Дата документу 22.11.2021 Справа № 332/1215/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1255/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/1215/21Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 травня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Запоріжжя, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватою і засуджено за те, що вона, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 31.01.2021 року приблизно о 15-30 годині, знаходячись по вул.Чонгарській в м.Запоріжжі незаконно придбала, шляхом привласнення знайденого на землі, полімерний пакунок з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, вагою 8,2447 грам, який містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 1 феніл-2-піролідин-1 - іл-пентан-1-он (РVР), та яку у подальшому незаконно зберігала при собі у лівій кишені куртки без мети збуту для власного вживання, до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення огляду місця події 31.01.2021 року о 17-35 годині за адресою: м.Запоріжжя, вул.Морфлотська, неподалік буд.6. Загальна маса вилученої у ОСОБА_8 особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - РVР (1феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в перерахунку на основу склала 5,0309 грам, що є великим розміром.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин у великих розмірах без мети збуту. Їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК з урахуванням вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.04.2021 року остаточно призначено покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч.2 ст.309 КК із застосуванням ст.69 КК у виді 120 годин громадських робіт. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.04.2021 року остаточно призначити покарання у виді 150 годин громадських робіт. Свої вимоги мотивував тим, що в порушення вимог кримінального закону суд першої інстанції не врахував, що за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.04.2021 року ОСОБА_8 засуджено до реального покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке не відбуте. Натомість при призначенні новим вироком остаточного покарання за сукупністю злочинів за ч.4 ст.70 КК із звільненням від його відбування з випробуванням, суд фактично змінив попередній вирок суду, який набрав законної сили, і відповідно до якого обвинувачена мала реально відбувати покарання у виді громадських робіт, до якого положення ст.75 КК не застосовуються. Крім того, суд належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів призначення обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі. Також при призначенні обвинуваченій такого виду покарання суд не врахував, що обвинувачена повністю визнала свою провину, щиро покаялася, має на утриманні 2 малолітніх дітей, позитивно характеризується, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. За наявності зазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченої, суд відповідно до ч.1 ст.69 КК мав перейти до іншого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.2 ст.309 КК, а саме до покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні; обвинувачену та її захисника, які погодилися із апеляційною скаргою прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_8 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка її діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченою ОСОБА_8 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи питання щодо дотримання судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання та звільнення від його відбування колегія суддів виходила з наступного.

Як випливає із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст.50 КК) визначається не лише його суворістю, а й справедливістю. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Згідно зі ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

За правилами ст.75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.

В результаті перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури було встановлено, що наведених вимог закону суд першої інстанції не порушив.

Так, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, районний суд врахував, що вчинений обвинуваченою злочин відноситься до нетяжких злочинів, внаслідок протиправних дій обвинуваченої будь-яких негативних наслідків не настало. Крім того, суд зважив на особу винної, яка раніше судима, офіційно не працевлаштована, проте має на утриманні двох малолітніх дітей, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується. Також обвинуваченою вчинено один епізод злочину, свою винуватість вона визнала в повному обсязі, не заперечувала фактичні обставини справи, що дало суду право розглянути провадження в порядку ст.349 КПК. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої, суд визнав щире каяття. Обставин протилежного змісту суд не встановив.

Урахувавши всі ці встановлені у провадженні фактичні дані, належним чином умотивувавши свою позицію, районний суд дійшов переконання про можливість досягти мети попередження кримінальних правопорушень та виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства за умови контролю за її поведінкою впродовж іспитового строку, передбаченого законом. З таким рішенням погоджується і колегія суддів.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для застосування до обвинуваченої положень ст.69 КК, то колегія суддів вважає їх безпідставними. Адже обставини, на які посилався прокурор і які встановлені у даному кримінальному провадженні, за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою злочину. Їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовного застосування ст.69 КК та призначення обвинуваченій покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Більш того, на переконання колегії суддів, покарання у виді громадських робіт, яке вимагав призначити прокурор, не буде достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш того, вимога прокурор призначити ОСОБА_8 покарання у виді громадських робіт із застосуванням ст. 69 КК є штучною, зумовлена метою призначити остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК в рамках одного його виду без застосування ст.75 КК.

Між тим, колегія суддів не може погодитися із рішенням суду першої інстанції про призначення обвинуваченій остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК.

При цьому колегія суддів виходить з того, що загальні засади призначення покарання - це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеній в постанові від 15.02.2021 року (справа № 760/26543/17, провадження № 51 - 3600 кмо 20), якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Крім того, в більш широкому контексті така правова позиція є єдино можливою з огляду на ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому з такою позицією апеляційного суду погоджується й об`єднана палата.

На переконання апеляційного суду мають діяти ті ж самі принципи призначення остаточного покарання без застосування положень ч.4 ст.70 КК, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване реальне покарання, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, за які їй було призначено покарання, від відбування якого її звільнено на підставі ст. 75 КК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 була засуджена вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.04.2021 року за ч.1 ст.309 КК із застосуванням ст.69 КК до 100 годин громадських робіт, тобто до покарання, яке належить відбувати реально.

Кримінальне правопорушення у даній справі було вчинено обвинуваченою до постановлення попереднього вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.04.2021 року.

Разом з тим, дійшовши обґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченої від відбування покарання за злочин, вчинений у даній справі, суд помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК, оскільки за таких обставин вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.04.2021 року, яким обвинуваченій призначено покарання, що належить відбувати реально, та оскаржуваний у даній справі вирок, яким обвинувачену звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, повинні виконуватися самостійно. Адже в такому випадку застосування принципів поглинення, часткового складання чи повного складання призначених покарань за вищенаведених підстав не допускається.

За наведених обставин вирок суду в частині призначення покарання не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку суду рішення про визначення ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточного покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі.

Доповнити вирок суду рішенням про самостійне виконання даного вироку і вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 02.04.2021 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4