Справа № 461/3572/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/638/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 461/3572/20 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білопілля Сумської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2021 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2021 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання у виді обмеження волі строком один рік, призначеного ОСОБА_5 вироком Сихівського районного суду м. Львова від 01 жовтня 2020 року, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання 06 квітня 2020 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано попереднє ув`язнення у строк покарання день за день. Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 03 квітня 2020 року, приблизно о 15 год. 50 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , шляхом обману, зокрема представившись працівником поліції, заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 2000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 03 квітня 2020 року становило 55 200 гривень.
На вирок суду прокурор ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній сказі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати винним за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді 1 року позбавлення волі, призначеного вироком Сихівського районного суду м. Львова, більш суворим за даним вироком призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт звертає увагу, що під час судового розгляду двічі було проведено допит потерпілої ОСОБА_10 , яка надала послідовні показання, де категорично заперечила добровільну передачу нею грошових коштів обвинуваченому. При цьому, потерпіла неодноразово зазначала, що згорток з грошима у неї забрала особа примусово, при цьому ОСОБА_10 використовувала слова: «вирвав», «вихопив», «забрав», які є тотожними за своєю семантикою та безумовно свідчать про відсутність добровільної передачі нею грошових коштів та наявності примусу зі сторони обвинуваченого при їх викраденні.
Прокурор вважає, що, зважаючи на те, що злочин, передбачений ст.186 КК України є злочином з прямим умислом, при вирішенні питання наявності його складу в діях обвинуваченого, перш за все, слід виходити з умислу самого обвинуваченого, а не з оцінки його дій потерпілим безпосередньо після події.
На думку прокурора той факт, що ОСОБА_5 вирвав грошові кошти з рук потерпілої саме після її прохання показати службове посвідчення, оскільки в цей момент він зрозумів, що його умисел щодо вчинення шахрайських дій, який полягав у заволодінні грошовими коштами потерпілої шляхом обману, не буде доведений до кінця з причини відсутності у нього такого посвідчення, а також той факт, що вихопивши грошові кошти з рук потерпілої обвинувачений одразу після цього залишив її помешкання, безумовно свідчать про те, що при усвідомленні неможливості доведення вчинюваних ним шахрайських дій до кінця, у ОСОБА_5 виник новий умисел саме на відкрите викрадення грошових коштів ОСОБА_10 .
Крім цього, апелянт вважає, що у даному випадку усвідомлення чи неусвідомлення потерпілою того факту, що ОСОБА_5 не збирався використати викрадені ним грошові кошти для «допомоги її онуку» не має значення для кваліфікації за ст. 186 КК України, оскільки потерпіла зазначила про примусовий, тобто відкритий спосіб заволодіння її грошовими коштами.
Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити та звільнити його від відбування призначеного покарання умовно.

В обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_5 покликається на Резолюцію Комітету Міністрів Ради Європи „Про поводження з особами, засудженими до тривалих строків ув`язнення від 17 лютого 1976 року № (76)2, прийняття якої ґрунтувалося на Резолюції Комітету міністрів Ради Європи (73)5 про стандартні мінімальні правила при винесені вироків та поводження з ув`язненими, а також виконання вироків, пов`язаних з позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з мотивів, зазначених в ній, та заперечили апеляційну скаргу прокурора, прокурора ОСОБА_7 , який заперечив проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та підтримав апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Доводи прокурора про неправильність кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 190 КК України та необхідність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, позбавлені підстав з огляду на наступне.

Виходячи з положень ст. 186 КК, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. Викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій.
Тобто, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Тобто, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.
З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього.
Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.
На відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ обвинуваченому і добровільність дій потерпілого під впливом обману є обов`язковою ознакою шахрайства.

При цьому важливо, щоб у конкретній ситуації потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії були успішними в аспекті успішного заволодіння майном (правом на нього).
Крім того, шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном.
Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_10 наданих у суді першої інстанції, їй подзвонив невідомий, який представився працівником поліції та повідомив, що її онук скоїв правопорушення, від якого постраждали люди. Для того, щоб допомогти онукові уникнути кримінальної відповідальності вона погодилася передати 2000 доларів США, і вказала свою адресу. Після чого їй по телефону продиктували кілька заяв, які вона разом з грошима має передати іншому поліцейському, який за ними прийде. Приблизно через п`ять хвилин, прийшов чоловік, якого вона сприйняла саме за працівника поліції, який допоможе їй «врятувати онука». Вона попросила документи у нього, на що він сказав щось не зрозуміле, але не виключає, що вона його просто не почула у зв`язку з поганим слухом. Він забрав у неї письмові заяви, вихватив з рук підготовлені завчасно нею гроші та пішов з квартири.
Зачинивши за ним двері, вона зателефонувала доньці, щоб повідомити, що гроші для онука, з метою вирішення проблеми, вона вже передала працівникам поліції. І лише під час спілкування з донькою, вона зрозуміла, що це були злочинці, які заволоділи її грошовими коштами.
Апеляційний суд не бере до уваги твердження прокурора про незакінчений замах на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, який вважає, що ОСОБА_5 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, через те, що потерпіла попросила посвідчення працівника поліції, а ОСОБА_5 , не маючи його, допустив ексцес виконавця, а саме шляхом ривка відкрито заволодів грошовими коштами потерпілої, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України.
Вказані твердження спростовуються вищезазначеними показаннями потерпілої ОСОБА_10 , яка, зокрема, уточнила, що вона приготувала гроші до приходу обвинуваченого ОСОБА_5 , тримала їх у руці, не ховала їх, а він швидко забрав їх та пішов з квартири.
При цьому, стверджувала, що в момент передачі коштів обвинуваченому вона була впевнена, що перед нею працівник поліції та щиро вважала, що передані нею кошти підуть на «порятунок» внука.
Пояснила, що якби вона зрозуміла ще в квартирі, що це шахраї, то неодмінно почала б кричати, кликати на допомогу, щоб привернути увагу.
Тобто, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця: заволодів грошовими коштами шляхом обману, покинув квартиру потерпілої, вийшов з її будинку та на таксі попрямував до свого місця перебування. І лише після того. як потерпіла передзвонила дочці, вона усвідомила, що її обманули та звернулася до правоохоронних органів, та обвинуваченого затримали працівники поліції.
Безпідставними, на думку колегії суддів, є доводи прокурора про те, що потерпіла категорично заперечила добровільну передачу нею коштів обвинуваченому, про що свідчать її висловлювання під час допиту у суді першої інстанції, а саме те, що обвинувачений «вихопив», «забрав», «вирвав» у неї кошти. Обвинувачена поряд з цими висловлюваннями, також зазначала, що обвинувачений «взяв в мене з рук гроші».

Крім того, потерпіла в судовому засіданні надала чіткі послідовні пояснення, що вона вважала обвинуваченого працівником поліції, який разом з іншими намагається «допомогти її онуку уникнути можливої кримінальної відповідальності».
Щодо покарання, з яким не погоджується обвинувачений ОСОБА_5 , то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який уже був засуджений за кримінальний злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не неодружений, має двох неповнолітніх дітей, відсутність позитивних даних про його особу, відповідно до висновків досудової доповіді, наданої старшим інспектором Галицького районного сектору філії Державної установи "Центр пробації" у Львівській області ОСОБА_11 , існує високий ризик вчинення обвинуваченим повторного правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства у тому числі для окремих осіб,обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку; відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Доводи апелянта про неврахування судом при призначенні покарання особи обвинуваченого та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого через суворість колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З урахуванням тяжкості злочину та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при судовому розгляді в суді першої інстанції допущено не було.

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованими.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, і підстав для його скасування чи зміни немає.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У резолютивній частині вироку строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме 06 квітня 2020 року.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_5 був затриманий працівниками поліції 03 квітня 2020 року о 18 год. 55 хв.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає за необхідне внести уточнення до резолютивної частини вироку в частині визначення початку строку відбування покарання ОСОБА_5 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України уточнити, що строк відбуття ОСОБА_5 покарання рахувати з 03 квітня 2020 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4