Справа № 165/1581/19 Провадження №11-кп/802/75/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 25 травня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Нововолинськ, українку, громадянку України, з середньою спеціальною освітою, розлучену, яка перебуває у декретній відпустці, має на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючу та зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст. 307 КК України та призначено їй покарання:

- за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

-за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст.69 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ст.79 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо вона протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
На підставі ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
До вступу вироку у законну силу обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання та покладено на неї обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України:
- прибувати за викликом суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому вона зареєстрована та проживає, без дозволу суду;
- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Вироком вирішені питання про речові докази, процесуальні витрати за проведення експертиз та арешт майна.

Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що вона 01 березня 2019 року близько 15 год. у м. Нововолинську, в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок збуту наркотичних засобів, у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , незаконно збула ОСОБА_10 (анкетні дані особи легендовані) продавши останньому за ціною 125 гривень, частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 125 від 13.03.2019, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін, масою 0,0014 г., який ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбала та зберігала з метою подальшого збуту.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів.
Крім того, 12 березня 2019 року близько 17 год. у м. Нововолинську, ОСОБА_7 , в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок збуту наркотичних засобів, у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збула ОСОБА_10 (анкетні дані особи легендовані) продавши останньому за ціною 125 гривень, частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 144 від 05.04.2019, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін, масою 0,0009 г., який ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбала та зберігала з метою подальшого збуту.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно.
Окрім того, 03 квітня 2019 року близько 15 год. у м. Нововолинську, ОСОБА_7 , в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення за рахунок збуту наркотичних засобів, у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , повторно незаконно збула ОСОБА_10 (анкетні дані особи легендовані) продавши останньому за ціною 125 гривень, частину таблетки білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 191 від 15.04.2019, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, бупренорфін, масою 0,0007 г., який ОСОБА_7 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах незаконно придбала та зберігала з метою подальшого збуту.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно.
Не погоджуючись із таким вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченої, оскаржує його через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Зокрема, вказує, що місцевим судом не в повній мірі враховано вимог законодавства та правових позицій Пленуму Верховного Суду України, оскільки суд у своєму рішенні двічі застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст. 307 КК України, та при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, що є неприпустимим.

Разом з тим, звертає увагу, на те, що мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_7 виду і розміру покарання, суд першої інстанції взяв до уваги те, що засуджена вперше притягається до кримінальної відповідальності та має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Водночас на думку прокурора оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення засудженій покарання зі звільненням від відбування покарання. Вважає, що місцевий суд не дав належної оцінки встановленим ним обставинам, а саме, того, що протиправні дії обвинуваченої вчиненні у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненні злочини є тяжкими корисливими, що посягають на життя і здоров`я людини. Крім того, зазначає, що не знижують тяжкості й небезпечності злочину, вчиненого за наведених обставин, характеристика обвинуваченої у загально соціальному плані, а також її пост кримінальна поведінка, що не була спрямована на залагодження своєї провини. А тому, на думку прокурора суд першої інстанції повною мірою не врахував і не мотивував, зокрема, чому він вважає за можливе досягнення мети виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченою нових злочинів за умови звільнення від відбування призначеного заходу примусу. Тому вважає, покарання, визначене місцевим судом з урахуванням обставин, які бралися ним до уваги при його призначенні, хоч за видом і розміром передбачене санкцією частин 1, 2 статті 307 КК України, однак звільнення від відбування покарання вказує на істотну його диспропорцію, неадекватність, оскільки воно не відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи.

Таким чином, покарання, призначене судом не відповідає вимогам статей 50, 65, 79 КК України та є явно несправедливим у розумінні ст. 414 КПК України внаслідок його м`якості.

Водночас, прокурор у поданій апеляційній скарзі, посилається на те, що місцевим судом, неправильно застосовано положення ст. 79 КК України. Зокрема зазначає, що звільнення від відбування покарання з випробуванням вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до семи років, передбачене ст. 79 КК України, є одним зі спеціальних видів звільнення від відбування покарання жінок.

Вказує, що у ч.1 ст. 79 КК України законодавець встановлює два види іспитових строків. Перший вид іспитового строку встановлений для вагітних жінок. Він може бути визначений судом: 1) лише в межах строку, на який згідно із законом жінку може бути звільнено з роботи у зв`язку з вагітністю та пологами, або 2) в межах строку, на який згідно із законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю та пологами та до досягнення дитиною після її народження певного віку.

Отже, другий вид іспитового строку передбачено для жінок, які вже народили і мають дітей. Даний іспитовий строк визначається до досягнення дитиною семирічного віку. А, для жінок, які вже мають дітей, іспитовий строк для їх випробування може бути встановлений до досягнення дитиною семирічного віку.

Водночас, на думку прокурора за наявності у ОСОБА_7 малолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , суд першої інстанції у вироку повинен був чітко вказати кінцевий термін іспитового строку для обвинуваченої, а саме до досягнення її донькою семирічного віку, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Таким чином, вказує, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не було дотримано норм матеріального права, оскільки допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність застосувавши положення ст. 69 КК України при визначенні остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України та неправильно визначивши тривалість іспитового строку згідно ст. 79 КК України, а також допущено істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, що потягнуло ухвалення незаконного, невмотивованого та необґрунтованого рішення.

З огляду на наведене просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, та призначити їй покарання:

за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч.2 ст.307 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

Разом з тим на адресу Волинського апеляційного суду 29.07.2021 року надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 не погоджується з апеляційною скаргою прокурора, та вважає, що суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку, належним чином мотивував свою позицію щодо доцільності застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України, оскільки місцевим судом було правильно враховано ряд пом`якшуючих покарання обставин, а також обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Крім того, в поданому запереченні, вказує, що прокурор в обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає про те, що він не згідний із призначеним покаранням, оскільки протиправні дії вчинені у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та того, що злочини є тяжкі та корисливі, які посягають на життя і здоров`я. Однак, вважає, що в якості підстав для посилення кримінальної відповідальності прокурор посилався на загальні обставини вчинення злочину. А тому, вважає, що такі загальні посилання прокурора без конкретного посилання в чому вони полягають є необґрунтованими, оскільки форма вини охоплюється об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 307 КК України. Таким чином, на думку сторони захисту, доводи прокурора на особливості конкретного злочину і обставини його вчинення, які охоплюються його об`єктивною та суб`єктивною стороною, поза зв`язком із іншими конкретними обставинами справи пом`якшуючими обставинами й даними про особу винної, не ґрунтуються на принципі індивідуалізації, що передбачає диференційований підхід як обов`язкову умову справедливості кримінальної відповідальності.

Водночас, у поданому заперечені звертає увагу суду на те, що прокурор у поданій ним апеляційній скарзі, не навів достатніх підстав чому суд не міг застосувати до обвинуваченої ст. 79 КК України, а посилався виключно на те, що на його переконання іспитовий строк за ст. 79 КК України місцевий суд мав призначити до 07.06.2026 року, тобто до досягнення донькою ОСОБА_12 семирічного віку.

Однак, на думку сторони захисту такі апеляційні вимоги щодо призначення основного покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна та без застосування ст. 79 КК України є необґрунтованими. Разом з тим, зазначає, що конфіскація майна може бути застосована лише до реального покарання, а не покарання з іспитовим строком.

Вважає, доводи, які наведені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції не вірно вказав кінцевий термін іспитового строку, такими, які не заслуговують на увагу.

Вказує, що суд першої інстанції встановив ОСОБА_7 іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки, тобто його максимальний строк.

Згідно до положень ч.4 ст. 75 КК України, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі, вважає що іспитовий строк ОСОБА_7 має складати 5 (п`ять) років і 12 днів.

Однак, захисник вважає, що відповідно до положень ст. 79 КК України іспитовий строк застосовується в межах періоду до досягнення дитиною семирічного віку, але не більше ніж на 3 (три) роки.

Крім того, зазначає, що в поданій прокурором апеляційній скарзі не заперечується наявність жодної із пом`якшуючих обставин встановлених судом, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також стороною обвинувачення не заперечується і наявність інших обставин, які позитивно характеризують особу обвинуваченої та наявність обставин, які підтверджують стан здоров`я обвинуваченої та її сімейний стан, а лише зазначається, що всі ці обставини не впливають на покарання зважаючи на особливості конкретного злочину. А тому, вважає, що така позиція прокурора є суперечлива та така, яка не ґрунтується на нормах права і жодним чином не доводить, що остаточне покарання є явно несправедливим через м`якість.

Посилаючись на наведене, вважає, що призначене ОСОБА_7 місцевим судом покарання відповідає вимогам закону, просить апеляційну скаргу прокурора на вирок суду першої інстанції залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченої та її захисника, які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч.ч.1,2 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі прокурора, не оспорюються, а тому апеляційний суд відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України їх не перевіряє.

Перш за все, переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, про те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 двічі застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 с. 307 КК України, та при призначенні за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, то апеляційний суд вважає такі твердження обґрунтованими з огляду на таке.

Як, вбачається з положень ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Так, відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" роз`яснено порядок застосування ст. 69 КК України та вказано, що щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.

Суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням ст. 69 КК України, що дає колегії суддів підстави, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, виправити допущену помилку.

Отже, рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України із застосуванням ст. 69 КК України підлягає виключенню з вироку.

Таким чином, за вищенаведених обставин та з урахуванням вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне звільнення обвинуваченої ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.79 КК України, до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

У відповідності із ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 79 КК України визначено, що у разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов`язані з корупцією, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону.

Зокрема, обираючи ОСОБА_7 захід примусу та умови його відбування, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими, особу винної, котра на даний час непрацює, оскільки перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною до досягнення трьох років, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: є матір`ю ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ( актовий запис про народження якої складено відповідно до ч.1 ст.135 СК України, мама-одинока а.с.238, 244-245, т.2 а.с.1), розлучена ( а.с.236-237), на даний час за станом здоров`я оформляє другу групу інвалідності, є молодого віку, сиротою, раніше не судима (в силу ст. 89 КК України а.с.243), з постійним місцем проживання та реєстрації ( а.с.249), під диспансерним наглядом у лікаря психіатра та у лікаря нарколога станом на 2019 рік не перебувала ( а.с.241-242), має тяжку хворобу, пов`язану з хворобою серця: 13.08.2019 року проведено протезування трикуспідального клапана імплантовано біологічний протез ( а.с.3 т.2). Згідно плану медичної та професійної реабілітації рекомендовано відновне лікування 2 рази у рік ( а.с.248) та згідно консультації серцево-судинного хірурга після протезування рекомендовано транстокаральне Ехо-КГ 1 раз та 3 міс. ( а.с.3 т.2).
Також судом першої інстанції відповідно до вимог статей 66,67 КК України враховано обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 .
А саме, обставини які пом`якшують покарання місцевий суд визнав,повне визнання вини, щире каяття, відсутність будь-якої шкоди та тяжких наслідків від злочинів, оскільки сам збут наркотичних речовин по всіх епізодах був ініційований працівниками поліції та проводився виключно одній особі, яка приймала участь в оперативній закупці, а не громадянам, схиляючи їх до вживання наркотиків та вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності. Обвинувачена є особою молодого віку, одинокою матір`ю, сиротою та на її утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, у неї наявне тяжке захворювання.

При цьому, місцевим судом враховано, що щире каяття характерне тим, що воно засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність, тобто характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Разом з тим, в судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачена свою вину визнала у повному обсязі, у вчиненому щиро розкаялася, неодноразово в судовому засіданні вибачалася за вчинене та висловлювала жаль з приводу скоєного, критично оцінила свої дії, що, на думку суду, свідчить про те, що особа розуміє тяжкість наслідків від своїх дій та щиро кається. Крім цього в ході розгляду кримінального провадження обвинувачена демонструвала належну процесуальну поведінку, з 2019 року не притягалася до адміністративної та кримінальної відповідальності, з`являлася на усі судові засідання.

Крім того, як встановлено місцевим судом ОСОБА_7 відповідно до акту №194 наркологічної експертизи від 13.05.2019 року, на час огляду перебувала у стані вагітності, вагітність 24 тижні, комісія зробила висновок про наявні психічні та поведінкові розлади внаслідок опіоїдів, синдром залежності, вагітність 24 тижні, підекспертна страждає наркоманією (наркотичної залежністю), примусове протинаркоманійне лікування на даний час протипоказане у зв`язку з вагітністю. ( а.с.175)

А тому, суд першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України визнав обставиною, що пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Водночас обставини які б у відповідності до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинуваченої, місцевим судом встановлено не було. Отже, зваживши сукупність усіх обставин, з якими закон про кримінальну відповідальність пов`язує призначення покарання за вчинений злочин, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки та за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна і на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна, та звільнив від його відбування з випробуванням на підставі ст. 79 КК України.

У той же час, вид і розмір покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, яке призначив суд першої інстанції ОСОБА_7 , прокурором не оспорюється.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена є матір`ю малолітніх дітей доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження (а.с.1 т.2) та відповідно до актового запису про її народження є одинокою матір`ю та сина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.250), отже у суду були правові підстави для застосування положень ст. 79 КК України.

Твердження прокурора, що протиправні дії обвинуваченої вчиненні у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненні злочини є тяжкими корисливими, що посягають на життя і здоров`я людини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 виключно під час реального відбування покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів визнає непереконливими, оскільки указане прокурором не виключає можливості застосування спеціального звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке стосується, зокрема жінок, які мають дітей віком до семи років, а в даному випадку, з огляду на положення ст.ст. 50, 65 КК України було оцінено судом в сукупності з даними про особу обвинуваченої та обставинами, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Між тим, відношення ОСОБА_7 до вчиненого, щире каяття, вибачення за вчинене та висловлювання жалю з приводу скоєного, критичне оцінювання своїх дій, відомості щодо її особи, які не свідчать про потенційну суспільну небезпеку, в своїй сукупності дають колегії суддів підстави для висновку про те, що суд першої інстанції правильно застосував положення ст.ст. 79, 76 КК України і достатньо мотивував свої висновки в цій частині у вироку.

На переконання колегії суддів, визначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. 79 КК України є справедливим і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, і буде необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження нових злочинів.

Разом з тим, оскільки обвинувачена ОСОБА_7 була звільнена від відбування основного покарання з випробуванням, то місцевим судом відповідно до вимог ст.77 КК України такий вид додаткового покарання, як конфіскація майна призначений не був, з чим також погоджується і колегія суддів.

Щодо доводів прокурора, про те, що суд першої інстанції у оскаржуваному вироку повинен був чітко вказати кінцевий термін іспитового строку для обвинуваченої, а саме: до досягнення її донькою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 семирічного віку, тобто до 07.06.2026, то колегія суддів вважає такі доводи безпідставними, оскільки ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку 3 (трьох) років, що фактично не виходить за межі досягнення дитиною семирічного віку. В разі зазначення судом при звільненні від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України дати досягнення дитиною семирічного віку - ІНФОРМАЦІЯ_3 то іспитовий строк збільшиться, що суперечить закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Іваничівського районного суду Волинської області від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 69 КК України при застосуванні положень ч.1 ст. 70 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: