту.
Під час судового розгляду стороною обвинувачення заявлялось клопотання про допит понятих, які були присутні під час проведення обшуку ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак суд безпідставно відмовив у клопотанні сторони обвинувачення щодо їх допиту в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_10 , який просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2019 року залишити без змін, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала думку свого захисника, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню,виходячи з наступних підстав.

Відповідно дост. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зіст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Пунктом 2 ч.1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК Україниу разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Положеннями ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

Суд дотримався вимог ч.6 ст. 22 КПК України, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватою та виправдано за недоведеністю вчинення злочину, оскільки стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достовірних доказів, які у своїй сукупності були б достатніми на підтвердження винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи прокурора про незаконність вироку суду через неповноту судового розгляду, істотні порушення кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції перевірено доводи прокурора, допитано обвинувачену, досліджено докази.

Проаналізувавши сукупність доказів, оцінивши їх з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд апеляційної інстанції вважає, що судом в дотримання вимог ст. 370 КПК України прийнято відносно ОСОБА_7 законне, обгрунтоване, вмотивоване рішення.

У відповідності до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Порядок проведення обшуку регламентований кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до статей 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.
Твердження прокурора, що наявність ухвали слідчого судді та доручення начальника слідчого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області ОСОБА_13 свідчать про допустимість як доказу протоколу про общук суд апеляційної інстанції не приймає.

Як убачається з матерілів кримінального провадження судом встановлено, що обшук 21.12.2018 року було проведено в рамках кримінального провадження № 0000284 старшим оперуповноваженим Вінницького УДВБ НН України ОСОБА_14 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2018 р. та доручення начальника слідчого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області ОСОБА_13 від 21.12.2018 р.
В подальшому на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_15 від 04.03.2019 р. матеріали щодо ОСОБА_7 були виділені в окреме провадження та 04.03.2019 р. на їх підставі зареєстровано кримінальне провадження № 0000049.

Під час апеляційного розгляду досліджено протокол обшуку від 21.12.2018 року, згідно якого старшим оперуповноваженим Вінницького УДВБ НП України ОСОБА_14 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 ГСК "Поляна 2" № 199-200 на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19.12.2018 р., якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_15 про надання дозволу на проведення обшуку у жилому приміщенні, що розташоване над гаражним приміщенням № НОМЕР_2 та 200 на території ГСК «Поляна-2».
Твердження прокурора, що слідчим суддею було задоволено клопотання про проведення обшуку в повному обсязі і таким чином на думку прокурора надано дозвіл працівникам Вінницького управління ДВБ НП України на проведення даного обшуку не спростовують висновки суду щодо недопустимості протоколу обшуку.

Частиною 1 ст. 236 КПК України закріплено норму, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором, винятків для оперативних підрозділів не передбачено.

Отже, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.
Вирішуючи питання, щодо недопустимості такого доказу як протокол обшуку від 21.12.2018 року, суд встановив, що обшук було проведено оперуповноваженим Вінницького УДВБ НН України ОСОБА_14 , а не слідчим чи прокурором.

Пунктом 5 ст.36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст.40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним
оперативним підрозділам.
Пункт 3 ч. 2 ст. 40-1 КПК України закріплює норму, яка наділяє дізнавача повноваженнями доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, установлених цим Кодексом, відповідним оперативним підрозділам.

Проте, вищезазначене не стосується положень ч. 1 ст. 236 КПК України.

Адже, в жодній іншій статті КПК України, яка стосується порядку проведення слідчих (розшукових) дій, аналогічної норми немає.

Таким чином, загальні положення ст. 223 КПК України не вказують на можливість передоручення виконання ухвали слідчого судді.

Стаття 235 КПК України взагалі позбавляє слідчого суддю можливості дати доручення оперативному підрозділу чи його співробітнику на виконання ухвали про обшук. Спеціальна норма ст. 236 КПК України чітко визначає суб`єктів виконання ухвали, де не вказані співробітники оперативних підрозділів.

Суд, проналізувавши норми КПК України, прийнявши до уваги практику Верховного Суду викладену у постанові від 29.01.2019 року (справа № 466/896/17) де зауважено, що положення пункту 3 частини другої статті 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку, дійшов висновку, що згідно з приписами ст. 87 КПК України наявні підстави для визнання протоколу обшуку від 21.12.2018 року недопустимим доказом.
Зазначене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року № 663/820/15-к згідно якого системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК України дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Виходячи із положень викладених вище, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, правильно визнав протокол обшуку від 21.12.2018 року недопустимим доказом, належним чином умотивувавши своє рішення, оскільки обшук проведений неуповноваженою особою.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості такого доказу як висновок експерта № 142 від 04.04.2019 р, дослідженого під час апеляційного розгляду, оскільки він грунтується на відомостях отриманих під час обшуку, який визнаний недопустимим доказом.

На думку апеляційного суду висновки суду першої інстанції є обгрунтованими, оскільки відомості, отримані за результатами проведення обшуку 21.12.2018 р., не можуть бути прийняті до уваги в якості допустимих доказів з огляду на концепцію «плодів отруєного дерева (mutatis mutandis, рішення у справі «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), заява № 22978/05, п. 168, ECHR 2010), згідно якої визнання одного доказу недопустимим має наслідком невизнання доказами всіх фактичних даних, одержаних на його підставі («отруєне дерево дає отруйні плоди»), тобто матеріали, отримані в результаті використання недопустимого матеріалу, самі є недопустимими як докази.

Як під час судового розгляду, так і під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 пояснювала, що дійсно зберігала психотропну речовину, заперечуючи факт придбання та зберігання заборонених речовин з метою збуту.
Суд першої інстанції врахував зазначену обставину та дав оцінку з урахуванням положень постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» де роз`яснено, що оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань.
Таким чином, визнавши висновок проведеної у кримінальному провадженні експертизи недопустимим доказом, суд першої інстанції, незважаючи на те, що ОСОБА_7 визнала ту обставину, що вилучена у неї порошкоподібна речовина є психотропною, вірно визнав цю обставину недоведеною у зв`язку з вищевикладеним.
З висновками суду першої інстанції погоджується апеляційний суд.
У вирішенні питання про допустимість доказів колегія суддів враховує й істотність порушення прав і свобод ОСОБА_7 , що має важливе значення, оскільки згідно дії принципу верховенства права «обвинувачений не розплачується своєю долею за помилки або зловживання органів кримінального переслідування, а також захисників та інших осіб, які стоять на його стороні. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона продемонструє його хибність, тягар доведення допустимості матеріалу як доказу покладається на протилежну сторону».
Відповідно до ч.7 ст.223 КПК обшук або огляд житла чи іншого володіння особи,обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в частині неповноти судового розгляду, оскільки суд не допитав понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки явка вказаних осіб в судове засідання не була забезпечена.
Посилання на допит понятих, як на усунення неповноти судового розгляду, не спростовують висновок суду щодо недопустимості доказу протоколу обшуку від 21.12.2018 року, який відповідно до вимог ст. 87 КПК України є недопустимим.

Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, відповідно до вимог ст.94 КПК України надав оцінку всім доказам сторони обвинувачення з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину та обґрунтовано ухвалив щодо неї виправдувальний вирок.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Доводи прокурора щодо істотних порушень кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними, належним чином необгрунтовані.

Рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio pror eo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах "Ірландія проти Сполученого Королівства", "Яременко проти України", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Кобець проти України").
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404,405, 407,419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-
П О С Т А Н О В И В :
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.10.2019 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4