У Х В А Л А

28 вересня 2021 року

м. Київ

справа №554/690/17
провадження № 51-1841км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , який має неповну середню освіту, одружений, працює приватним підприємцем, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 Кримінального кодексу України (далі КК),
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_2 , який має вищу освіту, одружений, не працює, раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_3 , який має спеціальну середню освіту, неодружений, не працює, раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_4 , який має середню освіту, одружений, працює водієм у ТОВ «Автотранс-Лайн», має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Полтавського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року:
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Цим же вироком засуджено інших осіб, судові рішення щодо яких не оскаржуються, а саме: ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК, ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК та призначено їм покарання.
Судами попередніх інстанцій ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 вересня 2016 року незаконно придбав, виготовив, перевозив та зберігав за місцем виявлення без мети збуту наркотичні засоби і психотропні речовини, а також незаконно з метою виготовлення психотропної речовини придбав, виготовив, перевозив та зберігав соляну кислоту, яка є прекурсором.Судом апеляційної інстанції також було встановлено, що ОСОБА_7 у період часу з серпня по вересень 2016 року на території Полтавської області здійснював збут психотропної речовини за попередньою змовою групою осіб залегендованій особі ОСОБА_11 ..
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник стверджує, що матеріали провадження містять два різних за змістом обвинувальних акти, суду не було надано доказів залучення для проведення оперативної закупки залегендованої особи, у провадженні немає постанов про проведення контролю за вчиненням злочину, а органом досудового розслідування не було відкрито доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД. Зазначає про порушення КПК під час отримання предметів злочину, а також про порушення ст. 253 КПК. Вважає, що у цьому провадженні має місце провокація злочину.
Серед іншого вказує й на те, що вчинення злочинів ОСОБА_7 стороною обвинувачення не доведено «поза розумним сумнівом».
На думку сторони захисту, апеляційний суд не прийняв належну відмову прокурора від апеляційної скарги.
Захисник ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку апеляційного суду та його відповідність вимогам ст. 420 КПК.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- захисник підтримав вимоги касаційної скарги, просив її задовольнити;
- прокурор заперечив касаційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про наявність підстав для передачі цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Відповідно до ч. 5 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати таке кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
У своїй касаційній скарзі захисник вказує на те, що всупереч положенням ч. 1 ст. 403 КПК суд апеляційної інстанції не прийняв відмову прокурора від апеляційної скарги.
Ухвалюючи вирок у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд в оскаржуваному судовому рішенні вказав, що свою відмову від апеляційної скарги прокурор подав вже після проведення судових дебатів, перед наданням обвинуваченому останнього слова.
Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.
Апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 (ч. 1 ст. 405 КПК).
За змістом частин 2, 3, 5 ст. 405 КПК апеляційний розгляд хронологічно передбачає такі дії:
1) виконання дій, передбачених статтями 342-345 КПК;
2) вирішення клопотань;
3) доповідь суддею-доповідачем у необхідному обсязі змісту оскарженого судового рішення, заслуховування доводів учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, з`ясування, чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали;
4) висловлення доводів особою, яка подала апеляційну скаргу, а тоді іншими учасниками судового провадження;
5) судові дебати та обмін репліками;
6) надання останнього слова обвинуваченому, який брав участь в апеляційному розгляді;
7) вихід суду до нарадчої кімнати;
8) проголошення судового рішення.
Водночас КПК чітко не визначено тієї часової межі, до якої особа, яка подала апеляційну скаргу вправі відмовитися неї.
Аналізуючи матеріали цього кримінального провадження із наскрізним тлумаченням положень ч. 1 ст. 403, ч. 2 , ч. 3, ч. 5 ст. 405 КПК Судом виокремлено виключну правову проблему, суть якої полягає у наданні відповідей на такі запитання:
1) чи своєчасною буде відмова прокурора від апеляційної скарги, заявлена (усно) або ж подана через систему діловодства суду (письмово), вже після завершення судових дебатів, або ж після останнього слова обвинуваченого?
2) як повинен діяти суд апеляційної інстанції, якщо відмова прокурора від апеляційної скарги надійшла після завершення судових дебатів шляхом обміну репліками?
Судом було отримано наукові висновки членів Науково-консультативної ради при Верховному Суді щодо означених питань.
Отримані від науковців висновки дають підстави стверджувати, що визначення кінцевого моменту, до якого учасник апеляційного провадження, який подав апеляційну скаргу, може від неї відмовитись, є дискусійним.
Загалом до вирішення означеної проблеми є два підходи. Так, відповідно до першого підходу закінчення апеляційного розгляду кримінального провадження асоціюють із виходом суду до нарадчої кімнати. Відповідно до другого враховують етапність апеляційного розгляду та констатують можливість висловлення своїх позицій сторонами перед судом (в тому числі й відмову від апеляційної скарги) до завершення судових дебатів.
На переконання колегії суддів, матеріали цього кримінального провадження свідчать про виключну правову проблему, яку необхідно вирішити задля забезпечення розвитку права.
Колегія суддів враховує те, що Велика Палата Верховного Суду у низці своїх ухвал покликалася на існування так званих кількісних та якісних критеріїв, які вказують на існування виключної правової проблеми. Однак врахування таких критеріїв можливе лише у разі передачі кримінального провадження з метою формування єдиної правозастосовчої практики, як це мало місце у всіх інших кримінальних провадженнях, які були передані колегіями суддів Касаційного кримінального суду на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
У цьому ж провадженні колегія суддів вбачає необхідність висловлення саме Великою Палатою Верховного Суду висновку про застосування положень ч. 1 ст. 403 КПК з метою забезпечення розвитку права. Адже положення кримінального процесуального закону, у яких законодавець визначив право особи, яка подала апеляційну скаргу, на відмову від неї, визначені надто абстрактно.
З огляду на викладене, колегія суддів вирішила передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки дійшла висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права.
Керуючись ч. 5 ст.434-1 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Полтавського апеляційного суду від 01 лютого 2021 року передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3