Справа № 303/672/21
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

10.11.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 ,
та обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/135/21, за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ :

Вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням передбачених ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов ТОВ «АТБ-маркет» до обвинуваченого ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

26 грудня 2020 року о 16 годині 16 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні ТОВ «АТБ-маркет», що розташоване в м. Мукачево по вул. Купальна, 14, діючи умисно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи повторно, впевнившись, що його дії є непоміченими для сторонніх осіб, таємно викрав із прилавку магазину пляшку лікеру марки «Jagermeister», ємністю 500 мл, вартість якого згідно висновку експерта становить 294,00 гривень, чим спричинив потерпілій стороні ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на вказану суму, після чого розпорядився ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що вирок у частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, судом взято до уваги те, що, відповідно до ухвали Мукачівського міськрайонного суду від 18.01.2021, ОСОБА_6 26.12.2020 об 11 годині 20 хвилин вчинив крадіжку пляшки лікеру марки «Jagermeister», ємністю 500 мл, і на підставі ст. 46 КК України був звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням винного з потерпілим. Однак судом першої інстанції не враховано вимоги ст. 32 КК України та правовий висновок об`єднаної палати ККС ВС, викладений у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18), відповідно до яких повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення в іншому кримінальному провадженні особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом. Тому, прокурор вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 неправильно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності та підлягають перекваліфікації на ч. 1 цієї статті. Просить вирок змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням на нього передбачених ч. 1 ст. 185 КК України обов`язків.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності представника потерпілої сторони, неявка якого, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності потерпілої сторони береться до уваги те, що потерпіла сторона належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, клопотань чи заяв про відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надходило, а до суду першої інстанції потерпілою стороною було подано клопотання про розгляд справи без участі представника потерпілої сторони ТОВ «АТБ-маркет».

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження сторонами кримінального провадження не оспорюється факт вчинення ОСОБА_6 крадіжки, яка мала місце 26.12.2020 о 16 год 16 хв по вул. Купальна, 14 у м. Мукачево в приміщенні ТОВ «АТБ-маркет».

Тому, вирок суду переглядається у межах доводів апеляційної скарги, тобто у частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Так, як убачається зі змісту вироку дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Дійшовши висновки про наявність у діях ОСОБА_6 такої ознаки як повторність, суд першої інстанції взяв до уваги те, що 26.12.2020 об 11 год 20 хв ОСОБА_6 викрав пляшку лікеру марки «Jagermeister», ємністю 500 мл.

Однак, апеляційний суд не погоджується з указаним висновком з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 4 цієї статті передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з правовим висновком об`єднаної палати ККС ВС, викладеним у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18), єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації дій за ознакою «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. У ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень щодо однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ухвалою Мукачівського міськрайонного суду від 18.01.2021 обвинувачений ОСОБА_6 звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України на підставі ст. 46 цього Кодексу у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим, а кримінальне провадження закрито.

Зазначене свідчить про те, що в діяннях ОСОБА_6 , які мали місце 26.12.2020 о 16 год 16 хв відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а тому його дії підпадають під кваліфікацію за ч. 1 ст. 185 КК України, що залишено поза увагою суду першої інстанції.

Тому, апеляційний суд із урахуванням положень п. 2 ч. 2 ст. 408 КПК України вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка) - карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України апеляційний суд бере до уваги таке.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, суд апеляційної інстанції бере до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, відомості про особу обвинуваченого раніше не судимий, на обліку у психіатра, фтизіатра та нарколога не перебуває.

Також апеляційний суд бере до уваги факт вчинення ОСОБА_6 аналогічного кримінального проступку, що мало місце 26.12.2020 об б 11 год 20 хв, за вчинення якого ОСОБА_6 , відповідно до ухвали Мукачівського міськрайонного суду від 18.01.2021, звільнено від кримінальної відповідальності на підставі 46 КК України у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим.

Тому, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Разом із тим, беручи до уваги вищенаведені дані про особу обвинуваченого та встановлені під час апеляційного розгляду обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої шкоди та відсутність претензій щодо обвинуваченого з боку потерпілої сторони), а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд доходить до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень, можливе без реального відбування призначеного йому покарання, а тому вважає за можливе застосувати щодо ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном на 1 (один) рік та покласти на нього передбачені ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов`язки.

Апеляційний суд вважає, що саме такий вид та розмір покарання, а також термін іспитового строку відповідають як характеру та ступеню вчинених ОСОБА_6 кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, і в свою чергу є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а також сприятимуть досягненню основної мети виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 10 лютого 2021 року щодо обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_6 змінити : перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та покласти на нього передбачені ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Судді: