Провадження № 11-кп/824/1357/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 червня 2020 року,яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кам`янка, Черкаської області, громадянку України, українку, з середньо-спеціальною освітою, працюючу продавцем у ФОП « ОСОБА_12 », зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено зач. 4 ст. 191 КК України до покарання у виді 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2роки. На підставі ст.76 КК України покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 173 485 гривень 90 копійок. Вироком вирішено питання процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 висунуте обвинувачення у тому, що вона, перебуваючи на посаді завідуючої магазинів ФОП « ОСОБА_13 », в період з 30.10.2013 року по 14.02.2014 року, зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділа грошовими коштами ФОП « ОСОБА_13 » у розмірі 173 785,90 грн. та вчинила привласнення і розтрату ввіреного їй майна ФОП « ОСОБА_13 » на загальну суму 765 565,10 грн., заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 939 351 грн., що є особливо великим розміром, та кваліфіковані її дії за ч.5 ст.191 КК України.
Як випливає з вироку, ОСОБА_11 визнана винуватою у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому у великих розмірах, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_11 згідно трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 20.05.2013 р., прийнята на роботу завідуючою магазинів непродовольчих товарів ФОП « ОСОБА_13 », які розміщені за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .

Згідно посадової інструкції завідувача підприємства роздрібної торгівлі (магазину) від 20.05.2013, з якою ознайомлена ОСОБА_11 , остання має наступні завдання та обов`язки:
1.Керує діяльністю підприємства роздрібної торгівлі;
2.Спрямовує роботу підприємств на забезпечення високого рівня торговельного обслуговування покупців;
3.Налагоджує ефективну взаємодію всіх працівників магазинів;
4.Готує заявки на поставки товару, контролює ритмічність надходження товарів та їх відповідність поданим заявкам. Перевіряє наявність супровідних документів, сертифікатів відповідності, посвідчень про якість та відповідність товарів чинним стандартам та вимогам. Організовує своєчасне постачання магазину товарами в повному асортименті враховуючи попит покупців;
5.Забезпечує високий рівень ефективності торгівельного процесу, впровадження прогресивних форм торгівлі;
6.Сприяє прискоренню обороту товарів та скороченню торгових витрат;
7.Організовує комерційну та іншу торговельно-господарську діяльність підприємства;
8.Забезпечує прибутковість діяльності підприємства, створює умови для забезпечення зберігання товарно-матеріальних цінностей, грошей у касах, зберігає товарно-матеріальні цінності, гроші у касах та контролює збереження товарно-матеріальних цінностей іншими працівниками;
9.Комплектує персонал підприємства кваліфікованими кадрами;
10.Розмішує працівників підприємства за видами робіт з урахуванням раціонального розподілу праці, професійної кваліфікації;
11 Контролює додержання на підприємстві безпечних умов праці;
12.Організовує розроблення заходів щодо економічного та соціального розвитку підприємства;
13.Систематично аналізує результати фінансово-господарської діяльності підприємства;
14.Планує організаційно-технічні заходи щодо підвищення ефективності роботи підприємства;
15.Контролює виконання правил і додержання норм охорони праці на підприємстві;
16.Контролює дотримання умов зберігання товарів;
17.Отримує товарно-матеріальні цінності та ставить підпис на накладних;
18.Щомісячно складає звітність про залишок та рух товарно-матеріальних цінностей та надає письмовий звіт власнику;
19. Своєчасно здає виручку за проданий товар;
20.Організовує сезонні розпродажі ввірених цінностей;
21.Слідкує за динамікою реалізації товарів та товарообігом;
22.Оформляє, одержує ліцензії, відповідні дозволи та інші документи (сертифікати відповідності, гігієнічні висновки) і підтверджує їх;
23.Доводить до відома покупців інформацію про товари, що сприяє правильному вибору товару;
24.Доводить до покупців відомості про організаційно-правову форму юридичної особи;
25.Оформляє договори постачання, купівлі-продажу;
26.Веде обліково-звітну, статистичну та іншу встановлену документацію, контролює складання звітності та своєчасне її подання;
27.Завідувач зобов`язаний дотримуватись рекомендованих роздрібних цін на товар;
28.Виконує всі завдання і доручення власника.

Відповідно до договору про колективну (бригадну) матеріальну відповідальність від 31.08.2013 р., укладеного між ФОП « ОСОБА_13 », в особі власника ОСОБА_13 , та колективу магазинів, в особі керівника ОСОБА_11 , члени колективу (бригади) беруть на себе повну відповідальність за забезпечення схоронності довірених їм матеріальних цінностей і у зв`язку з викладеним зобов`язуються:
1. Дбайливо ставитись до цінностей і вживати заходів до запобігання шкоди;
2. В установленому порядку вести облік, складати і своєчасно подавати звіти про рух та залишки цінностей;
3. Своєчасно інформувати власника про всі обставини, які загрожують зберіганню цінностей.

Отже, ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді завідуючої підприємством роздрібної торгівлі (магазинів), виконувала організаційно-розпорядчі обов`язки, а тому є службовою особою.

Так, ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді завідуючої підприємством роздрібної торгівлі (магазинів) ФОП « ОСОБА_13 », будучи службовою особою, під час виконання функцій по управлінню діяльності магазинів непродовольчих товарів ФОП « ОСОБА_13 », з корисливих спонукань, шляхом зловживання своїм службовим становищем вчинила заволодіння чужим майном.

Зокрема, ОСОБА_11 з корисливих спонукань та шляхом зловживання своїм службовим становищем з метою грошовими коштами ФОП « ОСОБА_13 » на загальну суму 173 485,90 грн., надала усну незаконну вказівку підлеглим працівникам, а саме: продавцям ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вносити готівкові грошові кошти, отримані в якості завдатку та за реалізований в магазинах товар (корпусні та м`які меблі) на її особистий розрахунковий рахунок (№ НОМЕР_1 ) відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», не звітуючи про дані кошти власнику ОСОБА_13 .

У подальшому, виконуючи незаконну вказівку свого безпосереднього керівника, продавець магазину ОСОБА_15 внесла через автомат поповнення за адресою: м. Київ, вул. Магнітогорська, 1-А, при цьому для підтвердження користуючись своєю платіжною карткою № НОМЕР_2 , на особистий розрахунковий рахунок ОСОБА_11 (картка № НОМЕР_1 ), відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», готівкові кошти:
- 16.11.2013 р. - 995,02 грн.;
- 17.11.2013 р.-23 432,84 грн.;
- 08.12.2013 p.-11 000,00 грн.;
- 22.12.2013 p.- 1 243,78 грн.;
- 23.12.2013 p.- 3 482,59 грн.;
- 24.12.2013 p. - 1 990,05 грн.;
- 25.12.2013 р. - 3 100,00 грн.;
- 30.12.2013 р.- 4 577,11 грн.;
- 11.01.2014 р. -398,01 грн.;
- 11.01.2014 р. - 1 970,15 грн.;
- 13.01.2014 р.- 1 592,04 грн.;
- 15.01.2014 р. -2 611,94 грн.;
- 21.01.2014 р.-2 208,96 грн.;
- 23.01.2014 р.-3 980,10 грн.;
- 23.01.2014 р.-300,00 грн.;
- 30.01.2014 р.-2 500,00 грн.;
- 01.02.2014 р.-1 990,05 грн.;
- 02.02.2014 р.-2 587,06 грн.; '
- 03.02.2014 р.-4 472,64 грн.;
- 03.02.2014 р.-995,02 грн.;
- 10.02.2014 р. - 10 397,75 грн.;
- 13.02.2014 р.- 6 158,05 грн.,
а через автомат поповнення за адресою АДРЕСА_4 :
- 25.01.2014 р.-7 960,20 грн.

Продавець магазину ОСОБА_14 , виконуючи незаконну вказівку керівника ОСОБА_11 , внесла через автомат поповнення за адресою: АДРЕСА_2 , при цьому для підтвердження користуючись своєю платіжною карткою № НОМЕР_3 та номером телефону НОМЕР_4 , на особистий розрахунковий рахунок ОСОБА_11 (№ НОМЕР_1 ) відкритий в ПАТ КБ «Приватбанк», готівкові кошти:
- 05.11.2013 р. - 457,71 грн.;
- 07.11.2013 р.- 3482,59 грн.;
- 24.01.2014 р.-21890,55 грн.;
- 04.02.2014 р.- 597,01 грн.;
- 04.02.2014 р.-350,00 грн.;
через автомат поповнення за адресою АДРЕСА_4 :
- 04.02.2014 р. - 17114,43 грн.;
- 06.02.2014 р. - 9950,25 грн.;
через автомат поповнення за адресою АДРЕСА_5 :
- 10.11.2013 р.- 8655,22 грн.;
- 06.01.2014 р.-11044,78 грн.

А всього ОСОБА_11 внаслідок вищезазначених дій заволоділа грошовими коштами ФОП « ОСОБА_13 » на загальну суму 173 485,90 грн., що становить великий розмір.

Суд дійшов висновку про не надання прокурором належних доказів, які б доводили, що ОСОБА_11 шляхом зловживання своїм службовим становищем вчинила привласнення і розтрату ввіреного їй майна ФОП « ОСОБА_16 » на суму 765 565,10 грн., що стало підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_11 з ч.5 ст.191 на ч.4 ст.191 КК України за ознакою великого, а не особливо великого розміру вартості чужого майна, яким заволоділа обвинувачена.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок незастосування закону, який підлягає застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_11 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 3 роки з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд не надав належної оцінки доказам, що призвело до неправильної перекваліфікації дій ОСОБА_11 з ч.5 ст.191 та ч.4 ст.191 КК України та до призначення м`якого покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, та відмовити у задоволенні цивільного позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд допустив істотні суперечності , визнавши акт інвентаризації належним доказом її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, і у той же час неналежним доказом при вирішенні питання про її обвинувачення за ч.5 ст.191 КК України, не надав належної оцінки товарно-транспортним накладним на меблеву продукцію, які не підтверджують факту заволодіння коштами ФОП « ОСОБА_13 », показанням свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_11 отримувала меблі до магазинів та особисто розписувалась у товарно-транспортних накладних, що не підтверджено висновком почеркознавчої експертизи, відсутності доказів того, що матеріальні цінності були ввірені ОСОБА_11 або перебували у її віданні, а також належності їх потерпілій ФОП « ОСОБА_13 », доказів того, що на банківську картку ОСОБА_11 перераховувалися кошти з рахунку чи з каси ФОП « ОСОБА_13 », а також не звернув уваги на те, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 є неправдивими, оскільки надавалися під тиском директора меблевої фабрики «Лівс» ОСОБА_18 та правоохоронних органів. Також вказує на те, що суд мав би залишити позовну заяву ФОП « ОСОБА_13 » про відшкодування шкоди без руху, оскільки вона не містить найменування та місцязнаходження позивача і не підписана належною особою.

Також обвинувачена вказує на неповноту судового розгляду, оскільки судом не допитано свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , клопотання про допит яких було заявлено стороною захисту та частково задоволено судом, але заходів щодо їх виклику судом не вжито.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, представників потерпілої та цивільного позивача, якіпідтримали апеляційну скаргу органу державного обвинувачення та заперечили проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, обвинувачену та захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_11 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_11 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, вчиненому у великих розмірах, за обставин, викладених у вироку, стверджується:

- копією трудового договору від 20.05.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_11 прийнята на посаду завідуючої магазину непродовольчих товарів, та копією посадової інструкції, з яких випливає, що вона є службовою особою;
-розпискою ОСОБА_11 про те, що до проведення інвентаризації усі расходні та приходні документи на товарно-матеріальні цінності здані в бухгалтерію та всі товарно-матеріальні цінності, які надійшли на її відповідальність, оприбутковані, а ті які вибули, списані у витрати;
- випискою з банківського рахунку ОСОБА_11 про те, що у період з 05.11.2013 по 13.02.2014 року з різних терміналів на її рахунок були внесені грошові кошти;
- квитанціями, наданих свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , з яких вбачається, що на банківську картку, належну ОСОБА_11 , ними були здійснені грошові перекази на банківський рахунок ОСОБА_11
- квитанцією про зняття з банківського рахунку ОСОБА_11 14.01.2014 року коштів у розмірі 22 000 грн;
- випискою по рахунку ФОП « ОСОБА_13 » за період з 01.09.2013 по 28.02.2014, з якої випливає, що грошові кошти, отримані на банківську картку ОСОБА_11 від продавців меблевої продукції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , на рахунок суб`єкта господарської діяльності не надходили;
-показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що отримані кошти від реалізації меблевої продукції за усною вказівкою їх керівника ОСОБА_11 перераховувалися через банківський термінал на банківську картку останньої;
-показаннями потерпілої ОСОБА_13 про те, що на початку 2014 року вона помітила, що ОСОБА_11 направляла їй незначні кошти від реалізації переданої у її відання меблевої продукції, хоча хоча обвинувачна отримала значний обсяг товарів, що і стало підставою для проведення ревізія товарно-матеріальних цінностей, яка виявила значну їх нестачу.

Сукупності доказів по справі суд надав належну правову оцінку та дійшов вірного висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч.4 ст.191 КК України, оскільки вона, зловживаючи службовим становищем, привласнила грошові кошти від реалізації меблевої продукції на загальну суму 173 485,90 грн., що становить великий розмір.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про безпідставне визнання доказом винуватості ОСОБА_11 даних акту інвентаризації товарно-матеріальних цінностей, яким було виявлено нестачу по корпусним та м`яким меблям на загальну суму 939 351 грн., на змісту вироку не ґрунтуються, оскільки зазначена інформація не визначена доказом винуватості останньої у заволодінні грошовими коштами ФОП « ОСОБА_13 » на суму 173 485,90 грн.

Також винуватість ОСОБА_11 у заволодінні грошовими коштами у розмірі 173 485,90 грн. не обґрунтовувалася судом доказами, що містяться у товарно-транспортних накладних на отримання меблевої продукції.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченої про неправдиві свідчення продавців магазину ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , допитаних судом у якості свідків з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про факт перерахування коштів від реалізації меблевої продукції на картковий рахунок ОСОБА_11 за вказівкою останньої, не підтверджені жодними доказами по справі. Сам же факт отримання коштів не заперечується обвинуваченою та стверджується даними, що містяться у банківських документах.

У матеріалах справи також є достатньо допустимих доказів, якими підтверджується та обставина, що кошти, якими заволоділа ОСОБА_11 направлені від продавців ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та належать ФОП « ОСОБА_13 » внаслідок господарської діяльності, пов`язаної з реалізацією меблевої продукції, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку.

Зазначення в апеляційній скарзі про неповноту судового розгляду, яка виразилася у відмові у задоволенні клопотання сторони захисту про допит у якості свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , також не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, якщо судом були відхилені клопотання про допит певних осіб.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що захисником заявлялися клопотання про допит в судовому засіданні у якості свідків нотаріуса ОСОБА_24 , водіїв меблевої фабрики «Лівс» ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які отримували від ОСОБА_11 кошти від реалізації меблевої продукції.

Доказів заявлення клопотань про допит у якості свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 матеріали справи не містять, свідок ОСОБА_17 був допитаний судом у якості свідка.

Також клопотання про допит у якості свідків водіїв ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 на підтвердження факту отримання ними грошових коштів від ОСОБА_11 не містить обґрунтування того, яким чином їх показання можуть вплинути на висновки суду про заволодіння ОСОБА_11 коштами, які були направлені їй на банківський рахунок за її ж вказівкою продавцями меблевої продукції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

З огляду на наведене, відмова суду у задоволенні клопотання про допит у якості свідків водіїв ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , не може бути визнана, з огляду на вимоги ст.410 КПК України, неповнотою судового слідства.

Крім того, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну перекваліфікацію судом дій ОСОБА_11 з ч.5 ст.191 на ч.4 ст.191 КК України при апеляційному розгляді не знайшли свого підтвердження.

Так, приходячи до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_11 , суд виходив з того, що надані прокурором докази привласнення і розтрати ввіреного їй майна ФОП « ОСОБА_13 » на загальну суму 765 565,10 грн. не підтверджують висунутого обвинувачення.

Зокрема, докази, що містяться у акті інвентаризації товарно- матеріальних цінностей, товарно-транспортних накладних, показаннях свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , суд визнав неналежними доказами, оскільки ними не стверджується наявність об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, що полягає у привласненні та розтраті ввіреного ОСОБА_11 майна ФОП « ОСОБА_13 » на загальну суму 765 565,10 грн.

Проте, апеляційна скарга прокурора не містить доводів на спростування висновків суду про неналежність доказів, а загальне посилання на неправильну їх оцінку судом першої інстанції не може бути перевірено судом апеляційної інстанції , оскільки клопотань про їх дослідження в порядку ч.3 ст. 404 КПК України прокурором не заявлялось.

Покарання ОСОБА_11 за ч.4 ст.191 КК України судом першої інстанції визначено з дотриманням вимог ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особи винної та факту відсутності обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання.

Колегія суддів також вважає правильними висновки суду про можливість застосування інституту звільнення від покарання, визначеного ст.75 КК України з покладенням певних обовязків, передбачених ст.76 КК України, з огляду на те, що ОСОБА_11 раніше не судима та має на утриманні непонолітню дитину.

Вимоги апеляційної скарги захисника про необхідність відмови у задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 з тих підстав, що позовна заява не відповідає вимогам ЦПК України, є також безпідставними, оскільки позовна заява була подана під час досудового розслідування, надійшла до суду разом з обвинувальним актом, підтримана під час судового розгляду потерпілою, а невідповідність її формальним вимогам щодо змісту та оформлення не є обставиною, яка вплинула на правильність судового рішення про необхідність відшкодування потерпілій матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Таким чином, доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої є безпідставними.

Також колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для скасування чи зміни вироку.

За таких обставин вирок є законним.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_30 без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: