ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2941/21 Справа № 193/1125/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000233 від 10 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Криничувате Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки в силу ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
Так, 10.09.2020, приблизно о 01:10 години ОСОБА_6 рухався по вулиці Молодіжній в с. Криничувате Софіївського району Дніпропетровської області та проходячи повз домоволодіння за АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , побачив відчинені в`їзні ворота та легковий автомобіль Ваз 21053, р/н НОМЕР_1 , сірого кольору, що стояв на подвір`ї.
Після цього, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел спрямований, на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, ОСОБА_6 , пересвідчившись, що його дії несуть таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, проник на подвір`я ОСОБА_10 за вище вказаною адресою, де підійшов до легкового автомобіля Ваз 21053, р/н НОМЕР_1 , який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 належить ОСОБА_10 та відчинив водійські двері, які в цей час були не зачинені на замок.
Далі, продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_6 , застосовуючи фізичну силу, виштовхав транспортний засіб за межі домоволодіння, а саме на проїзну частину вулиці Молодіжної с. Криничувате Софіївського району Дніпропетровської області, після чого сів до салону, де скориставшись ключем від автомобіля, що в цей час перебував в замку запалення, привів в дію двигун транспортного засобу.
Після цього, маючи можливість вільно розпоряджатися викраденим майном, ОСОБА_6 місце вчинення злочину на автомобілі Ваз 21053, р/н НОМЕР_1 безперешкодно покинув, тим самим розпорядившись останнім на власний розсуд.
Середня ринкова вартість колісного транспортного засобу марки Ваз 21053, 1991 року випуску, з номером шасі НОМЕР_3 , сірого кольору, станом на 10.09.2020 року, складає 22820, 27 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на немотиваваність рішення суду в частині призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 69 КК України. На переконання прокурора, суд належним чином не встановив наявність тих обставин у провадженні, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, й дозволяли би суду призначити покарання, яке є нижчим від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованого злочину, внаслідок чого, суд безпідставно призначив ОСОБА_6 покарання, яке не передбачене санкцією статті ч. 2 ст. 289 КК України, чим порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність, тому вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового в цій частині.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наділяють суд правом вибору щодо розміру призначеного покарання, завданням якого є виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
При цьому, у кожному випадку застосування статті 69 КК України суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або відомості про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Отже, суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК України, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо має задовільний стан здоров`я, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює не офіційно, проходив службу за контрактом в ЗСУ в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, а також суму заданих злочином збитків, й те, що обвинувачений повністю відшкодував ці збитки, критично ставиться до вчиненого.
Обставиною, яка, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованого йому злочину, із застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Між тим, з такими висновком суду першої інстанції інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки суд, в порушення вимог ст. 69 КК України, належним чином не встановив обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим призначити обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією інкримінованого йому злочину.
До того ж, мотивуючи призначення обвинуваченому саме такого покарання, суд послався на те, що його необхідно призначити в межах санкції інкримінованого злочину, що не відповідає дійсності.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Окрім того, суд, в порушення вимог ст. 374 КПК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання, яке є нижчим від найнижчої межі, визначеної санкцією інкримінованого злочину, в мотивувальній та резолютивній частині вироку не зазначив про застосування положень ст. 69 КК України.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
При цьому п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню та призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує характер суспільної небезпеки скоєного ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо має задовільний стан здоров`я, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працює не офіційно, проходив службу за контрактом в ЗСУ в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей, а також суму заданих злочином збитків, й те, що обвинувачений повністю відшкодував ці збитки, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому щирого каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, без його реального відбування, із застосуванням положень ст. 75 КК України, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.
Отже, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення й скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 серпня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4