Номер провадження: 11-кп/813/1016/21
Номер справи місцевого суду: 523/9160/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2020 року в кримінальному провадженні №0000742 від 25.04.2018 року, щодо:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кірове Бериславського району Херсонської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, офіційно не одруженого, перебуваючого в цивільному шлюбі, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.01.2018 року Апеляційним судом Херсонської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_11 визнаний винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна;

-за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна.

Згідно ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_11 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна.
Відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.10.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 7 (семи) 1 (одного) місяця позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироку законної сили обвинуваченому ОСОБА_11 залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його фактичного затримання, з 25.04.2018 року.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, за наступних обставин.

25.04.2018 року, приблизно о 12:40 год., ОСОБА_11 , за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись на тротуарі біля будинку №36, розташованого по вул. Балківській в м. Одесі, шляхом нападу на ОСОБА_13 , із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя останнього, яке виразилось у направленні в його бік предмета схожого на ніж, з метою заволодіння грошовими коштами та іншими цінностями останнього, наніс йому удар кулаком в голову, після чого, невстановлена особа обшукала потерпілого та заволоділа належними йому: мобільним телефоном марки «Леново», вартістю 7000 грн. із сім-картами операторів «ВД Україна» і «Лайфселл», які матеріальної цінності не представляють, ключами від автомобіля марки «Фольксваген», трьома банківськими картками «ПУМБ», «Альфабанк» і «Приват Банк», а також посвідченням водія на ім`я ОСОБА_13 та свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу, які матеріальної цінності не представляють.
Далі, ОСОБА_11 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, направились до будинку №22-а по вул. Балківській в м. Одесі, біля якого знаходився автомобіль марки «Фольксваген», державний номер НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_13 , вартістю 90000 грн. Далі, ОСОБА_11 за допомогою ключів, які опинились в нього, внаслідок розбійного нападу на ОСОБА_13 , відкрив даний автомобіль, сів за руль цього автомобіля, а невстановлена особа - на пасажирське сидіння, після чого, розподілили між собою належне потерпілому майно. Після чого, ОСОБА_11 завів вищевказаний автомобіль та почав рух в напрямку просп. Добровольського в м. Одесі, тим самим, ОСОБА_11 та невстановлена особа, незаконно заволоділи транспортним засобом потерпілого ОСОБА_13 . Продовжуючи рух на автомобілі марки «Фольксваген», державний номер НОМЕР_1 , по просп. Добровольського в м. Одесі, ОСОБА_11 та невстановлена особа, були помічені працівниками патрульної поліції, після чого, вони звернули в бік магазину «Копійка», де невстановлена особа вибігла з вищевказаного автомобілю та зникла з місця скоєння злочину, а ОСОБА_11 був затриманий співробітниками поліції.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, в новому складі суду. Обвинувачений посилається на незаконність та необґрунтованість вироку, стверджує про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Обвинувачений стверджує, що не вчиняв злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки силу та погрози для життя потерпілого він не застосовував. Вважає, що його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст.186 КК України. Крім того, обвинувачений вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим. В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений уточнив вимоги своєї апеляційної скарги, просив скасувати вирок суду в частині визнання його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та закрити кримінальне провадження, а в іншій частині просив вирок суду залишити без змін;
- захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_11 винуватим у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, та закрити кримінальне провадження в цій частині. В іншій частині захисник просить вирок залишити без змін. Захисник посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує про відсутність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки останній не скоював розбійного нападу та не наносив ударів потерпілому ОСОБА_13 , а згідно висновку експерта у потерпілого виявлені легкі тілесні ушкодження. В апеляційній скарзі захисник просила повторно дослідити, докази, яким суд першої інстанції надав неправильну оцінку, а саме прослухати покази потерпілого ОСОБА_13 та дослідити висновок експерта №1099 від 13.06.2018 року.
Інші учасники судового провадження з апеляційними скаргами не зверталися.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_13 , який, будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився.
Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів за ч.2 ст.289 КК Українивідносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_11 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо відсутності достатніх доказів у кримінальному провадженні на підтвердження скоєння обвинуваченим ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Згідно положень ст.84 КПК доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, за кваліфікуючими ознаками: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Викладені у вироку обставини кримінального правопорушення підтверджуються дослідженими судом доказами, які є належними, допустимими та достатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину.
На підтвердження встановлених фактичних обставин справи в частині визнання обвинуваченого винним за ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції послався на пояснення потерпілого ОСОБА_13 , який дав суду послідовні та логічні показання щодо дати, місця та обставин скоєного відносно нього злочину.
В судовому засіданні сторона захисту не заперечувала проти того, що наведені у вироку суду показання потерпілого повністю відповідають його показанням, які останній надавав в судовому засіданні суду першої інстанції. Захисник та обвинувачений відмовилися від клопотання захисника, яке було зазначено в його апеляційній скарзі, щодо прослуховування показань потерпілого, а також від його повторного допиту потерпілого судом апеляційної інстанції.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав показання потерпілого ОСОБА_13 допустимим доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, оскільки показання потерпілого об`єктивно підтверджуються сукупністю інших досліджених судом доказів, що є достатнім для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, а саме:
-протоколами прийняття заяв про вчинені кримінальні правопорушення від 25.04.2018 року, згідно яких, ОСОБА_13 просить прийняти заходи до осіб, які скоїли відносно нього злочини;
-протоколом огляду місця події від 25.04.2018 року, згідно якого об`єктом огляду є ділянка, де знаходився ОСОБА_11 , при якому вилучені належні потерпілому речі та автомобіль марки «Фольксваген», державний номер НОМЕР_1 ;
-протоколом огляду місця події від 25.04.2018 року, згідно якого в приміщені магазину «Копійка» вилучені речі, які викинула особа, що перебувала в автомобілі разом із ОСОБА_11 ;
-постановою про долучення речових доказів до кримінального провадження від 25.04.2018 року, згідно якої до матеріалів провадження долучені речі, які вилучені під час огляду магазину «Копійка» та автомобілю «Фольксваген», державний номер НОМЕР_1 ;
-висновком експерта №846-Д від 30.05.2018 року, згідно якого слід пальця руки виявлений та вилучений в ході огляду автомобілю «Фольксваген», державний номер НОМЕР_1 , залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_11 ;
-дослідженим в судовому засіданні відеозаписом з відео реєстратора патрульної поліції, згідно якого на останньому відображено переслідування та наступну зупинку автомобілю «Фольксваген», номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_11 , та якого затримали працівники поліції;
-дослідженим в судовому засіданні відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «Копійка» від 25.04.2018 року, згідно якого на ньому зображено як чоловік із згортком в руках через складській хід магазину тікає від чоловіка, в подальшому з цим же згортком пройшовши через торгові площі магазину виходить через вихід з касою.
За наведених обставин, у колегії суддів немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, повідомлених потерпілим в суді першої інстанції, оскільки його свідчення відповідають іншим доказам, які є належними та допустимими.
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належним та допустимим доказом висновок експерта №1099 від 13.06.2018 року, згідно якого у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді садна верхньої губи, крововиливу в слизовій оболонці нижньої губи, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Сукупність наведених у вироку доказів по справі, спростовує доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника про те, що фізична сила та погрози для життя потерпілого не застосовувались, є неспроможними та такими, що спростовуються показами в суді першої інстанції потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив, що втрачав свідомість, а також висновком експерта №1099 від 13.06.2018 року.
Той факт, що суд першої інстанції, на відміну від сформульованого обвинувачення в обвинувальному акті, кваліфікуючи у вироку дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України, не кваліфікував його дії за вказаною нормою кримінального закону, як вчинення розбійного нападу із застосуванням насильства, а обмежився кваліфікацією його дій, як розбійний напад із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я, що полягало в демонстрації ножа під час нападу, жодним чином не впливає на правильність кваліфікації дії обвинуваченого, оскільки його дії кваліфіковані судом, як вчинення розбійного нападу із погрозою застосування насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб. В даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити вказаний недолік, з урахуванням відсутності апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Доводи сторони захисту про те, що потерпілому не погрожували ножем, апеляційний суд визнає неспроможними та такими, що спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив суду, що ніж знаходився у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка разом з обвинуваченим ОСОБА_11 вчинила напад та заволоділа його майном. Вказана особа, під час нападу, демонструвала ніж (складала, розкладала, щось точила), і ці дії потерпілий сприймав, як реально загрозу своєму життю та здоров`ю, оскільки злочинців було двоє.
Посилання сторони захисту про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України, апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.
За загальним визначенням розбій як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій належить до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу.

У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкта дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку розбою та грабежу.

Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство або погроза його застосування, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору щодо особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою розбою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого чи її погрози, але й сам спосіб дії винних осіб, що й було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого.

З оскарженого вироку вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 , під час вчиненого на нього нападу, втрачав свідомість, а дії обвинуваченого та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, під час нападу, полягали у погрозі застосування насильства, небезпечного для життя останнього, з використанням ножа.
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 28.03.2019 року у справі №753/2814/15-к (провадження № 51-7629км18).

При відмежуванні насильницького грабежу від розбою має місце конкуренція кримінально-правових норм, з яких лише одна відображає юридичні ознаки вчиненого злочину, й одночасному застосуванню щодо одного й того самого діяння відповідні статті Особливої частини КК України не підлягають.

Критерієм такого розмежування є характер і тяжкість застосованого насильства як способу заволодіння чужим майном: при розбої воно є небезпечним для життя і здоров`я, а при грабежі такої небезпеки не несе.

У розумінні ст. 187 КК України небезпечним для життя чи здоров`я насильством є умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Намір протиправно вилучити чуже майно й обраний спосіб його досягнення, який зазвичай включає в себе сукупність цілеспрямованих дій, становлять нерозривне ціле як елементи складу одного злочину.

Враховуючи покази потерпілого, достовірність яких стороною захисту не спростована, апеляційний суд вважає, що покази потерпілого у сукупності з іншими доказами, наведені у вироку, з достатньою повнотою підтверджують факт нанесення ОСОБА_11 удару потерпілому, падіння потерпілого та втрату ним свідомості, а також факт існування погрози застосування насильства, небезпечного для життя потерпілого з боку невстановленої особи, яка діяла за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_11 .

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив та проаналізував всі докази в їх сукупності, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_11 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Невизнання обвинуваченим ОСОБА_11 вини в скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів розцінює як спосіб захисту та намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, з метою перекваліфікації його дій на вчинення злочину, санкція статті якого передбачає менш суворе покарання.
Апеляційний суд, оцінюючи доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, враховує той факт, що всі доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника фактично зводяться до їх незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.
Разом з цим, захисник та обвинувачений, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим судом доказам, під час судового засідання в суді апеляційної інстанції, відмовились від клопотання про повторне дослідження доказів.
Крім того, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим судом доказам, сторона захисту не навела переконливих доводів, які б зобов`язували апеляційний суд, або давали можливість повторно дослідити докази по справі, доводи сторони захисту фактично зводяться до формальних та загальних посилань на невірну оцінку доказів судом першої інстанції.

Водночас, за змістом ч.3 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вимоги щодо скасування вироку в частині обвинувачення ОСОБА_11 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та закриття в цій частині кримінального провадження, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК, не навели суду переконливих доказів відносно того в чому полягала неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, які були встановлені під час судового розгляду.

Апеляційний суд звертає увагу, що стадія апеляційного перегляду не може зводитись до проведення повторного судового розгляду кримінального провадження лише з підстав того, що сторона захисту не згодна з висновками суду першої інстанції та оцінкою судом доказів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Враховуючи відсутність конкретних посилань на обставини, які свідчать про неповноту судового розгляду, а також відсутність клопотання про повторне дослідження доказів, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Апеляційний суд вважає, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК.
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

За наведених вище обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності обґрунтованого належним чином клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

Доводи обвинуваченого про порушення судом його права на захист, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки з кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження в суді першої інстанції обвинувачений був забезпечений захисником.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_11 про необхідність застосування судом до нього положень ч.5 ст.72 КПК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, то вони є безпідставними, з огляду на таке.
З матеріалів кримінального провадження №0000742 від 25.04.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України, вбачається, що в рамках вказаного кримінального провадження відносно ОСОБА_11 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою та останній з 25.04.2018 року утримується під вартою.
Апеляційний суд звертає увагу, що згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження особи до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи викладене та приймаючи до уваги, що ОСОБА_11 був взятий під варту в даному кримінальному проваджені 25.04.2018 року, тобто в період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року, апеляційний суд визнає безпідставними вимоги обвинуваченого щодо зарахування йому строку тримання під вартою в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки вони не ґрунтуються на положеннях закону.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

З оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що правильно врахувавши тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого та фактичні обставини справи, суд першої інстанції врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, та прийшов вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства.
Таким чином, колегія суддів не знаходить достатніх підстав вважати, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто суворим, оскільки покарання обвинуваченому призначене в мінімальних межах санкції статей кримінального закону, за якими він засуджений.

Разом з тим, апеляційним судом встановлено підстави для зміни вироку в частині виключення посилання суду першої інстанції про необхідність врахування при призначенні покарання вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.10.2017 року, при застосуванні положень ст.71 КК України, оскільки при ухвалені вироку суд першої інстанції мав врахувати існування іншого судового рішення, з огляду на таке.
Так, призначаючи покарання, суд, відповідно до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.10.2017 року, остаточно призначив ОСОБА_11 покарання у виді 7 (семи) 1 (одного) місяця позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна.
Однак, судом першої інстанції не враховано, що вироком Апеляційного суду Херсонської області від 30.01.2018 року, вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.10.2017 року, був скасований в частині призначеного ОСОБА_11 покарання, та в цій частині ухвалено новий вирок, яким обвинуваченому призначено покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що врахування судом першої інстанції при застосуванні положень ст. 71 КК України скасованого апеляційною інстанцією вироку, суперечить вимогам КПК, оскільки суд мав враховувати при призначенні покарання вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30.01.2018 року.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, при застосуванні положень ст.71 КК України, на врахування Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.10.2017 року, та доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою про необхідність застосування при призначенні покарання положень ст. 71 КК України з урахуванням вироку Апеляційного суду Херсонської області від 30.01.2018 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2020 року, яким ОСОБА_11 засуджено за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції про необхідність застосування положень ст. 71 КК України з урахуванням вироку Голопристанського районного суду Херсонської області від 04.10.2017 року та доповнити мотивувальну частину вироку вказівкою про необхідність при призначенні покарання застосування положень ст. 71 КК України з урахуванням вироку Апеляційного суду Херсонської області від 30.01.2018 року.

Викласти абзац третій резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 30.01.2018 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць із конфіскацією всього належного йому майна».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4