Справа № 554/1586/21
Дата документу 04.01.2022
В И Р О К
Іменем України

04 січня 2022 року Октябрський районний суд м. Полтави у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
з участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтаві матеріали кримінального провадження № 0001385 по обвинуваченню

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, освіта вища, не працюючого, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и в :

І. Вступ

1. Це кримінальне провадження здійснюється відносно колишнього першого заступника начальника оперативного управління Головного управління ДФС у Полтавській області, полковника податкової міліції ОСОБА_10 , який, за версією сторони обвинувачення, намагався шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 у сумі 85 тисяч доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України на момент вчинення злочину становило 2 068 135 гривень, але не довів задумане до кінця з причин, які не залежали від його волі, а саме у зв`язку з припиненням його злочинної діяльності працівниками правоохоронного органу.

2. На думку сторони обвинувачення, встановлені ними факти свідчать про вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України - закінчений замах на шахрайство, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах.

3. Обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому злочині не визнав і вказав, що будь-якого кримінального правопорушення він не вчиняв, відносно нього працівниками правоохоронних органів було здійснено провокацію, а надані прокурором докази є недопустимими і жодним чином не підтверджують пред`явлене йому обвинувачення. Захисники обвинуваченого так само стверджували, що докази сторони обвинувачення є недопустимими і не доводять поза розумним сумнівом вини ОСОБА_10 у інкримінованому йому злочині.

4. З огляду на суть пред`явленого обвинувачення, позиції сторін, а також надані суду докази, керуючись положеннями статей 368, 374 КПК України, у цьому вироку суд спочатку наведе перелік фактичних обставин, які були встановлені судом на підставі досліджених в ході судового розгляду доказів, потім, проаналізувавши ці обставини, оцінить, чи наявний в діях обвинуваченого склад інкримінованого йому злочину, наведе мотиви неврахування окремих доказів.

5. У підсумку, суд вирішить питання стосовно доведеності пред`явленого обвинувачення та необхідності призначення покарання, а також розгляне інші питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку.

II. Фактичні обставини, встановлені судом

6. Відповідно до обвинувального акта від 19 лютого 2021 року (том 1 а. к. п. 1 - 9) ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин:

7. 10 жовтня 2019 року ОСОБА_10 відповідно до наказу № 1623-о призначено на посаду першого заступника начальника оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області.

8. Перебуваючи на займаній посаді, будучи службовою особою, використовуючи надане йому службове становище, ОСОБА_10 всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст. ст. 19, 68 Конституції України, умисно вчинив корисливий злочин за таких обставин:

9. 19 грудня 2019 року за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 , слідчою групою на чолі зі старшим слідчим з ОВС СУ ФР ОВПП ДФС України ОСОБА_12 на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_13 по кримінальному провадженню № 0000051 від 23 квітня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, проведено обшук, у ході якого вилучено належні ФОП ОСОБА_11 кошти у сумі 18093 доларів США, 46717 грн, мобільні телефони, товар - одяг загальною вагою близько 1000 кг, вартістю приблизно 240000 грн.

10. У подальшому, 24 та 25 грудня 2019 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, в ході розмов по телефону за допомогою месенджера «Telegram» ОСОБА_11 , будучи тривалий час знайомим з ОСОБА_10 , знаючи, що останній займає керівну посаду в органах ДФС України, звернувся до останнього за порадою стосовно його дій у вказаній ситуації, розповівши про обставини, а також про той факт, що адвокат ОСОБА_14 , якого йому порадив слідчий, обіцяв йому владнати означені проблеми та забезпечити уникнення кримінальної відповідальності, однак за це потрібно буде сплатити 150000 доларів США. У свою чергу, ОСОБА_10 , достовірно знаючи про наявність кримінального провадження № 0000051 у провадженні слідчих СУ ФР ОВПП ДФС України, шляхом обману, зловживаючи довірою ОСОБА_11 , не маючи наміру виконувати свою обіцянку, переконав останнього в необхідності надання за його посередництва неправомірної вигоди у розмірі 150000 доларів США керівникам та слідчим СУ ФР ОВПП ДФС України, у провадженні яких перебуває зазначене кримінальне провадження, внаслідок чого ОСОБА_10 домовиться про уникнення ОСОБА_11 кримінальної відповідальності та повернення вилучених речей та грошових коштів.

11. Таким чином, у ОСОБА_10 виник умисел на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_11 , які він фактично не збирався нікому передавати, а мав намір привласнити, не виконуючи зобов`язання.

12. ОСОБА_11 , будучи поставленим в умови, за яких відмова від надання неправомірної вигоди зашкодить його законним правам та інтересам, надав ОСОБА_10 попередню згоду на передачу коштів нібито працівникам СУ ФР ОВПП ДФС України за не притягнення його до кримінальної відповідальності, при цьому, виявивши незгоду з сумою коштів, які потрібно було передати.

13. Після цієї вимоги, 28 грудня 2019 року, ОСОБА_11 звернувся до правоохоронного органу з заявою про вимагання у нього неправомірної вимоги працівниками СУ ФР ОВПП ДФС України.

14. У подальшому, 12, 13, 15 та 16 січня 2020 року ОСОБА_10 за допомогою месенджера «Telegram» телефонував ОСОБА_11 та в ході таких розмов вказав, що він виступить гарантом, вирішить питання, дасть людину, якій потрібно буде передати кошти. Внаслідок цих переговорів встановив остаточну суму в розмірі 85000 доларів США, а також повідомив про те, що 17 січня 2020 року ОСОБА_11 повинен приїхати на зустріч зі слідчим ОСОБА_12 , з метою отримання вилучених речей, після чого вказаній ним людині потрібно буде передати кошти в сумі 85000 доларів США.

15. 17 січня 2020 року, о 10 годині, ОСОБА_10 за допомогою месенджера «Telegram» зателефонував ОСОБА_11 та повідомив про місце зустрічі зі слідчим ОСОБА_12 .

16. Під час зустрічі, слідчий СУ ФР ОВПП ДФС України ОСОБА_12 передав частину попередньо вилученого у ході обшуку в ОСОБА_11 майна останньому, зокрема, товар - одяг, загальною вагою близько 1000 кг.

17. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 22 січня 2020 року, приблизно о 18 год 30 хв, ОСОБА_10 , поряд з приміщенням ГУ ДФС в Полтавській області, що у м. Полтаві по вул. Маршала Бірюзова, 47, повторно висунув ОСОБА_11 вимогу передати ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 85000 доларів США нібито для подальшої передачі, в якості неправомірної вигоди працівникам СУ ФР ОВПП ДФС України.

18. Того ж дня, о 19 год 02 хв, ОСОБА_11 , перебуваючи в м. Полтаві по вул. Європейська, 187, на стоянці біля приміщення ресторану «Макдональдз», за вказівкою ОСОБА_10 передав ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 85000 доларів США, які останній поклав у автомобіль «Skoda Oktavia», д. н. з. НОМЕР_1 , на якому приїхав.

19. Відразу ж після одержання неправомірної вигоди, було проведено обшук автомобіля «Skoda Oktavia», д. н. з. НОМЕР_1 , в ході якого виявлено та вилучено пакет, у якому містились заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 10000 доларів США, купюри номіналом по 100 доларів США кожна та імітаційні засоби (купюри схожі на долари США, серія KF № 33008773 С) в кількості 739 штук, номіналом 100 доларів США кожна, на загальну суму 73900 доларів США.

20. ОСОБА_10 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця злочину - заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 85000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України на момент вчинення злочину становило 2068135 грн, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, а саме - у зв`язку з припиненням його злочинної діяльності працівниками правоохоронного органу.

ІІІ. Кваліфікація дій обвинуваченого органами досудового розслідування

21. Органами досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) у особливо великих розмірах.

IV. Позиція суду і докази на її підтвердження

22. При ухваленні цього вироку суд виходить з того, що відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. При цьому, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

23. Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сторона обвинувачення, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, зобов`язана довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів установлених у суді, - є та версія подій, за якою мав місце злочин і він був вчинений обвинуваченим.

24. При цьому особа може бути визнана винною лише, якщо буде доведено, що нею вчинено суспільно небезпечне діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого КК України.

25. Склад кримінального правопорушення це сукупність встановлених законом юридично значущих об`єктивних та суб`єктивних ознак, що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як кримінальне правопорушення.

26. Тому, поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину як тих, що утворюють об`єктивну сторону злочину, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

27. Таким чином, для вирішення питання про доведеність вини особи поза розумним сумнівом, враховуючи формулювання та межі пред`явленого обвинувачення, а також диспозицію ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, суд має надати відповіді на такі питання:

1) Чи є ОСОБА_10 суб`єктом інкримінованого йому злочину та чи діяв він з прямим умислом, як це йому інкримінується органами досудового розслідування?

2) Чи вчинював ОСОБА_10 замах на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) у особливо великих розмірах та чи відповідає об`єкт посягання ознакам безпосереднього об`єкту інкримінованого йому злочину ?

28. Лише надання ствердних відповідей на кожне з цих питань, із посиланням на сукупність належних, допустимих, достовірних і взаємопов`язаних доказів, отриманих у визначеному КПК України порядку, свідчитиме про наявність в діях обвинуваченого усіх ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, а отже і про достатність підстав для визнання його винним.

29. Перш ніж надати ствердну відповідь на кожне з означених питань, суд оцінить кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності та допустимості для визнання винуватості обвинуваченого, а також дії сторін кримінального провадження по збиранню доказів, виходячи з положень частини 1 статті 84 Кримінально-процесуального кодексу України, що такими в кримінальному провадженні є тільки ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

30. З огляду на зазначене, суд спочатку оцінить докази, які надані стороною обвинувачення в обґрунтування винуватості ОСОБА_10 , з позицій дотримання вимог КПК при їх збиранні в частині, що стосується правил підслідності та підсудності.

Чи дотримано оганами досудового розслідування правила підслідності у кримінальному провадженні ?

31. При оцінці дій органів досудового розслідування з позицій дотримання ними положень КПК в частині, що стосується правил підслідності кримінальних правопорушень, суд виходить з вимог ст. 62 Конституції України та ст. 2 КПК України, відповідно до яких завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, вимога про що також чітко зазначена в постанові Пленуму Верховного Суду України від 22 лютого 1991 року № 1 «Про завдання судів України по підвищенню рівня правосуддя».

32. Тож, оцінюючи діяльність органів досудового розслідування по дотриманню вимог кримінально-процесуального закону при збиранні доказів по даному кримінальному провадженню, суд враховує також, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

33. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

34. Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК.

35. Згідно з ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

36. Відповідно до ст. 85 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

37. Статтею 86 КПК закріплено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

38. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

39. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК).

40. Відповідно до частини 2 статті 8 КПК, статті 17 Закону України «Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

41. Кримінальним процесуальним кодексом України встановлено, що досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2,369, 369-2, 410 КК України, здійснюється детективами Національного антикорупційного бюро України, зокрема, якщо розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків) (пункт 2 частини 5 статті 216 КПК).

42. Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року № 3781-ХІІ правоохоронні органи органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

43. Статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» від 23 листопада 2018 року № 2629-VIII передбачено, що у 2019 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць з 01 грудня встановлено у розмірі 2027 грн.

44. Отже, кримінальні правопорушення, передбачені статтею 368 КК України, вчинені працівниками правоохоронних органів, розмір предмета неправомірної вигоди по яких становить понад 1 013 500 грн (500 х 2027), відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК підслідні виключно детективам Національного антикорупційного бюро України.

45. На момент внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку слідства у кримінальному провадженні № 0001385 орган досудового розслідування Територіальне управління Державного бюро розслідувань, та в подальшому, прокурор, були достеменно обізнані про суб`єкта вчинення злочину, суму неправомірної вигоди та інші обставини, які унеможливлювали проведення законного досудового розслідування не уповноваженими органами та їх службовими особами.

46. Всупереч цьому, 23 січня 2020 року, о 18 год 25 хв, ОСОБА_10 слідчим другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_16 спочатку було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, а потім в цей же день було винесено постанову про зміну кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення, якою було змінено кваліфікацію кримінального правопорушення щодо ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 цієї ж статті.

47. Зі змісту обох названих процесуальних документів слідує, що ОСОБА_10 підозрювався у вимаганні неправомірної вигоди у ОСОБА_11 в сумі 85 000 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України на момент вчинення злочину становило 2 068 135 грн, тобто особливо великий розмір.

48. Отже, судом встановлено, що як на момент внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК до ЄРДР, так і на час повідомлення ОСОБА_10 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК та зміну кримінально-правової кваліфікації його діянь, тобто з 28 грудня 2019 по 20 липня 2020 року, службові особи Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, діяли поза межами процесуальних повноважень, з порушенням визначеної статтею 216 КПК підслідності, тобто не у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, в ході чого провели ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких було покладено в основу обвинувачення ОСОБА_10 .

49. Таким чином, враховуючи, що органи Територіального управління Державного бюро розслідувань в зазначений період діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, суд на підставі пункту 2 частини 3 статті 87 КПК визнає недопустимими отримані в результаті проведення відповідних слідчих дій, вчинених ними в цей період, доказів.

50. Такий висновок суду в повній мірі узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 червня 2021 року по справі № 991/492/19, в якому констатується про недопустимість доказів зібраних органом досудового розслідування з порушенням вимог підслідності. Як наслідок, Верховний Суд скасував ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

51. Суд зазначив, що розпочавши кримінальне провадження, за наявності даних про вчинення злочину депутатом обласної ради, прокурор на підставі ч. 7 ст. 214, п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали детективам Національного антикорупційного бюро України для проведення досудового розслідування.

52. Крім того, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала й об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51-2917кмо20, справа № 640/5023/19). У цій справі колегія суддів дійшла висновку, що наслідком недотримання належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

53. На порушення правил підслідності в даному кримінальному провадженні вказав і Полтавський апеляційний суд в своїй ухвалі від 29 липня 2020 року, зазначивши в ній, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 23 січня 2020 року було здійснено не уповноваженою особою, тобто слідчим Територіального управління Державного бюро розслідувань (том 6 а. к. п. 231-232, 234-236).

54. Надаючи особливої уваги принципу законності законодавець відносить його до загальних засад кримінального провадження і у ч.1 ст. 7 КПК України прямо вказує, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження.

55. У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

56. У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

57. З даного питання сформовано усталену практику у справах Верховного Суду № 520/8432/16-к, № 991/492/19, № 761/34909/17, № 640/5023/19, № 563/1118/16-к, № 761/34909/17, № 628/3400/15, № 668/14933/15-к.

58. Частиною 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Чи дотримано правил підсудності у даному кримінальному провадженні ?

59. Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалось не лише з порушенням правил підслідності, а також з порушенням правил територіальної підсудності, визначеної статтями 32, 132, 234 КПК України.

60. Ці порушення вимог КПК з боку слідчого та прокурора полягають у необґрунтованому внесенні до Московського районного суду м. Харкова клопотань про застосування всіх заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих дій, які потребують надання попереднього дозволу слідчим суддею (обшуків). Враховуючи безальтернативну вимогу процесуального закону про те, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються, а окремі слідчі дії під час проведення досудового розслідування проводяться на підставі ухвали слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, здобуті внаслідок цих порушень докази в обов`язковому порядку мають бути визнані недопустимими.

61. На порушення правил підсудності в даному кримінальному провадженні вказав Верховний Суд в ухвалах Колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 22 травня 2020 року (справи № 643/7609/20 та 643/7615/20), в яких посилаючись на положення п. 1 ч. 2 ст. 232 КПК зазначив, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Оскільки в даному кримінальному провадженні, досудове розслідування здійснюється ТУ ДБР в м. Полтаві, то за правилами кримінального процесуального законодавства, слідчий та прокурор в даному кримінальному провадженні мають право звертатись із клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження до Октябрського районного суду м. Полтави, а не до Московського районного суду м. Харкова або Харківського апеляційного суду, як це мало місце в даному випадку (том 6 а. к. п. 219-221, 224-226, 227-229).

62. Отже, надані стороною обвинувачення докази, які були отримані з порушенням правил підсудності, судом також визнаються недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

63. Таким чином, із-за порушення правил підслідності та підсудності суд визнає недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні:

64. протокол огляду мобільного телефону від 02 січня 2020 року (том 1 а. к. п. 149-159);

65. клопотання прокурора Харківської області до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведеня НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, - з абонентських номерів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_2 , яким користується адвокат ОСОБА_17 від 03 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 92-93);

66. клопотання прокурора Харківської області до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведеня НСРД: візуального спостереження за особою стосовно адвоката ОСОБА_17 від 03 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 94-95);

67. клопотання прокурора Харківської області до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведеня НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, - з абонентських номерів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_12 від 03 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 96-97);

68. клопотання прокурора Харківської області до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведеня НСРД: візуального спостереження за особою стосовно ОСОБА_12 від 03 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 98-99);

69. клопотання прокурора Харківської області до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведеня НСРД: аудіо, відео контролю за особою стосовно ОСОБА_17 від 03 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 106-107);

70. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: спостереження за особою ОСОБА_12 від 08 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 112-113);

71. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_12 від 08 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 114-115);

72. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_17 від 08 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 116-117);

73. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: спостереження за особою стосовно адвоката ОСОБА_17 від 08 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 118-119);

74. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, - з абонентських номерів оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» НОМЕР_2 , яким користується адвокат ОСОБА_17 від 08 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 120-121);

75. клопотання прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області ОСОБА_18 (далі прокурора відділу ОСОБА_18 ) до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведеня НСРД: аудіо відео контролю стосовно ОСОБА_12 від 09 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 100-101);

76. доручення прокурора відділу ОСОБА_18 про проведення НСРД від 09 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 83-84);

77. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_12 від 09 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 110-111);

78. доручення прокурора відділу ОСОБА_18 про проведення НСРД від 17 січня 2020 року про проведення контролю за вчиненням злочину (том 4 а. к. п. 85);

79. постанову прокурора Харківської області про проведення спеціального слідчого експерименту стосовно адвоката ОСОБА_17 від 17 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 128-129);

80. постанову прокурора відділу ОСОБА_18 про проведення спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_12 (том 4 а. к. п. 130-131);

81. доручення прокурора відділу ОСОБА_18 від 20 січня 2020 року про проведення НСРД (том 4 а. к. п. 86-87);

82. доручення прокурора відділу ОСОБА_18 про проведення НСРД від 20 січня 2020 року про проведення спеціального слідчого експерименту (том 4 а. к. п. 88-89);

83. клопотання прокурора відділу ОСОБА_18 до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведеня НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, - абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «ПрАТ ВФ Україна» НОМЕР_4 від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 102-103);

84. клопотання прокурора відділу ОСОБА_18 до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД: аудіо- відео контроль особи стосовно ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 104-105);

85. клопотання прокурора відділу ОСОБА_18 до Харківського апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД: аудіо- відео контроль особи стосовно невстановленої особи на ім`я « ОСОБА_19 » (том 4 а. к. п. 108-109);

86. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, - абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «ПрАТ ВФ Україна» НОМЕР_4 від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 122-123);

87. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: аудіо- відео контроль особи стосовно ОСОБА_10 від 20 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 124-125);

88. ухвалу Харківського апеляційного суду про проведення НСРД: аудіо- відео контроль особи стосовно невстановленої особи на ім`я « ОСОБА_19 » (том 4 а. к. п. 126-127);

89. постанову прокурора відділу ОСОБА_18 про проведення спеціального слідчого експерименту щодо особи на ім`я « ОСОБА_19 » від 21 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 132-133);

90. постанову прокурора відділу ОСОБА_18 про проведення спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_10 від 21 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 134-135);

91. протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_15 від 22 січня 2020 року (том 2 а. к. п. 1-4);

92. протокол обшуку автомобіля ОСОБА_15 від 22 січня 2020 року, під час якого було вилучено грошові кошти в поліетиленовому пакеті чорного кольору зі слідами спеціального барвника (том 2 а. к. п. 5-8);

93. протокол обшуку, проведеного в службовому кабінеті № 214 в будівлі оперативного управління ДФС у АДРЕСА_4 відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК 22 січня 2020 року, в ході якого були вилучені речі та документи (том 2 а. к. п. 16-23);

94. протокол обшуку від 22 січня 2020 року в будівлі оперативного управління ДФС у Полтавській області по АДРЕСА_4 , в ході якого речей і документів виявлено не було (том 2 а. к. п. 34-37);

95. протокол виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів грошових коштів від 22 січня 2020 року (том 2 а .к. п. 49-51);

96. протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 22 січня 2020 року з доданими до нього ксерокопіями банкнот (том 2 а. к. п. 130-132, 133-158);

97. протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) та несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів), їх помітки від 22 січня 2020 року (том 2 а. к. п. 159-161);

98. протокол обшуку службових кабінетів № 209-212 в приміщенні ДФС у АДРЕСА_4 від 23 січня 2020 року, в ході якого речей і документів, які мають значення для справи не виявлено (том 2 а. к. п. 41-43);

99. протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_10 23 січня 2020 року в 00 год 50 хв (том 2 а. к. п. 45-48);

100. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харков від 24 січня 2020 року, відповідно до якої було обрано запобіжний захід щодо ОСОБА_10 тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 1051000 грн (том 2 а. к. п. 78-81);

101. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року, якою було легалізовано обшук в будівлі ДФС у Полтавській області щодо відшукання мобільного телефону IPhone XR (том 2 а. к. п. 44);

102. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року, якою було легалізовано обшук в автомобілі, який був проведений в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України (том 2 а. к. п. 13);

103. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року, якою було легалізовано обшук в кабінеті та приміщенні ДФС у Полтавській області, проведений в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України (том 2 а. к. п. 28-30);

104. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року, якою було легалізовано проведення обшуку в кабінеті та приміщенні ДФС у Полтавській області в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України (том 2 а. к. п. 28-30);

105. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року, якою було легалізовано обшук в приміщенні ДФС у Полтавській області на другому поверсі, проведений в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України (том 2 а. к. п. 38-40);

106. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 29 січня 2020 року про накладення арешту на вилучені під час обшуку ОСОБА_15 та його автомобіля речі, документи та грошові кошти (том 2 а. к. п. 15);

107. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 29 січня 2020 року про накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_10 земельну ділянку площею 1,0203 га (том 2 а. к. п. 82);

108. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 30 січня 2020 року про накладення арешту на вилучені під час обшуку в ДФС у Полтавській області речі та документи (том 2 а. к. п. 31-33);

109. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 30 січня 2020 року про відсторонення від посади підозрюваного ОСОБА_10 (том 2 а. к. п. 83-85);

110. ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2020 року про дозвіл на обшук в ДФС України в м. Києві (том 4 а. к. п. 167-169);

111. постанову про призначення судової комп`ютерно-технічної експертизи від 04 лютого 2020 року (том 5 а. к. п. 1-3);

112. постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 04 лютого 2020 року (том 4 а. к. п. 241-243);

113. постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 04 лютого 2020 року (том 4 а. к. п. 244-246);

114. постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 04 лютого 2020 року (том 4 а. к. п. 247-249);

115. постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи від 04 лютого 2020 року (том 4 а. к. п. 250-252);

116. протокол обшуку службового кабінету № 317 ОСОБА_12 від 13 лютого 2020 року в м. Київ (том 4 а. к. п. 170-175);

117. протокол обшуку кабінету № 414-А МОУ ОВПП ДФС від 13 лютого 2020 року (том 4 а. к. п. 188-194);

118. протокол за результатами НСРД від 17 лютого 2020 року, проведеної 20 січня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від цієї ж дати стосовно ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 6-13);

119. протокол за результатами НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, проведеного 22 січня 2020 року на підставі постанови прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Харківську область, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Харківської області ОСОБА_18 від 21 січня 2020 року стосовно ОСОБА_10 за участю конфіденційного співробітника ОСОБА_11 (том 4 а. к. п. 4-5);

120. протокол за результатами НСРД, проведеної 22 січня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_15 (том 4 а. к. п. 1-3);

121. протокол про проведення НСРД від 24 лютого 2020 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 08 січня 2020 року: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону НОМЕР_3 , яким користується ОСОБА_12 (том 4 а. к. п. 15);

122. протокол проведення НСРД від 24 лютого 2020 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 08 січня 2020 року: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_17 (том 4 а. к. п. 17);

123. постанову про залучення спеціаліста для проведення огляду мобільних телефонів від 28 лютого 2020 року (том 5 а. к. п. 4-5);

124. протокол за результатами НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, від 19 лютого 2020 року, проведеної на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_10 за участю потерпілого ОСОБА_11 (том 5 а. к. п. 7-20);

125. протокол за результатами НСРД аудіо-, відеоконтроль особи від 20 лютого 2020 року, проведеної 22 січня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 20 січня 2020 року стосовно ОСОБА_10 за участю потерпілого ОСОБА_11 (том 5 а. к. п. 21-38);

126. постанову про розсекречення матеріалів НСРД від 23 березня 2020 року, відповідно до якої визнано необхідним використання матеріалів проведених ГУ БКОЗ СБУ негласних слідчих (розшукових) дій у якості доказів, а саме: протокол № 14/2/3-1386 від 18 лютого 2020 року, № 14/2/3-1387 від 20 лютого 2020 року, № 14/2/3-1388 від 21 лютого 2020 року, №14/2/3-1389 від 24 лютого 2020 року, № 14/2/3-1390 від 24 лютого 2020 року, №14/2/3-1391 від 19 лютого 2020 року, № 14/2/3-1392 від 17 лютого 2020 року, а також оптичні диски DVD-R, реєстр. №№ 13/1, 13/2, 13/3 від 28 січня 2020 року, №№ 13/5, 13/6 від 17 лютого 2020 року та електронні носії МісroSD реєстр. №№ 18т, 18/1т, 18/2т, 18/3т, 18/4т, 18/5т, 18/6т, 18/7т від 20 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 136-137);

127. протокол огляду мобільного телефону IPhone XS від 14 квітня 2020 року з записами розмов обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 (том 4 а. к. п. 204-216);

128. постанову від 15 квітня 2020 року про призначення експертизи спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, вилучених 22-23 січня 2020 року в службовому кабінеті ОСОБА_10 під час проведення обшуку (том 4 а. к. п. 229-231);

129. протокол за результатами НСРД - .аудіо,- відео контроль особи від 20 травня 2020 року, проведеної 17 січня 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 09 січня 2020 року стосовно ОСОБА_12 (том 4 а. к. п. 90);

130. постанову про розсекречення матеріалів НСРД від 26 травня 2020 року, відповідно до якої знято гриф секретності (розсекречено) матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, проведених ГУБКОЗ СБ України, а саме з оптичного диску DVD-R № 13 від 17 січня 2020 року, картки пам`яті МісroSD Арасеr 32 Gb реєстр. № 8т від 15 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 138-139);

131. постанову про призначення експертизи відео,- звукозапису від 22 червня 2020 року (том 4 а. к. п. 232-236);

132. постанову про призначення комп`ютерно-технічної експертизи (том 4 а. к. п. 237-239);

133. постанову про розсекречення матеріалів НСРД від 30 червня 2020 року, відповідно до якої визнано необхідним використання у кримінальному провадженні № 0001385, як доказів: супровідний лист № 34т від 03 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: №35т від 03 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 36т від 03 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 37т від 03 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 38т від 03 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 39т від 03 січня 2020 року; супровідний лист № 63т від 09 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 64т від 09 січня 2020 року; супровідний лист № 363т від 20 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 364т від 09 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 365т від 09 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 366т від 09 січня 2020 року; клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 367т від 09 січня 2020 року; доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій № 379т від 20 січня 2020 року; постанову про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту № 357т від 17 січня 2020 року та їх розсекречено (том 4 а. к. п. 140-144);

134. протокол тимчасового доступу до речей і документів від 18 червня 2020 року (том 4 а. к. п. 200-202);

135. висновок експерта № 230 від 02 липня 2020 року комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону Samsung GT E1200i, який належить ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 43-46)

136. висновок експерта № 229 від 06 липня 2020 року комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону Samsung GT E1200i, який належить ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 49-53)

137. висновок експерта № 232 від 06 липня 2020 року комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону Samsung GT E1200i, який належить ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 56-60);

138. висновок експерта № 231 від 08 липня 2020 року комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону Samsung GT E1200i, який належить ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 35-40);

139. висновок експерта № 233 від 10 липня 2020 року комп`ютерно-технічної експертизи мобільного телефону Samsung GT E1200i, який належить ОСОБА_10 (том 4 а. к. п. 27-34);

140. постанову про розсекречення матеріалів НСРД від 20 липня 2020 року, відповідно до якої визнано необхідним використання у кримінальному провадженні № 0001385 як доказів: ухвал слідчих суддів Харківського апеляційного суду № 73т, 74т, 75т, 76т, 77т від 08 січня 2020 року; № 236т від 09 січня 2020 року; № № 814т, 816т та 817т від 20 січня 2020 року та їх розсекречення (том 4 а. к. п. 145-148);

141. висновок експерта № 53/3 від 03 серпня 2020 року експертизи спеціальних технічних засобів (том 4 а. к. п. 78-82);

142. висновок експерта № 85/2 від 16 грудня 2020 року первинної комп`ютерно-технічної експертизи ноутбука НР 630 Serial: 5СB20531NH (том 5 а. к. п. 50-54);

143. висновок експерта № 58/4 від 29 грудня 2020 року експертизи відео-, звукозапису (том 5 а. к. п. 57-90).

144. В подальшому при аналізі доказів, наданих стороною обвинувачення, суд надасть оцінку окремим із них з позицій належності і допустимості, не тільки як отриманих з порушенням правил підслідності та підсудності, а й з позицій відповідності іншим вимогам КПК при їх збиранні, наданні та використанні для обґрунтування доведення винуватості ОСОБА_10 .

145. Проаналізувавши дії органів досудового розслідування по збиранню доказів винуватості ОСОБА_10 з позицій дотримання правил підслідності та підсудності, суд переходить до аналізу доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, наявності в його діях складу злочину, враховуючи формулювання та межі пред`явленого обвинувачення, а також диспозицію ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, та надаючи відповіді на поставлені в пункті 27 вироку питання.

Надаючи відповідь на перше із поставлених питань, чи є ОСОБА_10 суб`єктом інкримінованого йому злочину та чи діяв він з прямим умислом, як це йому інкрмінується органами досудового розслідування, суд виходить з такого.

146. Суб`єктом шахрайства може бути фізична осудна особа, якій до вчинення злочину минуло 16 років.

147. Судом встановлено, що ОСОБА_10 є фізичною особою, доказів його неосудності не надано і судом цього факту не встановлено.

148. На момент вчинення інкримінованого діяння обвинувачений ОСОБА_10 досяг 37 років (за даними паспорта громадянина України ОСОБА_10 народився ІНФОРМАЦІЯ_2 ). Відповідно до ч. 1 ст. 22 КК України, кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення кримінального правопорушення виповнилося шістнадцять років.

149. За таких обставин, суд приходить до висновку, що ОСОБА_10 на момент вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується йому органами досудового розслідування, був фізичною, осудною особою, яка досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність.

2) Чи вчинював ОСОБА_10 замах на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) у особливо великих розмірах та чи відповідає об`єкт посягання ознакам безпосереднього об`єкту інкримінованого йому злочину?

150. Об`єктивною стороною шахрайства є обман, використаний для заволодіння майном. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Таким чином, участь потерпілого у передачі майнових благ і основне добровільність дій (добровільність передання коштів та самостійне прийняття рішення про таке передання) є обов`язковими ознаками шахрайства для складу злочину та відрізняє його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

151. Кваліфікуючою ознакою шахрайства є те, що особа, яка передає кошти, переконана у тому, що розпоряджається майном за власною волею, в інтересах отримати бажаний результат, та не на шкоду своїм інтересам. Таке його внутрішнє переконання в момент передання коштів і є результатом впливу шахрая, а саме введенням особи в оману чи зловживанням її довірою щодо необхідності, правомірності, власного бажання такої особи передати майно чи кошти за вчинення дій уповноваженою особою в інтересах того, хто надає грошові кошти. При таких обставинах особа вірить та переконана, що такі дії будуть вчинені та спрямовані на задоволення її потреб, що зумовлює склад злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

152. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, полягає у вчиненні заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

153. Аналізуючи зміст об`єктивної сторони, суд виходить з того, що у праві обманом визначають навмисне введення іншої особи в оману та формування в її свідомості хибних переконань з метою одержання матеріальної або іншої особистої вигоди. Обманом визначається свідомий вплив на психіку іншої особи, що полягає у наданні завідомо неправдивої інформації, підтриманні наявної в особи помилки, неповідомленні інформації з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі нею майна або права на нього. На обмані ґрунтується шахрайство, яке є способом вчинення злочину і полягає у наданні потерпілому неправдивої інформації або в приховуванні фактів, повідомлення про які було обов`язковим, і ці дії вводять потерпілого в оману. При шахрайстві волевиявлення потерпілого фальсифікується, потерпілий в цьому випадку діє під впливом обману, який є інструментом впливу на волю і свідомість потерпілого.

154. Обман у шахрайстві вчинюється до моменту заволодіння майном і є початковою умовою розкрадання. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію шахрайства обов`язково слід встановити причинний зв`язок між обманом і заволодінням майном.

155. Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 серпня 2021 року у справі № 712/10080/15-к «Обман є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про необхідність передачі майна. Винний втручається в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності іншої особи, фальсифікує її уявлення про відповідні обставини, вводить цю особу в оману, внаслідок чого вона обирає ту чи іншу лінію поведінки без знання про істинний, дійсний стан справ, її уявлення і судження фальсифіковані, а волевиявлення та вчинки обумовлені обманними діями винного».

156. Зловживання довірою є різновидом обману. Воно полягає у використанні довір`я з боку потерпілого, яке ґрунтується на особистих або юридичних стосунках з особою, яка володіє майном, як от: родинні або дружні взаємини, знайомство, спільна службова діяльність тощо.

157. Кваліфікація дій як шахрайства за цією ознакою вимагає, щоб потерпілий, виходячи з почуття довіри до винного і оманливої впевненості, що останній діє правильно і добросумлінно, передав йому майно чи право на нього (фактор потерпілого), а також щоб винний своєю поведінкою викликав до себе довір`я потерпілого або мав уже його внаслідок відносин, що склалися між ними раніше (фактор зловмисника).

158. Таким чином, одержання майна під умовою виконання у майбутньому певних зобов`язань кваліфікується як шахрайство за наявності подвійної психологічної настанови у злочинця (мети, переконання), а саме: майно присвоїти, а зобов`язання не виконати. Коли ж зловмисник бере від іншої особи на її прохання гроші чи цінності начебто для передачі їх як неправомірної вигоди службовій особі, при цьому маючи твердий намір не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати як шахрайство. Важливо зазначити, що якщо при цьому винний схилив довірливу особу на надання неправомірної вигоди, то його дії належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 та відповідною частиною ст. 190 КК за сукупністю.

159. Якщо шахрайство вчиняється службовою особою, яка з метою одержання майна шляхом обману чи зловживання довірою використала при цьому надану їй владу або своє службове становище, то дії цієї особи кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами ст. 190 та 364 КК.

160. ОСОБА_10 ж органами досудового розслідування обвинувачується тільки за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, як вчинення закінченого замаху на шахрайство, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах, незважаючи на те, що в формулюванні обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті, констатується про його намір заволодіння грошовими коштами «з використанням наданого йому службового становища, всупереч інтересам служби, в порушення статей 19, 68 Конституції України» за умови «надання неправомірної вигоди у розмірі 150 000 доларів США керівникам та слідчим СУ ФР ОВПП ДФС України, у провадженні яких перебуває зазначене кримінальне провадження». На думку суду, така кваліфікація дій обвинуваченого є алогічною, а конструкція обвинувачення нікчемною, оскільки за обставин, викладених в обвинувальному акті, обвинувачений не мав змоги з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які він не уповноважений був вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, сприяти потерпілому в уникненні від кримінальної відповідальності. Якщо ж він схиляв потерпілого до надання неправомірної вигоди, як про це стверджується в обвинувальному акті, то його дії, крім того, містять склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27 і ч. 1 ст. 369 КК, що йому не інкримінується. Суд же позбавлений можливості в разі, якщо він самостійно віднайде в діях особи бодай якийсь інший злочин, ухвалити обвинувальний вирок, оскільки саме доведення перед судом винуватості особи у вчиненні злочину є прямим обов`язком сторони обвинувачення.

161. Відповідно до положень ст. 92 КПК у кримінальному провадженні обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

162. За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

163. Очевидно, що предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення кримінального провадження, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об`єктом, об`єктивною та суб`єктивною сторонами, суб`єктом. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

164. З матеріалів справи вбачається, що кримінальне провадження № 0001385 було розпочато слідчими Територіального управління ДБР, розташованого у місті Полтаві, 28 грудня 2019 року за фактом вимагання неправомірної вигоди службовими особами одного з правоохоронних органів України за не створення перешкод у здійсненні господарської діяльності, повернення вилученого майна та не притягнення до кримінальної відповідальності, тобто за ч. 3 ст. 368 КК України, відомості про що були внесені до ЄРДР слідчим другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_16 (т. 1 а. к. с. 108).

165. 23 січня 2020 року до ЄРДР були внесені зміни до відомостей про вчинення кримінального правопорушення та уточнено, що вимагання неправомірної вигоди службовими особами правоохоронних органів було вчинено за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 у період часу з 22 грудня 2019 по 22 січня 2020 року, які неодноразово в різній формі висували протиправні вимоги щодо необхідності надання їм неправомірної вигоди за не створення перешкод у здійсненні господарської діяльності, повернення вилученого майна та не притягнення до кримінальної відповідальності, в сумі 150 000 доларів США. Станом на 22 січня 2020 року зазначену суму було зменшено до 85 000 доларів США. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб зі службовими особами СУ ФР ОВПП ДФС України, 22 січня 2020 року, приблизно о 18 год 30 хв, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з особистих корисливих мотивів, будучи посадовою особою правоохоронного органу, перебуваючи на службі, поряд з приміщення ГУ ДФС в Полтавській області в м. Полтава по вул. Маршала Бірюзова, 47, повторно висунув вимогу передати ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 85 000 доларів США. Того ж дня, ОСОБА_11 , перебуваючи на стоянці біля приміщення «Макдональдс», що по вулиці Європейській, 187 в м. Полтаві, о 19 год 02 хв, на вимогу ОСОБА_10 передав ОСОБА_15 кошти в сумі 85 000 доларів США. Відразу після одержання неправомірної вигоди, у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, з метою безпосереднього переслідування особи, яка підозрюється у чиненні злочину та врятування майна, у тому числі речових доказів у даному кримінальному провадженні, проведено обшук автомобіля Skoda Oktavia, д. н. з. НОМЕР_1 , в ході якого виявлено та вилучено пакет, у якому містились кошти в сумі 10 000 доларів США та імітаційні засоби (купюри схожі на долари США) на загальну суму 73 900 доларів США (т. 1 а. к. с. 106-107).

166. 23 січня 2020 року, о 18 год 25 хв, ОСОБА_10 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, тобто в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданої влади та службового становища, поєднаного з вимаганням, вчинених за попередньою змовою групою осіб, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі (том 8 а. к. п. 171-173).

167. В цей же день, постановою слідчого другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві ОСОБА_16 про зміну кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення (том 4 а. к. п. 63-65) було змінено кваліфікацію кримінального правопорушення щодо ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 4 цієї ж статті з посиланням на те, що йому вже повідомлено про підозру за ч. 4 ст. 368 КК на підставі даних, отриманих в ході досудового розслідування кримінального провадження.

168. 20 липня 2020 року, цим же слідчим, було винесено іншу постанову про зміну кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення, відповідно до якої дії ОСОБА_10 були перекваліфіковані з ч. 4 ст. 368 на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, як закінчений замах на шахрайство, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману, зловживання довірою, вчинене в особливо великих розмірах (том 4 а. к. п. 66-70).

169. Отже, досудове розслідування за вказаним вище обвинуваченням органами досудового розслідування здійснювалося з 28 грудня 2019 року по 20 липня 2020 року, після чого слідчим було змінено кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України. При цьому слідчий на підставі тих же, зібраних до оголошення підозри обвинуваченому доказів, змінив кримінально-правову кваліфікацію, зазначивши в постанові про це, що у ході розслідування кримінального провадження № 0001385 нібито встановлено інші обставини вчинення кримінального правопорушення, виклавши їх в редакції такій, як це зроблено в обвинувальному акті.

170. Таким чином, у кримінальному провадженні істотно змінився предмет доказування, оскільки нове обвинувачення містило нові обставини, які підлягали доведенню:

1) що ОСОБА_10 вчиняв умисні дії, щоб ввести в оману ОСОБА_11 щодо призначення грошей, які начебто мав не привласнити (одержати неправомірну вигоду для себе), а передати службовим особам іншого правоохоронного органу у якості неправомірної вигоди;

2) що ОСОБА_11 , передаючи гроші ОСОБА_10 , діяв під впливом омани, не розумів, що гроші призначені особисто останньому і був впевнений, що вони будуть передані службовим особам іншого правоохоронного органу, яким проводилось досудове розслідування кримінального провадження щодо нього.

171. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування до зміни кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого були взяті до уваги зібрані ним докази на підтвердження того, що ОСОБА_10 запевнив ОСОБА_11 , що гроші отримує для себе за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а після зміни обвинувачення посилався на ті ж докази на підтвердження того, що обвинувачений вводив останнього в оману щодо призначення грошей.

172. Постанова про зміну кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення від 20 липня 2020 року (том 4 а. к. п. 66-70) з ч. 4 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України винесена з порушенням вимог КПК України, безпідставно, оскільки з моменту затримання ОСОБА_10 та повідомлення йому про підозру 23 січня 2020 року у матеріалах кримінального провадження інших чи нових доказів не отримано, показання потерпілого не змінились, обґрунтування вказаного рішення в тексті постанови слідчим не вказане, а просто є ствердженням, яке, на думку суду, ґрунтується на припущеннях, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України є недопустимим.

173. На переконання суду, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_10 створив у свідомості ОСОБА_11 перекручене чи спотворене сприйняття фактів щодо обставин кримінального провадження № 0000051, втрутився чи втручався в сферу психічної (інтелектуальної та вольової) діяльності потерпілого, оскільки останній сам просив його про вчинення певних дій з метою сприяння йому в уникненні відповідальності на певних умовах віддячності з його боку.

Показання обвинуваченого ОСОБА_10 .

174. Під час допиту в суді обвинувачений ОСОБА_10 вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та показав, що до вказаних в обвинувальному акті подій він працював на посаді заступника начальника відділу ГУ ДФС у Полтавській області, а з 27 вересня 2021 року звільнений в запас у зв`язку з ліквідацією органу, має спеціальне звання полковник податкової міліції. В податковій міліції пропрацював 21 рік.

175. ОСОБА_11 , з яким з дитинства виросли разом в одному селі, навчалися в одній школі, спільно займалися спортом, на даний час їх батьки проживають там же, знає з 1986 року. В юності вони дружили, але потім після закінчення школи поїхали із села і інколи спілкувалися по телефону.

176. В січні 2020 року ОСОБА_11 зателефонував йому і розповів, що в нього є проблеми із податковою міліцією Офісу великих платників податків ДФС України та просив допомогти, на що він відповів, що не має ніякого впливу в даній ситуації і запропонував два варіанти: або брати адвоката і йти через суди оскаржувати всі дії слідчого (результати перевірки), або йти на компроміс - сплатити до бюджету по ст. 212 КК певну суму та отримати звільнення від кримінальної відповідальності. На запитання потерпілого про суму штрафу, яку йому в такому випадку необхідно буде сплатити, він відповів, що зважаючи на обставини вчинення правопорушення, яке тому інкримінується, орієнтовна сума донарахувань буде складати 8-9 млн грн, на що ОСОБА_11 відповів, що це багато і він не готовий до сплати таких сум. ОСОБА_11 зазначив, що слідчому і адвокату по справі щодо нього він уже неодноразово пропонував неправомірну вигоду в розмірі 30-60 тис. доларів США, але ті не хочуть вирішувати питання. Просив його переговорити з керівництвом даних співробітників, щоб вони не боялися з ним спілкуватися з тим, щоб можна було знайти компроміс. Він відмовився допомагати йому в такому напрямку і запропонував вирішувати це питання в рамках правового поля, а також наголосив на необхідності залучити для цього адвоката, запропонувавши на прохання ОСОБА_11 конкретну особу. Однак, незважаючи на це, ОСОБА_11 продовжував наполягати на його сприянні у вирішенні цього питання шляхом надання неправомірної вигоди, час від часу телефонуючи та продовжуючи цю розмову. Його дії виглядали провокативно, але зважаючи на те, що вони були по суті друзями з дитинства, він не придавав цьому особливого значення, а просто намагався схилити його до вирішення проблем законним шляхом. Таких розмов по телефону було декілька. ОСОБА_11 , користуючись статусом давнього друга, міг зателефонувати і пізно ввечері або навіть вночі. Це не викликало подиву, але створювало певний дискомфорт. Через суть їхніх стосунків він не відмовляв йому в розмові, але намагався переконати його в неправильності обраного ним шляху і застерегти від неправомірних дій і вчинків, на що той дуже не зважав.

177. Приблизно 19 січня 2020 року ОСОБА_11 зателефонував йому в черговий раз, був дуже в емоційному стані та просив знову відрекомендувати його колегам обвинуваченого з офісу, щоб вони з ним поспілкувались та знайшли якийсь компроміс. Він відповів, що цього робити не буде і розмова на цьому припинилася.

178. Тільки тепер він розуміє, що на той час ОСОБА_11 вже діяв під контролем спеціальних органів, а він думав, що у того проблеми, у вирішенні яких він намагався брати участь. Таким чином, він був втягнутий в цю брудну провокативну історію.

179. Вся подальша історія була пов`язана з кримінальним провадженням, але вже відносно нього, яке було розпочате 22 січня 2020 року, коли його затримали за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК. Він не розуміє, як так сталося, що ОСОБА_11 в своїй заяві про злочин, яка не відповідає вимогам закону і є недопустимим доказом по справі, повідомляє про вимагання неправомірної вигоди службовими особами іншого правоохоронного органу, а притягують до відповідальності за це його. Як зміст заяви, так і обставини її написання та суть, свідчать про те, що вона, на його переконання, написана не самим ОСОБА_11 , який в силу своєї освіти і діяльності не спроможний до написання процесуальних документів такого змісту. Блискавичний рух і дії правоохоронців після появи цієї заяви, свідчать про те, що вона адресовувалась до одного правоохоронного органу, а попала до іншого некомпетентного за процесуальними повноваженнями, де і знайшла своє вирішення. Відтоді і до 20 липня 2020 року з порушенням правил підслідності ДБР, розташованим у м. Полтаві, проводилось досудове розслідування щодо нього за ознаками ч. 4 ст. 368 КК і збирались докази його винуватості в цьому. І раптом зненацька, 20 липня 2020 року, слідчим було змінено кримінально-правову кваліфікацію його діянь на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК і в цей же день закінчено досудове розслідування. Йому не зрозуміло, як досліджуючи протягом пів року предмет іншого злочину і збираючи для цього докази, орган досудового розслідування на підставі тих же доказів дає іншу кримінально-правову оцінку його діям, які нібито мали місце. На його переконання, це є не просто порушенням вимог КПК, а відверта фальсифікація, яка мала місце протягом всього досудового слідства, як при проведенні слідчих дій, так і оперативно-розшукових заходів, на що ним і його захисниками неодноразово вказувалось і заяви про визнання недопустимими доказів, про що робились. Вважає, що всі докази по матеріалах даного кримінального провадження зібрані у невизначеному законом порядку, а саме з порушенням правил підслідності та підсудності, оскільки справи про злочини такої категорії і щодо осіб правоохоронних органів відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК підслідні детективам НАБУ, а підсудні слідчим суддям за місцем знаходження правоохоронного органу, який проводить досудове розслідування, тобто Октябрському районному суду м. Полтави, а не судів м. Харкова та Харківської області, як це мало місце в даному випадку. Виходячи з цього, всі докази, які були зібрані в рамках даного кримінального провадження до 20 липня 2020 року, а всі вони зібрані саме до цієї дати, є недопустимими.

180. Не визнаючи себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, він просить визнати його невинуватим та виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.

181. Даючи показання в суді, обвинувачений наголосив на необ`єктивності дій прокурора під час надавання доказів в суді. Так, оцінюючи показання свідка ОСОБА_15 як неправдиві, прокурор ОСОБА_5 в обґрунтування цього ствердив, що той являється кумом обвинуваченого, не надавши при цьому жодного підтвердження наведеному факту. В той же час, сам ОСОБА_15 під час допиту в суді заперечив не тільки факт перебування у відносинах кумівства, а й знайомства з обвинуваченим взагалі, що з категоричністю підтвердив і останній.

182. Суд вважає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено, що мало місце подія кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК та що воно вчинене обвинуваченим ОСОБА_10 та що ці дії ним вчинено умисно, з наступних підстав.

183. Доказами обвинувачення, у вказаному кримінальному провадженні, якими доводились обставини, передбачені ст. 91 КПК та безпосередньо вина ОСОБА_10 , були: показання потерпілого, свідків, документи, речові докази, висновок експертизи дослідження відео-, аудіозаписів до протоколів НСРД.

184. Однак, фактично головними доказами вини ОСОБА_10 сторона обвинувачення як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і в ході його рогляду в суді вважала і відповідно будувала обвинувачення на показаннях особи, у якої обвинувачений нібито вимагав неправомірну вигоду ОСОБА_11 , та який за версією обвинувачення передавав для вручення обвинуваченому через посередника грошові кошти, а також на документах сформованих матеріалах, відеозаписах під час негласних слідчих дій - аудіо та відеоконтролю за особою.

ІІ. Аналіз, оцінка доказів та порівняння фактичних обставин

185. Стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорішуння надані докази, які умовно поділяються на усні та письмові, до дослідження і аналізу яких переходить суд.

а) Усні докази

Показання потерпілого ОСОБА_11 .

186. Потерпілий ОСОБА_11 в суді показав, що він з дитинства знайомий з обвинуваченим та довгий час підтримував з ним та його родиною дружні стосунки. На час, про який йдеться в обвинувальному акті, він займався підприємницькою діяльністю та щодо нього, в зв`язку з цим, правоохоронними органами проводилось досудове розслідування кримінального провадження, в ході якого у нього було вилучено велику кількість товару, за повернення якого, про що він просив, слідчий ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_17 , який здійснював його захист, вимагали неправомірну вигоду у грошовій формі, спочатку в сумі 150 000 доларів США, яку в подальшому зменшили до 85 000 доларів США, обіцяючи при цьому допомогу в припиненні кримінального переслідування щодо нього. Саме в цей період йому зателефонував обвинувачений ОСОБА_10 і запропонував свою допомогу в уникненні від кримінальної відповідальності на умовах передачі йому неправомірної вигоди в конкретному грошовому виразі, а саме 85 000 доларів США, зробивши при цьому наголос на серйозності проблеми, яка у нього виникла. Вважаючи такі дії протиправними, він звернувся в ДБР, де повідомив про таку поведінку обвинуваченого та власноруч написав заяву про злочин, змісту якої не пам`ятає, яку було передано в м. Полтаву слідчому ОСОБА_16 та розпочато досудове розслідування, в ході якого працівниками СБУ йому було запропоновано передати грошові кошти у іноземній валюті в сумі 85 000 доларів США обвинуваченому ОСОБА_10 , на що він погодився та з цією метою прибув у м. Полтаву. В день, коли йому повинні були вручити кошти для передачі ОСОБА_10 , він приїхав до «Епіцентру», що по вулиці Київське шосе в м. Полтаві на своєму автомобілі. На пропозицію працівника СБУ, прізвище якого не пам`ятає, сів у мікроавтобус, який знаходився на стоянці, і перебував в ньому приблизно 3 години. За весь цей час виходив з мікроавтобуса лише один раз в туалет в гіпермаркет «Епіцентр». Сумнівно зазначив, що в мікроавтобусі було багато осіб, прізвищ та зовнішності яких він не пам`ятає. Серед них були слідчий, поняті та експерт. В цьому ж мікроавтобусі після оформлення відповідних процесуальних документів йому були вручені грошові кошти для передачі обвинуваченому в сумі 85 000 доларів США 10 000 справжні грошові купюри, а інші 75 000 імітаційні, тобто фальшиві, які він особисто перерахував. Наголосив, що в автомобілі копіювального пристрою не було, а тому йому невідомо, як і де були виготовлені імітаційні кошти. Підкреслив, що перераховані гроші поклав в пакет, після чого сів в свій автомобіль і поїхав на зустріч з обвинуваченим ОСОБА_10 , який нібито на нього чекав, але потім зателефонував і сказав, щоб він передав грошові кошти чоловіку на ім`я ОСОБА_19 , який його буде чекати біля «Макдональдсу». Після того як він приїхав туди, до нього в автомобіль сів чоловік, який назвався ОСОБА_19 , якому він і передав пакет з грішми, зателефонувавши при цьому ОСОБА_10 та повідомивши, що він це зробив. Зразу ж після передачі грошей цій особі, він поїхав звідти. Ствердив, що особа на прізвище ОСОБА_20 йому невідома ні як громадянин, ні як працівник СБУ.

187. Аналізуючи показання потерпілого ОСОБА_11 , суд виходить з того, що переконання про подію, що відбулася в минулому складається або на підставі повної довіри до свідчень людей (обвинуваченого, свідка, потерпілого), або ж на підставі висновків про зв`язок будь-якого речового факту з головним фактом, що становить предмет дослідження.

188. Оцінюючи показання потерпілого ОСОБА_11 , які він дав суду про наведені вище обставини, стверджуючи як про факт передачі через посередника обвинуваченому грошових коштів, так і замаху на заволодіння ними останнім шляхом обману і зловживання довірою, в сукупності з іншими доказами по матеріалах даного кримінального провадження, суд наголошує на необхідності критичної оцінки їх, виходячи з їх алогічності та суперечливості по своїй суті.

189. Так, стверджуючи про те, що після пропозиції обвинуваченого передати йому певну суму грошових коштів для вирішення питань, пов`язаних з припиненням кримінального переслідування його за вчинення кримінального правопорушення, він зразу ж, 28 грудня 2019 року, звернувся з заявою до ГУ БКОЗ СБ України, в якій повідомив про це. Однак в суді не зміг згадати обставин написання ним заяви про злочин від 28 грудня 2019 року, не зміг пояснити значення певних термінів, використаних при її написанні, а також причин, чому він одразу не вказав у цій заяві прізвище ОСОБА_10 та коли саме повідомив слідчому ДБР про участь у злочині останнього. Про обставини підготовки до передачі коштів ОСОБА_10 та участі в процесуальних діях, які при цьому вчинювалися, повідомив неправдиві відомості, які спростовуються як показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , так і матеріалами НСРД та відеозаписами, отриманими в результаті їх проведення, про що буде зазначено далі.

190. Таким чином, суд вважає, що не повинен входити в оцінку правдивості показань наданих однією й тією ж особою в різний проміжок часу, якщо таке мало місце, оскільки неможливо встановити, які показання особи є правдивими. І сприйняття однієї з версій, наданої особою інформації, завжди буде залишати думки про невідповідність такої інформації дійсним, правдивим обставинам, які мали місце. Покласти в основу вироку будь-які показання такої особи, надавши пріоритет одним показаням перед іншими, є очевидно недопустимим, оскільки ставить під сумнів об`єктивність та неупередженість суду і порушує засади кримінального провадження.

191. Разом з тим, загальновідомо і встановлено законом, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи. Не сприймаючи показання потерпілого ОСОБА_11 , які викривають обвинуваченого, суд сприймає всі сумніви, які випливають з показань такої особи, на користь останнього. При цьому суд враховує, що потерпілий ОСОБА_11 є головним свідком обвинувачення, на показаннях якого фактично вибудовано обвинувачення. Тому такі сумніви дійсно руйнують обвинувачення. Зміна, непослідовність і суперечливість показань потерпілого, що мало місце в даному випадку на різних етапах дослідження доказів, на переконання суду, свідчить про спотвореність доказового значення таких показань, причини чого не можуть бути предметом даного судового розгляду.

192. Сумнівність та непослідовність тверджень потерпілого, вибірковість пригадувань подій та обставин, що стосуються вчинення злочину, спілкування з обвинуваченим та іншими особами, про протиправну діяльність яких він повідомляв в своїй заяві, звертаючись до правоохоронних органів, викликають у суду сумніви з приводу правдивості його показань, а тому суд розцінює їх як такі, що не відповідають дійсності і приймає до уваги тільки в тій частині, в якій вони узгоджуються з іншими доказами по матеріалах кримінального провадження та їм відповідають. Зокрема, це факту спілкування з обвинуваченим по мобільному телефону в окремі дні до подій 22 січня 2020 року, факту передачі ним імітаційних та справжніх грошових коштів свідку ОСОБА_23 тощо.

193. Оцінюючи так показання потерпілого ОСОБА_11 , суд враховує таке.

Показання свідків

194. Допитаний в суді свідок ОСОБА_17 показав, що працює адвокатом, керуючим адвокатським об`єднанням в м. Харкові. Вперше побачив обвинуваченого ОСОБА_10 під час цього судового розгляду, до цього з ним не спілкувався і знайомим не був. Зазначив, що в кінці 2019 року надавав правову допомогу ОСОБА_11 на його прохання по кримінальному провадженню щодо останнього, досудове розслідування по якому проводилось в м. Харкові, не укладаючи при цьому угоди. Під час першої зустрічі з ним ОСОБА_11 розповів про те, що він є підприємцем і що у нього виникли проблеми з податковою поліцією, працівниками якої по кримінальному провадженню вилучена велика кількість його товару. Про обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення та вилучення майна розповідав сумбурно, уникаючи відповідей на конкретні питання та нав`язуючи йому думку про необхідність вирішення його проблем шляхом передачі комусь із працівників правоохоронних органів неправомірної вигоди. Відкидаючи цю пропозицію, він заявив останньому, що, як адвокат, надає правову допомогу виключно на законних засадах і в такі відносини з працівниками правоохоронних органів не вступає. Наступного дня після спілкуванням з ОСОБА_11 , на одному з сайтів в Інтернеті він прочитав інформацію про обшуки, затримання та вилучення майна по кримінальному провадженню, яке проводилось по факту ухилення від сплати податків на суму понад 250 млн грн, і зрозумів, що мова йде саме про те провадження, по якому до нього звернувся останній. Після цього він запросив ОСОБА_11 до себе в офіс і висловивши своє обурення з приводу повідомлення йому неправдивої інформації про обставини вчинення інкримінованого йому злочину, запропонував останньому укласти з ним угоду про надання правової допомоги та розпочати роботу в цьому напрямку. ОСОБА_11 поцікавився розміром гонорару, який йому необхідно сплатити. У відповідь він, маючи намір вирішувати проблему, яка виникла у ОСОБА_11 , виключно в рамках правового поля, зателефонував знайомому керуючому аудиторською компанією в м. Київ і запитав, яким чином у згаданій ситуації можна вийти на ч. 4 ст. 212 КК України, оскільки при сплаті державі несплаченого розміру НДС особа звільняється від кримінальної відповідальності. Отримавши відповідь, він повідомив ОСОБА_11 , що при такій ситуації, з урахуванням обсягу робіт, які необхідно буде виконати по наданню правової допомоги, а також сплати коштів державі у виді податків, сума гонорару буде становити близько 150 тис. доларів США. Почувши це, він зразу ж запропонував інші шляхи вирішення вказаної проблеми, а саме передачі неправомірної вигоди комусь із працівників правоохоронних органів, причетних до розслідування справи, називаючи при цьому суми 3, 5, 10 тис. доларів США. На це він відповів ОСОБА_11 категоричною відмовою, наголосивши, що названа ним сума в 150 000 доларів США це не хабар, а сплата як гонорару за надані послуги адвоката, так і податків державі. Останній, почувши це, почав стверджувати, що вказана сума є занадто великою і просив зменшити її. Обговоривши це питання з іншими адвокатами і своїм знайомим аудитором із м. Києва, він через декілька днів, зустрівшись з ОСОБА_11 повідомив йому, що її можна зменшити до 100 тисяч доларів, але не менше. Свого ставлення до повідомленої ним інформації останній не висловив, але заявив, що вже має номер мобільного телефону слідчого ОСОБА_12 , в провадженні якого перебуває справа, і що це питання слід вирішувати шляхом надання неправомірної вигоди, називаючи при цьому суми такої в 20 і 30 тисяч доларів США. Він в черговий раз наголосив йому на тому, що таким чином вирішувати питання поза межами правового поля не буде і будь з ким з працівників правоохоронних органів вступати у такі відносини не стане. На це ОСОБА_11 заявив, що у нього в м. Полтаві працює «кум-сват-брат», який очолює податкову міліцію Полтавської області, і що він звернеться до нього за вирішенням цього питання. На цьому його спілкування з ОСОБА_11 закінчилося без укладання угоди про надання правової допомоги. Невдовзі після цього в мережі Інтернет він побачив інформацію про те, що ОСОБА_11 передав неправомірну вигоду в розмірі 80 000 доларів США начальнику податкової міліції Полтавської області і зрозумів, що той спровокував останнього після того, як йому не вдалося зробити цього з ним та працівниками правоохоронних органів в м. Харкові. Наголосив, що за весь час спілкування з ОСОБА_11 він помічав, що той намагався будь-якою ціною схилити його до надання неправомірної вигоди працівникам правоохоронних органів і його зовсім не цікавив як факт притягнення його до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню, що було розпочате відносно нього, так і стан та результати досудового слідства по ньому. Вважає, що й відносно обвинуваченого ОСОБА_10 мала місце провокація, яку працівники правоохоронних органів втілили через ОСОБА_11 .

195. Свідок ОСОБА_12 в ході допиту в суді показав, що ним, як слідчим, здійснювалось досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_11 та інших осіб. Під час розслідування ОСОБА_11 показань не давав, водночас неодноразово приходив до нього для спілкування, в процесі якого просив закрити кримінальне провадження і повернути вилучене у нього майно на умовах надання йому неправомірної вигоди, розмір якої вказував записами на папері, які він в його присутності вчинював. На вказані пропозиції він відповів відмовою і пояснив, що кримінальне провадження може бути закрито лише у випадку повного погашення збитків. В ході досудового розслідування частину вилученого у ОСОБА_11 майна було повернуто останньому на відповідальне зберігання у зв`язку з відсутністю можливості його зберігати тривалий час. Під час спілкування ОСОБА_11 неодноразово висловлював бажання уникнути відповідальності в обмін на надання неправомірної вигоди, пропонував зустрічі в іншому, ніж службовому кабінеті місці, однак він відмовив йому в цьому. Свідок наголосив, що адвоката ОСОБА_17 він не знає та з ним про обставини, на які в своїх показаннях вказує ОСОБА_11 , не спілкувався. Заперечив також і факт спілкування з обвинуваченим ОСОБА_10 по кримінальному провадженню, яке він розслідував щодо ОСОБА_11 , на предмет будь-якого сприяння останньому в уникненні від кримінальної відповідальності.

196. Під час допиту в суді свідок ОСОБА_20 пояснив, що являється співробітником Служби безпеки України. З 2019 року в ході розслідування кримінального провадження знає як фігуранта обвинуваченого ОСОБА_10 та заявника ОСОБА_11 . Зазначив, що в грудні 2019 року надійшла заява від останнього, в якій він повідомляв про вимагання від нього неправомірної вигоди службовими особами правоохоронних органів. Від свого керівництва отримав вказівку супроводжувати матеріал за вказаною заявою в межах кримінального провадження. Яким способом надійшла вказана заява до ГУ БКОЗ СБ України, він не пригадує. Безпосередньо із ОСОБА_11 він почав спілкуватись на початку 2020 року як особисто, так і по мобільному телефону. Спілкування з ним припинилося після затримання обвинуваченого ОСОБА_10 . Зазначив, що відносно ОСОБА_10 ним був складений рапорт щодо його причетності до вчинення злочину за результатами вивчення матеріалів негласних слідчих дій. Документування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за допомогою аудіо- та відеоконтролю було здійснено на підставі ухвал суду. На той час процесуальне керівництво у кримінальному провадженні здійснювалось прокуратурою Харківської області, якою відповідні ухвали та доручення прокурора були направлені на адресу Служби безпеки України. Підтвердив, що на виконання доручення прокурора він виконував окремі процесуальні дії, в тому числі пов`язані з здійсненням аудіо- та відео контролю, виготовленням імітаційних засобів та оформлення процедури їх вручення тощо.

197. Допитаний в суді свідок ОСОБА_21 показав, що в один із днів початку 2020 року він брав участь, як понятий, при проведенні слідчих дій у кримінальному провадженні за фактом отримання неправомірної вигоди. Конкретних обставин цієї події він за давністю не пам`ятає, але пригадує, що в той час бачив, як співробітники ДБР та СБУ у приміщенні ДБР у м. Полтаві, роздруковували грошові купюри (долари США), потім обробляли їх спеціальною жовтою речовиною, просвітлювали лампою та складали їх до пакету. Після цього всі разом виїхали на автомобілі «Лада 09» світлого кольору до ТЦ «Епіцентр», де разом із іншим понятим ОСОБА_22 , його знайомим ОСОБА_24 і водієм чекали в автомобілі на стоянці близько двох годин. Згодом, після дзвінка слідчого ОСОБА_16 вони вийшли з автомобіля і підійшли до чорного мікроавтобуса, який стояв неподалік, біля якого їм дали підписати якісь процесуальні документи, одночасно із цим слідчий вказав, щоб вони як поняті засвідчили факт того, кому саме вручались помічені грошові кошти. Пакет із грошовими коштами був переданий якомусь невідомому чоловікові, який знаходився в іншому автомобілі, що був припаркований на відстані близько 10 метрів від них. Потім продовжували очікувати, але згодом слідчий їм повідомив, що передача неправомірної вигоди не відбудеться, і всі присутні разом зі слідчим та іншими співробітниками на чорному мікроавтобусі вирушили до «Макдональдса», що по вулиці Європейській у м. Полтаві. Прибувши туди і продовжуючи залишатись в мікроавтобусі, він з відстані близько 20 метрів бачив, як невідомий чоловіків вийшов із автомобіля «Шкода Октавіа», який знаходився на стоянці, і сів до чорного автомобіля типу «Джип», водію якого перед цим на стоянці біля «Епіцентру», був вручений пакет з грошовими коштами. Спілкування невідомого чоловіка з водієм джипа тривало близько двох годин, після чого невідомий чоловік вийшов з автомобіля та прослідував із пакетом до «Шкоди Октавіа», біля якого його й було затримано. Весь цей час відбувалась відеозйомка, співробітники проводили огляд рук чоловіка, на яких, як він пригадує, слідів спеціальної речовини не було виявлено. Також він бачив, як перераховувались вилучені грошові кошти купюрами по 100 доларів США у загальній сумі близько 100 тисяч доларів США, про що було складено протокол, який в подальшому ним був прочитаний та підписаний у приміщенні ДБР. Протоколи та інші документи йому для підпису пред`являв слідчий. Під час допиту в суді свідок підтвердив, що підписи на протоколах слідчих дій належать йому, а також справжність відеозаписів слідчих дій за його участю. Свідок наголосив, що він, як і інший понятий ОСОБА_22 , не був присутнім при проведенні таких процесуальних дій як виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів), огляд особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) та несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів), їх помітки та огляд та ідентифікації грошових коштів, які прововодились в мікроавтобусі «Фольксваген» на стоянці біля гіпермаркету «Епіцентр» 22 січня 2020 року. Він, разом з іншим понятим, лише підписав протоколи про це після того, як вони вже були кимсь складені. В його присутності ні гроші, ні імітаційні засоби, ні потерпілий не оглядались, грошові кошти потерпілому для послідуючої передачі, як неправомірної вигоди обвинуваченому, не вручались, а останньому, який знаходився в іншому автомобілі, через вікно був просто переданий пакет, в якому, як йому повідомили, нібито знаходились грошові кошти. За участь в якості понятого при проведенні процесуальних дій, учасником яких він не був, а просто знаходився поруч з місцем, де відбувалось складання процесуальних документів, йому було слідчим, як і іншому понятому, виплачено 200 грн винагороди.

198. Аналогічні по суті показання дав під час допиту в суді свідок ОСОБА_22 , який також був присутнім 22 січня 2020 року біля гіпермаркету «Епіцентр» у м. Полтаві, де, як і свідок ОСОБА_21 , підписав протоколи про нібито його участь у проведенні окремих процесуальних дій, про які зазначено вище, але в його присутності ці процесуальні дії не проводились. За це він також отримав грошову винагороду від слідчого в розмірі 200 грн.

199. Свідок ОСОБА_15 під час допиту в суді показав, що з обвинуваченим ОСОБА_10 він особисто не знайомий, його ніколи не бачив та з ним не спілкувався. У власності він має автомобіль, який використовує для надання послуг по перевезенню негроміздких речей або документів. В січні 2020 року йому зателефонував, як тепер уже відомо, ОСОБА_11 та попросив доставити документи до ОСОБА_19 , з яким він особисто неодноразово спілкувався по телефону. Вони домовились про зустріч біля кафе «Макдональдс» в м. Полтаві. Ввечері, 22 січня 2020 року, він приїхав туди і зустрівся з ОСОБА_11 , який передав йому чорний пакет, вміст якого йому був не відомий. Зразу ж після цього він був затриманий працівниками правоохоронних органів, які проведи обшук його автомобіля та вилучили пакет, в якому при його огляді були виявлені грошові кошти, про походження і призначення яких йому нічого невідомо і про те, що він мав доставляти саме грошові кошти, він не знав.

200. Аналіз наведених показань вказаних свідків, на переконання суду, свідчить як про неправдивість показань потерпілого ОСОБА_11 щодо його участі в проведенні процесуальних дій 22 січня 2020 року по огляду, помітці та врученню грошових коштів для їх подальшої передачі обвинуваченому біля гіпермаркету «Епіцентр», так і про факт проведення цих процесуальних дій відповідно до вимог КПК взагалі. На неправдивість показань потерпілого ОСОБА_11 в частині, що стосується його знайомства та спілкування з працівником Служби безпеки України ОСОБА_20 , факт чого він заперечує, вказав останній під час допиту в суді, наголосивши при цьому, що вони не тільки знайомі, а й протягом певного часу зустрічались та спілкувались як особисто, так і по телефону.

201. Показання свідка ОСОБА_23 , на переконання суду, свідчать про те, що останній незнайомий з обвинуваченим, а тому не може бути його кумом, як про це стверджує прокурор, що дає підстави суду в цій частині визнати показання обвинуваченого як правдиві, а дії прокурора з вимогою критичного ставлення до показань вказаного свідка, як упереджені та такі, що на доказах не ґрунтуються.

202. Отже, оцінивши показання потерпілого та вказаних свідків як доказів, з позицій отримання їх у передбаченому КПК порядку, суд констатує, що ні в своїй сукупності, ні кожне із них окремо вони поза розумним сумнівом не підтверджують вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

203. Вина ОСОБА_10 стороною обвинувачення, крім усних доказів, також доводилась процесуальними документами та речовими доказами, які судом досліджені в порядку ст. ст. 357, 358 КПК України.

б) Письмові та речові докази

204. Стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину надано заяву потерпілого ОСОБА_11 від 28 грудня 2019 року (том 1 а. к. п. 110, 112-113, 118, 119), з якою він звернувся до ГУ БКОЗ СБ України та в якій повідомив про вимагання у нього неправомірної вигоди старшим слідчим з ОВС СУ ФР Офісу ВПП ДФС капітаном податкової міліції ОСОБА_12 , який проводив досудове розслідування по кримінальному провадженню щодо потерпілого, та адвокатом ОСОБА_17 , який надавав йому правову допомогу в якості захисника.

205. Аналізуючи зміст вказаної заяви, суд зазначає, що заява про вчинення кримінального правопорушення від 28 грудня 2019 року, з якою ОСОБА_11 звернувся до ГУ БКОЗ СБ України, не містить жодних згадувань про особу ОСОБА_10 та стосується інших працівників правоохоронних органів, якими проводилось досудове слідство у кримінальному провадженні № 0000051 від 23 квітня 2019 року за фактом умисного ухилення від сплати податків, у якому фігурував сам потерпілий, а тому, як про це стверджує сторона захисту, з чим погоджується і суд, могла бути подана останнім з метою створення штучних доказів злочинної діяльності обвинуваченого, тобто провокації, та уникнення від передбаченої законом кримінальної відповідальності самим ОСОБА_11 .

206. При цьому суд зазначає, що вказана заява є недопустимим доказом, оскільки в ній відсутній підпис потерпілого про попередження його про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 КК України, що суперечить вимогам Кримінального процесуального кодексу України, а стороною обвинувачення не надано доказів того, що потерпілий в інший спосіб попереджався про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення. Такий висновок суду в повній мірі узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 752/7047/18 від 09 квітня 2020 року.

207. Суд звертає увагу на те, що факт реєстрації заяви про злочин у центральному апараті спецслужби (м. Київ), її передача до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та допит потерпілого (м. Полтава) відбулися протягом одного дня 28 грудня 2019 року. При цьому, як встановлено в ході судового розгляду, отримання та пересилання вищевказаної заяви про злочин відбувалось засобами поштового зв`язку, що унеможливлює проведення означених дій протягом одного робочого дня (том 1 а. к. п. 109; том 6 а. к. п. 13; том 7 а. к. п. 114, 121-122, 129).

208. Судом також встановлено, що протягом дня 28 грудня 2019 року потерпілий ОСОБА_11 знаходився на території міста Харкова, за межі якого не відлучався, що підтверджується одержаними результатами тимчасового доступу до речей і документів, які є у володінні мобільних операторів зв`язку ПрАТ «Водафон Україна», ПрАТ «Київстар» та ТОВ «Лайфселл» та які були надані стороною захисту в ході розгляду матеріалів кримінального провадження (том 7 а. к. п. 38, 41-48).

209. Отже, з урахуванням обставин написання заяви, її подальшого руху, а також суті і змісту, вона не може бути визнана судом належним і допустимим доказом по даному кримінальному провадженню.

210. В обґрунтування винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурором надано Протокол виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів) від 22 січня 2020 року (том 2 а. к. п. 49-77), складений старшим оперуповноваженим на ОВО 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України майором ОСОБА_20 , за участі потерпілого ОСОБА_11 , в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . Аналіз вказаного протоколу свідчить про суперечливість його змісту та суті. Зокрема, в назві протоколу стверджується про «виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів)», в той час, коли в самому протоколі метою дії, яка вчинюється при цьому, є огляд раніше виготовлених ФОП ОСОБА_25 (свідоцтво № НОМЕР_5 ) на підставі постанов прокурора відділу ОСОБА_18 по даному кримінальному провадженню несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів), які своїм зовнішнім виглядом та кількістю імітують вигляд справжніх грошових коштів у розмірі 75 000 (сімдесят п`ять) тисяч доларів США номіналом по 100 (сто) доларів кожна, необхідних для проведення заходів по отриманню фактичних даних щодо отримання неправомірної вигоди начальником відділу розслідування кримінальних проваджень ГУ ДФС України ОСОБА_10 та невстановленою особою на ім`я ОСОБА_19 . В протоколі стверджується, що цю слідчу дію виконано в автомобілі «Фольксваген» чорного кольору на парковці по вулиці Київське шосе, 41 в м. Полтаві, за участі потерпілого ОСОБА_11 та в присутності понятих, запис про що виконано кульковою ручкою чорнилами синього кольору. Однак всупереч стверджуваному протокол ОСОБА_11 не підписаний.

211. Прокурором, як доказ винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, надано Протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 22 січня 2020 року (том 2 а. к. п. 130-158), складений тією ж особою, що й вищеназваний, в тому ж місці, в тому ж автомобілі, але з зазначенням іншої адреси: Київський шлях, 41 в м. Полтаві, а не АДРЕСА_5 , як стверджується в першому протоколі. Ця процесуальна дія проведена та протокол складений в присутності тих же понятих в період часу з 14 год 00 хв до 14 год 40 хв. Всі ці записи, як і в попередньому протоколі, виконані кульковою ручкою чорнилами синього кольору, в той час як весь інший текст виконаний друкарським шрифтом, тобто заздалегідь заготовлений. З протоколу слідує, що під час виконання цієї слідчої дії було оглянуто грошові купюри номіналом 100 доларів США у кількості 100 штук та несправжні (імітаційні) купюри номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 750 (сімсот п`ятдесят) штук, з одним і тим самим серійним номером КF 33008773 С кожна, загальною сумою 85 000 (вісімдесят п`ять) тисяч доларів США. Перед початком процесуальної дії, як це слідує з змісту протоколу, грошові кошти 10 000 (десять) тисяч доларів США були скопійовані на копіювальному пристрої та під час огляду ідентифіковані понятими.

212. Прокурором на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_10 надано також Протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) та несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів), їх помітки від 22 січня 2020 року, складений старшим оперуповноваженим на ОВО 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України майором ОСОБА_20 , за участі потерпілого ОСОБА_11 , в присутності понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 в період часу з 14 год 45 хв до 15 год 20 хв, в тому ж місці, в тому ж автомобілі, з зазначенням адреси Київський шлях, 41 в м. Полтаві. Всі ці записи, як і в попередніх протоколах, виконані кульковою ручкою чорнилами синього кольору, в той час як весь інший текст виконаний друкарським шрифтом, тобто заздалегідь заготовлений. З протоколу слідує, що під час виконання цієї слідчої дії були оглянуті імітаційні засоби, які являють собою несправжні грошові купюри, виготовлені ФОП ОСОБА_25 номіналом по 100 (сто) доларів США в кількості 750 (дев`ятсот п`ятдесят)* штук, з одним і тим самим серійним номером КF 33008773 С кожна, загальною сумою 75 000 (дев`яносто п`ять)* тисяч доларів США. Грошові кошти у розмірі 10 000 (десять) тисяч доларів США приєднані до 9 (дев`яти) пачок несправжніх грошових купюр, виготовлених ФОП ОСОБА_25 . Зазначені купюри в пачках ззовні помічені за допомогою спеціального невидимого люмінісцентного барвника «препарат «ПРОМИНЬ-1». При освітленні спеціальною лампою люмінісцентного барвника «препарат «ПРОМИНЬ-1» на купюрах випромінюється характерне жовто-зелене світло. Кошти поміщені до прозорого поліетиленового пакета, який ззовні також помічений за допомогою спеціального невидимого люмінісцентного барвника препарат «ПРОМИНЬ-1» з обох сторін. При освітленні спеціальною лампою люмінісцентного барвника на пакеті випромінюється характерне жовто-зелене світло. Вказані грошові кошти в присутності понятих, як це слідує з протоколу, отримав ОСОБА_11 (том 2 а. к. п. 159-187).

213. Оцінюючи вказані протоколи як докази в даному кримінальному провадженні з точки зору їх належності та допустимості, суд констатує, що вони не можуть бути визнані такими через порушення встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку як проведення слідчих (розшукових) дій, зазначених в них, так і оформлення протоколів та допущеної при цьому фальсифікації.

214. Про це, на переконання суду, свідчить те, що старшим оперативним уповноваженим на ОВО 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 до протоколів внесені завідомо неправдиві відомості щодо місця та часу їх складення, а також складу осіб, які брали участь у виконанні тієї чи іншої процесуальної дії. Так, в двох із названих протоколів, місцем їх складення зазначається АДРЕСА_5 , в той час коли вулиця з такою назвою у місті відсутня. В іншому ж протоколі вказується адреса АДРЕСА_5 . Всі три протоколи складені з недодержанням вимог ч. 3 ст. 104 КПК.

215. Так, в протоколі виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів) не зазначено час проведення процесуальної дії, а сама назва процесуальної дії, яку було проведено, відрізняється від тієї, яка міститься в назві протоколу. Цей протокол не підписаний одним із учасників проведення процесуальної дії, а саме потерпілим ОСОБА_11 і про це, в порушення вимог ч. 6 ст. 104 КПК, в протоколі не зазначено. В кожному із названих протоколів відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, хоча із змісту протоколів слідує, що такі технічні засоби повинні були використовуватись. В протоколах огляду та ідентифікації грошових коштів та огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) та несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів), їх помітки зазначений час проведення цих процесуальних дій14 год 00 хв 14 год 40 хв та 14 год 45 хв 15 год 20 хв відповідно, який не відповідає дійсності та дає підстави суду прийти до висновку, що в указаному місці, за участю вказаних в протоколах осіб процесуальні дії, описані в протоколах, не проводилася, а тому протоколи сфальсифіковані, а викладена в них інформація не відповідає дійсності, в зв`язку з чим суд позбавлений можливості визнати їх допустимими доказами по даному кримінальному провадженню.

216. Так, в ході перегляду в суді отриманого офіційно з камер відеоспостереження гіпермаркету «Епіцентр» відеозапису встановлено, що 22 січня 2020 року понятих на автомобільну стоянку до місця, де проводилися вказані вище процесуальні дії, привіз працівник ДБР на автомобілі ВАЗ 2109 сірого кольору, д. н. з. НОМЕР_6 , о 14 год 35 хв (том 7 а. к. п. 52). Тільки о 14 год 46 хв, тобто після закінчення процесуальної дії і завершення складення протоколу, поняті вийшли з автомобіля та підійшли до автомобіля «Фольксваген транспортер» чорного кольору, д. н. з. НОМЕР_7 , в якому нібито здійснювалось оформлення всіх процесуальних документів, не сідаючи в салон автомобіля. Отже, вони не могли бути присутніми при проведенні такої процесуальної дії як огляд та ідентифікація грошових коштів та посвідчити факт і правильність її проведення. Про відсутність у вказаному місці понятих під час складення цього протоколу свідчить і роздруківка-трафік з прив`язкою до базових станцій мобільного зв`язку, отримана у мобільного оператора на виконання ухвали Октябрського районного суду м. Полтави по номеру телефону НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_21 та по номеру телефону НОМЕР_9 , який належить ОСОБА_22 , відповідно до якої з 13 год 18 хв до 14 год 31 хв ці особи перебували в інших місцях, переміщаючись по місту (том 7 а. к. п. 55).

217. Судом в ході перегляду відеозапису та фотофіксації з камер відеоспостереження гіпермаркету «Епіцентр» встановлено також, що в зазначений в протоколі час, особа, яка його нібито складала та проводила процесуальну дію, старший оперативний уповноважений на ОВО 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_20 , знаходився в іншому, ніж зазначене в протоколі місці та прогулювався по «Епіцентру» (том 7 а. к. п. 54)

218. Отже, судом встановлено, що ні особа, яка проводила процесуальну дію та складала протокол про це, ні поняті, які зазначені в протоколі, в час, коли це відбувалося, на місці проведення процесуальної дії не були присутні, а тому не могли брати в ній участі. Це дає підстави суду прийти до висновку, що вказана процесуальна дія в зазначені в протоколі місці, дні і часі не проводилася, а тому відомості, які містяться в ньому, є вигаданими та не відповідають дійсності, а сам протокол сфальсифікований, в зв`язку з чим не може бути прийнятий до уваги як допустимий доказ по справі.

219. Таким же суд визнає і протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу і заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (грошових коштів) та несправжніх (імітаційних) засобів (грошових коштів), їх помітки, оскільки в час, коли нібито проводилася ця процесуальна дія з 14 год 45 хв до 15 год 20 хв 22 січня 2020 року та вручалися грошові кошти і спецтехніка для фіксації факту їх передачі ОСОБА_10 , особа, яка проводила цю процесуальну дію ОСОБА_20 і оформляла протокол та учасник процесуальної дії, якому повинно було бути це вручено для подальшої передачі обвинуваченому як неправомірної вигоди, ОСОБА_11 , знаходилися в іншому місці та відвідували гіпермаркет «Епіцентр», прогулюючись по торгових залах (том 7 а. к. п. 56-58).

220. Аналіз наведеного дає підстави суду констатувати, що стороною обвинувачення не доведено у визначеному процесуальним законом порядку, що органами досудового розслідування були виготовлені несправжні (імітаційні) засоби (грошові кошти), оглянуті, помічені та вручені особі, залученій до оперативного співробітництва, а тому не могли бути передані як предмет неправомірної вигоди обвинуваченому чи будь-якій іншій особі, яка підозрювалась у її вимаганні.

221. Дії ж службових осіб, які імітували проведення процесуальних дій, спрямованих нібито на викриття факту отримання неправомірної вигоди обвинуваченим, штучно створювали для цього докази та імітували проведення процесуальних дій, суд розцінює як провокацію підкупу, що є недопустимим та позбавляє суд можливості приймати до уваги як допустимі докази всі процесуальні документи, які були складені внаслідок вчинення таких дій.

222. На підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину стороною обвинувачення наданий висновок експерта № 58/4 від 29 грудня 2020 року дослідження відео-, аудіозаписів до протоколів НСРД (том 5 а. к. п. 57-89), відповідно до якого методами мовознавчого аналізу встановлено, що усне мовлення ОСОБА_10 наявне у розмовах, які зафіксовані на картках пам`яті micro SD реєстри № 18, 18/3 та 18/4 на відповідних файлах. Надані відеозаписи ознак монтажу та слідів іншого втручання, а саме ознак іншої цифрової обробки, не мають.

223. Даний висновок суд визнає недопустимим доказом, оскільки під час проведення експертизи використано експериментальні зразки голосу ОСОБА_10 , які не відповідають вимогам методик проведення даного виду експертиз. Вказане підтверджується як клопотанням самого експерта про надання додаткових даних для проведення досліджень, з якого слідує, що надані з постановою про призначення експертизи відео-, аудіозаписів до протоколів НСРД зразки голосу ОСОБА_10 є непридатними (том 4 а. к. п. 74-76), так і висновком спеціаліста від 04 березня 2021 року № 17 (том 7 а. к. п. 83 97), з якого слідує, що питання дослідження криптографічно захищених носіїв інформації, файлових систем та структур файлів, які були поставлені на вирішення даної експертизи, не відноситься до компетенції досліджуваної експертизи і не урегульоване жодною з методик проведення експертиз звуко- відеозапису. В даному випадку існувала необхідність додаткового залучення спеціаліста, проте експертом цей процес ініційовано не було, що є порушенням експертом п. 1.1.3 «Методики технічного дослідження матеріалів відео-, звукозапису, що містяться на цифрових носіях інформації».

224. Зразки голосу ОСОБА_10 , які були надані на експертизу, необхідно було записувати на тій самій апаратурі, що і досліджувані фонограми, чого зроблено не було. Оскільки спецтехніка була надана експертові, а експертом не було зроблено запит на виконання цього процесу за участю ОСОБА_10 при наявності спецтехніки, то це є очевидним порушенням експертом положень «Методики криміналістичного дослідження матеріалів і засобів звуко- та відеозапису». Надані на дослідження зразки голосу і усного мовлення ОСОБА_10 були заздалегідь непридатними для проведення експертного дослідження взагалі. Цей факт підтверджує необ`єктивність та необґрунтованість висновків ксперта.

225. У ході дослідження експертом акцентовано увагу, що надані на дослідження записи мовлення є непридатними для досліджень. Водночас, відмова експерта від проведення дослідження придатності наданих зразків усного мовлення ОСОБА_10 у форматі проведення розглянутого експертного дослідження є порушенням експертом положень «Методики криміналістичного дослідження матеріалів і засобів звуко- та відеозапису», оскільки якість мовленнєвого сигналу особи є основою для проведення подальших фонетичних ідентифікаційних експертних досліджень. Цей факт унеможливлює проведення подальшого експертного ідентифікаційного дослідження мовознавчими методами взагалі. Отже, ідентифікаційні висновки розглянутої експертизи є необ`єктивними.

226. Для проведення експертизи зразки мовлення були отримані експертом вже у якості нових зразків мовлення для дослідження після відповідного клопотання експерта. Проте, як слідує із висновку експерта, у якості зразків усного мовлення ОСОБА_10 надано звукозаписи судових засідань. Записи судових засідань проводяться на спеціальний звукозаписуючий комплекс, завданням якого є збереження стенограм засідання із мінімальним об`ємом даних, тобто взагалі відсутня мета збереження індивідуальних ознак мовлення диктора (дикторів). Судове засідання є процесуальним заходом, участь у якому особи не є її повсякденною рутинною справою та може викликати певні зміни мовлення. Воно не є вільним та спонтанним, як в повсякденному житті, а обумовлене обставинами (занепокоєнням, хвилюванням, більшим строком обмірковування лінгвістичних конструкцій тощо), у зв`язку з цим виникає питання, чи придатні ці надані зразки мовлення особи до проведення ідентифікаційних досліджень взагалі? Отже, у ході проведення експертизи слідчим не було виконано вимоги експерта щодо відібрання зразків голосу ОСОБА_10 згідно положень методики і певних вимог до якості таких зразків. Цей факт свідчить про необ`єктивність проведеного експертного дослідження.

227. Оскільки проведеним аналізом висновку експертизи звуко-відеозапису № 58/4 від 29 грудня 2020 року по матеріалах кримінального провадження № 0001385 виявлені численні порушення положень методик і методичних рекомендацій проведення таких експертиз, то висновок експерта визнано необ`єктивним та необґрунтованим.

228. Крім того, експертизою досліджувались недопустимі докази протоколи НСРД, що свідчить також про недопустимість, у зв`язку з цим, висновків самої експертизи.

V. Мотиви неврахування окремих доказів

1. Мотиви визнання доказів неналежними

229. Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

230. 3 огляду на це, будь-які матеріали мають подаватись до суду з обґрунтуванням їх належності, тобто таким чином, щоб суд міг встановити, яка саме інформація має доказове значення і на підтвердження яких саме обставин подано відповідний доказ і яким чином ці обставини стосуються предмета доказування.

231. Водночас, частина наданих стороною обвинувачення матеріалів жодним чином не стосуються обставин, що входять до предмета доказування у даній справі, зокрема:

232. висновки балістичної та комп`ютерно-технічних експертиз не мають значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, а тому є неналежними доказами (том 4 а. к. п. 220 - 230, 237 - 252, том 5 а. к. п. 1 - 3, 50-54);

233. протоколи НСРД від 24 лютого та 20 травня 2020 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_17 з додатками (том 4 а. к. п. 15-16, 17-18, 90-91), на доказове значення винуватості ОСОБА_10 яких в суді прокурор не посилався, а суд не зобов`язаний самостійно відшукувати у них докази винуватості;

234. висновки комп`ютерно-технічних експертиз (том 4 а. к. п. 25 62), в ході яких досліджувались речі, які відношення до обвинуваченого або предмету дослідження по даному кримінальному провадженню не мають.

2. Мотиви визнання доказів недопустимими

235. 3а змістом статей 86-87 КПК України, ключовою умовою визнання доказів недопустимими є встановлення факту їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому, зібрані таким шляхом докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення, оскільки це порушує право особи на справедливий судовий розгляд.

236. Перевірка доказів на їх допустимість є однією з найважливіших гарантій забезпечення прав і свобод людини в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. З огляду на це, суд має детально аналізувати надані сторонами докази на предмет їх допустимості.

237. У ході судового розгляду цього кримінального провадження стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими з різних підстав. Зокрема, недопустимим в якості доказу сторона захисту вважає результати обшуку автомобіля свідка ОСОБА_15 від 22 січня 2020 року, проведеного в порядку ч. 3 ст. 233 КПК, під час якого в його автомобілі були виявлені та вилучені попередньо оглянуті, ідентифіковані та імітаційні грошові кошти і пакет, в який вони були заздалегідь поміщені.

238. Так, сторона захисту вважає, що вказаний протокол із додатками є недопустимим доказом, оскільки невідкладний обшук проведено без ухвали слідчого судді. При цьому, всупереч вимог ч. 9 ст. 49 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» подальша легалізація такого обшуку була здійснена на підставі судового рішення, ухваленого Московським районним судом м. Харкова 27 січня 2020 року з порушенням правил підсудності. З огляду на це, здобуті внаслідок такої слідчої дії докази мають бути визнані недопустимими на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України.

239. Вирішуючи порушене стороною захисту питання, суд виходить із таких міркувань.

240. 3гідно з наданими стороною обвинувачення доказами, 22 січня 2020 року в порядку ч. 3 ст. 233 КПК було проведено обшук автомобіля ОСОБА_15 з відеозаписом (том 2 а. к. п. 5 - 8), в ході якого виявлено пакет з грошовими коштами. Обшук було проведено неповноважною особою слідчим другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, ОСОБА_26 , в зв`язку з чим протокол цієї слідчої дії є недопустимим доказом. Крім того, до протоколу не внесені всі учасники обшуку, зокрема працівники СБУ, які брали участь у ньому відповідно до відеозапису. У такому випадку згідно правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 02 вересня 2020 року у справі № 591/4742/16-к такий протокол обшуку є недопустимим доказом. Фіксація обшуку проведена з порушенням вимог ст. ст. 105, 107, 234, 236 КПК України. Зокрема місце, де згодом було виявлено пакет з грошовими коштами, значний проміжок часу перебувало поза кадром, що робить можливим доступ до нього в ході обшуку сторонніх осіб та працівників СБУ. Про вказане, на переконання суду, свідчить той факт, що кількість імітаційних купюр вилучена за результатами обшуку (739 шт.) не відповідає кількості купюр (750 шт.) вручених ОСОБА_11 для передачі їх ОСОБА_10 .

241. 27 січня 2020 року Ухвалами слідчого судді Московського районного суду м. Харкова у справі № 643/1085/20 та від 29 січня 2020 року у справі № 643/1095/20 (том 2 а. к. п. 13,15) було легалізовано проведення обшуку автомобіля та надано дозвіл на обшук автомобіля ОСОБА_15 і накладено арешт на вилучене за його результатами майно. Оскільки вказані ухвали слідчого судді винесені з недотриманням правил територіальної підсудності, то проведені слідчі дії та складені за їх результатми процесуальні документи є недопустимими доказами у справі.

242. В зв`язку з цим суд визнає недопустимим доказом і постанову про визнання речовими доказами від 23 січня 2020 року (том 2 а. к. п. 9-12) та самі вилучені під час обшуку автомобіля ОСОБА_15 речові докази, виходячи з доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки обшук проведено неповноважною особою, з недотриманням правил підсудності та з порушенням вимог КПК про порядок проведення та фіксації цієї слідчої дії, а також сумнів у законності вилучення грошових коштів, які викликає як факт розбіжності в кількості вручених ОСОБА_11 та вилучених в ході обшуку імітаційних купюр, так і факт законності їх виготовлення та вручення останньому взагалі.

243. Відповідно до досліджених в суді протоколів обшуку службових кабінетів оперативного управління ГУ ДФС України в Полтавській області з відеозаписами (том 2 а. к. п. 16 - 23, 34-37, 41-43), в тому числі і службового кабінету № 214 обвинуваченого ОСОБА_10 , які було проведено 22 та 23 січня 2020 року, без ухвал слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, були вилучені особисті речі та грошові кошти осіб, за якими службові приміщення закріплені.

244. Згідно з ч. 2 ст. 234 КПК, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

245. Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, закон допускає проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку.

246. Частиною 1 статті 233 КПК визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

247. Аналіз вищевказаних положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи, 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

248. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшуки службових приміщень 22 та 23 січня 2020 року в приміщенні ГУ ДФС України в Полтавській області проведені в порядку ч. 3 ст. 233 КПК як невідкладні. При цьому постанов слідчого про проведення невідкладного обшуку стороною обвинувачення суду не надано, а в протоколах обшуків про мотиви невідкладності їх проведення не зазначається. Прокурором суду не надано клопотань, з якими слідчі звертались за наданням дозволу на проведення обшуків після вчинення цієї процесуальної дії в порядку ч. 3 ст. 233 КПК, в зв`язку з чим суд позбавлений можливості оцінити наявність підстав для невідкладного проведення цієї слідчої дії. Із ухвал слідчих суддів, якими легалізовано проведення обшуків, слідує, що невідкладність входження до службових приміщень, в яких проведено обшуки, була викликана, щонайменше, переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Між тим, в ході розгляду справи встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 перед проведенням обшуку знаходився в своєму службовому кабінеті в приміщенні ГУ ДФС України в Полтавській області. Особа, яка нібито мала намір передати йому неправомірну вигоду, була затримана в іншому кінці міста і в неї вже було проведено обшук та вилучено предмет злочину, а сам ОСОБА_10 на момент прибуття слідчого для проведення обшуку зразу ж був обмежений в свободі переміщення, а по суті затриманий, що на думку суду, виключає такі ознаки невідкладності проведення обшуку як врятування життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Невідомо, чим викликалась невідкладність проведення обшуку в цьому ж службовому приміщенні 23 січня 2020 року, тобто наступного дня вже після затримання обвинуваченого, яке мало місце напередодні (том 2 а. к. п. 45-48). Дні, в які проводився обшук, були робочими днями, що також не створювало перешкод для звернення до суду за отриманням відповідних дозволів.

249. Крім того, будь-які речі чи предмети, які були вилучені в результаті проведених обшуків, суду в якості доказів стороною обвинувачення не надавались, хоча такими визнані, що, на думку суду, свідчить про їх неналежність, а зважаючи на те, що постанова про це винесена неповноважною процесуальною особою, ще й про їх недопустимість як доказів.

250. Отже, проведені органами досудового розслідування 22 та 23 січня 2020 року слідчі дії не були невідкладними, а тому згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК такі обшуки мали здійснюватися лише на підставі ухвал слідчого судді.

251. Такий висновок суду в повній мірі узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 573/2028/19 від 08 квітня 2021 року.

252. В зв`язку з наведеним суд погоджується з думкою сторони захисту та визнає недопустимими як докази по даному кримінальному провадженню протоколи обшуків службових приміщень, які були проведені 22 та 23 січня 2020 року.

253. Недопустимими доказами в цьому кримінальному провадженні суд визнає також ухвали слідчих суддів Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2020 року (том 2 а. к. п. 28-30, 38-40, 44), якими надано дозвіл на проведення обшуків у цих приміщеннях, а також ухвали про накладення арешту на вилучене під час обшуку в службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_10 майна від 30 січня 2020 року (том 2 а. к. п. 31-33), в зв`язку з порушенням вимог КПК при їх наданні правил територіальної підсудності, а також постанови слідчого про визнаня вилучених речей речовими доказами по справі (том 2 а. к. п. 24-27), як винесеної неповноважною процесуальною особою, про що зазначено вище.

254. Суд також визнає недопустими доказами Ухвалу слідчого судді Харківського апеляційного суду від 20 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 126-127) щодо надання дозволу на проведення НСРД відносно невстановленої особи на ім`я « ОСОБА_19 » та постанову прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21 січня 2020 року відносно невстановленої особи на ім`я « ОСОБА_19 » (том 4 а. к. п. 132-133), які ухвалені з грубим порушенням вимог КПК України, оскільки не містять конкретних ідентифікуючих ознак особи, що дозволяло стороні обвинувачення проводити НСРД відносно необмеженого кола осіб. Така позиція суду узгоджується з постановою Верховного Суду від 21 січня 2021 у справі № 225/5463/15-к, а також з рішеннями Європейського суду з прав людини у справі «Хамбардзумян проти Вірменії» від 05 грудня 2019 року та «Азер Ахмадов проти Азербайджану» від 22 липня 2021 року (прослуховування телефонних розмов заявника, що ґрунтується на надмірно широкому та невизначеному рішенні, санкціонуючому таємне спостереження, яке не відповідає вимогам закону).

255. Взагалі до всіх клопотань про дозвіл на проведення НСРД, адресованих слідчим суддям Харківського апеляційного суду, додавався витяг з ЄРДР, з якого не можливо встановити, відносно кого здійснюється розслідування, самі клопотання не містили обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, однак вказані порушення КПК України з боку прокурора слідчими суддями проігноровані. Про формальність розгляду клоптань прокурора свідчить той факт, що за формою і змістом ухвали слідчих суддів в повній мірі відповідають внесеним прокурором клопотанням.

256. Постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 21 січня 2020 року (том 4 а. к. п. 134 135) відносно ОСОБА_10 , яка надана прокурором в якості доказу на підтвердження вини останнього у вчиненні злочину, не відповідає вимогам ст. 271 КПК України, оскільки є необґрунтованою (не вказано, що саме необхідно було перевірити за допомогою спеціального слідчого експерименту, яким способом, які дії повинні були вчиняти оперативні співробітники та залучений для співробітництва ОСОБА_11 ), фабула злочину, викладена у ній, не відповідає змісту заяви та показанням останнього, у ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласних слідчих (розшукових) дій провокування ОСОБА_10 на вчинення злочину. Вказані порушення потягли за собою недопустимість доказів, отриманих на підставі таких постанов прокурора у аналогічних справах, що розглядались Верховним Судом, зокрема у справі № 499/108/18 від 27 січня 2021 року, № 263/6618/15-к від 22 листопада 2018 року, № 643/10749/14-к від 01 липня 2020 року, в зв`язку з чим суд визнає її недопустимим доказом по даному кримінальному провадженню.

257. Щодо протоколу огляду місця події від 14 квітня 2020 року (том 4 а. к. п. 204 - 216), наданого стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_10 , згідно якого слідчим оглянуто мобільний телефон «iPhone XS» та встановлено наявність записаних у ньому за допомогою програми «Диктофон» розмов ОСОБА_11 з іншими особами, що відбувались упродовж 11-16 січня 2020 року, суд зазначає, що вказаний протокол, як і самі записи на мобільному телефоні ОСОБА_11 , є недопустимими доказами, заважаючи на приписи ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Рішення Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України. За змістом цього Рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому КПК України, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Подані фізичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, зокрема, дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

258. Верховний суд в черговий раз підтримав таку позицію, щодо ініціативних записів розмов свідком у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 305/2022/14-к.

Чи мала місце провокація злочину щодо ОСОБА_10 ?

259. Суд, проаналізувавши докази в їх сукупності, а також процесуальну поведінку потерпілого ОСОБА_11 , надані ним показання в суді, дії слідчого, прокурорів та оперативних співробітників СБ України, які здійснювали збирання доказів в ході досудового розслідування, приходить до висновку про встановлення факту наявності провокації злочину щодо обвинуваченого.

260. Так, судом встановлено, що відносно ОСОБА_11 як на час вчинення обвинуваченим злочиу, про який йдеться в обвинувальному акті, так і на даний час здійснюється досудове розслідування за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 КК України, що може свідчити про його певну залежність від правоохоронних органів та служити підставою його неофіційних домовленостей з правоохоронними органами з метою уникнення від кримінальної відповідальності.

261. 28 грудня 2019 року ОСОБА_11 звернувся із заявою про вчинення злочину до ГУ БКОЗ СБ України, вказавши в ній, що по кримінальному провадженню № 0000051, розпочатому 23 квітня 2019 року щодо нього, старший слідчий з ОВС СУФР ОВПП ДФС України ОСОБА_12 та адвокат ОСОБА_17 вимагають від нього неправомірну вигоду, розмір якої ним чомусь не зазначений, хоча зі змісту пояснень, які він потім надавав, був йому відомий, що може судом розцінюватися, як умисна дія, вчинена під контролем правоохоронних органів з процесуальних міркувань. Жодного разу в цій заяві ним не згадується перший заступник начальника оперативного управління ДФС у Полтавській області ОСОБА_10 .

262. Вказана заява містить такі юридичні терміни, як «неправомірна вигода», «процесуальні дії», «ЄРДР» що не притаманні в листуванні підприємців чи громадян. Указане може свідчити про те, що її текст викладено «під диктовку» працівників правоохоронних органів, які «спеціалізуються» на виявленні фактів отримання неправомірної вигоди.

263. В день написання заяви, згідно отриманих даних щодо телефонних з`єднань та відомостей з системи «Безпечне місто», ОСОБА_11 перебував у м. Харкові, його автомобілі в м. Полтаві зафіксовані не були. Вказана заява того ж дня отримана ГУ БКОЗ СБ України поштою, зареєстрована у відповідному журналі, що викликає сумнів в можливості її надходження таким способом в один день з м. Харкова до м. Києва та свідчити про її доставку іншим чином, зважаючи ще й на відсутність конверта, в якому вона нібито була направлена.

264. Зразу ж після реєстрації заяви в ГУ БКОЗ СБ України, супровідним листом заступника начальника Головного управління від 28 грудня 2019 року за № 14/2/3-9425 її направлено до ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, при цьому конверт, в якому заяву було направлено, в порушення правил діловодства, відсутній.

265. Відомості про вчинення кримінального правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно витягу, цього ж дня о 16 год 12 хв та через 23 хвилини в приміщенні ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, слідчим ОСОБА_16 в якості потерпілого було проведено допит ОСОБА_11 , під час якого прізвище ОСОБА_10 також не згадувалось. Така оперативність пересилання документів, переміщення потерпілого з м. Харкова до м. Полтави та його обізнаність в необхідності явки саме в ДБР може свідчити про вчинення цих дій під контролем правоохоронних органів. Хоча, як зазначено вище, відомості щодо телефонних з`єднань ОСОБА_11 ставлять під сумнів факт його перебування у м. Полтаві 28 грудня 2019 року.

266. Допит ОСОБА_11 , як потерпілого, не узгоджується з нормами ст. ст. 55, 56 КПК, згідно з якими потерпілим може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, потерпілому вручається пам`ятка про його процесуальні права та обов`язки. Водночас ст. 60 КПК надає визначення поняття заявника, яким є особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до відповідного органу.

267. Згідно усталеної практики судів, диспозиція та склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, не передбачає взагалі потерпілої особи, оскільки вказаний злочин віднесений до Розділу XV «Злочини проти авторитету органів державної влади». Матеріали кримінальної справи не містять даних про те, чому ОСОБА_11 є потерпілим, які саме дії посадових осіб нанесли йому матеріальний чи фізичний збиток, що свідчить про необґрунтовані дії по визнанню останнього потерпілим. Підтвердженням цього є подальша поведінка ОСОБА_11 , який під час перебування справи в суді жодного разу особисто не з`явився в судове засідання, показання надавав лише одного разу після кількох повісток суду та за допомогою відеоконференцзв`язку, цивільного позову не подавав та взагалі повідомив, що не має претензій до обвинуваченого.

268. Згідно поданої ним заяви від нього нібито вимагали неправомірну вигоду вже 20-22 грудня 2019 року, однак із заявою про злочин він звернувся лише після зустрічі з адвокатом ОСОБА_17 , коли довідався, що вирішити його проблему шляхом надання коштів у запропонованій ним сумі буде неможливо. Вказані обставини підтвердив під час допиту в суді свідок ОСОБА_17 , який наголосив, що ОСОБА_11 провокував на надання через нього неправомірної вигоди правоохоронцям.

269. Наявність записів на диктофон мобільного телефону ОСОБА_11 про його спілкування з іншими учасниками кримінального провадження свідчить про ініціативність його дій. Так, 02 січня 2020 року ОСОБА_11 надано для огляду прокурору свій мобільний телефон з метою фіксації його розмов та спілкування з адвокатом ОСОБА_17 .

270. Про ініціативність дій ОСОБА_11 , свідчить також той факт, що всі телефонні дзвінки, зафіксовані стороною обвинувачення та заявником, ініційовані ним самим.

271. Лише 19 січня 2020 року в ході третього допиту, як потерпілого, ОСОБА_11 згадав і повідомив про нібито участь ще з 24-25 грудня 2019 року у вимаганні неправомірної вигоди ОСОБА_10 .

272. Зразу ж після цього, 20 січня 2020 року заступником начальника ГУ БКОЗ СБ України, за відсутності будь-яких документів, у відповідь на доручення слідчого від 28 грудня 2019 року повідомляється про нібито причетність до злочину ОСОБА_10 та особи на ім`я « ОСОБА_19 ».

273. При цьому слідчим в порушення вимог ст. 214 КПК України будь-яких відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_10 злочину не внесено. Водночас вже наступного дня прокурор звернувся до слідчого судді за дозволом на проведення НСРД щодо обвинуваченого та особи ні ім`я « ОСОБА_19 ». Завдяки «розпливчастому» формулюванню фабули у кримінальному провадженні досудове розслідування можливо було проводити щодо будь-якої особи, на яку вкаже ОСОБА_11 .

274. 17 січня 2020 року прокурор виніс постанову про проведення спеціального слідчого експерименту відносно адвоката ОСОБА_17 , зазначивши у ній конкретну суму неправомірної вигоди - 85 тисяч доларів США, хоча на той час у кримінальному провадженні відсутні докази чи показання щодо вимагання саме цієї суми. Про таку суму неправомірної вигоди ОСОБА_11 повідомив слідчого лише під час допиту 19 січня 2020 року.

275. Прокурором виносились постанови від 17 січня 2020 року про проведення спеціального слідчого експерименту відносно адвоката ОСОБА_17 та слідчого ДФС ОСОБА_12 , які чомусь залишились не реалізованими. Сам ОСОБА_11 в ході допиту в суді так і не зміг пояснити, чому припинив спілкування з ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , чому сперечався з ними щодо суми неправомірної вигоди.

276. В зв`язку з викладеним у суду є підстави вважати, що факт знайомства з дитинства ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх періодичні спілкування між собою по телефону, статус працівника правоохоронного органу у обвинуваченого, який був обізнаний про проблеми потерпілого і намагався йому законним шляхом допомогти, оперативні співробітники, під контролем яких знаходився останній, могли використати для певних оперативних цілей.

277. Вказане, на думку суду, може свідчити про ініціативну поведінку оперативних працівників правоохоронних органів по втіленню в життя інформації, яку надавав ОСОБА_11 з метою уникнути кримінальної відповідальності шляхом провокування до вчинення злочину службових осіб правоохоронних органів, причетних до розслідування кримінального провадження щодо нього.

278. Викладене дає підстави суду дійти висновку, про те, що намагання ОСОБА_11 таким способом уникнути кримінальної відповідальності та стягнення з нього значної суми збитків, його звернення із заявою про злочин через 10 днів після того як була заявлена вимога передати неправомірну вигоду та невдалих переговорів з ОСОБА_17 та ОСОБА_12 характеризують його як особу, що бажає досягти своєї мети будь-яким способом, в тому числі і шляхом обмови та надання неправдивих свідчень.

279. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство "по суті пасивним", чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

280. Разом із тим під час судового розгляду, незважаючи на наявність обов`язку доказування, жодних доказів на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину, прокурором не надано.

281. Використання доказів, отриманих внаслідок підбурювання з боку правоохоронних органів, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Про це йдеться в декількох рішеннях Європейського суду з прав людини (по справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Худобін проти Росії» тощо).

282. ЄСПЛ та Верховним Судом визначені наступні критерії для розмежування провокації від законних дій слідчих, прокурорів та оперативних співробітників.

283. По-перше, пасивність чи активність поведінки заявника та правоохоронців. В даному випадку заявник сам пропонує неправомірну вигоду, «торгується» до внесення відомостей до ЄРДР та потім поза межами контролю за вчиненням злочину, разом з правоохоронцями ініціює телефонні дзвінки та зустрічі з особами, на яких вказує. Заявник спочатку заявляє про скоєння злочину одними особами, а потім за незрозумілих обставин звертається до іншої особи, яка є його знайомим з дитинства.

284. По-друге, можливість перевірки судом факту участі особи у злочині на момент написання заяви. В цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення не надано будь-яких належних і допустимих доказів, зібраних у визначеному законом порядку, які б об`єктивно підтверджували, що ОСОБА_10 вимагав якісь кошти, тим більше 28 грудня 2019 року, а тому судом не може бути перевірена його участь у злочині, про який повідомив в своїй заяві ОСОБА_11 28 грудня 2019 року.

285. Відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (справа «Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

286. На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

287. У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

288. У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

289. Вказаний висновок повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, яка викладена в постанові від 09 червня 2016 року у справі № 5-360кс15 та згідно якої визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

290. На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що відносно обвинуваченого ОСОБА_10 вчинювались провокативні дії, спрямовані на схиляння його до вчинення злочину з використанням факту його давнього знайомства та в минулому дружніх стосунків з дитинства з потерпілим ОСОБА_11 .

Інші порушення вимог КПК під час досудового розслідування

291. В ході розгляду кримінального провадження в суді було встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 23 січня 2020 року у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, здійснено з порушенням вимог КПК України як щодо підслідності кримінального провадження, так і погодження підозри прокурором ОСОБА_27 , який не був включений до складу групи прокурорів згідно постанови заступника прокурора Харківської області від 28 грудня 2019 року. (том 1 а. к. п. 160-161, том 6 а. к. п. 240-241, 242-243).

292. Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об`єднаної плати касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, за змістом статей 36, 37, 110 КПК, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

293. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

294. Отже, оскільки підозру було погоджено прокурором, який не був включений до складу групи прокурорів постановою відповідного прокурора, це свідчить про недопустимість як доказу як цієї процесуальної дії, так і всіх доказів, зібраних після 23 січня 2020 року.

295. Суд вважає також встановленим факт порушення права на захист обвинуваченого, оскільки впродовж шести місяців не уповноваженим органом здійснювалось досудове розслідування та проводилось збирання доказів про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, а 20 липня 2020 року безпідставно змінено підозру ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України (том 4 а. к. п. 66-70) і цього ж дня слідство було завершено. Оскільки протягом всього строку досудового розслідування сторона захисту захищалась від обвинувачення, висунутого за ст. 368 КК України, на підтвердження чого збирались докази і вчинювались слідчі дії, то дії органів досудового розслідування по зміні кваліфікації і висуненні нового обвинувачення за іншою статтею КК порушили право на захист обвинуваченого.

VI. Висновки суду

296. Суд вважає, що центральне місце в будь-якій судовій системі займає переконання в тому, що необхідно підтримувати неупередженість суду. Це основний принцип, від якого залежать багато інших принципів та правил. Якщо суд не зможе зберегти свою гідність, відстоюючи цінності, які суспільство вважає життєво важливими, держава недовго буде мати правову систему, яка може пишатися своєю відданістю справедливості та істині, якою б вона не була і яка користується повагою суспільства, якому вона служить. Мета не може виправдовувати засоби. Зокрема, докази або обвинувальні вироки іноді можуть бути отримані занадто дорогою ціною. Це положення пояснює, чому суд наполягає на повазі індивідуальних прав та процесуальних гарантій в системі кримінального правосуддя. Суд вважає, що для сторони обвинувачення та сторони захисту були створені належні умови для змагальності та доведення перед судом своєї правової позиції, а сам судовий розгляд проведений чесно та справедливо.

297. При вирішенні цієї справи суд керується закріпленим у статті 8 Конституції України принципом Верховенства права, положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України про те, що, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини (далі - Конвенції) про те, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

298. У справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року (п. 74) Європейський Суд з прав людини звернув увагу на те, що складовою справедливого судового розгляду є врахування якості доказів і, зокрема, того чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності. При тому, що питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується і, навпаки, збільшується, коли характер доказів не є вагомим, вони не є достовірними та точними.

299. У справі «Барбера, Мессеріо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

300. Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

301. Згідно з вимогами ст. 91 КПК, як про це вже зазначалося вище, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

302. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

303. Суд зі свого боку, і це вбачається з матеріалів кримінального провадження, забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

304. За практикою Європейського суду з прав людини, національний суд має оцінити представлені йому докази і вагомість будь-яких доказів, які сторона хоче долучити до справи. Однак, Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод (рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12 липня 1988 року).

305. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суд повинен керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою, третьою, четвертою та п`ятою статті 17 КПК України, які передбачають, що:

306. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (частина 2).

307. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом (частина 3).

308. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (частина 4).

309. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (частина 5).

310. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

311. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

312. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

313. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

314. Підводячи підсумки під аналізом доказів, суд вважає, що при наявних доказах та за наявними встановленими обставинами і фактами визнати винуватим ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України не можливо, оскільки судом встановлена провокація злочину. З цих же підстав, суд не дає оцінку кожному доказу окремо, про які зазначає сторона обвинувачення, керуючись при цьому принципами належності та допустимості.

315. Приймаючи таке рішення, суд враховує, що на обвинуваченому не лежить обов`язок представляти виправдувальні докази, він має повне право обмежитися лише послабленням обвинувальних доказів. Досить, якщо він покаже, що обвинувальні докази не тільки не представляють достовірності, але навіть високу ймовірність.

316. Навпаки, держава в особі державного обвинувачення повинна доказати винність обвинуваченого. Всі сумніви у винності обвинуваченого тлумачаться на його користь.

317. Сторона захисту в судовому засіданні послідовно проводила думку про провокацію скоєння злочину, шляхом надання відповідних доказів та беручи активну участь у дослідженні доказів і спростовуючи відповідні докази обвинувачення як такі, що не викривають у вчиненому правопорушенні обвинуваченого. Окрім того, самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом.

318. На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення в частині, що стосується замаху на заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_11 шляхом обману та зловживання довірою обвинуваченим ОСОБА_10 , не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням стабільної позиції обвинуваченого про те, що він не вчиняв цього злочину, беручи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, суд приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування його тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

319. Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

320. Згідно з вимогами ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на розгляд сторонами та віднесені до їх компетенції цим Кодексом.

321. Відповідно до вимог ст. ст. 22, 26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обовязків.

322. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

323. З урахуванням наданих обвинуваченням і досліджених судом доказів, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, а тому його необхідно виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України в зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вирішення цивільного позову

324. Цивільний позов по матеріалах кримінального провадження не заявлений.

Мотиви інших рішень

325. Процесуальні витрати по матеріалах кримінального провадження становлять 82021,36 грн і підлягають віднесенню на рахунок держави.

326. Обраний щодо обвинуваченого запобіжний захід та накладені арешти на майно та речі підлягають скасуванню.

327. Питання про речові докази суд вирішує відповідно до вимог статті 100 КПК України.

328. Керуючись статтями 373 та 374 КПК України, суд,

у х в а л и в :

ОСОБА_10 виправдати за не доведенням, що в його діяннях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України.

Роз`яснити виправданому ОСОБА_10 , що він має право на поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

- заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, купюри номіналом по 100 доларів США кожна, із переліченими в ній серіями та номерами, а також імітаційні засоби (купюри схожі на долари США, серія номер: KF 33008773 С) в кількості 739 штук, номіналом по 100 доларів США кожна, на загальну суму 73 900 доларів США, вилучені 22 січня 2020 року під час обшуку автомобіля Skoda Oktavia, д. н. з. НОМЕР_1 , що згідно з постановою слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_16 від 23 січня 2020 року визнані речовими доказами та зберігаються у банківській установі, з якою ТУ ДБР у м. Полтаві укладено договір на зберігання коштів (том 2 а. к. п. 9-12), - повернути їх законному володільцю;

- мобільний телефон «Iphone Mac 6s» IMEI: НОМЕР_10 з СІМ карткою оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» з номером у мережі НОМЕР_11 , мобільний телефон «Iphone» з маркуванням НОМЕР_12 , вилучені 22 січня 2020 року під час обшуку затриманого в порядку ст. 208 КПК України ОСОБА_15 та згідно з постановою слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_16 від 23 січня 2020 року визнані речовими доказами і зберігаються в камері зберігання речових доказів ТУ ДБР у м. Полтаві (том 2 а. к. п. 9-12), - повернути за належністю;

- речі та документи, вилучені під час проведення обшуку службового кабінету № 214, розташованого на другому поверсі будівлі оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області, розташованої за адресою: м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 47, та згідно з постановою слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_16 від 23 січня 2020 року визнані речовими доказами і зберігаються при матеріалах кримінального провадження (том 2 а. к. п. 24-27), - повернути за належністю;

- мобільний телефон марки IPhone Xs, номер моделі: MT9H2FS/A, серійний номер: НОМЕР_13 , фізична сім карта ІМЕІ: НОМЕР_14 , цифрова сім картка ІМЕІ: НОМЕР_15 , який визнаний речовим доказом відповідно до постанови слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві від 14 квітня 2020 року та зберігається в камері зберігання речових доказів ТУ ДБР у м. Полтаві (том 4 а. к. п. 217 - 219), - повернути за належністю;

- оптичний диск Videx DVD+R, на якому збережені аудіо записи з мобільного телефону марки IPhone Xs, номер моделі: MT9H2FS/A, серійний номер: НОМЕР_13 , фізична сім карта ІМЕІ: НОМЕР_14 , цифрова сім картка ІМЕІ: НОМЕР_15 , визнаний речовим доказом відповідно до постанови слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві від 14 квітня 2020 року (том 4 а. к. п. 217 - 219), - зберігати у матеріалах кримінального провадження;

- носії інформації в опечатаному вигляді, які є додатками до протоколів за результатами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій (разом із відповідними матеріалами), а також протоколів обшуку від 22 січня 2020 року, від 13 лютого 2020 року, протоколу огляду місця події від 14 квітня 2020 року (том 2 а. к. п. 23, 37, том 4 а. к. п. 14, 16, 18, 76, 91, 91а, 175, 195, 216, том 5 а. к. п. 38), - залишити при матеріалах кримінального провадження;

Інші документи, передані суду сторонами кримінального провадження, а також носії інформації в опечатаному вигляді (том 3 а. к. п. 278, том 6 а. к. п. 244, 249, том 7 а. к. п. 13, 21, 29, 38, 103, 106, 107, 112), - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешти накладені :

ухвалами:

слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 29 січня 2020 року по справі № 643/1095/20 на майно, вилучене 22 січня 2020 року під час обшуку автомобіля Skoda Oktavia НОМЕР_1 , а саме: заздалегідь ідентифіковані кошти в сумі 10 зняти000 доларів США, купюри номіналом по 100 доларів США кожна, номери та серії яких зазначені у протоколі обшуку автомобіля; імітовані несправжні грошові купюри номіналом по 100 доларів США, кожна з серійним номером KF 33008773 C, у кількості 739 штук; а також речі та документи, вилучені 22 січня 2020 року під час особистого обшуку ОСОБА_15 , затриманого в порядку ст. 208 КПК України (том 2 а. к. п. 15);

слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 30 січня 2020 року на майно, вилучене 22 січня 2020 року в ході обшуку службового кабінету № 214, розташованого на другому поверсі будівлі оперативного управління ГУ ДФС у Полтавській області, розташованої за адресою: м. Полтава, вул. Маршала Бірюзова, 47 (том 2 а. к. п. 31-33);

слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 29 січня 2020 року на майно, яке належить ОСОБА_10 на праві власності, а саме на земельну ділянку кадастровий номер: :00:006:0533 площею 1,0203 га, призначення: для ведення особистого селянського господарства, у виді заборони будь-яким особам здійснювати відчуження вказаної земельної ділянки (том 2 а. к. п. 82), - зняти;

тимчасово вилучені 29 січня 2020 року на виконання ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року паспорти громадянина України для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 , а саме: НОМЕР_16 , виданий 27.06.2014 року органом 5310, FS164320, виданий 13.08.2018 року органом 5317, - повернути за належністю (том 2 а. к. п. 87, 88).

Судові витрати на проведення судових комп`ютерно-технічних експертиз від 10 липня 2020 року № 233 (том 4 а. к. п. 26), від 08 липня 2020 року № 231 (том 4 а. к. п. 34), від 02 липня 2020 року № 230 (том 4 а. к. п. 42), від 06 липня 2020 року № 229 (том 4 а. к. п. 48), від 06 липня 2020 року № 232 (том 4 а. к. п. 55), експертизи спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації від 03 серпня 2020 року № 53/3 (том 4 а. к. п. 82), судово-балістичної експертизи від 04 березня 2020 року № 515 (том 4 а. к. п. 221), комп`ютерно-технічної експертизи від 16 грудня 2020 року № 85/2 (том 5 а. к. п. 55), судової експертизи (дослідження) відео-, звукозапису від 29 грудня 2020 року № 58/4 (том 5 а. к. п. 90) в загальній сумі - 82021,36 грн, - віднести за рахунок держави.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , - скасувати.

Вирок може бути оскаржено в Полтавський апеляційний суд через районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1