Провадження № 11-кп/811/1/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2021 року про відмову у задоволенні заяви про зарахування у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строку попереднього ув`язнення,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

вищевказаною ухвалою відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_6 про зарахування у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись із даною ухвалою, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, відповідно до якої просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким застосувати щодо нього ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день позбавлення волі за два дні, а саме: з 14 грудня 2016 року по 16 липня 2018 року, тобто 1 рік 7 місяців 2 дні, а також термін з 12 липня 2019 року по 13 вересня 2019 року, тобто 2 місяці 1 день згідно з вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що раніше щодо нього «закон ОСОБА_8 » не застосовувався, а тому наявні підстави для застосування щодо нього ч. 5 ст. 72 КК України, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Засуджений ОСОБА_6 належним чином був повідомлений про час та місце проведення апеляційного розгляду. З огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, оскільки участь останнього у судовому засіданні не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності засудженого.

Заслухавши позицію прокурора на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України, викладена у Законі України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року за №842-VІІІ.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Переглядаючи оскаржувану ухвалу в межах апеляційної скарги засудженого, колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_6 засуджений, зокрема, вироками:

-1) Жовківського районного суду Львівської області від 28 квітня 2016 року за та за ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі (злочин вчинено 1 січня 2016 року). Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив злочин під час іспитового строку при відбутті покарання згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 2 жовтня 2015 року, яким він засуджений за ч. 3 ст. 189 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 2 років позбавлення волі без конфіскації майна з іспитовим строком, відповідно до вимог ст. 75, 104 КК України, 2 роки, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань - 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

-2) Шевченківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі (злочин скоєно 3 лютого 2019 року). Запобіжний захід залишено тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Вирок набрав законної сили 16 вересня 2019 року;

-3) Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі (злочин скоєно 4 квітня 2018 року). Початок терміну покарання рахувати з 12 липня 2019 року. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 5 червня 2020 року, вирок Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року змінено та призначено покарання за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі. Зараховано в строк відбування покарання період з 16 грудня 2016 по 16 липня 2018 року - відбутого покарання за вироком від 28 квітня 2016 року;

-4) Галицького районного суду м. Львова від 9 вересня 2020 року за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі (злочин скоєно 29 березня 2019 року). В строк покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року. Початок терміну покарання 12 липня 2019 року. Вирок набрав законної сили 19 жовтня 2020 року;

-5) Личаківського районного суду м. Львова від 4 березня 2021 року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі (злочин скоєно 5 березня 2019 року). Початок терміну покарання рахувати з 12 липня 2019 року. Ухвалою Львівського апеляційного суду від 1 липня 2021 вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 червня 2021 року залишено без змін.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 надала правовий висновок про те, що положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Тобто при обчисленні засудженому строку попереднього ув`язнення необхідно враховувати час вчинення ним кримінального правопорушення.

Як слідує з ухвали Львівського апеляційного суду від 5 червня 2020 року, постановленої за результатами перегляду вироку Галицького районного суду м. Львова від 24 грудня 2019 року, вказаний вирок щодо ОСОБА_6 було змінено в частині призначення покарання. Так, ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань визначеним цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2019 року, вирішено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 квітня 2016 року, залишеного без змін ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 вересня 2019 року, та визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зараховано в строк відбування покарання період з 16 грудня 2016 року по 16 липня 2018 року відбутого покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 квітня 2016 року.

Таким чином, всупереч вимог апеляційної скарги, засудженому ОСОБА_6 судом було зараховано відбуте покарання у період з 16 грудня 2016 року по 16 липня 2018 року як відбуте покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 квітня 2016 року.

Оскільки йдеться про відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком суду, а не попереднє ув`язнення як запобіжний захід, застосований щодо нього у межах кримінального провадження, а тому у суду відсутні підстави для застосування щодо засудженого вимог ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26 листопада 2015 року за №842-VІІІ. Тобто відсутні підстави для зарахування ОСОБА_9 строку відбутого покарання з розрахунку один день за два дні позбавлення волі.

Стосовно періоду з 12 липня 2019 року по 13 вересня 2019 року, який засуджений ОСОБА_9 також просить зарахувати йому на підставі Закону від 26 листопада 2015 року за №842-VІІІ, то така апеляційна вимога до задоволення також не підлягає. Так, ОСОБА_9 29 березня 2019 року вчинив злочин, за який початком терміну відбування покарання згідно з вироком Галицького районного суду м. Львова від 9 вересня 2020 року значиться 12 липня 2019 року, тобто після того як ч. 5 ст. 72 КК України була змінена та діяла в редакції Закону 2046-VIII від 18 травня 2017 року, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про безпідставність апеляційних доводів засудженого щодо необхідності скасування оскаржуваної ухвали та зарахування йому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання за ухваленими щодо нього вироками, оскільки відсутні правові та фактичні підстави для задоволення апеляційної скарги засудженого, виходячи зі змісту доводів, зазначених у ній.

При цьому помилковість висновків місцевого суду в частині того, що ОСОБА_6 був зарахований строк попереднього ув`язнення один день за два дні позбавлення волі жодним чином не впливає на правильність прийнятого рішення про відмову у задоволенні заяви засудженого, а тому оскаржувану ухвалу слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 26 листопада 2021 року - залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4