Номер провадження: 11/813/13/21
Номер справи місцевого суду: 1512/9475/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2021 року м. Одеса

Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.12.2019 року, щодо:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнаного невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 366 КК України (в ред. 2001 року),
та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в м. Лейпциг, Німеччина, громадянки України, з вищою освітою, незаміжньої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, -
визнаною невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 366 КК України (в ред. 2001 року), -
встановила:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнані невинуватими за пред`явленим обвинуваченням у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.368, ч.2 ст.366 КК України та виправдані, у зв`язку з не доведеністю вчинення обвинуваченими, вказаних злочинів.
До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 скасовано.
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачувались у тому, що ОСОБА_11 будучи посадовою особою старшим державним інспектором відділу ліцензування та контролю за обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів державної податкової адміністрації України в Одеській області та ОСОБА_12 будучи посадовою особою головним державним податковим ревізором інспектором відділу ліцензування та контролю за обігом алкогольних напоїв та тютюнових виробів регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів державної податкової адміністрації України в одеській області, в обов`язки яких перевірок суб`єктів підприємництва з питань дотримання чинного законодавства України у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, 28 квітня 2009 року під час перевірки дотримання зазначеного законодавства України у діяльності суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_14 у торговому павільйоні по АДРЕСА_3 було виявлено низку порушень законодавства України у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зокрема, були відсутні ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.
Водночас, на реалізації у торговому павільйоні на момент перевірки перебували алкогольні напої та тютюнові вироби.
Цього ж дня, при виявленні порушень СПД ОСОБА_14 , у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , виник умисел на одержання хабара у СПД ОСОБА_14 у сумі 5000 гривень за не написання ними акту вказаної перевірки.
Після цього, цього ж дня, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , близько 15 год. 30 хв., перебуваючи в торговому павільйоні СПД ОСОБА_14 по АДРЕСА_3 , згідно з домовленістю між собою, вимагали та отримали від зазначеного СПД ОСОБА_14 як хабар 5000 гривень за неприйняття ними до неї законних заходів при виявленні у неї низки зазначених порушень, зокрема, відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.
Після здобуття ОСОБА_11 та ОСОБА_12 зазначених грошей, вони були затримані співробітниками міліції на місці злочину в автомобілі марки «Субару» державний номер НОМЕР_1 .
У ході зазначеного огляду автомобіля було виявлено вищезазначені кошти у сумі 5000 гривень, а документи, що підтверджують офіційне проведення ними зазначеної перевірки у торговому павільйоні, були відсутні.
Потім, через деякий час, протоколом виїмки 04 червня 2009 року в управлінні департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів державної податкової адміністрації України в Одеській області було вилучено акт №150376-035/32-0208 датований 28.04.2008 року, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою приховування ними одержання хабаря, внесли завідомо неправдиві відомості про те, що ними нібито було проведено перевірку дотримання зазначеного законодавства України у діяльності суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_15 у торговому павільйоні по АДРЕСА_3 , де було виявлено порушення законодавства України у сфері обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зокрема, були відсутні ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями тютюновими виробами, а також про те, що цей акт нібито було оголошено ОСОБА_14 , але вона від підпису в ньому та від отримання його копії відмовилася, що фактично не відповідає дійсності, оскільки зазначений акт 28 квітня 2009 року ні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на місці не був складений, а СПД ОСОБА_14 не оголошено та копія його їй не вручалася.
Після цього, зазначений акт від 28.04.2008 року відносно СПД ОСОБА_14 обвинуваченими було передано до приймальні начальника регіонального управління департаменти контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів державної податкової адміністрації України в Одеській області.
Органом досудового слідства дії підсудних ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковано як злочини, передбачені ч. 2 ст. 368 КК України за ознаками отримання посадовою особою у будь-якому вигляді хабаря за невиконання на користь того, хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданого йому службового повноваження, за попередньою змовою групою осіб та за ч. 1 ст. 366 КК України кваліфікується як службове підроблення, тобто внесення посадовою особою в офіційний документ завідомо неправдивих відомостей, а також складання та видача завідомо неправдивого документа.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_8 подав апеляцію, в якій просить вирок скасувати та повернути кримінальну справу на новий розгляд в той же суд, в іншому складі суду.
В обґрунтування доводів апеляції прокурор вказує на те, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, вирок постановлений із неправильним застосуванням кримінального закону та істотними порушеннями кримінально-процесуального законодавства.
Прокурор зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами процесуальні документи, складені за участю понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , посилаючись на те, що вони отримані з порушеннями вимог КПК України. Посилання суду на те, що вказані поняті проходили практику у райвідділі міліції та не могли бути залучені як поняті для проведення слідчих дій, є безпідставним, оскільки згідно ст. 127 КПК України (в редакції 1960 року), понятими не можуть бути лише працівники органів дізнання та досудового слідства.
Прокурор стверджує, що судом першої інстанції безпідставно поставлена під сумнів правдивість показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які давали суду послідовні та взаємоузгоджені між собою показання відносно обставин затримання підсудних та огляду їх автомобіля.
Крім того, прокурор посилається на те, що незважаючи на те, що підсудні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в судовому засіданні не визнали свою вину, під час допиту на стадії досудового розслідування вони визнавали факт отримання грошових коштів від ОСОБА_14 , але суд не надав оцінки такій непослідовній та суперечливій позиції.
Прокурор вважає, що суд зробив безпідставний висновок про неправдивість показань потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_21 , пославшись на те, що показання потерпілої та свідка суперечать одні одним та спростовуються іншими доказами, дослідженими судом.
Прокурор звертає увагу, що суд безпідставно послався на те, що в ході судового слідства встановлено, що після проведення перевірки підприємницької діяльності СПД «Ступак», за підсумкам проведеної перевірки, був складений акт перевірки №159376-035/32-0208 від 28.04.2009 року, який являється актом суворої звітності, в даному акті відображені всі порушення зафіксовані в ході перевірки СПД «Ступак». Однак даний висновок суду суперечить фактичним обставинам справи, оскільки факт складення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 акта перевірки СПД «Ступак» по місту знаходження торгового павільйону спростовується матеріалами справи, а саме показаннями свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що даний акт не складався, та копія їй не вручалася. Прокурор звертає увагу, що акт перевірки був вилучений лише 04.06.2009 року за місцем роботи підсудних, що вказує на те, що даний акт був складений пізніше 28.04.2009 року, а тому у суду не було підстав вважати вказані в акті дані достовірними.

Також прокурор вказує на безпідставність визнання судом недопустимим доказом висновків криміналістичних експертиз №6526/31 від 26.06.2009 року та №6527/31 від 26.06.2009 року, згідно яких не надалося можливим визначити, чи являється мікрокількість люмінесцентної речовини саме тої яка була на грошових купюрах. Однак, прокурор посилається на те, що вказані висновки експертиз не повністю виключають наявність спец барвника на руках підсудних, а тому не протирічать показанням потерпілої та свідків.

На думку прокурора, висновки суду щодо невідповідності фактичних даних стосовно предмету хабаря, зокрема розбіжності у його сумі: замість 5000 грн., про які заявляла потерпіла, в конверті, який був вилучений містилося 4800 грн., є безпідставними, оскільки для проведення експертного дослідження була надана сума саме 5000 грн.

Крім того прокурор посилається на те, що судом безпідставно прийнято рішення про виправдання підсудних у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 366, ч.2 ст. 368 КК України, оскільки підсудні обвинувачувались не за ч. 2 ст. 366 КК України, а за ч.1 ст.366 КК України.

На апеляційну скаргу подані заперечення захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 , в яких захисники посилаються на законність та обґрунтованість вироку, стверджують про відсутність підстав для його скасування та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції. Водночас, захисники звертають увагу апеляційного суду на необхідність зміни вироку, оскільки суд припустився у ньому технічної помилки (описки), зокрема допустив технічну описку та зазначив в мотивувальній та резолютивній частині вироку кваліфікацію дій підсудних ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 366 КК України, яка не була інкримінована останнім, замість ч.1 ст.366 КК України (в редакції 2001 року). Захисники просять змінити вирок суду та викласти ч.ч.1,2 резолютивної частини вироку в іншій редакції: «Виправдати ОСОБА_11 в скоєні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч. 2 ст. 368 КК України ( в редакції 2001 року), в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину. Виправдати ОСОБА_12 в скоєні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч. 2 ст. 368 КК України ( в редакції 2001 року), в зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину»;

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даній кримінальній справі не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурорів, які підтримали апеляцію та просили її задовольнити; думку підсудних та захисників, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, просили вирок суду змінити відповідно до заперечень сторони захисту; вивчивши матеріали кримінальної справи; обговоривши доводи апеляції; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Згідно зі ст. 369 КПК України (в редакції 1960 року) вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи: коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; коли висновки суду, викладені у вироку , містять істотні суперечності.

Як вбачається із апеляції, прокурор посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Оскільки в апеляції прокурор не порушував питання щодо необхідності проведення судового слідства та його обсягу, про витребування додаткових доказів, не посилається на осіб, які можливо допитати суду апеляційної інстанції, розгляд проводиться в межах доводів апеляції.

Перевіривши доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, під час судового розгляду, надав належну оцінку всій сукупності доказів та дійшов обґрунтованого висновку про невинуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України (в ред. від 2001 року).

Як вбачається з оскарженого вироку прокурор обґрунтовував обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, наступними доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ; протоколом очної ставки між потерпілою ОСОБА_14 і ОСОБА_12 ; протоколом очної ставки між потерпілою ОСОБА_14 і ОСОБА_11 ; висновком криміналістичної експертизи №6527/31; висновком криміналістичної експертизи №6527/31; протоколом добровільної видачі грошових коштів від 28.04.2009 року; протоколом помітки грошових коштів від 28.04.2009 року; протоколом вручення грошових коштів від 28.04.2009 року; Наказом №11-о від 25.05.2007 року; Наказом № 10-о від 25.05.2007 року; протоколом огляду місця події від 28.04.2009 року; актом перевірки №150376-035/32-0208 від 28.04.2009 року; протоколом грошових коштів, і тампонів зі змивами з рук ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Так, в обґрунтування висновків про невинуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, суд першої інстанції поклав аналіз показань потерпілої та свідків, а також письмових доказів, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення.

Колегія суддів, враховує той факт, що в своїй апеляції та під час виступу в суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_8 не ставить під сумнів правильність викладених у вироку показань потерпілої ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , тим показанням, які вказані особи надали під час судового слідства в суді першої інстанції, а також правильності відображення у вироку змісту письмових доказів, досліджених судом.

Крім того, прокурор ОСОБА_8 фактично вказує на свою незгоду з висновками суду першої інстанції щодо вказаних доказів, але не просить апеляційний суд скасувати вирок та ухвалити новий вирок (вимога прокурора зводиться до призначення нового розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції), а також не просить суд апеляційної інстанції повторно дослідити вказані докази та надати їм іншу оцінку.

Більш того, апеляція прокурора про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції не може бути задоволена апеляційним судом, оскільки такі вимоги не узгоджуються з положеннями ч.2 ст.374 КПКУкраїни (в редакції 1960 року) щодо підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, а про постановлення нового вироку, як це передбачено ст.378 КПК України (в редакції 1960 року), прокурор не просить.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний судскасовує вирокі повертає справу на новий судовий розглядв суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4, 6-10, 13 ч.2 ст.370 КПКУкраїни (в редакції 1960 року) вирокв усякому разі належить скасувати, якщо: вироквинесено незаконним складом суду; порушено право обвинуваченого на захист; порушено право обвинуваченогокористуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, і допомогою перекладача; справу розглянуто у відсутності підсудного, за винятком випадку, передбаченого частиною другою статті 262 цього Кодексу; порушено правила підсудності; порушено таємницю наради суддів; вирокне підписано будь-ким із суддів; у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами; порушено вимоги статей цього Кодексу, які встановлюють незмінність складу суду, надання підсудномуправа виступити в дебатахі з останнім словом.

Разом з тим, прокурор ОСОБА_8 не наводить жодної обставини про існування будь-якої з підстав, передбачених ч.2 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), які слугують підставами для скасовування вирокуі повернення справи на новий судовий розглядв суд першої інстанції.
Щодо доводів прокурора стосовно невідповідності вироку суду фактичним обставинам справи та доказам, дослідженим судом першої інстанції, апеляційний суд, оцінивши висновки суду першої інстанції щодо кожного з доказів, на які посилається прокурор в апеляції, зазначає наступе.

Доводи прокурора відносно необґрунтованого висновку суду першої інстанції про те, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не мали права приймати участь у якості понятих під час проведення слідчих дій, з посиланням на те, що на момент проведення слідчих дій вони проходили переддипломну практику в Київському РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, а тому, за версією прокурора, їх не можна відносити до працівників органів дізнання і досудового слідства (ч.3 ст.127 КПК України), апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.

В даному випадку, це твердження прокурора не ґрунтуються вимогах кримінально-процесуального законодавства, оскільки прокурор фактично вдається до «розірвання» змісту ч.3 ст.127 КПК України (в редакції 1960 року) та тлумачить вказану норму закону на користь сторони обвинувачення, але, при цьому, не враховує те, що відповідно до першого речення вказаної норми процесуального закону, законодавцем чітко визначено, що як поняті запрошуються особи, які не зацікавлені у справі.

Апеляційний суд визнає цілком вмотивованими висновки місцевого суду, оскільки очевидним є той факт, що свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 могли бути зацікавленими особами у ході досудового слідства, з огляду на те, що проходили переддипломну практику в Київському РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області з 27.04.2009 по 17.05.2009 року, як студенти економіко-правового факультету Одеського національного університету ім. І.І. Мечникова.

Тобто, в даному випадку, під час проходження практики, вказані свідки, відповідно до загальновідомих умов проходження виробничо-навчальної переддипломної практики, фактично були в підпорядкуванні посадових осіб органу досудового розслідування, а тому дії та поведінка цих свідків, залежали від посадових осіб правоохоронного органу, які приймали участь в проведенні слідчих дій, з огляду на те, що перебіг та результати проходження практики, беззаперечно впивали на затвердження результатів практики, які, в свою чергу, впливали на їх подальше навчання. Вказані обставини, на думку апеляційного суду, дають підстави для висновку, що вказані свідки, на час проведення слідчих дій у даній кримінальній справі, не були сторонніми спостерігачами, оскільки були зацікавленими особами.

За наведених обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав складені за участю понятих свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , процесуальні документи: протокол добровільної видачі коштів від 28.04.2009 року; протокол помітки коштів від 28.04.2009 року; протокол вручення коштів від 28.04.2009 року та протокол огляду місця події від 28.04.2009 року, недопустимими доказами.

Оскільки зазначені вище протоколи слідчих дій, які були проведені за участю свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 судом першої інстанції обґрунтовано визнані недопустимими доказами, інші докази, в тому числі показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , жодним чином не доводять наявність в діях підсудних ознак злочинів, які їм інкримінуються, оскільки показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 неможливо підтвердити іншими допустимими доказами.

Так, свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які є працівниками правоохоронного органу, зазначили, що слідчі дії були проведені дуже швидко, а свідок ОСОБА_19 взагалі вказав, що грошові кошти, які були помічені для надання хабаря, були в іноземній валюти доларах США, що не відповідає фактичним обставинам справи. Крім того, із показань цих свідків вбачається, що під час проведення огляду місця події здійснювалась відео фіксація, що об`єктивно не підтвердилось під час судового слідства, оскільки як було встановлено судом першої інстанції, носій інформації, на якому за версією сторони обвинувачення зафіксовано відеозапис вказаної слідчої дії, не містить такого запису.

Доводи прокурора відносно неврахування судом першої інстанції наявності ознак свічення люмінісцентної речовини на руках підсудних, про що зазначено в протоколі слідчої дії, апеляційний суд визнає неспроможними, оскільки прокурор на підтвердження цих обставин посилається лише на показання працівників поліції - свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які в своїх показаннях не змогли пояснити причини не проведення затримання підсудних відразу після передачі грошових коштів, а доводи підсудних відносно того, що під час просвічування їх рук, вони наполягали на тому, що відповідне свічення відсутнє, не спростовані прокурором. Не спростовує вказані доводи підсудних і факт залишеної без раціонального пояснення відсутності відеозапису слідчої дії, під час якої проводилося просвічування на предмет ознак свічення люмінісцентної речовини на руках підсудних.

Також, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи прокурора про те, що відповідно до експертних висновків №6526/31, 6527/31 ОНДІСЕ від 26.06.2009 року повністю не виключається наявність спецбарвника на руках підсудних, оскільки вказаними висновками встановлено лише те, що на представлених на дослідження грошових коштах містяться сліди спецбарвників люмінесцентного порошку та люмінесцентної фарбуючої речовини, якими виконано напис «В», а на ватних тампонах зі змивів рук ОСОБА_11 та ОСОБА_12 містилася мікроскопічна люмінесцентна речовина. Водночас, в ході проведення вказаних експертних досліджень, не була встановлена загальна родова приналежність спецфарбника (люмінесцентного порошку), який містився на грошових коштах, зі люмінесцентною речовиною, наявною на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ..

Таким чином, колегією суддів встановлено, що експертні висновки, на які посилається прокурор як на докази доведеності вини підсудних, є категоричними відносно того, що за результатами дослідження не було встановлено факту виявлення на ватних тампонах зі змивами з рук підсудних люмінесцентної речовини, яка за своїми родовими ознаками є спецбарвником, який був нанесений на грошові кошти, які за версією прокурора передавалися як неправомірна вигода підсудним.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення відносно висновку на підтвердження відсутності спецбарвника на руках підсудних, оскільки в ході судового розгляду було достовірно встановлено, що папку в якій знаходилися документи, що належала підсудним ОСОБА_11 та ОСОБА_12 під час огляду місця події працівники міліції не вилучали. Ці обставини підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_18 .

Водночас, з показань потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_21 вбачається, що грошові кошти в сумі 5000 гривень, були передані ОСОБА_11 та були покладені останнім саме до папки.

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів, вони були виявлені правоохоронцями в бардачку автомобіля, що цілком логічно вказує на те, що ОСОБА_11 , або ОСОБА_12 , якщо визнавати достовірними показання потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_21 відносно версії розвитку подій, вочевидь мали б перекласти вказані грошові кошти з папки в бардачок автомобіля, оскільки в інший спосіб, за виключенням здійснення таких дій правоохоронцями, або іншими сторонніми особами, грошові кошти не могли опинитися в бардачку автомобіля.

З огляду на наведене, беззаперечним залишається той факт, що за таких обставин на руках підсудних безумовно мали би залишитися сліди спецбарвника, яким були помічені грошові кошти. Однак, наявність на руках підсудних спецбарвника, яким були помічені грошові кошти, спростовується висновками експертних досліджень.

Таким чином, висновки суду першої інстанції в цій частині, на противагу доводам апеляції прокурора, також визнаються колегією суддів достатньо мотивованими та цілком обґрунтованими.

Апеляційний суд визнає неспроможними доводи прокурора відносно необґрунтованого надання судом першої інстанції критичної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_21 , які на переконання прокурора узгоджуються між собою, оскільки судом ретельно проаналізовані показання вказаних осіб, які співставленні з іншими доказами у справі: протоколами відтворення обстановки та обставин подій від 19.03.2011 року та від 17.08.2011 року.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недостовірність показань свідка ОСОБА_21 щодо обставин подання нею заяви до Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області.

Вказаний висновок суду ґрунтується на основі аналізу показань свідка ОСОБА_21 , дати складення процесуальних документів, трафіків телефонних з`єднань, а також відповіді департаменту транспорту, зв`язку та організації дорожнього руху Одеської міської ради від 23.12.2011 року. Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції відносно того, що аналіз вказаних доказів беззаперечно вказує на те, що свідок ОСОБА_21 не мала реальної можливості доїхати за вказаний нею проміжок часу 9 (дев`ять) хвилин, із с. Нова Долина Одеської області до будівлі Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, тобто з часу отримання інформації про факт вимагання хабаря від її матері потерпілої ОСОБА_14 , до моменту звернення з відповідною заявою свідка до правоохоронного органу.

Доводи прокурора відносно складання акту перевірки №159376-035/32-0208 від 28.04.2009 року після затримання підсудних, апеляційний суд визнає безпідставними, з огляду на таке.

Стороною обвинувачення не доведено, що із показань підсудних ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також потерпілої ОСОБА_14 , вбачається, що 28.04.2009 року, за підсумками проведення перевірки діяльності СПД «Ступак Н.О.», підсудними був складений акт №159376-035/32-0208 від 28.04.2009 року відносно ОСОБА_14 . При цьому, потерпіла ОСОБА_14 повідомила суду, що підсудні почали складати вказаний акт, але його копія їй не вручалася.

Разом з тим, оскільки після залишення підсудними місця здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_14 , через певний проміжок часу були проведені слідчі дії, в тому числі огляд автомобілю, з якого були вилучені грошові кошти.

Враховуючи показання підсудних, потерпілої та свідків, а також відсутність відеозапису огляду місця події, залишаються неспростованими твердження підсудних відносно того, що вказаний акт залишався в салоні автомобіля та не був вилучений правоохоронцями, а в подальшому, після того, як підсудних відпустили з прокуратури та ОСОБА_11 повернули автомобіль, останній передав вказаний акт ОСОБА_12 , а вона 30.04.09 року зареєструвала його в Журналі реєстрації матеріалів перевірок та передала на розгляд комісії з ухвалення штрафних санкцій.

Крім того, не спростовано обвинуваченням і того, що серед документів, які стосувалися перевірки СПД «Ступак», разом з актом перевірки, описом товару та описом документів перевірки, знаходилося свідоцтво про держреєстрацію СПД «Ступак», яке було надано самою потерпілою під час перевірки, та копія свідоцтва про сплату єдиного податку. Також, серед документів перевірки знаходилися документи, які були підставою для її проведення, пред`явлені на початку перевірки потерпілій ОСОБА_14 , щодо наявності яких на момент перевірки вказує сама потерпіла.

Таким чином, зазначені обставини не можуть вказувати на формальний підхід ОСОБА_11 та ОСОБА_12 до проведення перевірки, оскільки останніми був зібраний повний пакет документів, складений акт (із вказівкою на всі порушення, які були ними виявлені), який з їх показань, які обвинуваченням не спростовані, потерпіла ОСОБА_14 відмовилась підписати. Не спростовано обвинуваченням і того, що в подальшому вказані матеріли перевірки були зареєстровані в Департаменті ДПА України в Одеській області, а на їх підставі ухвалено рішення про накладення штрафу на ОСОБА_14 . При цьому, факт притягнення ОСОБА_14 до адміністративної відповідальності за результатами проведеної підсудними перевірки та складання акту, беззаперечно підтверджується ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.06.2010 року, відповідно до якого до фізичної особи-підприємця ОСОБА_14 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу у сумі 3400 гривень на користь державного бюджету України, які ОСОБА_14 були сплачені.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , після їх затримання та під час проведення огляду автомобіля, не повідомляли про те, що ними був складений акт перевірки СПД «Ступак Н.О.» №159376-035/32-0208 від 28.04.2009 року, та не надавали його працівникам правоохоронного органу, не спростовує факту наявності цього акту, в тому числі і в салоні автомобіля, огляд якого міг бути проведений поверхово.

При цьому, на думку колегії суддів, та обставина, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за версією прокурора, не повідомили правоохоронців на місці затримання про існування складеного акта перевірки, не є вирішальною, оскільки такий розвиток події дійсно не можливо повністю виключати, з огляду на існування стресової ситуації, в якій перебували підсудні у зв`язку із затриманням. В даному випадку, не можливо виключати, що підсудні, у зв`язку із затриманням, вочевидь були позбавлені в повному обсязі адекватно реагувати на таку ситуацію, а також в повній мірі усвідомлювати необхідність повідомлення правоохоронцям певних фактів чи обставин.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що бланки актів перевірок є документами суворої звітності, а при їх отриманні здійснюється реєстрація у Журналі обліку бланків актів перевірок та вказується номер бланків. Колегія суддів звертає увагу, що під час судового розгляду справи було достовірно встановлено, що вилучені бланки, які перебували у папці, на день досліджуваних в даній справі подій, підсудна ОСОБА_12 отримувала за відповідним Журналом обліку, а кількість вилучених співробітниками ВДСБЕЗ чистих бланків актів перевірок, з урахуванням акту перевірки СПД «Ступак», повністю відповідає кількості отриманих бланків. При цьому, в ході досудового слідства не було встановлено недостачі та псування бланків, що свідчить про те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не могли у непередбаченому законом порядку отримати бланк з номером, у якому зафіксовано перевірку СПД «Ступак» після того, як порожні бланки були вилучені. Номер бланку акта перевірки СПД «Ступак» входить до переліку номерів бланків, отриманих ОСОБА_12 до моменту перевірки СПД «Ступак».

За наведених обставин, колегія суддів доходить до висновку про те, що доказів, які б вказували на те, що акт №159376-035/32-0208 від 28.04.2009 року був виготовлений не в момент перевірки СПД «Ступак» шляхом службового підроблення, стороною обвинувачення суду надано не було.

Колегія суддів звертає увагу, що кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції від 09.04.2009 року) за одержання хабаря настає лише за умови, що посадова особа отримала її за виконання, або не виконання таких дій, які вона могла або мала виконати з використанням наданої йому влади чи службового становища.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України може бути вчинено лише з прямим умислом, який згідно зі ст. 24 КК України (в редакції 1960 року) характеризується тим, що особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), неправдивий характер тих відомостей, які вносяться ними до офіційних документів, передбачає його суспільно небезпечні наслідки та бажає їх настання.

Враховуючи наявність в акті №159376-035/32-0208 від 28.04.2009 року всіх необхідних даних, долучення до нього наданих потерпілою ОСОБА_14 під час перевірки документів, підтвердження потерпілої факту та обставин проведення такої перевірки, тобто події, яка слугувала підставою для складення акту, а також подальша реалізація вказаного акта (результатів перевірки) - притягнення ОСОБА_14 до відповідальності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були вчинені всі необхідні та передбачені законом дії для проведення перевірки та складення за її наслідками відповідного документу. Вказані обставини спростовують версію обвинувачення про створення підсудними умов для отримання та, відповідно подальше отримання ними хабаря, оскільки це обвинувачення спростовуються доведеним фактом складання акту та його подальшої правової реалізації, що в свою чергу не спонукало потерпілу до передачі грошових коштів підсудним, за обставин викладеним в обвинувальному висновку.

Колегія суддів також визнає необґрунтованими доводи прокурора в частині того, що підсудні, під час проведення з ними слідчих дій у якості підозрюваних у відділку поліції, зізнались у скоєному та підтвердили обставини, за якими було порушено кримінальну справу, що на думку прокурора доводить їх вину у вчиненні інкримінованих злочинів.

При розгляді даного питання колегія суддів приймає до уваги положення ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, у справах «Tarasov v. Ukraine» (no. 17416/03, 31 October 2013), «Grigoryev v. Ukraine» (no. 51671/07, 15 May 2012), «Yaremenko v. Ukraine» (no. 32092/02, 12 June 2008), «Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine» (no. 42310/04, 21 April 2011), «Zamferesko v. Ukraine» (no. 30075/06, 15 November 2012), Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на зізнавальних показах обвинуваченого, наданих ним під час досудового слідства в результаті застосування до нього фізичного або психічного насильства.

Будучи допитаними в судовому засіданні в суді першої інстанції, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розповіли суду про обставини їх тривалого перебування у відділу міліції без засобів зв`язку з навколишнім світом, без надання захисників, що супроводжувалося психологічним тиском. Дані обставини не були спростовані стороною обвинувачення.

Так, в ході судового слідства в суді першої інстанції було достовірно встановлено, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було затримано 28.04.2009 року та доставлено до Київського РВ ОГУ ГУМВС України в Одеській області.

Під контролем правоохоронного органу ОСОБА_11 та ОСОБА_12 провели більше 30 годин, а запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд був обраний слідчим прокуратури Київського району м. Одеси лише 29.04.2009 року, тобто лише після тривалого перебування підозрюваних у райвідділку міліції, без забезпечення права затриманих на захист та отримання органом розслідування зізнавальних показань від ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що беззаперечно свідчить про порушення права на захист та правову допомогу.

Той факт, що допит підозрюваних ОСОБА_11 та ОСОБА_12 було здійснено за відсутності захисників, від яких відповідно до процесуальних документів, останні нібито відмовилися, на думку колегії суддів свідчить про те, що таку відмову не можна вважати добровільною. Саме внаслідок допиту підозрюваних за відсутністю захисника та отримання слідчим необхідних зізнавальних показів, підсудні отримали свободу та до них був застосований запобіжний захід у виді підписки про невиїзд.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинною у скоєнні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вина не доведена в законному порядку та встановлена ??обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 124 та 129 Конституції України, суд не має права за власною ініціативою вживати заходів для доведення провини підсудного у скоєнні злочину.

Ніхто не повинен доводити свою невинність у скоєнні злочину.

Звинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь.

Частиною 3 ст. 16-1 КПК України (в ред. 1960 року) Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У випадках, передбачених цим Кодексом, обвинувачення здійснює потерпілий або його представник.

Згідно ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, показання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані ними під час допиту в якості підозрюваних, не можна визнавати такими, що викривають останніх у вчиненні інкримінованих їм злочинів, оскільки вони отримані з істотними порушеннями вимог процесуального закону та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду щодо відсутності предмету хабаря, є безпідставними, оскільки під час дослідження в судовому засіданні вказаного речового доказу, стороною обвинувачення було надано конверт, в якому містилися лише 4800 грн., замість 5000 грн., які за версією прокурора передавалися потерпілою підсудним. При цьому, прокурор не надав суду раціонального пояснення стосовно такої невідповідності.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляції прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та встановленим під час судового розгляду фактам, а тому висновок суду першої інстанції про не доведеність вчинення підсудними ОСОБА_11 та ОСОБА_12 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 368 та ч. 1 ст. 366 КК України, є законим та обґрунтованим.
Водночас, твердження прокурора та доводи заперечень захисників відносно неправильного посилання суду першої інстанції у мотивувальній та резолютивній частинах вироку на те, що підсудним інкримінувалося вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, є слушними.

Однак, оскільки у мотивувальній частині оскарженого вироку судом, при кваліфікації дії підсудних ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зазначені кваліфікуючі ознаки саме ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення посадовою особою до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, а також складання та видача завідомо неправдивого документа, що і було інкриміновано підсудним згідно обвинувального висновку, колегія суддів визнає це технічною опискою при складанні вироку за допомогою комп`ютерної техніки.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини не змінюють суті обвинувачення, яке було пред`явлене прокурором та в межах якого було проведено судовий розгляд, а свідчать про формальну технічну описку допущену судом, яка не впливає на суть прийнятого рішення та законність вироку, та може бути усунута шляхом зміни вироку, шляхом зазначення в мотивувальній та резолютивній частині вироку вірної кваліфікації висунутого обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 366 КПК України (в редакції 1960 року), у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд виносить ухвалу про залишення вироку чи постанови без зміни, а апеляції - без задоволення; скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; скасування вироку чи постанови і закриття справи; зміну вироку чи постанови;

Згідно зі ст. 373 КПК України (в ред. 1960 року) апеляційний суд змінює вирок у випадках: пом`якшення призначеного покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого; 2) зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і кваліфікацію злочину; 4) в інших випадках, коли зміна вироку не погіршує становища засудженого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляція прокурора в частині виправдання обвинувачених є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а виправдувальний вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, але з урахуванням встановлених колегією суддів обставин, вирок підлягає зміні, з мотивів викладених вище.

Керуючись статтями 21, 28, 35, 68 Конституції України, статтями 365, 366, 373, 377 КПК України (в редакції 1960 року), пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 27.12.2019 року, яким ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнані невинуватими за пред`явленим обвинуваченням у скоєні злочинів, передбачених ч.2 ст.368, ч.2 ст.366 КК України та виправдані, у зв`язку з не доведеністю вчинення обвинуваченими, вказаних злочинів змінити.

Зазначити у вступній та мотивувальній частині вироку, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинувачувались органом досудового розслідування за ч.1 ст. 366 КК України, замість невірно зазначеного судом за ч. 2 ст. 366 КК України.

Викласти абз. 1 та 2 резолютивної частини вироку в наступній редакції:

« ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366, ч.2 ст.368 КК України визнати невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складів зазначених злочинів».

« ОСОБА_12 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366, ч.2 ст.368 КК України визнати невинуватою та виправдати у зв`язку з відсутністю в її діях складів зазначених злочинів».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4