ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/87/21 Номер провадження 11-кп/814/785/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Пирятинського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 15 квітня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянин, громадянин Російської Федерації, уродженець м.Сургут Тюменської області РФ, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, не працюючий, неодружений, має малолітню дитину, інвалідом та депутатом не являється, участі в АТО та ООС не брав, раніше судимий:
24.01.2007 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнений 23.07.2010 по відбуттю строку покарання;
20.11.2012 Броварським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;
04.05.2017 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік 3 місяці; іспитовий термін відмінений рішенням Гребінківського районного суду Полтавської області від 23.03.2018, направлено в місця позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
29.05.2019 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 321, ч. 3 ст. 185, ст. 360, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, остаточно засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
15.01.2020 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.70 КК України, остаточно засуджено до 3 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений 04.03.2020 по відбуттю терміну покарання;
08.09.2020 Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ст. 76 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 (в реж. відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_7 (в реж. відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 15 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироку Гребінківського районного суду Полтавської області від 08.09.2020 та за цим вироком шляхом часткового складення покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк покарання визначено обраховувати з початку фактичного відбування покарання.
ОСОБА_7 , виправдано за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України за епізодом щодо заволодіння ним чужим майном - мультиваркою марки «MAYER&BOCH» модель МВ-10741, на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 3105,55 грн (три тисячі сто п`ять грн 55 коп).
Вирішено питання про речові докази по справі.

Згідно з вироком суду що початку жовтня 2020 року ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини у сфері власності, з корисливих мотивів шляхом зловживання довірою заволодів швейною машинкою марки «Singer» модель 2250, вартість якої згідно висновку експерта № 2612 від 09.12.2020, становить 2150,50 грн, чим спричинив ОСОБА_10 збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Також, суд визнає доведеним, що 27 листопада 2020 року ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на вчинення крадіжки чужого майна, діючи повторно, умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини у сфері власності, з корисливих мотивів, правомірно перебуваючи у будинку своєї матері за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав кухонний комбайн 3 в 1 «Bullet Express TRIO», вартість якого згідно висновку експерта № 2618 від 09.12.2020 становить 1366,67 грн, чим спричинив ОСОБА_10 збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
ІІ. ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту:
1.Установлено, що наприкінці серпня 2020 року, точну дату та час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини у сфері власності, з корисливих мотивів шляхом зловживання довірою заволодів мультиваркою марки «MAYER&BOCH» модель МВ-10741, вартість якої згідно висновку експерта № 2611 від 09.12.2020, становить 450,00 грн, чим спричинив ОСОБА_10 збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
2.Також на початку жовтня 2020 року, точну дату та час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, діючи повторно, умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини у сфері власності, з корисливих мотивів шляхом зловживання довірою заволодів швейною машинкою марки «Singer» модель 2250, вартість якої згідно висновку експерта № 2612 від 09.12.2020, становить 2150,50 грн, чим спричинив ОСОБА_10 збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
3.Окрім цього 27 листопада 2020 року, точну дату та час встановити не представилося можливим, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на вчинення крадіжки чужого майна, діючи повторно, умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини у сфері власності, з корисливих мотивів, правомірно перебуваючи у будинку своєї матері за адресою: АДРЕСА_2 , таємно викрав кухонний комбайн 3 в 1 «Bullet Express TRIO», вартість якого згідно висновку експерта № 2618 від 09.12.2020 становить 1366,67 грн, чим спричинив ОСОБА_10 збитків на вказану суму, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Захисник - адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду щодо обвинуваченого скасувати і провадження у справі закрити у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування доводів апеляції адвокат посилається на те, що стороною обвинувачення не було доведено вину ОСОБА_7 , вирок постановлений на припущеннях. Вказує, що в судовому засіданні доведено, що ОСОБА_10 є матір`ю обвинуваченого і вони вели спільне господарство. Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги свідчення його батька, який показав, що він не викрадав речі і мати добровільно видала йому речі з умовою повернення
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.190 ч.2 КК України скасувати у зв`язку із невідповідністю висновку суду, що викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання: за ст.185 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі; за ст.190 ч.2 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.70 ч.1 КК України призначити 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Гребінківського райсуду від 08.09.2020 та остаточно призначити 7 років позбавлення волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вина обвинуваченого за ст.190 ч.2 КК України підтверджується належними та допустимими доказами і в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_10 .. Вказує також на те, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого та рецидив злочину.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в них підстав. Заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу процесуального прокурора не підтримала. Заперечувала з приводу задоволення апеляції адвоката в інтересах обвинуваченого.
Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого висновку.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону , судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону , а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за які він засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах , які відповідають фактичним обставинам справи , підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності , допустимості , достовірності , достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Натомість доводи апеляції адвоката обвинуваченого колегія суддів вважає непереконливими.
Факт вибуття із володіння потерпілої ОСОБА_10 майна, перелік якого наведений у вироку, сторонами кримінального провадження не заперечується.
Щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочинів, які йому інкримінуються, по факту умисного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_10 , колегія суддів звертає увагу на таке.
В цілому доводи апеляції адвоката зводяться до того, що він вважає, що сам по собі факт, що потерпіла ОСОБА_10 є матір`ю обвинуваченого, виключає склад інкримінованих йому злочинів. Крім того вказує, що суд не врахував покази свідка ОСОБА_11 - батька обвинуваченого.
У цьому контексті колегія суддів якраз і звертає увагу на показання зокрема потерпілої.
Так потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснювала, що орієнтовно в жовтні 2020 року ОСОБА_7 та ОСОБА_12 прийшли до ОСОБА_10 та попросили в них швейну машинку, пояснивши це тим, що цивільна дружина обвинуваченого перебуває на останніх місяцях вагітності, їм необхідно пошити пелюшки, а також інші речі. Потерпіла пропонувала це зробити в них вдома або ж принести матеріал, вона сама все пошиє, на що отримала відмову. Машинку швейну надала обвинуваченому та його дружині, яку також здали в ломбард. Стосовно кухонного комбайну пояснила, що в 26 листопада 2020 син ОСОБА_13 приходив до них і під час її відпочинку самовільно дістав із шафи кухонний комбайн з однією насадкою та без дозволу потерпілої. Чоловік потерпілої ОСОБА_11 бачив, як ОСОБА_13 виносив комбайн. На запитання батька, куди він його забирає, обвинувачений повідомив, що мати дозволила. Вказала, що не давала згоди на це, а пізніше дізналася, що дана річ також здана в ломбард. Потерпіла ОСОБА_10 пояснила суду, що її син та його цивільна дружина постійно вимагали гроші за речі мультиварку, швейну машинку та кухонний комбайн. Казали, що кошти необхідні для викупу речей в ломбарді. Під час розмов щодо мультиварки та швейної машинки, а також передачі цих речей, були присутні три особи обвинувачений, його дружина та потерпіла. Мультиварку виписувала з Москви, надала сину для того, щоб готувати їжу немовляті, а кухонним комбайном майже не користувалася. Також ОСОБА_10 пояснила суду, що її син обвинувачений ОСОБА_7 , постійно викрадає в неї гроші готівкою, з картки, гаманець, тощо. В Гребінці проживає з 2015 року, купили квартиру у 2013. Оцінює матеріальні збитки в 10 000 грн.

Свідок ОСОБА_11 будучи допитаним в суді першої інстанції пояснював зокрема, що він з дружиною дзвонили до сина та вимагали повернути їх речі, але з`ясувалося, що швейна машинка вже в ломбарді. Вказував свідок також і на той факт, що обвинувачений самовільно забрав з будинку кухонний комбайн , коли потерпіла спала і пізніше він був зданий в ломбард також.

Отже аналіз вказаних свідчень дає по-перше , підстави стверджувати, що якраз покази свідка ОСОБА_11 судом були враховані, проте не на користь обвинуваченого, по-друге вказані свідчення вказують на умисні дії обвинуваченого по заволодінню майном потерпілої ОСОБА_10 .

Апеляційний суд також звертає увагу, що безпосередньо у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 під час його допиту вказав, що він зателефонував до матері та попросив їй дати в користування швейну машинку, але отримав відмову через його наркотичну залежність та недовіру матері, а свідок ОСОБА_12 пояснила суду, що вона з обвинуваченим прийшли разом до його батьків та поросили швейну машинку, щоб пошити пелюшки та інше, на що мати погодилась, а приблизно через тиждень свідок разом із обвинуваченим здали цю річ в ломбард та отримали кошти. Та обставина, що зокрема машинку отримала свідок ОСОБА_12 не виключає складу злочину у діях обвинуваченого.

Звертає увагу колегія суддів також і на ту обставину, що ОСОБА_7 заздалегідь зателефонував матері з приводу комбайну та отримав її відмову. У подальшому, скориставшись нагодою, що потерпіла спала, протиправно заволодів майном, вказавши батькові про наявність на це дозволу ОСОБА_10 , продовжив дії із заволодіння майном, після чого розпорядився ним шляхом здачі до ломбарду.

Вказані обставини повністю відповідають версії подій , яку висвітлює потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , а також повністю викривають обвинуваченого в умисному заволодінні чужим майном у різний спосіб.
Колегія суддів вдруге звертає увагу, що та обставина, що майно яким заволодів обвинувачений належить його матері, не утворює правових підстав для визнання його невинуватим.
Не є обґрунтованими також і доводи апеляції прокурора щодо неправильного , як на його думку , виправдання обвинуваченого за ст.190 ч.2 КК України.
Як пояснила в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_10 , мультиварку вона передала в користування обвинуваченому та його цивільній дружині.
Отже вказаний предмет вибув із володіння потерпілої ОСОБА_10 з її власної волі.
Той факт, що в подальшому обвинувачений здав мультиварку в ломбард, не охоплюється складом злочину передбаченого ст.190 ч.2 КК України. Інше обвинувачення щодо вказаного факту, ОСОБА_7 не висувалось.
Не є обґрунтованими також і доводи апеляції прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України є нетяжкими злочинами, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, згідно характеристики з Гребінківської міської ради до адміністративної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, якою суд визнав рецидив злочинів. Врахував суд також і те, що за результатами проведеної судово-психіатричної експертизи ОСОБА_7 виявляє ознаки іншого хворобливого стану психіки у вигляді синдрому залежності внаслідок вживання опоїдів, що не позбавляє його здатності повною мірою реалізовувати свої права, під дію ч.2, ч.3 ст. 19 та ст. 20 КК України не підпадає , на військовому обліку, а також на обліку у фтизіатра, психіатра, нарколога не перебуває, перебуває на обліку в центрі пробації з 12.10.2020, засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України.

Правильно , на переконання колегії суддів , судом першої інстанції призначене покарання і за правилами ст.ст.70 ч.1, 71 КК України.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про що наголошується в апеляції прокурора, або суворість, колегія суддів не знаходить.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Вирок суду відповідає приписам ст.374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність судового рішення , колегією суддів не встановлено.
З огляду на викладене апеляційні скарги слід залишити без задоволення , а вирок суду - без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Пирятинського відділу Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 -без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3