ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/153/22 Справа № 704/821/20 Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурораОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальні провадження №0000124 від 03.05.20220 року та 0000183 від 17.07.2020 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Соколівочка Тальнівського району Черкаської області, громадянин України, українець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, непрацюючий, з вищою освітою, раніше судимий:

-14.10.2011 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 та ч.3 ст.186 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 28.09.2012 по відбуттю покарання;

-06.10.2014 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 , ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням 3 роки;

-24.06.2017 Тальнівським районним судом Черкаської області за ч.3 ст.185 до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.71 КК України приєднано частково не відбуте покарання 06 місяців позбавлення волі за вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 06.10.2014 та остаточно визначено до відбуття покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений 21.08.2019 по відбуттю покарання,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст.185 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ч.1 ст.70КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на два роки, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на виконання експертизи у розмірі 2451 грн. 75 коп. на користь держави.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що 30.04.2020 близько 21.00 год. усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на території домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , діючи таємно, повторно умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зайшов до будинку потерпілого ОСОБА_9 , звідки викрав дриль марки «Power Graft» моделі «Z1J-13-45», потужністю 500Watt, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 27.05.2020 № 27/05-20-01 становить 315 грн., після чого з місця вчиненого кримінального правопорушення з викраденим зник, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому у розмірі 315,00 грн.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Він же 01.05.2020 у період часу з 21.00 год . до 22.00 год., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, діючи таємно, повторно умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів з метою викрадення чужого майна, шляхом відкриття врізного замка вхідних дверей ключем, яким таємно заволодів перед цим, проник у житловий будинок потерпілого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , звідки викрав кутову шліфувальну машину марки DEXTONE моделі DXAG- 2100S, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 18.05.2020 № 8/465 становить 1183,83 грн, зварювальний апарат марки «Світязь» моделі «СА-255», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 18.05.2020 № 8/465 становить 1225,67 грн. та електродвигун сірого кольору на 1000 кВт, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 18.05.2020 № 8/465 встановити не вдалось, після чого з місця вчиненого кримінального правопорушення з викраденим зник, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому у розмірі 2409,00 грн.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

Також, ОСОБА_8 16.07.2020 близько 20 год. 00 хв., прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_4 , де протиправно, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, відкрутивши саморізи, які утримували на вхідних дверях кріплення для навісного замка, тим самим отримав безперешкодний доступ до житлового будинку, із кімнати якого викрав телевізор марки Grunhelm моделі GTV32HD01Т2 серійний номер G917С9СТ000514597 з пультом, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи від 20.07.2020 № 20/07-20-01 становить 2852,00 грн., після чого з викраденим з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому у сумі 2852,00 грн.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у житло.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2021 року змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при цьому апелянт не заперечує доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. У решті вказаний вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі посилається на те, що із оскаржуваного вироку вбачається, що судом при його ухваленні застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме, суд дійшов до помилкового висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Зазначає, що оскільки ОСОБА_8 було засуджено за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за ч.ч.1, 2, 3 ст.185 КК України та ч.3 ст.186 КК України, за які судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність. Однак суд, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, всупереч ст.67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у житло та за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у житло, колегія суддів визнає правильною.
Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції дотримана.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції дотримано загальні засади його призначення, передбачені ст.ст.50, 65 КК України та достатньо враховано ступінь тяжкості вчинених останнім кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжкого та тяжкого злочину, наявність обставин що пом`якшують та обставин, що обтяжують покарання, характеристику обвинуваченого за місцем проживання, те, що обвинувачений неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, відношення особи до скоєного, думку прокурора, який просив призначити покарання у вигляді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, в якості обставин, що його обтяжують - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецедив.

З видом та розміром призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України колегія суддів погоджується, вважаючи його справедливим, таким, що сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Що стосується кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, який, в супереч ст.67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність і виходить з наступного.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.15 постанови Пленуму СВУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пунктом 19 зазначеної постанови Пленуму роз`яснено, що пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 було засуджено за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, зокрема, за ч.ч.1-3 ст.185 КК України та ч.3 ст.186 КК України, за які судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

В свою чергу, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в супереч ст.67 КК України, врахував рецидив як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

З врахуванням вищевикладеного та з огляду на неправильне судом першої інстанції застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 17.12.2021 щодо ОСОБА_8 змінити в частині виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів. У решті вирок залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.2 ч.1 ст.407, ст.ст.409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2021 року посилання на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

У решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 17 грудня 2021 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді