Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/896/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 759/4726/17 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000678 від 26 січня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Роз`їжджа Чорнобильського району Київської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27 вересня 1994 року Дніпровським районний судом м. Києва за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ст. ст. 42, 43 КК України 1960 року на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 18 серпня 1999 року Ватутінським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 215, ст. 42 КК України 1960 року на 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 17 жовтня 2002 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- 13 травня 2010 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 187 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;

- 03 жовтня 2016 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 (один) рік,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участі:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02 червня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, суд визнав доведеним, що ОСОБА_9 вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжку) за таких обставин.

25 січня 2017 року приблизно о 19 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні торгівельного залу гіпермаркету «Караван», що по вулиці С. Сосніних, 17, в місті Києві, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 в торгівельному залі згаданого гіпермаркету взяв чоловічу куртку «GLO-Story» (штрих-код 176436) темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень (без ПДВ), яка належить ТОВ «Група Рітейлу України», та прослідував з нею до примірочної кабіни. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_9 одягнув означену куртку на себе, а власну стару куртку залишив серед товарів у відділі продажу верхнього одягу. Після цього, взявши з полиць торгівельного залу інші товари (вафельні трубочки, олівець і канцелярський клей), ОСОБА_9 приблизно о 19 годині 46 хвилин прослідував до каси, де здійснив оплату лише указаних кондитерських виробів та канцелярських товарів, не розрахувавшись за куртку, яку одягнув на себе, і направився до виходу з магазину, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак ОСОБА_9 не зміг довести свої злочинні дії, спрямовані та таємне викрадення куртки до кінця, з причин, що не залежати від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони гіпермаркету.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій, просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме: призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд, в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на повторну крадіжку призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 7 (сім) місяців, яке перевищує допустимі дві третини максимального розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому, посилаючись на положення ч. 4 ст. 71 КК України, апелянт вказує про те, що остаточне покарання, яке слід призначити ОСОБА_9 за сукупністю вироків, не може бути меншим за покарання, призначене йому попереднім вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2016 року, а саме не менше 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Окрім наведеного, при призначенні ОСОБА_9 покарання прокурор просить врахувати те, що: він вчинив новий умисний злочин під час іспитового строку, встановленого йому згаданим попереднім вироком суду, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення; на даний час в Печерському районному суді м. Києва розглядається обвинувальний акт, складений щодо нього за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 просять обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Аргументуючи такі вимоги апеляційної скарги, захисники зазначають про те, що: у кримінальному провадженні не встановлений та відсутній предмет, який за версією органу досудового розслідування намагався викрасти ОСОБА_9 , а саме куртку «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень, а відтак і недоведений склад інкримінованого обвинуваченому злочину; протилежні висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, є суперечливими та ґрунтуються виключно на припущеннях.

Апелянти вважають, що в ході судового розгляду не була спростована позиція ОСОБА_9 , за змістом якої: він заходив і виходив з гіпермаркету «Караван» у власній куртці; в приміщенні гіпермаркету він дійсно приміряв куртку, але вона йому не підійшла та він залишив її в торгівельному залі, оскільки:

- показання свідка ОСОБА_12 , який на час події працював начальником охорони в гіпермаркеті, про те, що ОСОБА_9 був одягнений в таку саму куртку, що продавалася в магазині - «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень, є лише його власним суб`єктивним припущенням. Даний свідок показав, що не пам`ятає, чи були бирка та цінник на тій куртці, в яку був одягнений ОСОБА_9 , чи спрацювали турнікети, коли останній повз них проходив. Разом з тим, стверджуючи про те, що куртки, які знаходилися в торгівельному залі, і куртка, вилучена у ОСОБА_9 , мали один штрих-код і ціну, показав, що для визначення вартості куртки, яку обвинувачений начебто намагався вкрасти, він взяв аналогічну з торгівельного залу. Таким чином, захист наголошує на тому, що куртка «Glo-Story», в яку був одягнений ОСОБА_9 , коли заходив до гіпермаркету, і куртка «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень, яка продавалася в означеному магазині, - це дві різні куртки;

- довідка від 25 січня 2017 року, згідно з якою вартість куртки «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, становить 999,99 гривень (т. 1 а.п. 67), є неналежним і недопустимим доказом тому, що надана ОСОБА_12 , виходячи із його власних вищенаведених припущень про те, що ОСОБА_9 був одягнений саме в таку куртку, а також до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що було здійснено лише 26 січня 2017 року (т. 1 а.п. 64);

- протокол огляду місця події приміщення кімнати охорони гіпермаркету від 25 січня 2017 року (т. 1 а.п. 68-71) є неналежним доказом, у зв`язку із тим, що: в порушення вимог ч. 5 ст. 237 КПК України, у даному документі вказано лише про вилучення пухової куртки «Глой Сторі», проте не зазначено її штрих-коду, вартості, інших ідентифікуючих ознак, взагалі не описано, не оглянуто, не опечатано навіть тимчасово; протокол не був наданий ОСОБА_9 для ознайомлення та ним не засвідчений;

- відповідно до розписки ОСОБА_12 на ім`я начальника Святошинського УП ГУНП у м. Києві в цей же день, 25 січня 2017 року, куртка «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень передана потерпілому ТОВ «Група Рітейлу України» на відповідальне зберігання (т. 1 а.п. 74);

- лише наступного дня, 26 січня 2017 року, відомості про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В цей же день слідча самостійно, без залучення інших осіб, склала протокол огляду предмету (т. 1 а.п. 72), в якому описала якусь куртку «Glo-Story», без зазначення її штрих-коду і вартості, опечатала в прозорий пакет і вирішила передати на відповідальне зберігання потерпілому. Разом з тим, у постанові від 26 січня 2017 року (т. 1 а.п. 90) речовим доказом визнано куртку «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень;

- під час закінчення досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_9 , який не був представлений захисником, речовий доказ куртка для ознайомлення не надавався в порядку ст. 290 КПК України;

- в ході судового розгляду у потерпілого був витребуваний речовий доказ - куртка «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень. Однак, згідно з відповіддю потерпілого ТОВ «Група Рітейлу України», дане товариство припинило роботу з ТОВ «ІНТЕХЕКО» та змушене було повернути увесь товар, у зв`язку із чим надати суду речовий доказ неможливо (т. 1 а.п. 152). Отже, речовий доказ було втрачено. Між тим, за запитом заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 (т. 1 а.п. 198), слідча Святошинського УП ГУНП у м. Києві направила куртку як речовий доказ (т. 1 а.п. 199), без зазначення її штрих-коду, вартості, виробника, марки чи бренду. При цьому будь-яких документів (постанов, квитанцій, витягів з журналу обліку речових доказів), які б свідчили про передачу речового доказу, а саме куртки «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень, на відповідальне зберігання до Святошинського УП ГУНП у м. Києві, матеріали справи не містять. В суді була оглянута куртка «Glo-Story», яка не містила штрих-коду, ціни та була запакована у чорний, а не прозорий. пакет.

За наведених підстав захист переконаний, що стороною обвинувачення не було представлено належних, переконливих і беззаперечних доказів наявності предмету злочинного посягання саме куртки «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень. При цьому сама по собі наявність в гіпермаркеті «Караван» курток «Glo-Story», які є ідентичними тій, що була одягнена на обвинуваченому, не є безумовним свідченням того, що він намагався її викрасти.

В доповненнях до апеляційної скарги захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , підтримуючи позицію про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, просять апеляційний суд дослідити і визнати неналежними та недопустимими такі докази:

- протокол огляду місця події від 25 січня 2017 року (т. 1 а.п. 68-71), оскільки: в дійсності відбувся огляд не місця події, де особа, схожа на ОСОБА_9 , міряла куртку в торгівельному залі, а приміщення кімнати охорони; в ході цієї слідчої дії фактично відбулися затримання обвинуваченого та його обшук, однак, в порушення вимог ст. ст. 208, 209 КПК України, відповідних процесуальних документів складено не було, ОСОБА_9 прав не роз`яснено, участь захисника не забезпечено; даний документ не був наданий обвинуваченому для ознайомлення та внесення власних зауважень; з відеозапису з камер відеонагляду в гіпермаркеті вбачається, що поняті засвідчили цей протокол своїми підписами після завершення огляду. В судовому засіданні не був допитаний в якості свідка ОСОБА_13 , який був понятим під час означеного огляду;

- заяву потерпілого про вартість курки зі штрих-кодом 176436 (т. 1 а.п. 66, 67) через те, що: дана заява датована і надана слідству 25 січня 2017 року, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26 січня 2017 року (т. 1 а.п. 64) та до набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного у справі; на той час представник потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до його ж показань в суді, визначив вартість тієї куртки, яка знаходилася в торгівельному залі, та, на його думку, була такою самою, як на ОСОБА_9 ; указаний спосіб визначення розміру матеріальний збитків, як елементу доказування об`єктивної сторони складу злочину, не узгоджується з вимогами ч. 2 ст. 242 КПК України;

- протокол огляду предмету від 26 січня 2017 року (т. 1 а.п. 72) тому, що: в ході цієї слідчої дії була опечатана куртка, яка до цього 25 січня 2017 року під час огляду місця події не була опечатана навіть тимчасово і в такому стані передана на зберігання потерпілому; огляд куртки здійснений без понятих; цей документ складений до набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного у справі;

- протокол огляду предмета і документів диску з відеозаписами з камер відеоспостереження в гіпермаркеті «Караван» від 20 лютого 2017 року (т. 1 а.п. 75-88) у зв`язку з тим, що: дані записи не підтверджують вчинення замаху на крадіжку, натомість свідчать про фактичне затримання і обшук ОСОБА_9 та не проведення огляду дійсного місця події; за показаннями в суді свідка ОСОБА_14 оператора відеонагляду в гіпермаркеті, він цілеспрямовано стежив за особою, схожою на ОСОБА_9 , в приміщенні торгівельного залу, хоча не є уповноваженою на те особою, що свідчить про порушення прав людини і основоположних свобод;

- постанову про визнання речовим доказом та передачу на зберігання від 26 січня 2017 року (т. 1 а.п. 90), оскільки: представнику потерпілого була передана на зберігання куртка «Glo-Story» зі штрих-кодом 176436, тобто та куртка, яка знаходилась у торгівельному залі та яку приніс ОСОБА_12 після затримання ОСОБА_9 ; указана куртка не співпадає з тією, яку було вилучено у обвинуваченого. Разом з тим, дана постанова підтверджує те, що куртка була передана на відповідальне зберігання потерпілому, а не Святошинському УП ГУНП у м. Києві, проте відповідно до заяви ТОВ «Група Рітейлу України» втрачена (т. 1 а.п. 152);

- запит Київської місцевої прокуратури № 8 на ім`я начальника СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві від 30 листопада 2017 року про надання речового доказу (т. 1 а.п. 198) та відповідь старшої слідчої даного управління полії ОСОБА_15 про направлення речового доказу куртки (т. 1 а.п. 199) підтверджують намагання стороною обвинувачення спотворити докази у справі;

- куртку «Glo-Story» (штрих-код 176436) темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень, про огляд якої в судовому засідання указано у вироку, оскільки: в дійсності не є тією курткою, що була на ОСОБА_9 під час вилучення в кімнаті охорони 25 січня 2017 року; в протоколі огляду від 26 січня 2017 року вказано про запакування куртки в прозорий пакет, але в судове засідання прокурор надав чорний пакет, отриманий зі Святошинського УП ГУНП у м. Києві; оглянута в суді куртка не містила штрих-коду та підписів понятих на печатці скріплення пакету; в ході попереднього судового розгляду справи (під головуванням судді ОСОБА_16 ) і даного розгляду (під головуванням судді ОСОБА_1 ) стороною обвинувачення були надані різні куртки.

Також як на підставу визнання недопустимими речового доказу та відеозаписів з камер спостереження, що містяться на диску, захисники вказують на те, що вони не були належним чином відкриті ОСОБА_9 під час закінчення досудового розслідування, що підтверджується даними протоколів про надання обвинуваченому доступу до матеріалів розслідування та про його ознайомлення із ними (т. 1 а.п. 203, 204, 205).

Окрім наведеного, апелянти звертають увагу на неналежність та недопустимість показань допитаних в судовому засіданні осіб, а саме:

- представника потерпілого ОСОБА_17 тому, що йому невідомі обставини події в гіпермаркеті, що мали місце 25 січня 2017 року;

- свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , оскільки вони є працівниками правоохоронного органу, що здійснював розслідування у даній справі. При цьому ОСОБА_18 склав протокол огляду місця події від 25 січня 2017 року;

- свідка ОСОБА_12 у зв`язку із тим, що: він не був безпосереднім очевидцем того, як особа, схожа на ОСОБА_9 , начебто намагалася викрасти куртку. До того ж, в реєстрі матеріалів досудового розслідування ОСОБА_12 указаний як представник потерпілого. Однак при повторному судовому розгляді справи він був допитаний як свідок, при чому сторона обвинувачення не заявляла про необхідність його виклику;

- свідка ОСОБА_20 , який у якості понятого підписав протокол огляду місця події від 25 січня 2017 року, оскільки він: не був безпосереднім очевидцем подій; протокол підписав після завершення слідчої дії; свої показання надав зі слів прокурора. Показання свідка ОСОБА_20 є показаннями з чужих слів;

- свідка ОСОБА_14 оператора відеонагляду в гіпермаркеті. Показання даного свідка є суперечливими і містять протиріччя, а саме, за свідченнями ОСОБА_14 , куртка, яку ОСОБА_9 залишив в торгівельному залі, і куртка, в якій він вийшов, були різного кольору. Проте такі твердження спростовуються відеозаписами з камер відеонагляду, на яких видно, що ОСОБА_9 зайшов та вийшов з магазину в одній і тій самій куртці.

На підтвердження своїх апеляційних доводів сторона захисту також просить допитати свідків у кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які підтримали доводи і вимоги своєї апеляційної скарги з доповненнями та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; обвинуваченого ОСОБА_9 в підтримку позиції захисників; прокурора ОСОБА_11 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та не вбачав законних підстав для задоволення апеляційних вимог захисту, частково дослідивши за клопотанням захисників письмові докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Приписи ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України регламентують, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зі змісту наведених вимог закону слідує, що обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, визначений у ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, що існує єдина версія подій, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Положення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачають, що у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку повинні бути зазначені, серед іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження колегією суддів встановлено, що вирок суду першої інстанції указаним вимогам закону не відповідає, викладені у ньому висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 у закінченому замаху на повторне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за наведених у вироку та в обвинувальному акті обставин, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_9 25 січня 2017 року приблизно о 19 годині 00 хвилин в приміщенні торгівельного залу гіпермаркету «Караван», що по вулиці С. Сосніних, 17, в місті Києві, взяв чоловічу куртку «Glo-Story» (штрих-код 176436) темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень (без ПДВ), яка належала ТОВ «Група Рітейлу України», та в примірочній кабіні одягнув її на себе, а власну стару куртку залишив на вішалці серед товарів у відділі продажу верхнього одягу. В одягнутій куртці ОСОБА_9 направився до виходу з гіпермаркету, не розрахувавшись за неї на касі, однак був затриманий працівниками охорони.

Таке обвинувачення суд визнав доведеним і в обґрунтування своїх висновків послався у вироку на дані: протоколу огляду місця події від 25 січня 2017 року; довідки старшого інспектора служби безпеки ТОВ «Група Рітейлу України» ОСОБА_12 від 25 січня 2017 року про вартість куртки «Глой Сторі» (штрих-код 176436); розписки старшого інспектора служби безпеки ОСОБА_12 і адміністратора торгівельного закладу ОСОБА_21 від 25 січня 2017 року про отримання від працівників поліції на відповідальне зберігання куртки «Глой Сторі» (штрих-код 176436), вартістю 999,99 гривень, яка була вилучена у ОСОБА_9 ; протоколу огляду чоловічої куртки «Glostory» від 26 січня 2017 року; протоколу огляду предмета та документів від 20 лютого 2017 року, а саме диску з наявними на ньому відеофайлами з камер відеоспостереження, що встановлені в приміщенні гіпермаркету «Караван»; безпосереднього перегляду цих відеозаписів в судовому засіданні та огляду речового доказу чоловічої куртки темно-синього кольору «Glo-Story», а також на показання допитаних в суді представника потерпілого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 .

При цьому, як слідує з вироку, наведеними доказами суд спростував позицію ОСОБА_9 в суді, який не визнав своєї винуватості у пред`явленому обвинуваченні, відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився надати показання та виступити в судових дебатах. Разом з тим в останньому слові, поданому письмово, обвинувачений виклав власну версію подій, за змістом якої 25 січня 2017 року приблизно о 19 годині 00 хвилин він дійсно зайшов до гіпермаркету «Караван», де в торгівельному залі приміряв куртки. Проте вони йому не підійшли і він залишив їх на місці. Після цього він взяв кондитерські вироби і канцелярські товари, розрахувався за них на касі і направився до виходу з гіпермаркету у власній старій куртці. Однак на виході його зупинили працівники охорони, відвели до службового приміщення, обшукали та запропонували зізнатися у вчиненні крадіжки, якої він в дійсності не вчинював.

Обвинувачений наполягав на тому, що заходив і виходив з гіпермаркету у власній куртці.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується з огляду на таке.

Відповідно до ч. ч. 1, 5 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

При проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Правилами п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України також передбачено, що заключна частина протоколу, яким фіксуються хід і результати проведення процесуальної дії, повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

Тобто, якщо в ході проведення процесуальної дії, в тому числі огляду місця події, вилучаються речі і документи, процесуальний закон вимагає у заключній частині протоколу зазначати спосіб їх ідентифікації, що, в свою чергу, викликає необхідність здійснити їх негайний огляд задля дотримання процесуальних гарантій забезпечення достовірності (недопущення фальсифікації) результатів цієї процесуальної дії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 25 січня 2017 року в період часу з 21 години 10 хвилин до 21 години 40 хвилин слідчим СВ Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_18 , в присутності понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_13 , проведено огляд в приміщенні охорони в супермаркеті «Караван» по вулиці С. Сосніних, 17, в місті Києві.

Згідно із протоколом цієї слідчої дії, на момент огляду в приміщенні знаходився громадянин, який представився ОСОБА_9 , одягнений в пухову куртку темно-синього кольору, з чорними вставками на плечах, марки «Глой сторі». Також на полиці в приміщенні знаходилась куртка синього кольору з назвою «Tiger Fopci». Всім присутнім ОСОБА_9 пояснив, що 25 січня 2017 року приблизно о 18 годині 00 хвилин він прийшов до супермаркету, де у відділі з одягом замінив свою куртку на подібну та намагався вийти з нею з приміщення магазину, однак за касами, неподалік від виходу, був зупинений працівниками охорони.

Під час огляду вилучено пухову куртку марки «Глой сторі».

До протоколу долучено фотознімок, під яким зазначено, що на ньому зображений ОСОБА_9 у куртці, яку він намагався таємно викрасти (т. 1 а.п. 68-71).

В порушення вимог ч. 5 ст. 237, п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України, жодних відомостей про огляд вилученої куртки, її опис, спосіб ідентифікації та опечатування в протоколі не зазначено. Відсутні будь-які ідентифікуючі куртку ознаки і на долученому до протоколу фотознімку ОСОБА_9 .

Крім того, незважаючи на фактичну присутність ОСОБА_9 під час даного огляду та відображення нібито його пояснень, у протоколі взагалі не вказано про його участь в означеній слідчій дії, ознайомлення зі змістом цього документа та він не підписаний обвинуваченим, як це передбачено у п. п. 1, 3 ч. 3 ст. 104 КПК України.

Водночас, те, що куртка, про вилучення якої указано в протоколі огляду місця події, не була оглянута під час цієї слідчої дії та опечатана із завіреннями підписами осіб, які приймали у ній участь, навіть тимчасово, підтверджується відеозаписами з камер спостереження, встановлених в гіпермаркеті «Караван», що містяться на диску, який постановою старшої слідчої ОСОБА_15 від 20 лютого 2017 року був визнаний речовим доказом і долучений до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.п. 88, 89).

Так, в ході безпосереднього перегляду даних відеозаписів (без звуку) колегією суддів встановлено, що на них зафіксовані події, які відбувалися в гіпермаркеті: в приміщенні торгівельного залу; на касі та поза касовою зоною (неподалік від виходу); в кімнаті охорони, в тому числі під час згаданого вище огляду місця події. Зокрема, на відеозаписі видно: як вже за межами касових зон, в напрямку до виходу з гіпермаркету, ОСОБА_9 , одягнений в темну куртку, був затриманий працівниками охорони та супроводжений до службового приміщення; коли ОСОБА_9 там знаходився, працівник охорони приніс іншу куртку темного кольору та поклав її на стіл; далі прибули працівники поліції і прийшли поняті; в ході оформлення документів ОСОБА_9 перевдягнув куртки, ту що була перед цим одягнена на ньому поклав на стіл; після цього поняті розписалися в документі і вийшли з кімнати охорони.

Здійснення огляду курток, в тому числі тієї, що була одягнена на ОСОБА_9 , та опечатування з відеозапису не вбачається. Не показували про це в суді першої інстанції ні свідок ОСОБА_18 , який провів огляд місця події та оформив протокол, ні свідок ОСОБА_20 , який був залучений у якості понятого під час означеної слідчої дії, ні свідок ОСОБА_19 , який обіймав посаду начальника дільничного сектору Святошинського УП ГУНП у м. Києві та, за його показаннями, був присутній під час затримання ОСОБА_9 в гіпермаркеті і проведення огляду місця події в приміщенні кімнати охорони.

При цьому, з відеозаписів з камер спостереження, зокрема, і тих, на яких зафіксований торгівельний зал, де ОСОБА_9 приміряв куртки, неможливо однозначно стверджувати про те, що обвинувачений зайшов до гіпермаркету та в примірочну кабіну в одній куртці, а коли вийшов, був зупинений працівниками охорони за лінією кас, знаходився в службовому приміщенні, в тому числі під час проведення огляду місця події, то був одягнений вже в іншу куртку. Не вбачається з відеозаписів торгівельного залу і очевидного факту підміни ОСОБА_9 своєї старої куртки на нову.

Згідно з ч. 6 ст. 100 КПК України, у випадку передачі речового доказу власнику (законному володільцю) на відповідальне зберігання, такий речовий доказ фіксується за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описується.

Однак, не здійснивши огляду і опису, працівники поліції 25 січня 2017 року передали представникам ТРЦ «Караван» на відповідальне зберігання куртку «Глой Сторі» (штрих-код 176436), вартістю 999,99 гривень (без ПДВ), що підтверджується розпискою за підписами старшого інспектора відділу безпеки ОСОБА_12 та адміністратора ОСОБА_21 (т. 1 а.п. 74).

При цьому, за змістом показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_12 , він не пам`ятав, чи були бирка та цінник на куртці «Глой Сторі» темного кольору, можливо, синього, в яку був одягнений ОСОБА_9 , коли він його зупинив вже за лінією кас та супроводив до кімнати охорони. Водночас, для визначення вартості куртки, яку працівники поліції вилучили у ОСОБА_9 , він, свідок, взяв куртку з торгівельного залу, оскільки вони мали один штрих-код і ціну.

Як показав свідок ОСОБА_12 , про те, що чоловік, як в подальшому з`ясувалося ОСОБА_9 , взяв в торгівельному залі куртку, зайшов з нею в примірочну кабіну та вийшов в ній звідти, а свою стару куртку залишив у залі, йому повідомив оператор відеонагляду гіпермаркету.

Лише на наступний день, 26 січня 2017 року, відомості у даному кримінальному провадженні були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.п. 64), старшою слідчою Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 самостійно, без участі інших осіб, здійснено огляд, описано та опечатано, відповідно до протоколу, чоловіку куртку синього кольору ТМ «GloStory» (т. 1 а.п. 72) та винесено постанову про визнання речовим доказом чоловічої куртки «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, і залишення її на відповідальне зберігання адміністрації гіпермаркету «Караван» ТОВ «Група Рітейлу України» (т. 1 а.п. 90).

Наведені вище матеріали свідчать про те, що не здійснення під час огляду місця події 25 січня 2017 року огляду, опису та опечатування куртки, про вилучення якої зазначено в протоколі, призвело до відсутності будь-яких способів її ідентифікації, виходячи з чого неможливо стверджувати ні про те, що у ОСОБА_9 було вилучено куртку «Glo-Story» (штрих-код 176436), темно-синього кольору, вартістю 999,99 гривень (без ПДВ), ні про те, що саме в цій куртці він намагався вийти з гіпермаркету, не розрахувавшись за неї.

Зважаючи на викладене, не доводять протилежного, як і не спростовують поза розумним сумнівом версії сторони захисту про те, що ОСОБА_9 заходив і виходив з гіпермаркету в одній і тій самій власній куртці, показання допитаних в суді першої інстанції осіб.

А саме, згідно з показаннями свідка ОСОБА_14 , у січні 2017 року він, працюючи оператором відеонагляду в гіпермаркеті «Караван», побачив чоловіка, який взяв в торгівельному залі куртку, зайшов до примірочної кабіни в одній куртці, а вийшов вже в іншій, яку перед цим взяв у залі. Дану інформацію він передав охоронцю, старшому зміни. Якого кольору була викрадена куртка та де ОСОБА_9 залишив свою куртку він не пам`ятав. Разом з тим, пам`ятав, що куртки були різного кольору.

Між тим, як вже зазначалося вище, із записів з камер відеонагляду з гіпермаркету неможливо з достовірністю стверджувати про те, що ОСОБА_9 зайшов до торгівельного залу та в примірочну кабіну в одній куртці, а вийшов в іншій, і тим більше розрізнити їх за кольорами.

Показання свідка ОСОБА_22 та представника потерпілого ОСОБА_17 взагалі не містять відомостей, які б підтверджували обставини вчинення замаху на викрадення куртки, оскільки: свідок не пам`ятав подій за станом здоров`я; представник потерпілого не був їх очевидцем, в тому числі не міг стверджувати про те, що досліджена в суді куртка є саме тією, що була вилучена у ОСОБА_9 .

Крім того, звертає на себе увагу і таке.

Згідно з отриманим на адресу Святошинського районного суду м. Києва повідомленням начальника відділу безпеки ТОВ «Група Рітейлу України» ОСОБА_23 , куртку «Глой Сторі», яка знаходилась на зберіганні у адміністратора торгівельної зали гіпермаркету «Караван», по факту виносу без сплати на касі 25 січня 2017 року ОСОБА_9 , надати до суду неможливо, оскільки товариство припинило роботу з ТОВ «ІНТЕХЕКО» та зобов`язано було повернути весь товар, який був у залишку в магазині (т. 1 а.п. 152).

В подальшому, на запит заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_24 від 30 листопада 2017 року (т. 1 а.п. 198), старшою слідчою Святошинського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_15 12 грудня 2017 року направлено речовий доказ у кримінальному провадженні, а саме куртку, вилучену 25 січня 2017 року в ТЦ «Караван» (т. 199).

При цьому, в справі відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що куртка «Глой Сторі» (штрих-код 176436), вартістю 999,99 гривень (без ПДВ), замах на викрадення якої інкримінувалося ОСОБА_9 , передавалася на зберігання до Святошинського УП ГУНП у м. Києві.

Проте, незважаючи на невідоме процесуальне походження даного речового доказу, суд в обґрунтування обвинувального вироку послався на дані огляду в судовому засіданні чоловічої куртки темно-синього кольору ТМ «Glo Story», хоча в дійсності ідентифікувати її з тією курткою, про вилучення якої у ОСОБА_9 зазначено в протоколі огляду місця події від 25 січня 2017 року, фактично неможливо з огляду на викладені вище недоліки проведення цієї процесуальної дії.

Виходячи з наведеного, висновки суду першої інстанції про те, що 25 січня 2017 року в приміщенні гіпермаркету «Караван» ОСОБА_9 намагався викрасти куртку «Глой Сторі» (штрих-код 176436), вартістю 999,99 гривень (без ПДВ), ґрунтуються виключно на припущеннях та не підтверджуються представленими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Таким чином, колегія суддів дійшла переконання про те, що у даному кримінальному провадженні достатніми доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за тих обставин, що були встановлені органом досудового розслідування та визнані судом доведеними. Отже вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Враховуючи закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості, необхідність тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження у зв`язку із тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпано можливості їх отримати.

Отже апеляційна скарга захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

З огляду на те, що під час апеляційного розгляду визнано обґрунтованими доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_9 у пред`явленому йому обвинуваченні, то доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , які стосуються питання призначення покарання, колегією суддів не перевіряються.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 02 червня 2020 року відносно ОСОБА_9 скасувати.

Кримінальне провадження № 0000678 щодо ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4