ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/84/22 Справа № 703/4062/20 Категорія: ч.1 ст.309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду в кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноярськ Красноярського Краю Російської Федерації, громадянина України, неодруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 23 жовтня 2012 Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі, на підставі ухвали Уманського міського суду Черкаської області від 12 травня 2016 року, відповідно до ст.81 КК України, умовно-достроково звільнений 20 травня 2016 року від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, з невідбутим терміном 1 рік 10 місяців 1 день, за що судимість у законному порядку не знята та не погашена,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання, передбачене санкцією вказаної частини статті у редакції, чинній станом на 01 вересня 2020 року, у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 у дохід держави 1634 (одну тисячу шістсот тридцять чотири) гривні 50 (п`ятдесят) копійок процесуальних витрат на залучення експерта.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст.100 КПК України,

В С Т А Н О В И л а:

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 01 вересня 2020 року приблизно о 12 годині 30 хвилин в чагарниках неподалік колишнього ТзОВ «Смілянський цукровий завод», що по вул. О.Олійник, 6, м. Сміла Черкаської області, незаконно придбав, шляхом знахідки вільно ростучі рослини коноплі, які зірвав та помістивши до капронового мішка та особисту сумку через плече, залишив зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, о 14 годині 50 хвилин, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , працівниками поліції у ОСОБА_8 під час проведення особистого обшуку виявлено та вилучено вищевказані рослини коноплі, що знаходились в сумці через плече та капроновому мішку, які, згідно висновків судово-хімічної експертизи №2/1901 від 22 вересня 2020 року та №2/1868 від 08 жовтня 2020 року, верхівкові частини рослин з листям у складі частин рослин зелено-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою, у перерахунку на суху речовину 8,73 грама та відповідно 274,86 грама. Загальна маса виявленого у ОСОБА_8 канабісу, у перерахунку на суху речовину, становить 283,59 грама.

Районний суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , помилково застосовано вимоги ст.4,5 КК України щодо застосування зворотної дії в часі кримінального закону, що поліпшує становище винної особи, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України вчинено після набрання чинності Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Ці вимоги судом першої інстанції не дотримані.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурора оспорюється вирок лише в частині призначеного Шилу покарання, то в такому разі колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний аналіз про доведеність винуватості та кваліфікації дій Шила за ч.1 ст.309 КК України і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ст.309 КК України.

Санкцію частини першої вказаної статті змінено наступним чином: розмір покарання у виді штрафу, яке передбачалось у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, збільшено до розміру від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а покарання у виді позбавленням волі, яке застосовувалось на строк до трьох років, замінено покаранням у виді обмеженням волі на строк до п`яти років.

Вказаний Закон, відповідно до п. 1 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення», набрав чинності з 01.07.2020.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, Шило вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 01 вересня 2020 року, тобто після набрання чинності вищезгаданого закону (01 липня 2020 року).

За вказаних обставин, місцевий суд помилково застосував вимоги статей 4,5 КК України щодо застосування зворотної дії в часі кримінального закону, що поліпшує становище винної особи, оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України вчинено після набрання чинності Законом України від 22.11.2018 № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню і як наслідок не правильно призначив Шилу покарання за ч.1 ст.309 КК України, тобто безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільку кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Відповідно до змісту ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання" визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує особу обвинуваченого, який раніше судимий, має непогашену судимість, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжує покарання, позитивну характеристику за місцем проживання, вчинив один епізод злочинної діяльності, який відноситься до кримінальних проступків, матеріальна шкода кримінальним правопорушенням не завдана, на спеціальних обліках не перебуває, тому приходить до переконання про призначення Шилу покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік, з покладенням на нього відповідних обов`язків згідно вимог п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

На думку колегії суддів призначене Шилу покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, колегія суддів враховує роз`яснення, наведене у Рішенні Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, згідно якого Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Виходячи із змісту вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора у зв`язку з чим вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного Шилу покарання за ч.1 ст.309 КК України із ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційнй скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік.

На підставі пунктів 1,2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 03 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий суддя

Судді