Справа № 308/8634/17
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2021 року м. Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області у складі:

головуючої судді - ОСОБА_1 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області в м. Ужгород обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123 від 27.03.2017 р. про обвинувачення

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Закарпатської області міста Ужгорода, громадянина України, українця, одруженого, на утриманні якого перебувають двоє неповнолітніх дітей, з вищою освітою, працюючого старшим державним інспектором відділу митного оформлення № 1 митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України,

за участі сторін кримінального провадження:

сторона обвинувачення :

прокурора ОСОБА_4

сторона захисту:

обвинуваченого ОСОБА_5

захисник обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:
До Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000123 від 27.03.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В ході судового розгляду провадження прокурор змінив обвинувачення і надав до суду обвинувальний акт погоджений заступником керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_7 29.11.2021 року в якому міститься формулювання зміненого обвинувачення у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000123 від 27.03.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.

Згідно обвинувального акту (зі зміненим обвинуваченням), ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він обіймаючи посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Тиса» Закарпатської митниці, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, у період часу з 09.04.2017 по 19.05.2017 вчинив умисний злочин у сфері службової діяльності при наступних обставинах.

Так, в кінці березня 2017 року під час перетину митного кордону через митний пост «Тиса» Закарпатської митниці ДФС, в ході розмови зі старшим державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_3 громадянин ОСОБА_8 повідомив останнього про намір ввезення на митну територію України в митному режимі «тимчасового ввезення» легкових транспортних засобів, на що ОСОБА_3 висловив прохання про необхідність передачі йому грошових коштів, як неправомірної вигоди за своє сприяння з використанням службового становища у безперешкодному митному оформленні таких транспортних засобів.

У свою чергу ОСОБА_8 , усвідомлюючи те, що ОСОБА_3 є працівником органу митниці, який безпосередньо здійснює повноваження щодо митного оформлення транспортних засобів, у тому числі в режимі їх тимчасового ввезення, та здатний вчиняти перешкоди у їх безперешкодному митному оформленні, погодився на прохання ОСОБА_3 про передачу йому грошових коштів як неправомірної вигоди.

Так, діючи згідно досягнутої з ОСОБА_3 домовленості, 09.04.2017 ОСОБА_8 прибув у зону митного оформлення на смугу руху «Зелений коридор» у напрямку «в`їзд в Україну» на автомобілі марки «Мітсубіші Талант», реєстраційний номер Республіки НОМЕР_1 , та звернувся до ОСОБА_3 щодо здійснення митного оформлення цього автомобілю у режимі тимчасового ввезення.

ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище як старший інспектор смуги руху «Зелений коридор» напрямку «в`їзд в Україну», забезпечив безперешкодне митне оформлення вказаного транспортного засобу, за що отримав від ОСОБА_8 обумовлену ним суму неправомірної вигоди у розмірі 50 євро.

У подальшому, 27.04.2017 ОСОБА_8 прибув у зону митного оформлення на смугу руху «Зелений коридор» у напрямку «в`їзд в Україну» на автомобілі марки «Мерседес-Бенц Е220», реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_2 та звернувся до ОСОБА_3 щодо здійснення митного оформлення цього автомобілю у режимі тимчасового ввезення.

ОСОБА_3 діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище як старший інспектор смуги руху «Зелений коридор» напрямку «в`їзд в Україну», забезпечив безперешкодне митне оформлення транспортного засобу, за що отримав від ОСОБА_8 обумовлену ним суму неправомірної вигоди у розмір 50 Євро.

Продовжуючи діяти на виконання досягнутої з ОСОБА_3 домовленості, 18.05.2017 року близько 22.40 години ОСОБА_8 прибув у зону митного оформлення на смугу руху «Зелений коридор» у напрямку «в`їзд в Україну» на автомобілі марки «Мітсубіші Паджеро Спорт», реєстраційний номер Республіки Польща НОМЕР_3 , та звернувся до ОСОБА_3 щодо здійснення митного оформлення цього автомобілю у режимі тимчасового ввезення.

ОСОБА_3 діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище як старший інспектор смуги руху «Зелений коридор» напрямку «в`їзд в Україну», забезпечив безперешкодне митне оформлення транспортного засобу, за що отримав від ОСОБА_8 обумовлену ним суму неправомірної вигоди у розмір 50 Євро.

Таким чином, ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду на загальну суму 150 євро.

Стороною обвинувачення , дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК України, а саме прохання службовою особою надати неправомірну вигоду для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища.

Судовий розгляд проведено стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно обвинувального акту згідно до вимог статті 337 КПК України.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті не визнав . Також не визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення при обставинах, викладених в обвинувальному акті ( зі зміненим обвинуваченням). Пояснив, що не причетний до вчинення кримінального правопорушення. Із гр. ОСОБА_8 він не знайомий , не знайомився і нічого від нього не вимагав та не брав. Жодних грошових коштів не отримував. У нього до гр. ОСОБА_8 виникли робочі запитання, зокрема чи є доручення; чи всі документи в порядку; чи є заборонені речі. Що стосується подій, які відбулись під час огляду місця події вказав на те, що , він заступив в нічну зміну . Пам`ятає, що працівники відділу боротьби з контрабандою довго спілкувались із заявником. Жодних коштів від гр. ОСОБА_8 або від гр. ОСОБА_9 він не отримував . Кошти в сумі 50 Євро він знайшов на землі біля Модуля, підняв їх та запитався у колег, прикордонників , інших хто там перебував чи ніхто їх не втратив , оскільки ніхто нічого не сказав, він повідомив, що гроші будуть у нього якщо хто - небудь найдеться . Через деякий час були затримані працівниками СБУ і до двох годин ночі очікували слідчо оперативну групу. Вказав на те, що оформлення транспортного засобу 18.05.2017 року в якому слідував заявник здійснював не він, а ОСОБА_9 . Йому відомо про те, що проводилась службова перевірка за результатами якої відсутні порушення в діях прцівників митниці під час оформлення транспортного засобу. Гр. ОСОБА_8 мав всі правові підстави для ввезення транспортного засобу в Україну. Вказав на те, що на його формі був бейджик на якому зазначено: тимчасове перебування і номер. Прізвище на бейджику не зазначено. Вказав на те, що право на захист йому не було роз`яснено, мобільний телефон вилучили, слідчий не пред`явив постанову прокурора для проведення освідування.

Як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні даного кримінального правопорушення прокурор в судовому засіданні зазначає показання свідків: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Так, в судовому засіданні був допитаний свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_8 , який суду надав показання про те, що він перевозив автомобіль на польській реєстрації через кордон України, а ОСОБА_13 вимагав від нього за це гроші або вказав, що буде йому перешкоджати. У зв`язку з чим він змушений був платити за ввіз автомобіля кожного разу. Перший вїзд оформляв на автомобіль марки Дейво , модель Ланос, тоді до нього підійшов ОСОБА_13 і його колега по роботі, вони придирались до документів, а коли він поклав в паспорт 50 Євро, оформили документи на вїзд автомобіля. Вказав, що перший раз коли він вїзджав в Україну, ОСОБА_13 сказав йому чи вчив математику , іди порахуй, після чого він поклав 50 Євро. Вказав, що був у нього і другий випадок, коли він поклав гроші у паспорт і йому здійснили оформлення транспортного засобу. Він підлаштовувався під зміну обвинуваченого і кожного разу клав гроші у паспорт. Черговий раз він заїхав на митний пост на автомобілі марки Мерседес, ОСОБА_13 завів його в будку де він передав йому гроші , після чого йому в контрольний талон поклали печать. Останній раз коли він заїхав на митний пост, здійснював оформлення інший працівник митниці, так як у свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу було пошкодження в написанні Він коду він звернувся до ОСОБА_13 за допомогою, проте він йому відмовив і він повернувся до Угорщини де на СТО йому відновили данні в свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу , після чого знову заїхав на митний пост. До нього підійшов працівник відділу контрабанди , який перевіряв документи, зокрема доручення. Після того, як йому віддали документи, підійшов до нього ОСОБА_13 і запитав чи він поклав гроші, він сказав, що ні, і тоді ОСОБА_13 сказав йому, щоб він поклав гроші. Він повернувся до автомобіля, поклав гроші в сумі 50 Євро в паспорт і віддав його колезі по роботі. Всі ці випадки відбулись у період з березня по квітень 2017 року. Після цього було здійснено оформлення і він поїхав в напрямку України. Він написав заяву в СБУ після першого візду в Україну через митний пост на трьох осіб і долучив аудіозапис на МП 3 плеєр. Прізвище обвинуваченого він побачив на бейджиках і написав заяву в СБУ. Прізвище двох працівників відділу контрабанди він не знав , йому повідомили їх прізвище в СБУ. Він попереджав працівників СБУ перед тим як заїзджав на митний пост, вони йому надавали в автомобілі на мосту перед віздом на митний пост аудіозаписувальну техніку , яку потім забирали. Грошові кошти йому не вручали, так як він надавав особисті кошти. Останнього разу він передав працівникам СБУ свої особисті кошти , вони їх обробили і повернули йому. Остання подія була 18.05.2017 року, він поклав гроші в сумі 50 Євро в паспорт і віддав працівнику відділу контрабанди.

Так, в судовому засіданні був допитаний свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_10 , який суду надав показання про те, що працює головним державним інспектором Закарпатської митниці ДФС. З обвинуваченим ОСОБА_13 разом працювали на митному посту « Тиса», між ними робочі відносини, конфліктів не було. Він працював місяць, вони разом працювали до кінця квітня 2017 року в одній зміні. Йому стало відомо про подію, яка відбулась на митному посту в кінці травня зі слів керівника.

Так, в судовому засіданні був допитаний свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_14 , який суду надав показання про те, що працює головним інспектором Закарпатської митниці ДФС , працював разом з обвинуваченим ОСОБА_13 . Вказав , що весною 2017 року була ситуація на МП « Тиса» було затримано обвинуваченого ОСОБА_13 , він в той час був на зміні на робочому місці. Відбувалась перевірка документів наданих гр. ОСОБА_15 . У випадку, якщо є сумніви документи беруть на вивчення. До нього ніхто не підходив. Шляхом його візуального контролю огляду документів наданих гр. ОСОБА_15 будь яких порушень не було виявлено, сумнівів у нього щодо правомірності перетину митного кордону не було.

Так, в судовому засіданні був допитаний свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_12 , який суду надав показання про те, що працює державним інспектором Закарпатської митниці ДФС, митного поста « Тиса». Він разом з обвинуваченим ОСОБА_13 працювали в одній зміні на митному посту « Тиса », в напрямку візд в Україну. Лайош був старшим на напрямку. Першопочатково огляд транспортного засобу проводять представники відділу контрабанди. Коли заїхав на митний контроль МП «Тиса» автомобіль марки «Мітсубісі» він перебував у столовій, коли він повернувся автомобіль стояв в стороні проведення догляду. Гр. ОСОБА_15 був пасажиром в автомобілі і коли представники відділу контрабанди завершили огляд, він перебував на вулиці і він здійснив митне оформлення. Він оглянув багажне відділення автомобіля, йому водій надав документи і всі пасажири паспорта , які після отримання він віддав в « Модуль» де здійснюється оформлення транспортних засобів. Кому саме віддав документи і паспорта за спливом часу він не пам`ятає, а саме інспектору , який перебував у «модулі» . Він не передивлявся паспорта, тільки перші сторінки. В Модулі проходить процедура митних формальностей , інформацію вносять у базу даних. Після того, як автомобіль виїхав за межі пункту пропуску , через 20-30 хвилин заїхали на митний пост працівники СБУ, які проводили обшука. Пам`ятає, що ОСОБА_15 поводив себе не спокійно, просив номер телефону довіри. Вказав, що у нього на формі був бейджик із надписом : тимчасове перебування і номер. Він не чув, щоб хто небудь із колег вимагав кошти.

Оцінюючи покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , суд приходить до переконання , що показання цих свідків не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин висловлення прохання службовою особою ОСОБА_16 надати неправомірну вигоду для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища та в одержанні службовою особою ОСОБА_16 неправомірної вигоди для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням службового становища. Отже, наведені показання свідків ніяким чином не доводять вину ОСОБА_16 у вчиненні ним кримінального правопорушення. Вказані свідки не повідомили суду будь-яких відомостей про обставини, що підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні або мають будь-яке значення для нього. На переконання суду, вказані докази є неналежними, оскільки не містять відомостей, які б підтверджували чи спростовували будь-які обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Сторона обвинувачення та сторона захисту не заявляла клопотань про допит інших осіб в якості свідків у кримінальному провадженні.

Прямими доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 , які на переконання сторони обвинувачення вказують на його причетність до вчиненого кримінального правопорушення сторона обвинувачення зазначає виключно наступні докази, які безпосередньо у судовому засіданні дослідженні:

- Витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000123 від 27.03.2017 р. за правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 368 КК України (том « письмові докази » аркуш 3 -4).
- заява гр. ОСОБА_8 від 27.03.2017 року адресована т.в.о. начальника УСБУ в Закарпатській області від 27.03.2017 року відповідно до якої ОСОБА_8 зазначив, що під час перетину державного кордону України митники МП «Тиса» ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , а також прикордонник ПП «Тиса» ОСОБА_18 , здійснювали на нього психологічний тиск , із змісту розмови з ними він зрозумів, що від нього вимагають хабар і змушений був передати їм у паспорті 50 євро за безперешкодне ввезення ним автомобіля через державний кордон України. До заяви написаної власноручно 27.03.2017 року долучив аудіо запис розмови , що відбулась 26.03.2017 року на флеш накопичувачі.
Суд звертає увагу на те, що заява не містить даних про те, що ОСОБА_8 доведено до відома зміст ст. 383 КК України та його попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин (том « письмові докази » ).
- аудіо запис розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 26.03.2017 року на компакт диску та стенограма аудіо запису розмови ОСОБА_8 при в`їзді через МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС від 26.03.2017 року відповідно до якої ОСОБА_8 до заяви додав аудіо запис розмови що відбулась 26.03.2017 року близько 18:05, коли заявник в якості пасажира на транспортному засобі марки «Део», р.н. НОМЕР_4 , в`їхав на МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС на смугу руху «зелений коридор в`їзд в Україну». В процесі оформлення попуску вказаного автомобіля на територію України між останнім та посадовими особами МП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 , ОСОБА_20 та ОСОБА_10 відбулась розмова.

- аудіо запис розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 28.03.2017 року на компакт диску та стенограма аудіо запису розмови ОСОБА_8 при в`їзді через МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС від 28.03.2017 року відповідно до якої ОСОБА_8 до заяви додав аудіо запис розмови що відбулась 28.03.2017 року близько 02:27, коли заявник в якості пасажира на транспортному засобі марки «Део», р.н. НОМЕР_5 , в`їхав на МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС на смугу руху «зелений коридор в`їзд в Україну». В процесі оформлення попуску вказаного автомобіля на територію України між останнім та посадовими особами МП «Тиса» ОСОБА_3 та ОСОБА_10 відбулась розмова.

Судом в судовому засіданні, за участі сторін кримінального провадження було відтворено аудіо запис розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 26.03.2017 року та аудіо запис розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 28.03.2017 року та досліджено стенограми аудіо записів.

Стороною захисту в судовому засіданні зазначено про недопустимість аудіо запису розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 26.03.2017 року та аудіо запису розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 28.03.2017 року та стенограми аудіо записів, через те, що ОСОБА_8 записуючи на диктофон розмову із працівниками митниці за власною ініціативою здійснював оперативно розшукову діяльність, що заборонено законом.
Надаючи оцінку з точки зору допустимості зазначених доказів, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 5 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон № 2135-XII) така діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно з Рішенням Конституційного Суду від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституційний Суд України у цьому Рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII; відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення такої діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.
Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
Згідно з приписами п. 3.4. мотивувальної частини вказаного рішення при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Згідно із ч. 2 цієї статті зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.
У судовому засіданні встановлено, що свідок ОСОБА_8 здійснював аудіозаписи своїх розмов із посадовими особами МП « Тиса» , зокрема ОСОБА_3 на « МП 3 плеєр» , саме з метою в подальшому викрити ОСОБА_3 у вчиненні злочину за допомогою зроблених записів, а надалі передав « МП 3 плеєр» працівникам СБУ. Тобто, записуючи на диктофон розмову із посадовими особами МП « Тиса» за власною ініціативою здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом. Ураховуючи, що ініціативні дії свідка ОСОБА_8 щодо фіксування розмов на « МП 3 плеєр» здійснено без попереднього дозволу суду, а тому суд вважає, що в даному випадку були порушені права обвинуваченого ОСОБА_3 .
За наведених обставин суд визнає недопустимими доказами фактичні дані, отримані під час здійснення аудіозаписів розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 26.03.2017 року та аудіо запис розмов ОСОБА_8 з посадовими особами МП «Тиса» від 28.03.2017 року та складені на їх основі стенограми аудіо записів.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 305/2022/14-к ( провадження № 51-2180км20).
-протокол огляду місця події від 19 травня 2017 року і картка памяті SD із відеозаписом огляду місця події від 19.05.2017 року, зміст інформації , якої відтворено в судовому засіданні за участі сторін кримінального провадження.
Огляд місця події проведено слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_21 , у присутності понятих , за участю : ОСОБА_3 , ОСОБА_12 та за участю спеціалістів - співробітників ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області , відповідно до якого місцем проведення огляду є територія та будівлі митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС, розташовані за адресою: Ужгородський район, с. Соломоново, 0-ий кілометр міжнародної автомобільної дороги Чоп-Київ. Зафіксовано загальну обстановку на місці огляду та зазначено місце знаходження ОСОБА_3 , ОСОБА_12 . Зокрема, на момент початку огляду біля кабінки для митного оформлення, що знаходиться на смузі руху «Зелений коридор» напрямку «В`їзд в Україну» перебуває двоє осіб чоловічої статі, одягнені у формений одяг працівників митниці, які на прохання слідчого представились інспекторами відділу митного оформлення №1 митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_12 та ОСОБА_22 . На запитання слідчого про наявність при собі у них грошових коштів, ОСОБА_12 пояснив, що у нього будь-які грошові кошти відсутні, а ОСОБА_22 пояснив, що у нього при собі наявні грошові кошти в сумі 2500 грн. та 50 євро, які є його особистими грошовими коштами. На запитання слідчого про те, чи отримували вони від громадян будь-які грошові кошти за здійснення їх митного оформлення, ОСОБА_12 та ОСОБА_22 повідомили, що ніяких грошових коштів не отримували.

У подальшому слідчим та спеціалістом ОСОБА_23 проведено огляд кабінки для митного оформлення. В ході огляду будь-яких грошових коштів не виявлено.

У подальшому, слідчим запрошено до вказаної кабінки ОСОБА_3 та повідомлено останнього, що на підставі постанови прокурора буде проведено його освідування.

Судом встановлено, що проведено освідування ОСОБА_3 та ОСОБА_12 , яке полягало в огляді долоней їх рук та одягу та отриманні зразків змивів з кистей долоней їх рук та одягу . Проведено опромінювання ультрафіолетовою лампою .

В ході огляду встановлено, що на зовнішній стороні долоні правої руки ОСОБА_3 , на вказівному та великому пальцях правої руки ОСОБА_3 , а також на манжеті правого рукава форменої куртки ОСОБА_3 , наявне нашарування речовини, яка у світлі ультрафіолетового випромінювання люмінісціює яскраво-зеленим кольором.

Хід освідування викладено у протоколі огляду місця події від 19.05.2017 року. Окрім того, проведено огляд грошових купюр за допомогою опромінювання ультрафіолетовою лампою .
Хід огляду місця події, у тому числі хід освідування зафіксовано на відеокамеру Sony HDR-CX 110 із картою пам`яті SD 16 Гб. Судом переглянуто за участі сторін кримінального провадження відеозапис цієї слідчої дії.
Стороною захисту під час дослідження судом протоколу огляду місця події від 19 травня 2017 року зазначено про недопустимість протоколу огляду місця події від 19 травня 2017 року із додатками - носії інформації , як доказу через те, що слідчим фактично було проведено обшук приміщень, освідування та особистий обшук особи під виглядом огляду місця події. Окрім того, за доводами сторони захисту затриманому ОСОБА_3 не було забезпечено право особи на захист, постанова прокурора про проведення освідування особи ОСОБА_3 не вручалась та зміст такої не оголошувався.

З цих підстав, захисник у судовому засіданні наполягав на визнанні судом протоколу огляду місця події від 19 травня 2017 року із додатками - носії інформації недопустимим доказом,
Оцінюючи вказані доводи, вказаний доказ на предмет допустимості,суд зазначає наступне.
За змістом статей 86-87 КПК України, ключовою умовою визнання доказів недопустимими є встановлення факту їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому, зібрані таким шляхом докази не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення, оскільки це порушує право особи на справедливий судовий розгляд.
Перевірка доказів на їх допустимість є однією з найважливіших гарантій забезпечення прав і свобод людини в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. З огляду на це, суд має детально аналізувати надані сторонами докази на предмет їх допустимості.
Згідно з наданими стороною обвинувачення доказами, 19 травня 2017 року на території та будівлі митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС, розташовані за адресою: Ужгородський район, с. Соломоново, 0-ий кілометр міжнародної автомобільної дороги Чоп-Київ було проведено огляд місця події, про що було складено відповідний протокол (т. « письмові докази»).
Після проведення вказаної слідчої дії слідчий за погодженням прокурора у цьому кримінальному провадженні звернувся до слідчого судді із клопотанням в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України з метою легалізації своїх дій як невідкладного обшуку (т.1 , №а/с 81-83) і отримав відповідну ухвалу слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення відповідних дій , на проведення обшуку , проведеного 19.05.2017 року. (т.1, №а/с 84-86).
Такі дії сторони обвинувачення суд вважає незаконними, а результати проведених у такий спосіб дій - недопустимими в якості доказів, виходячи з того, що:
1) на території та будівлях митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС фактично був проведений обшук без отримання попереднього дозволу слідчого судді, а не огляд місця події;
2)подальша легалізація такого обшуку як невідкладного не відповідала вимогам законодавства, оскільки вона відбулась без ефективного ретроспективного судового контролю;
Так, відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук може бути проведений лише на підставі ухвали слідчого судді. Водночас, ч. 3 ст. 233 КПК України передбачено перелік випадків, за наявності яких слідчий, дізнавач, прокурор, мають право провести обшук житла чи іншого володіння особи до постановлення такої ухвали (невідкладний обшук).
Цей перелік є вичерпним і до нього належать лише невідкладні випадки пов`язані із врятуванням людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням підозрюваних осіб. Відповідно, за відсутності таких виняткових обставин, проведення обшуку без ухвали слідчого судді не допускається.
Дослідивши протокол огляду місця події та переглянувши відеозапис цієї слідчої дії, судом було встановлено, що під час її проведення працівники правоохоронного органу не обмежувались поверхневим оглядом та безпосереднім виявленням доказів на місці події, а здійснювали активне відшукання речей і документів, зокрема, відкривали шухляди, сейфи та шафи, портфелі, сумки , що є недопустимим під час проведення огляду. Фактично ж вказані дії являли собою обшук, а не огляд місця події. При цьому, такий обшук проводився без отримання попереднього дозволу слідчого судді.
Бажаючи зберегти зібрані в результаті докази, після проведення огляду місця події, слідчий за погодженням прокурора звернувся до слідчого судді із клопотанням в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України з метою легалізації своїх дій як невідкладного обшуку і отримав відповідний дозвіл.
Водночас, така легалізація не відповідала вимогам п. 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки втручання у права обвинуваченого не було здійснено " згідно із законом".
Так, ст. 8 Конвенції вимагає, зокрема, достатніх гарантій проти свавілля, а тому відсутність попереднього судового дозволу на втручання у приватне життя (зокрема, шляхом обшуку) має бути врівноважена наявністю ефективного ретроспективного судового перегляду. Такий перегляд вимагається положеннями ч. 3 ст. 233 КПК України, відповідно до якої слідчий суддя, крім іншого, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді. Тому, слідчий/прокурор у своєму клопотанні мав довести, а слідчий суддя встановити та в своїй ухвалі належним чином мотивувати, що обставини справи дійсно були надзвичайними і виправдовували негайний обшук без попереднього судового дозволу.
Водночас, посилання на відповідні виняткові обставини відсутнє як у клопотанні прокурора про легалізацію такого обшуку, так і в ухвалі слідчого судді, постановленій за результатами його розгляду. Обґрунтуванням відповідного клопотання слугували лише ті обставини, що були встановлені вже у результаті безпосереднього проведення відповідної слідчої дії, а не ті, що існували на момент прийняття рішення про проведення невідкладного обшуку.
Так само і в ухвалі слідчого судді не наведено жодних аргументів, які, на його думку, могли виправдати таку невідкладність. Зокрема, у відповідному судовому рішенні відсутні посилання на будь-які особливі обставини, передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України, які могли бути підставою для проникнення до володіння без попереднього судового дозволу. Водночас, враховуючи, що слідчий у своєму клопотанні не зміг довести, що обставини справи справді були надзвичайними і виправдовували невідкладний обшук, ефективний судовий перегляд слідчим суддею був ще більш необхідним, ніж зазвичай (аналогічна правова позиція, викладена у рішенні ЄСПЛ по справі «Ilieva v. Bulgaria», §16) [4].
Разом з тим, суд вимушений констатувати, що такий ефективний ретроспективний судовий контроль фактично не відбувся, а тому втручання у право обвинуваченого не було здійснено "згідно із законом", як цього вимагає стаття 8 Конвенції.
Вирішуючи питання про допустимість доказів, зібраних в результаті такого обшуку, суд виходить із положень ст. 87 КПК України, відповідно до якої, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
За таких обставин, суд визнає недопустимими доказами результати обшуку від 19.05.2017, а саме: протокол огляду місця події від 19 травня 2017 року із додатками в частині фіксації ходу та результатів обшуку, а також вилучені в ході його проведення грошові кошти в сумі 2500 грн. та 50 Євро.
Аналогічна правова позиція викладена Вищим Антикорупційним судом у вироку від 10 червня 2021 року у справі № 454/2576/17.
Окрім того, на неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події, без дотримання відповідних процесуальних гарантій захисту прав та інтересів підозрюваного, неодноразово наголошував Верховний Суд (постанови, ухвалені у провадженнях № 51-1840км20, № 51-6087км19, № 51-1314км20), а також у постанові ВС від 24 лютого 2021 року у справі № 761/27114/14-к (провадження № 51-2905км20).
Крім того, суд звертає увагу на те, що протоколом огляду місця події від 19 травня 2017 року зафіксовано також процедуру проведення іншої слідчої дії - освідування.
Вказана слідча дія, на переконання суду, відбулась із порушенням вимог чинного законодавства, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.ч.1,2,3,5 ст. 241 КПК України - слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується. Слідчий, прокурор не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це пов`язано з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.
За змістом ст. 241 КПК України освідування - це слідча дія, що полягає в огляді підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається протокол, в якому зазначається час і місце освідування особи, відомості про понятих, хід і результати освідування, доповнення та зауваження щодо проведення цієї слідчої дії.
Освідування особи є різновидом слідчого огляду, специфіка підготовки й проведення котрого зумовлена об`єктом огляду, яким є жива людина та її тіло або окремі ділянки на ньому. Такий огляд здійснює слідчий, прокурор, а освідуваними можуть бути підозрюваний, свідок чи потерпілий, на тілі яких можуть бути виявлені сліди кримінального правопорушення або особливі прикмети, тілесні ушкодження чи інші ознаки, що мають значення для кримінального провадження. Достовірність наявності таких слідів на тілі особи для прийняття рішення про проведення слідчої дії може носити лише ймовірний характер.
Правовою підставою для проведення освідування особи є постанова прокурора, яка виноситься ним за власною ініціативою або за клопотанням слідчого, сторони кримінального провадження чи потерпілого.
До початку проведення слідчої (розшукової) дії особі пред`являється постанова прокурора, після чого пропонується добровільно пройти освідування для встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження.
Хід освідування зафіксовано на відеокамеру Sony HDR-CX 110 із картою пам`яті SD 16 Гб.
Судом переглянуто за участі сторін кримінального провадження відеозапис цієї слідчої дії і встановлено, що постанова прокурора про проведення освідування особи ОСОБА_3 не пред`являлася та не оголошувалася.
Стороною обвинувачення для підтвердження допустимості отриманих доказів внаслідок проведення слідчої дії освідування не надано постанову прокурора про проведення освідування особи.
Таким чином, освідування особи ОСОБА_3 проведено в порушення норм кримінального процесуального закону, змиви з рук та одягу були отримані в порушення вказаних норм кримінального процесуального закону.
Суд зазначає, що постанова прокурора про проведення освідування особи є невід`ємною складовою контролю за законністю такої дії, є правовою підставою для проведення слідчої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.
Під час огляду місця події було проведено слідчу дію освідування ОСОБА_3 та зроблено змиви з рук та одягу ОСОБА_3 .
Згідно ч.5 ст. 237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст. 241 КПК України перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.
Отже, змиви з рук були зроблені без дотримання вимог ст. ст. 237, 241 КПК України.
Під час огляду місця події за участю ОСОБА_3 було проведено такі дії: огляд рук ОСОБА_3 та одягу в променях ультрафіолетової лампи, виявлення та вилучення вмісту з його кишень, а також огляд вмісту з кишень інших працівників митниці та прикордонної служби та огляд вмісту сумок. Тобто фактично, в порушення вимог статей 237 та 241 КПК, було проведено не огляд місця події, а огляд та освідування особи.
З урахуванням зазначеного, суд вважає, що наведене є істотними порушеннями кримінального процесуального закону , а відтак суд вважає не допустимим доказом протокол огляду місця події від 19 травня 2017 року із додатками в частині фіксації ходу та результатів освідування.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 19 березня 2020 року у справі № 127/3712/17 (Провадження № 51-4365 км 18), Верховним Судом колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 08 квітня 2020 року у справі № 164/104/18 ( провадження № 51-10414км18), Верховним Судом колегією суддів Касаційного кримінального суду у постанові від 12 червня 2019 року у справі № 404/5659/15-к.
- посадова інструкція старшого державного інспектора відділу митного оформлення №1 МП Тиса Закарпатської митниці ДФС із змістом якої ознайомлено ОСОБА_3 14.12.2016 року.
- Наказ в.о. начальника Державної фіскальної служби України Закарпатської митниці ДФС від 18 серпня 2015 року за № 827-о про переведення з 19 серпня 2015 року провідного державного інспектора загального відділу управління інфраструктури Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_3 на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту «Тиса» Закарпатської митниці ДФС.
-Постанова прокурора у кримінальному провадженні від 29.03.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину , відповідно до якої проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину доручено працівникам ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області. Строк проведення негласної слідчої ( розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину встановлено з 29.03.2017 по 27.05.2017. ( Т.1 , а.с. 116-117)
- Доручення слідчого ОСОБА_24 на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 29.03.2017 року , відповідно до якого доручено оперативним працівникам ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області проведення негласних слідчих ( розшукових) дій відповідно до ухвал апеляційного суду Львівської області та постанови прокурора. Вказано про залучення до проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ОСОБА_8 ( Т.1 , а.с. 118-119)
-Протокол вручення технічних засобів від 09 квітня 2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 ,відповідно до якого оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 вручив гр. ОСОБА_8 аудіо-, відео записуючі пристрої для фіксації факту і змісту розмови, що повинна відбутись в ніч з 8 на 9 квітня поточного року між вищевказаною особою та посадовими особами МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС «Ф» і «Л», а також військовослужбовцем ВПС «Тиса» ІНФОРМАЦІЯ_2 « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Негласні слідчі ( розшукові ) дії проводяться на підставі ухвал слідчого судді №№ 01020т,01021т,01022т, а також постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 17/1-605 від 29.03.2017 року
-Протокол огляду і вручення грошових коштів від 08 квітня 2017 року та додаток до протоколу, складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 ,відповідно до якого ОСОБА_8 дав згоду приймати участь у проведенні контролю за вчинення злочину у формі імітування обстановки злочину, з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття злочину, пов`язаного з вимагання та отримання неправомірної вигоди посадовими особами МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС та військовослужбовцями ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , для чого було проведено огляд 5 купюр номіналом по 10 євро, які належать гр. ОСОБА_8 , встановлені серії та номери купюр, знято ксерокопії з вказаних купюр та в подальшому вищевказані грошові кошти в сумі 50 євро було поміщено в праву кишеню джинсів ОСОБА_8
-Протокол вручення технічних засобів від 27 квітня 2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , відповідно до якого оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 вручив гр. ОСОБА_8 аудіо-, відео записуючі пристрої для фіксації факту і змісту розмови, що повинна відбутись 27 квітня поточного року між вищевказаною особою та посадовими особами МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС «Ф» і «Л», а також військовослужбовцем ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Негласні слідчі ( розшукові ) дії проводяться на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 01020т,01021т,01022т, а також постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 17/1-605 від 29.03.2017 року.
-Протокол огляду і вручення грошових коштів від 27 квітня 2017 року та додаток до протоколу, складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , відповідно до якого ОСОБА_8 дав згоду приймати участь у проведенні контролю за вчинення злочину у формі імітування обстановки злочину, з метою отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття злочину, пов`язаного з вимагання та отримання неправомірної вигоди посадовими особами МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС та військовослужбовцями ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 , для чого було проведено огляд 2 купюр номіналом по 5 євро, 2 купюр номіналом по 10 євро, та 1 купюри номіналом 20 євро, які належать ОСОБА_8 , встановлені серії та номери купюр, знято ксерокопії з вказаних купюр та в подальшому вищевказані грошові кошти в сумі 50 євро було поміщено в ліву нагрудну кишеню куртки ОСОБА_8
-Протокол вручення технічних засобів від 18 травня 2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , відповідно до якого оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 вручив гр. ОСОБА_8 аудіо-, відео записуючі пристрої для фіксації факту і змісту розмови, що повинна відбутись в ніч з 18 на 19 травня поточного року між вищевказаною особою та посадовими особами МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС «Ф» і «Л», а також військовослужбовцем ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Негласні слідчі ( розшукові ) дії проводяться на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області №№ 01020т,01021т,01022т, а також постанови про проведення контролю за вчиненням злочину № 17/1-605 від 29.03.2017 року.
-Протокол про ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів від 18 травня 2017 та додаток до нього складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , відповідно до якого оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 вручив ОСОБА_8 грошові кошти на загальну суму 100 євро для участі в проведенні оперативно-розшукових заходів від час пошуку, фіксації та отримання фактичних даних про вимагання і отримання від нього неправомірної вигоди посадовими особами МП «Тиса» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та військовослужбовцем ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_20 . Надалі старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України в Закарпатської області майором ОСОБА_26 за допомого ультрафіолетової лампи здійснено освічення всіх купюр в результаті чого, окрім свічення, характерного для даних грошових знаків, стороннього свічення виявлено не було. Після цього, старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України в Закарпатській області майором ОСОБА_26 вказані купюри оброблено аерозолем «Світлячок-М» з обох боків. В результаті чого, поверхня банкнот з обох сторін в ультрафіолетових променях світла люмінесціює яскравим жовто-зеленим кольором.
-Аркуш паперу на якому нанесено зразок спецхімречовини, який опечатано у паперовий конверт ( Том « письмові докази »)
-Протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 10.04.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , у якому зазначено, що оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000123 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України , в рамках виконання доручення слідчого та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину проведено контроль за вчиненням злочину . У протоколі також зазначено, що згідно отриманих даних встановлено, що посадові особи МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 вимагають від громадянина ОСОБА_8 грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод при митному оформленні автомобілів іноземної реєстрації в режимі «тимчасове ввезення до 1 року». У протоколі також зазначено, що близько 02:35 10.04.2017 року ОСОБА_8 взяв комплект документів та направився до будки митного оформлення. ОСОБА_3 сказав надати документи, та запитав чи той поклав щось у паспорт. Після негативної відповіді ОСОБА_3 сказав покласти у паспорт та підходити на оформлення. Таким чином, ОСОБА_8 повернувся в машину та поклав п`ятдесят євро до паспорту громадянина України для виїзду за кордон та передав його співробітнику управління протидії митним правопорушенням ОСОБА_10
-Протокол за результатами аудіо- та відео контролю особи від 10.04.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження , відповідно до якого згідно отриманих даних встановлено, що посадові особи МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 вимагають від громадянина ОСОБА_8 грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод при митному оформленні автомобілів іноземної реєстрації в режимі «тимчасове ввезення до 1 року». З метою перевірки факту вимагання посадовими особами МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 від громадянина ОСОБА_8 неправомірної вигоди у виді грошових коштів, 08.04.2017 було проведено огляд грошей, про що складено відповідний протокол, а останньому в ніч з 8 на 9 квітня 2017 року близько 01 год. 40 хв. вручені спеціальні технічні пристрої для фіксації протиправних дій ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 . При цьому, було складено протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Викладено зміст розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_3 .
Протокол за результатами аудіо- та відео контролю особи від 27.04.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження , відповідно до якого згідно отриманих даних встановлено, що посадові особи МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 вимагають від громадянина ОСОБА_8 грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод при митному оформленні автомобілів іноземної реєстрації в режимі «тимчасове ввезення до 1 року». З метою перевірки факту вимагання посадовими особами МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 від громадянина ОСОБА_8 неправомірної вигоди у виді грошових коштів, 27.04.2017 було проведено огляд грошей, про що складено відповідний протокол, а останньому 27 квітня 2017 року близько 13 год. 40 хв. вручені спеціальні технічні пристрої для фіксації протиправних дій ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 . При цьому, було складено протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Викладено зміст розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_3
-Протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , у якому зазначено, що оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000123 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України , в рамках виконання доручення слідчого та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину проведено контроль за вчиненням злочину . У протоколі також зазначено, що згідно отриманих даних встановлено, що посадові особи МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 вимагають від громадянина ОСОБА_8 грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод при митному оформленні автомобілів іноземної реєстрації в режимі «тимчасове ввезення до 1 року». У протоколі також зазначено, що близько 13:52 27.04.2017 року ОСОБА_8 вийшов із автомобіля та надав для перевірки співробітнику управління протидії митними правопорушеннями документи на транспортний засіб. Після чого ОСОБА_3 провів ОСОБА_8 в службове приміщення МП"Тиса" Закарпатської митниці ДФС, а саме до будки митного контролю, де ОСОБА_8 передав п`ятдесят євро ОСОБА_3 .
Протокол за результатами аудіо- та відео контролю особи від 19.05.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину в рамках кримінального провадження , відповідно до якого згідно отриманих даних встановлено, що посадові особи МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 вимагають від громадянина ОСОБА_8 грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод при митному оформленні автомобілів іноземної реєстрації в режимі «тимчасове ввезення до 1 року». З метою перевірки факту вимагання посадовими особами МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 від громадянина ОСОБА_8 неправомірної вигоди у виді грошових коштів, 18.05.2017 було проведено огляд грошей, про що складено відповідний протокол, а останньому в ніч з 18 на 19 травня 2017 року вручені спеціальні технічні пристрої для фіксації протиправних дій ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 . При цьому, було складено протокол вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Викладено зміст розмови між ОСОБА_8 та посадовими особами МПП «Тиса».
-Протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 року складений оперуповноваженим ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , у якому зазначено, що оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000123 за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України , в рамках виконання доручення слідчого та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину проведено контроль за вчиненням злочину . У протоколі також зазначено, що згідно отриманих даних встановлено, що посадові особи МПП «Тиса» ОСОБА_19 , ОСОБА_3 та ОСОБА_20 вимагають від громадянина ОСОБА_8 грошові кошти в якості неправомірної вигоди за не створення штучних перешкод при митному оформленні автомобілів іноземної реєстрації в режимі «тимчасове ввезення до 1 року». У протоколі також зазначено, що близько 00:08:25 ОСОБА_8 поклав п`ятдесят євро до паспорту громадянина України для виїзду за кордон та через відкрите вікно водія передав кошти ОСОБА_12
-компакт-диск із аудіо, відеозаписом результатів НСРД, які були відтворені в судовому засіданні за участі сторін кримінального провадження.
Стороною захисту заявлено про недопустимість доказів, а саме протоколів за результатами проведення НСРД з додатком оптичним носієм інформації CD R дисками аудіо, відео результатів НСРД, через порушення ст. 290 КПК Україні.
Оцінюючи вказані докази на предмет допустимості, суд зазначає, наступне.
Судом перевірено дотримання вимог ст. 290 КПК України .
Надаючи оцінку допустимості протоколів за результатами проведення НСРД з додатком оптичним носієм інформації CD R дисками аудіо, відео результатів НСРД , суд ураховує правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постановах від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15, провадження № 13-37кс18), та від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) в яких зазначено, що судом під час оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, повинні перевірятися та враховуватися процесуальні рішення, які виступають правовою підставою їх проведення, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій.
Відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII від 02 червня 2016 року висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Тому, висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД не викликають сумнівів.
Частиною 2 ст. 290 КПК на прокурора або слідчого за його дорученням покладено не тільки обов`язок надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, а й вжити необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на відкриття стороні захисту процесуальних документів, що стали процесуальною підставою для проведення НСРД, щодо розсекречення таких процесуальних підстав, якщо їх немає в розпорядженні сторони обвинувачення.
Виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, ВП ВС в постанові від 16 січня 2019 року (провадження № 13-37кс18, справа № 751/7557/15-к) висловила правову позицію згідно якої, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, за їх відсутні в розпорядженні сторони обвинувачення (не розсекречено на момент відкриття), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Зазначена правова позиція деталізована в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19,справа № 640/6847/15-к) де зазначено, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК.
В цьому кримінальному провадженні судом у судовому засіданні 18 листопада 2021 року було задоволено клопотання прокурора про відкриття стороні захисту та долучення до матеріалів провадження клопотання заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_27 від 17.09.2021 року про скасування грифу секретності із ухвал судді Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних (розшукових) дій відносно особи № 1020т від 28.03.2017, № 1021т від 28.03.2017 та № 1022т від 28.03.2017 та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області №№ 01020т,01021т,01022т від 28 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій.
В судовому засіданні були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення та відкриті стороні захисту під час судового провадження: клопотання заступника керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_27 від 17.09.2021 року про скасування грифу секретності із ухвал судді Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних (розшукових) дій відносно особи № 1020т від 28.03.2017, № 1021т від 28.03.2017 та № 1022т від 28.03.2017 та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Львівської області №№ 01020т,01021т,01022т від 28 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій.
У судовому засіданні прокурор на запитання головуючого судді пояснив, що вказані матеріали не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК через їх відсутність в розпорядженні сторони обвинувачення (не розсекречено на момент відкриття). Чи вживались своєчасні заходи для їх отримання не зміг відповісти, так як не був процессуальним прокурором у кримінальному провадженні.
Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, коли у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Враховуючи встановлені судом обставини щодо виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, з огляду на правові позиції щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК,викладені в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року, суд приходить до переконання про те, що сторона обвинувачення порушила вимоги ст. 290 КПК.
Стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не здійснені належні та своєчасні дії з належного виконання вимог, передбачених ст. 290 КПК, щодо відкриття стороні захисту документів, що є процесуальними підставами для проведення НСРД, без поважних причин для того.
Стороною захисту було заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи відповідь Голови Львівського Апеляційного суду від 24.04.2020 року № 135/2020 на запит адвоката про те, що на адресу Львівського Апеляційного суду клопотання прокурора процессуального керівника про розсекречення ухвали апеляційного суду Львівської області від 28.03.2017 року у кримінальному провадженні № 0000123 не надходило.

Вказана інформація підтверджує, що стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не здійснені належні та своєчасні дії з належного виконання вимог, передбачених ст. 290 КПК, щодо відкриття стороні захисту документів, що є процесуальними підставами для проведення НСРД, без поважних причин для того.
Прокурором під час судового розгляду не надано жодного доказу вжиття ним заходів, спрямованих на розсекречення під час досудового розслідування ухвал слідчого судді Апеляційного суду Львівської області №№ 01020т,01021т,01022т від 28 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій. Як вбачається з відміток на останньому аркуші ухвал, їх розсекречення відбулося на підставі акту Львівського Апеляційного суду 28.09.2021 року. Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) сам факт перебування зазначених вище ухвал під грифом «таємно» не є підставою вважати їх такими, що не були відкриті стороні захисту з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора.
Суд зазначає, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невід`ємною складовою контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду також зазначено, що документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть уважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Оцінюючи на предмет допустимості вказані вище протоколи НСРД та додатки до них, суд виходить з тих підстав, що несвоєчасне розсекречення правових підстав проведення НСРД, потягло за собою створення нерівних процесуальних умов протягом судового розгляду між стороною захисту та стороною обвинувачення. Зважаючи на наявність таких підстав, суд визнає їх недопустимими.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Вищого Антикорупційного Суду від 02 вересня 2021 року у справі № 349/508/16-к.

З урахуванням викладеного, з огляду на правові позиції щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК, викладені в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року, суд приходить до переконання про визнання протоколів за результатами проведення НСРД з додатком оптичними носіями інформації CD R дисками аудіо, відео результатів НСРД недопустимими доказами, з підстав, визначених ч. 12 ст. 290, ст. 87 КПК.
Правова позиція викладена в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к.
Окрім того до аналогічної правової позиції надійшов Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, яка викладена у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 428/8931/15-к (провадження № 51-3082 км 19).
У зв`язку із визнанням протоколів за результатами проведення НСРД з додатком оптичними носіями інформації CD R дисками аудіо, відео результатів НСРД недопустимими доказами з вказаних вище підстав, суд не надаватиме оцінку іншим менш суттєвим зауваженням сторони захисту щодо порядку їх проведення, оскільки вони не впливають на кінцевий висновок суду щодо допустимості вказаних доказів.
Окрім того слід зазначити, що дані, що зафіксовані на відеозапису результатів НСРД за 10.04.2017 року , не узгоджуються з даними, що містяться у протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину від 10.04.2017 року та у протоколі за результатами аудіо- та відеоконтролю особи від 10.04.2017 року, а саме в ході відтворення відеозапису результатів НСРД за 10.04.2017 року вбачається, що на 02:35:19 хвилині чоловік у чорній формі та бородою, сказав гр. Пацай подати документи та спитав чи той щось поклав у паспорт. Після негативної відповіді чоловік сказав покласти у паспорт та підходити для оформлення. На той момент Лайоша поблизу не було, а відповідно до протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 10.04.2017 року та у протоколі за результатами аудіо- та відеоконтролю особи від 10.04.2017 року вказані слова належать ОСОБА_3 .
З подальшого перегляду відеозапису факту передачі грошових коштів як гр. ОСОБА_15 так і іншими особами ОСОБА_3 не зафіксовано.
З огляду на викладене, відсутні на переконання суду належні та допустимі докази на підтвердження причетності ОСОБА_3 до отримання неправомірної вигоди для себе в сумі 50 Євро від гр. ОСОБА_8 .
На переконання суду, вказані докази є неналежними, оскільки не містять відомостей, які б підтверджували будь-які обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, не вказують на вчинення будь-яких протиправних дій ОСОБА_3 , а тому суд визнає їх і не належними.
Окрім того слід зазначити, що дані, що зафіксовані на відеозапису результатів НСРД за 27.04.2017 року , не узгоджуються з даними, що містяться у протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 року та у протоколі за результатами аудіо- та відеоконтролю особи від 27.04.2017 року, а саме із зазначених протоколів вбачається, що між ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_8 в кабіні митного контролю проходить розмова , в якій ОСОБА_3 завуальовано вимагає від ОСОБА_8 неправомірну вигоду. На що ОСОБА_8 дістав з лівої нагрудної кишені грошові кошти , відрахував встановлену суму та передав ОСОБА_3 , які останній поклав до правої кишені власних штанів.
Водночас, з відтвореного в судовому засіданні відеозапису результатів НСРД за 27.04.2017 року факт передачі та відповідно одержання ОСОБА_3 грошових коштів не зафіксований. Відсутня звукова доріжка під час відтворення в судовому засіданні відеозапису результатів НСРД за 27.04.2017 року.
З огляду на викладене, відсутні на переконання суду належні та допустимі докази на підтвердження причетності ОСОБА_3 до отримання неправомірної вигоди для себе в сумі 50 Євро від гр. ОСОБА_8 .
Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Окрім того слід зазначити, що дані, що містяться у протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину від 19.05.2017 року та у протоколі за результатами аудіо- та відеоконтролю особи від 19.05.2017 року не містять даних, які б підтверджували будь-які обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а саме не відображають отримання грошових коштів ОСОБА_3 , не вказують на вчинення будь-яких протиправних дій ОСОБА_3 , на причетність останнього до кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

-Протокол про проведення негласної слідчої дії від 27.05.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , відповідно до якого згідно доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчого в ОВС СВ СУ прокуратури Закарпатської області молодшого радника юстиції ОСОБА_21 від 29.03.2017 №17/1-606т, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_28 від 28.03.2017 №01020т, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123 від 27.03.2017, у період з 30.03.2017 по 26.05.2017 за участі відділу оперативно-технічних заходів Управління проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стосовно ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за абонентським номером рухомого (мобільного) зв`язку передплатного сервісу (без укладання контракту та ідентифікації абонента сім-карти) № НОМЕР_6 оператора телекомунікацій ПрАТ «Водафон Україна». За результатами проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії інформації, яка може мати суттєве значення для виявлення обставин вказаного злочину та встановлення осіб, які його вчинили, отримано не було.
-Протокол про проведення негласної слідчої дії від 27.05.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 ,відповідно до якого згідно доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчого в ОВС СВ СУ прокуратури Закарпатської області молодшого радника юстиції ОСОБА_21 від 29.03.2017 №17/1-606т, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_28 від 28.03.2017 №01022т, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123 від 27.03.2017, у період з 30.03.2017 по 26.05.2017 за участі відділу оперативно-технічних заходів Управління проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стосовно ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за абонентським номером рухомого (мобільного) зв`язку передплатного сервісу (без укладання контракту та ідентифікації абонента сім-карти) № НОМЕР_7 оператора телекомунікацій ПрАТ «Водафон Україна». За результатами проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії інформації, яка може мати суттєве значення для виявлення обставин вказаного злочину та встановлення осіб, які його вчинили, отримано не було.
-Протокол про проведення негласної слідчої дії від 27.05.2017 року складений співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , відповідно до якого згідно доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчого в ОВС СВ СУ прокуратури Закарпатської області молодшого радника юстиції ОСОБА_21 від 29.03.2017 №17/1-606т, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області ОСОБА_28 від 28.03.2017 №01021т, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000123 від 27.03.2017, у період з 30.03.2017 по 26.05.2017 за участі відділу оперативно-технічних заходів Управління проведено негласну слідчу (розшукову) дію - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, стосовно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за абонентським номером рухомого (мобільного) зв`язку передплатного сервісу (без укладання контракту та ідентифікації абонента сім-карти) № НОМЕР_8 оператора телекомунікацій ПрАТ «Водафон Україна». За результатами проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії інформації, яка може мати суттєве значення для виявлення обставин вказаного злочину та встановлення осіб, які його вчинили, отримано не було.
Надаючи оцінку доказам , а саме протоколам про проведення негласної слідчої дії від 27.05.2017 року складені співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
З огляду на це, будь-які матеріали мають подаватись до суду з обґрунтуванням їх належності, тобто таким чином, щоб суд міг встановити, яка саме інформація має доказове значення і на підтвердження яких саме обставин подано відповідний доказ і яким чином ці обставини стосуються предмета доказування.
Водночас, протоколи про проведення негласної слідчої дії від 27.05.2017 року складені співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 , які надані стороною обвинувачення жодним чином не стосуються обставин, що входять до предмета доказування у даній справі. Прокурор під час судового розгляду не пояснив, на підтвердження чи спростування яких саме обставин ним подаються вказані вище докази, таких відомостей не встановлено також судом при самостійному їх дослідженні.
На переконання суду, вказані докази ,а саме протоколи про проведення негласної слідчої дії від 27.05.2017 року складені співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 є неналежними, оскільки не містять відомостей, які б підтверджували чи спростовували будь-які обставини, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, тобто не мають будь-якого логічного зв`язку із обставинами, що становлять предмет доказування, не вказують на вчинення будь-яких протиправних дій ОСОБА_3 , а тому суд визнає їх не належними.
Оцінюючи покази свідка ОСОБА_8 у їх сукупності та нерозривному взаємозв`язку із іншими доказами ,суд вважає їх такими, що викликають сумнів у їх достовірності. Зокрема, свідок в судовому засіданні ствердив, що прізвище обвинуваченого він побачив на бейджиках і написав заяву в СБУ. Водночас із відтворених в судовому засіданні відеозаписів результатів НСРД та огляду місця події вбачається, що на службовій формі обвинуваченого був бейджик на якому була надпис : " тимчасове перебування і номер". Окрім того, покази свідка спростовані відтвореними в судовому засіданні відеозаписами результатів НСРД та огляду місця події, відповідно до яких відсутні докази прохання ОСОБА_3 надати неправомірну вигоду для себе та одержання ОСОБА_3 неправомірної вигоди для себе.

Інших доказів, які могли б бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_3 , прокурором надано не було.
- матеріали , які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_3
- Вимога ВІТ ГУНП в Закарпатській області з відміткою про відсутність у ОСОБА_3 судимості (том « письмові докази» ).
- Довідка Закарпатського обласного наркологічного диспансеру від 28.07.2017 про те, що ОСОБА_3 на диспансерному обліку в Закарпатському обласному наркологічному диспансері не перебуває (том « письмові докази»).
- фото копія свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_9 , номерний знак не читабельний, згідно якого між ОСОБА_3 та ОСОБА_29 зареєстровано шлюб 21.07.2012 року.
- Копія свідоцтва про народження (серія НОМЕР_10 ) ОСОБА_30 ІНФОРМАЦІЯ_6 , де у графі батько зазначено ОСОБА_3 (том « письмові докази»).
На виконання ухвали Ужгородського міськрайонного суду від 29.11.2021 року начальником Ужгородського РВ філії ДУ "Центру пробації" в Закарпатській області було надано досудова доповідь відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до якої беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі, або обмеження волі на певний строк, можливе і становить середню небезпеку для суспільства . У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обовязків: виконувати заходи, передбачені ст. 76 п.п. 1,2 КК України.
Стороною обвинувачення не надані суду інші, крім вищенаведених досліджених доказів, на підтвердження винуватості ОСОБА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ст. 368 ч.1 КК України.
Суд відповідно до норм КПК України не вправі витребувати, вимагати від сторони обвинувачення будь-які інші докази, ніж ті які надані, на підтвердження винуватості особи у вчинені кримінального правопорушення. Суду також не дозволяється збирання, витребування доказів у кримінальному провадженні з власної ініціативи.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Так, відповідно до п. 18-19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» слідує, що при розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
При цьому, неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України №12/рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Це означає, що суд може постановити обвинувальний вирок лише у разі, якщо надані докази спростовують всі розумні сумніви стосовно винуватості особи. Докази, які не витримують критерію щодо "поза розумним сумнівом" є підставою для виправдувального вироку.
Суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, що не дає суду можливість переконатися «поза розумним сумнівом» у доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, а відтак суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 368 КК України слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням (постанова Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к.
Будь-яких доказів, спростовуючих покази обвинуваченого, прокурором суду не надано. Будь-яких клопотань стороною обвинувачення після дослідження всіх письмових доказів, суду заявлено не було.
Доказів того, що обвинувачений ОСОБА_3 одержав неправомірну вигоду для себе, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду , суду не надано.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положення ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Крім того, ст. 62 Конституції України закріплено принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 129 Конституції України до основних засад судочинства віднесено рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором.
Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», є важливим для постановлення справедливого рішення.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).
За правилами статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У відповідності до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора, а обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України , обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Європейський Суд з прав людини у своєму Рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було обґрунтованим.
Основними доказами, якими сторона обвинувачення обґрунтовувала доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України , були матеріали, отримані органом досудового розслідування в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) , частина з яких , а саме протоколи за результатами проведення НСРД з додатком оптичними носіями інформації CD R дисками аудіо, відео результатів НСРД визнані судом недопустимими доказами, з підстав, визначених ч. 12 ст. 290, ст. 87 КПК з мотивів викладених вище, а частина доказів ,а саме протоколи про проведення негласної слідчої дії від 27.05.2017 року складені співробітником ВБКОЗ УСБУ в Закарпатській області ОСОБА_25 визнані судом неналежними з мотивів викладених вище.
Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_3 , у значній мірі ґрунтується на даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини. Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає,що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Згідно зі ст. 246 КПК України обов`язковим елементом отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.
Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1ст. 89 КПК).
Вважаючи достатньо забезпеченими в ході судового розгляду процесуальні права сторони захисту та сторони обвинувачення на надання ними доказів на підтвердження та спростування висунутого обвинувачення, суд виходить із принципів реалізації права особи на справедливий суд, яке закріплено в ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його права та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Винуватість особи у вчиненні злочину має бути доведена поза розумним сумнівом.
В той же час, аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, на думку суду свідчить про невідповідність їх вищевказаним критеріям, оскільки ні кожен з доказів окремо, ні всі докази обвинувачення в своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_31 в інкримінованому йому стороною обвинувачення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, поза розумним сумнівом, а їх більша частина є недопустимими або неналежними доказами.
Інших доказів на підтвердження причетностіта вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України , сторона обвинувачення суду не надала, судом такі докази здобуті не були.
Крім того, згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Таким чином тільки сукупність усіх передбачених законом ознак складу (і ніякі інші обставини) може бути підставою кримінальної відповідальності, оскільки склад кримінального правопорушення є єдиною і достатньою підставою кримінальної відповідальності: встановлення його ознак у конкретному суспільно небезпечному діянні особи є обов`язковим. Тільки за такі суспільно небезпечні діяння особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності, і їй може бути призначене кримінальне покарання.
При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суд керується стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення .
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, яка є частиною національного законодавства України, критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним(справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
В рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» (п.65) зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презпумцій факту.
Всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи не прямо вони не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті ( із зміненим обвинуваченням) та не свідчать про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Сторона обвинувачення не довела в ході судового розгляду винуватість ОСОБА_3 поза розумним сумнівом.
Отже, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України ОСОБА_3 слід визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Так, відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно із статтею 368 КПК України встановлено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити низку питань, до яких зокрема, віднесені питання, чи містять діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Згідно з частиною 3 статті 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно ст.370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.
У відповідності зі ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстав для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На підставі досліджених в судовому засіданні доказів суд вважає, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Варто також зазначити, що у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку " вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Якщо висунуті обвинувачення у вчиненні кримінального, карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.
В Україні визнається і діє принцип верховенства права ст. 8 Конституції України.
Відповідно до ст.ст.8,9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду зправ людини. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі «Коробов проти України» зазначив, що стандартом у кримінальному провадженні має бути доведення винуватості «поза всяким сумнівом» , чого у даному кримінальному провадженні стосовно обвинувачення ОСОБА_3 , прокурором не здійснено.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Суд, враховуючи викладене, зважаючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а також враховуючи положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, прийшов до висновку, що ОСОБА_3 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.368 ч.1 КК України та виправдати його за вказаною статтею обвинувачення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю прокурором, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Таке рішення суд базував на засадах презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини, обов"язку сторони обвинувачення довести обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Таким чином, судом в межах повноважень, згідно вимог ч.6 ст.22 КПК України, були створені всі необхідні умови та вжиті всі можливі заходи для реалізацією стороною обвинувачення її процесуальних прав, в тому числі права відстоювати свою правову позицію та надавати докази на її обґрунтування, а також для повного та об`єктивного з`ясування обставин на підставі наданих доказів.
Що стосується доводів сторони захисту щодо порушення права на захист, суд виходить з наступного.
Сторона захисту стверджує, що ОСОБА_3 був фактично затриманий о 00 год. 20 хв. 19 травня 2017 року на території митного посту « Тиса» Закарпатської митниці ДФС , про що вказано у протоколі затримання, однак не роз`яснюючи йому прав та обов`язків підозрюваного, не повідомляючи, у чому він підозрюється, не надаючи йому право скористатись правовою допомогою та повідомити про своє затримання близьких осіб, в період з 00 год. 20 хв. по 02 год. 37 хв. за його участю було проведено огляд місця події та освідування.
Надаючи оцінку вказаним доводам сторони захисту, суд виходить із того, що стаття 29 Конституції України гарантує, що кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника.
Ці положення деталізовано у ч. 4 ст. 208 КПК України, відповідно до якої уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Тобто закон дійсно імперативно вимагає, щоб затримана особа була негайно повідомлена про підстави її затримання та про права, які вона має з цього моменту, особливо щодо права на мовчання та свободи від самовикриття. Так само негайно уповноважена особа, яка здійснила затримання, має повідомити про факт і місце затримання близьких осіб та забезпечити участь захисника.
Вказані вимоги покликані захистити права особи, яка у момент затримання перебуває у найбільш вразливому стані. Зокрема, саме доступ захисника на ранніх стадіях провадження є процесуальною гарантією права особи не свідчити проти себе й основоположною гарантією від неналежного поводження. У рішенні ЄСПЛ «Саранчов проти України» (§42) суд вказав, що на початковому етапі провадження обвинувачений часто опиняється в особливо вразливому становищі та у більшості випадків це може бути належним чином компенсовано лише допомогою захисника, завдання якого, серед іншого, полягає у допомозі забезпеченню дотримання права обвинуваченого не свідчити проти себе [8].
Недотримання вказаних гарантій піддає особу ризику неналежного поводження та зловживань з боку сторони обвинувачення. Тому допустимість отриманих у цей час доказів повинна піддаватись сумніву і ретельно перевірятись, оскільки існує обґрунтований ризик отримання їх від затриманого внаслідок істотного порушення його прав.
Водночас, недотримання порядку затримання не завжди тягне за собою недопустимість доказів, зібраних за участю особи, яка неналежним чином затримана. Тому, оцінюючи допущене стороною обвинувачення порушення прав затриманої особи в контексті допустимості зібраних за участю такої особи доказів, суд у кожному випадку має проводити аналіз суті допущеного порушення у його взаємозв`язку із якістю доказу та з наслідками прийняття такого доказу для прав і свобод людини та справедливості судового розгляду в цілому.
Застосовуючи вказані правила до обставин цього кримінального провадження, суд має з`ясувати, чи мало місце порушення прав і свобод затриманого ОСОБА_3 , чи отримано внаслідок такого порушення будь-які докази і чи є допущене порушення та його вплив на якість доказів настільки істотними, щоб зумовити визнання таких доказів недопустимими.
Якщо суд надасть ствердні відповіді на кожне з цих питань, докази, що отримані внаслідок відповідного порушення, будуть визнані недопустимими, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 87 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 19 травня 2017 року в період з 00 год. 54 хв. по 02 год. 37 хв. на території та будівлі МП « Тиса» за участю ОСОБА_3 було проведено огляд місця події. У цей же період часу працівники органу досудового розслідування провели освідування ОСОБА_3 , в ході якого було зроблено змиви з рук та одягу останнього та проведено вилучення грошових коштів.
Проведення вказаних слідчих дій закінчилось о 02 год. 37 хв., що зафіксовано у протоколі огляду місця події (т. « письмові докази»).
О 6 год. 30 хв. 19 травня 2017 року було складено протокол про те, що ОСОБА_3 , був затриманий о 00 год. 20 хв., тобто до початку проведення із ним слідчих дій (т.1, а/с №95-98).
Отже, суд враховує, що орган досудового розслідування самостійно констатував факт затримання ОСОБА_3 , о 00 год. 20 хв., то саме з цього моменту, йому як затриманому мали б бути забезпечені гарантії, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України.
Водночас, як встановлено в ході судового розгляду і підтверджується протоколом та відеозаписом проведених 19 травня 2017 року слідчих дій, а також протоколом затримання, одразу після фактичного затримання ОСОБА_3 , о 00 год. 20 хв., йому не було негайно роз`яснено підстави його затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, так само йому негайно не роз`яснили право мати захисника, отримувати медичну допомогу, право давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
В період до того часу, як йому було забезпечено гарантовані вище права, за його участю було проведено ряд слідчих та процесуальних дій, в ході яких отримано ряд важливих доказів у цій справі. І лише вранці повідомлено захисника. Підстави затримання та права затриманому були роз`яснено лише близько 06 год. 30 хв. вже у ході складання протоколу затримання.
Таким чином, суд констатує порушення права затриманого на захист, оскільки в період з 00 год. 20 хв. до 02 год. 37 хв., особі не було забезпечено мінімальних гарантій, передбачених ч. 4 ст. 208 КПК України.
На питання про те, чи є таке порушення істотним в розумінні ч.1 ст. 87 КПК України, суд відповідає ствердно, виходячи з положень частини другої вказаної статті, яка вимагає визнавати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
Інші рішення, щодо питань, які вирішуються Судом при ухваленні вироку.
Відповідно до вимог ч.4 ст.174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого. Таким чином, арешт майна, вилученого під час огляду місця події від 19.05.2017 року , накладений ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 року, підлягає скасуванню.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.
Процесуальні витрати по справі відсутні.
Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до вимог ч. 9 ст. 100 КПК України.
Згідно ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом при ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.
Згідно п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України, документи, що є речовими доказами, залишаються у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
Питання про долю речових доказів суд вирішує відповідно до положень ст.100 КПК України, а саме :
- CD-R диск із аудіо , відеозаписами результатів НСРД, які знаходяться у паперовому конверті та які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3
- компакт - диск із аудіозаписами розмов ОСОБА_8 , які знаходяться у паперовому конверті та які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3
- картка памяті SD із відеозаписом огляду місця події 19.05.2017 року , які знаходяться у паперовому конверті та які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3
- грошові кошти , у сумі 50 євро а саме 4 купюри номіналом по 10 євро та 2 купюри номіналом по 5 євро наступних серійних номерів:
1. купюра номіналом 10 євро із серійним номером КА ;
2. купюра номіналом 10 євро із серійним номером N6 ;
3. купюра номіналом 10 євро із серійним номером УА ;
4. купюра номіналом 10 євро із серійним номерорм РА ;
5. купюра номіналом 5 євро із серіним номером ЦЕ ;
6. купюра номіналом 5 євро із серійним номерорм УА , повернути їх власнику ОСОБА_8
- особисті грошові кошти ОСОБА_3 в сумі 2400,00 гривень - повернути власнику ОСОБА_3 ;
- зразок аркушу фільтрувального паперу, три аркуші фільтрувального паперу зі змивами з долонь правої та лівої рук ОСОБА_3 , та зі змивами з форменої куртки ОСОБА_3 , два аркуші фільтрувального паперу зі змивами з долонь рук - залишити зберігати при матеріалах справи;
- два мобільіні телефони ОСОБА_3 , а саме мобільний телефон марки Apple IPhone із сім-карткою оператора мобільного зв`язку "Водафон" із номерорм НОМЕР_8 та телефон марки Xiaomi з сім-карткою оператора мобільного завязку "Київстар" - повернути ОСОБА_3 .
Крім того, ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 19.05.2017 за справою № 308/4705/17 відносно ОСОБА_3 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням суми застави у розмірі 120 000 грн., яка була внесена заставодавцем ОСОБА_32 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Закарпатській області згідно із платіжним документом - квитанція № від 19.05.2017.
Порядком внесення коштів на спеціальний рахунок у разі застосування застави як запобіжного заходу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2012 № 15, передбачений і порядок їх повернення, зокрема: кошти, внесені як застава, підлягають поверненню повністю або частково у випадках, передбачених КПК України. Застава повертається особі або заставодавцю у безготівковій формі на зазначений ними банківський рахунок, а у разі відсутності такого рахунка - готівкою через банки або підприємства поштового зв`язку.
Для повернення коштів, внесених як застава, особа чи заставодавець подає до територіального управління ДСА в якому відкрито депозитний рахунок, на який було внесено заставу, такі документи: заяву особи чи заставодавця, в якій обов`язково зазначаються реквізити банківського рахунка, на який зараховуватимуться кошти, що підлягають поверненню, а у разі відсутності банківського рахунка - відомості про банк чи підприємство поштового зв`язку; засвідчену судом копію ухвали слідчого судді, суду, вироку суду, в якому міститься рішення про повернення застави; копію платіжного або іншого документа, що підтверджує факт внесення коштів як застави.
Відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень.
На підставі викладеного, а також враховуючи те, що підстав для звернення застави в дохід держави, внесеної за обвинуваченого ОСОБА_3 судом не встановлено, запобіжний захід у вигляді застави не був порушений в ході розгляду справи, то запобіжний захід у вигляді застави підлягає продовженню з встановленими обов`язками до набрання вироком законної сили, а внесений розмір застави підлягає поверненню заставодавцю, обвинуваченому ОСОБА_3 після набрання вироком законної сили.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 369-371, 373-376 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.368 ч.1 КК України та виправдати за ч.1 ст.368 КК України за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Арешт накладений на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.05.2017 року - скасувати.
Речові докази у даному кримінальному провадженні:
- CD-R диск із аудіо , відеозаписами результатів НСРД, які знаходяться у паперовому конверті та які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3
- компакт - диск із аудіозаписами розмов ОСОБА_8 , які знаходяться у паперовому конверті та які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3
- картка памяті SD із відеозаписом огляду місця події 19.05.2017 року , які знаходяться у паперовому конверті та які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - підлягають зберіганню в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3
- грошові кошти , у сумі 50 євро а саме 4 купюри номіналом по 10 євро та 2 купюри номіналом по 5 євро наступних серійних номерів:
1. купюра номіналом 10 євро із серійним номером КА ;
2. купюра номіналом 10 євро із серійним номером N6 ;
3. купюра номіналом 10 євро із серійним номером УА ;
4. купюра номіналом 10 євро із серійним номерорм РА ;
5. купюра номіналом 5 євро із серіним номером ЦЕ ;
6. купюра номіналом 5 євро із серійним номерорм УА , повернутти їх власнику ОСОБА_8
- особисті грошові кошти ОСОБА_3 в сумі 2400 гривень повернути власнику ОСОБА_3 ;
- зразок аркушу фільтрувального паперу, три аркуші фільтрувального парперу зі змивами з долонь правої та лівої рук ОСОБА_3 , та зі змивами з форменої куртки ОСОБА_3 , два аркуші фільтрувального паперу зі змивами з доолонь рук - залишити зберігати при матеріалах справи;
- два мобільні телефони ОСОБА_3 , а саме мобільний телефон марки Apple IPhone із сім-карткою оператора мобільного звзяку "Водафон" із номерорм НОМЕР_8 та телефон марки Xiaomi з сім-карткою оператора мобільного завязку "Київстар" повернути власнику ОСОБА_3 .
Зсапобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили - залишити без змін.
Після набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді застави з покладеними обов`язками, скасувати.
Заставу у розмірі 120 000 (сто двадцять тисяч) гривень 00 копійок, внесену заставодавцем ОСОБА_33 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Закарпатській області згідно із платіжним документом - квитанція № від 19 травня 2017 року визначену ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19 травня 2017 року за справою № 308/4705/17 в кримінальному провадженні № 0000123 від 19.05.2017 року, повернути заставодавцю - ОСОБА_34 або обвинуваченому ОСОБА_3 відповідно до ст. 182 КПК України, після набрання вироком законної сили.
Вирок може бути оскаржений до Закарпатського апеляційного суду через Ужгородський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку суду після його проголошення негайно вручити захиснику та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутній в судовому засіданні.
Суддя Ужгородського
міськрайонного суду ОСОБА_1