Номер провадження: 11-сс/813/1608/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

особи, стосовно якої вирішується питання про екстрадиційний арешт ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 13.10.2021, якою стосовно:
ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Келераш Респ. Молдова, громадянина Респ. Молдова, із вищою освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, розшукуваного компетентними органами Респ. Молдова для відбуття покарання за вироком Суду Кишиніва (офіс Буюкань) Респ. Молдови від 25.03.2021 за вчинення злочину, передбаченого ч. (1) ст. 172 КК Республіки Молдови,
- застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту)
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді застосовано стосовно громадянина Респ. Молдови ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичну передачу, проте не більше строку, встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України, із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що, відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_11 розшукується компетентними органами Респ. Молдови для відбування призначеного вироком Суду Кишиніва (офіс Буюкань) респ. Молдови від 25.03.2021 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. (1) ст. 172 КК Респ. Молдови; злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_11 на території Респ. Молдови відповідає злочину, передбаченому ч. 1 ст. 152 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більш ніж 1 рік, при цьому, Міністерством юстиції України отримана вимога Міністерства Юстиції Респ. Молдови про видачу ОСОБА_11 від 13.10.2021 вих. №07/7805.
Водночас, слідчий суддя також зауважив на існуванні певних ризиків переховування ОСОБА_11 від правоохоронних органів та загрози перешкоджання виконанню запиту компетентного органу іноземної держави з огляду на характеристику його особистості, який є громадянином Респ. Молдови, жодних соціальних зв`язків на території України не має, не одружений та не має дітей.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою слідчого судді, вважаючи її незаконною та необґрунтованою у зв`язку із допущенням неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, істотного порушення вимог закону та неправильного застосування закону України з огляду на залишення слідчим суддею поза увагою того, що він не був ознайомлений із вимогою Респ. Молдови про його видачу, клопотанням прокурора та іншими матеріалами провадження, не був забезпечений перекладачем та консульським супроводом.
На підставі викладеного, ОСОБА_11 просить ухвалу слідчого судді скасувати, надати йому можливість ознайомитись зі всіма матеріалами провадження та провести повторний розгляд справи за участю перекладача та представника консульства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З аналізу оскаржуваної ухвали слідчого судді можна дійти висновку про те, що вона вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.
Пункт 9 ч. 1 ст. 541 КПК України передбачає визначення терміну «екстрадиційний арешт», відповідно до якого екстрадиційний арешт це застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).
Положення ч. 7 ст. 584 КПК України передбачають, що за результатами розгляду клопотання та за наявності певних для цього підстав може постановити одне із наступних рішень: 1) застосування екстрадиційного арешту; 2) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію) та застосування екстрадиційного арешту; 3) затвердження згоди особи на її видачу (екстрадицію), відмови особи від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності та застосування екстрадиційного арешту; 4) застосування екстрадиційного арешту та відмову у затвердженні згоди особи на її видачу (екстрадицію); 5) відмову в застосуванні екстрадиційного арешту, якщо для його обрання немає підстав.
Приписи ч.ч. 10-11 ст. 584 КПК України встановлюють, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. У межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.
В свою чергу, ч. 2 ст. 1 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Так, згідно ч. 2 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (далі Конвенції), ратифікованої Україною 10.11.1994, видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що 05.09.2021 співробітниками 2-го ПЗ ДПС України у пункті пропуску «Кучурган» ВПС «Степанівка» було затримано громадянина Респ. Молдова ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває у міжнародному розшуку компетентними органами Респ. Молдова з метою арешту та подальшої екстрадиції для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК Респ. Молдови (вчинення насильницьких дій сексуального характеру).

Особа ОСОБА_7 документована паспортом громадянина Респ. Молдова № НОМЕР_1 від 05.11.2019 зі строком дії до 05.11.2029 (а.с. 20).

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_11 на території Респ. Молдова відповідає злочину, передбаченому ч. 1 ст. 153 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі більш ніж на 1 рік.

Так, ухвалою суду м. Кишинів, офіс Буюкань, від 15.12.2020 стосовно ОСОБА_11 змінено запобіжний захід з домашнього арешту на попередній арешт та видано ордер на його арешт (а.с. 7-9).

Згодом, вироком суду м. Кишинів від 25.03.2021 ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК Респ. Молдова та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі (а.с. 10-11).

Ухвалою слідчого судді Роздільнянського райсуду Одеської області від 07.09.2021 стосовно ОСОБА_11 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб з утриманням в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» (а.с. 23-25).

В свою чергу, до Міністерства юстиції України 13.10.2021 надійшов запит Міністерства юстиції Респ. Молдова про видачу ОСОБА_11 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 172 КК Респ. Молдова (а.с. 4) та за дорученням Міністерства юстиції України прокуратурою Одеської області на теперішній час проводиться екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_11 (а.с. 27).

Так, відповідно до матеріалів, наданих компетентним органом Респ. Молдова, ОСОБА_11 19.08.2020 приблизно о 21 год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом по відношенню до ОСОБА_12 , скориставшись її неспроможністю захистити себе та виказати свою волю, шляхом фізичного примушення, яке виразилось у нанесенні ударів в область голови та тіла.

При цьому, ч. 10 ст. 584 КПК України передбачає, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців.

В свою чергу, рішення щодо видачі особи (екстрадиції) приймається на підставі проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі особи, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 587 КПК України, проводиться центральним органом України або за його дорученням чи зверненням відповідною регіональною прокуратурою.

Окрім того, тимчасовий арешт або запобіжний захід припиняться, серед іншого, згідно п. 2 ч. 1 ст. 586 КПК України, в разі, якщо під час екстрадиційної перевірки встановлено обставини, за наявності яких видача особи (екстрадиція) не здійснюється.

На теперішній час, відповідно до наявної в матеріалах провадження інформації, екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_11 триває та здійснюється Одеською обласною прокуратурою, тобто станом на сьогодні немає остаточного рішення про відмову у видачі, а також не встановлені обставини, за яких видача не здійснюється.

При цьому, аналізуючи матеріали провадження, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді та зазначає, що, з огляду на обставини інкримінованого ОСОБА_13 злочину, перебування в міжнародному розшуку за вчинення злочину в іноземній державі, тяжкість покарання, призначеного вищезгаданим вироком суду м. Кишинів від 25.03.2021 у виді 3-х років позбавлення волі, відсутність офіційного працевлаштування, постійного місця проживання на території України та Одеської області, законних засобів до існування та стійких соціальних зв`язків в Україні, вік та стан здоров`я останнього, продовжує існувати ризик того, що він може переховуватись від компетентних органів України з метою уникнення видачі до Респ. Молдова для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину.

Враховуючи вищевикладені обставини та характеристику особи ОСОБА_11 , апеляційний суд вважає, що інший запобіжний захід, тобто більш м`який, ніж екстрадиційний арешт, не зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку до закінчення екстрадиційної перевірки, у зв`язку із чим слідчий суддя суду 1-ої інстанції, належним чином оцінивши все вищезазначене, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування стосовно ОСОБА_11 екстрадиційного арешту до вирішення питання про його видачу (екстрадицію).

Оцінюючи твердження ОСОБА_11 про залишення поза увагою слідчим суддею того, що він не був ознайомлений із матеріалами провадження, зокрема, із вимогою Респ. Молдова та клопотанням прокурора, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Положення ч. 2 ст. 584 КПК України передбачають, що разом із клопотанням на розгляд слідчого судді подаються: 1) копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчена центральним органом України; 2) документи про громадянство особи; 3) наявні матеріали екстрадиційної перевірки.

При цьому, згідно з приписами ч. 7 ст. 584 КПК України, під час розгляду клопотання слідчий суддя встановлює особу, роз`яснює особі її право надати згоду на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на видачу (екстрадицію), з`ясовує бажання особи скористатися цими правами, перевіряє добровільність надання особою згоди на її видачу (екстрадицію), відмови від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності, усвідомлення особою правових наслідків такої згоди (відмови), перевіряє запит про видачу та наявні матеріали екстрадиційної перевірки, вислуховує думку прокурора та інших учасників провадження.

Водночас, відповідно до ч. 8 зазначеної ст. 584 КПК України, при розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Відтак, системний аналіз зазначених вище вимог кримінального процесуального законодавства свідчить про те, що слідчий суддя під час розгляду клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту не уповноважений перевіряти факт ознайомлення особи, стосовно якої вирішується питання про застосування запобіжного заходу, в даному випадку ОСОБА_11 , із матеріалами, якими прокурор обґрунтовує клопотання, зокрема, запитом компетентного органу іноземної держави про видачу особи та матеріалами екстрадиційної перевірки.

На додаток, колегія суддів зауважує, що під час розгляду слідчим суддею клопотання прокурора ОСОБА_11 в судовому засіданні від 13.10.2021 жодного разу не зауважив на тому, що не був ознайомлений із клопотанням прокурора та доданими до нього матеріалами (а.с. 37-38).

Натомість, прокурором, як про це було обґрунтовано зазначено слідчим суддею, були виконані вимоги ч.ч. 2 та 3 ст. 584 КПК України щодо надання в належному вигляді встановленого законом переліку необхідних для розгляду клопотання документів.

Що стосується посилань апелянта на те, що він не був забезпечений перекладачем та консульським супроводом під час розгляду клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту, апеляційний суд наголошує на тому, що такі твердження є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону з огляду на таке.

Відповідно до ч. 5 вищезазначеної ст. 584 КПК України, у разі якщо особа, щодо якої вирішується питання про тримання під вартою, не володіє державною мовою, їй забезпечується участь перекладача.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні Малиновського райсуду м. Одеси від 13.10.2021 під час розгляду слідчим суддею клопотання прокурора про застосування стосовно ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту), наряду із ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 , був присутній також перекладач ОСОБА_14 (а.с. 33-34), при цьому, ОСОБА_11 не заперечував проти участі зазначеної особи в якості перекладача та не заявляв йому відвід.

Вимог щодо забезпечення особи, стосовно якої вирішується питання про застосування екстрадиційного арешту консульським супроводом, на якому наполягає ОСОБА_11 , норми чинного кримінального процесуального закону не містять.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_11 немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно останнього існують всі підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 584 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 13.10.2021, якою стосовно громадянина Респ. Молдови ОСОБА_7 ( ОСОБА_10 ) застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4