ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2684/21 Справа № 208/4191/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000811 стосовно
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кам`янське Дніпропетровської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз: 16.12.2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням ухвали Дніпровського апеляційного суду від 25.02.2021 року, яким вказаний вирок змінений в частині призначення покарання до 2 років 5 місяців позбавлення волі. Звільнена по відбуттю покарання 09.04.2021 року,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченої ОСОБА_7
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 було визнано винуватою у тому, що вона відкрито, повторно викрала чуже майно, за таких обставин.
Так, приблизно о 13:30 год. 20.04.2018 р., ОСОБА_7 , перебуваючи біля каси в магазині «АТБ», розташованого за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Соборна, 12, побачила в руках раніше незнайомого їй ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , гаманець з грошовими коштами, який він поклав у праву кишеню куртки та в подальшому вийшов з магазину та попрямував по вул. Архівній у м. Кам`янському в напрямку КЗ «Камянська міська лікарня № 1» ДОР». Наздогнавши ОСОБА_10 біля буд. № 9 по вул. Архівній в м. Кам`янському, приблизно о 14:00 год. 20.04.2018 р., ОСОБА_7 , знаходячись за його спиною, покликала його, від чого останній повернувся до неї обличчям та ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи повторно, із корисливого мотиву, засунула руку в праву кишеню куртки ОСОБА_10 , звідки витягла його гаманець, вартість якого складала 118,80 грн, з грошовими коштами в сумі 1 800,00 грн, тим самим відкрито заволоділа майном і коштами ОСОБА_10 на загальну суму 1 918,80 грн, після чого побігла у протилежному напрямку, отримавши реальну можливість розпоряджатись викраденим майном.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду змінити, зазначивши в його мотивувальній частині положення закону (статей КПК України), яким керувався суд при ухваленні вироку. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та безпідставно визнав як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки така обставина не була зазначена в обвинувальному акті та під час судового розгляду прокурором не змінювалось та не доповнювалось обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченої.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції було грубо порушено її право на захист, оскільки під час проголошення вироку у справі у судовому засіданні був присутній лише головуючий суддя, секретар судового засідання та сама обвинувачена, а захисника та прокурора не було.
Крім того вказує, що у судовому засіданні 29 липня 2021 року, в якому було оголошено перерву на 30 липня 2021 року її захисником ОСОБА_11 було заявлено усне клопотання про призначення обвинуваченій іншого захисника у зв`язку з неможливістю його прибуття у судове засідання, однак вказане клопотання було проігноровано та, фактично без закінчення судового розгляду, проголошено вирок суду.
У своїх доповненнях на апеляційну скаргу обвинувачена ОСОБА_7 вказує на наявні в матеріалах кримінального провадження протиріччя, які є підставою для визнання низки доказів недопустимими.
Вказує, що протокол огляду складений слідчим 17 травня 2018 року за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що зазначений протокол не підписаний свідком ОСОБА_13 та не містить даних про те, що останній відмовився від підпису цього протоколу, що вказує на невідповідність його вимогам ст. 104 КПК України. В той же час, в постанові про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 18.05.2018 року зазначено, що потерпілий ОСОБА_10 добровільно видав цей гаманець працівникам поліції 18 травня 2018 року, що на її думку, вказує на суперечність зазначених доказів, з якої неможливо встановити коли саме потерпілий надав це доказ для огляду та коли він був вилучений. З огляду на вказане, враховуючи недопустимість цих доказів, вважає що усі докази, які були отримані з використанням цього гаманця є недопустимими.
Також вказує й на порушення процедури пред`явлення особи для впізнання потерпілому ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_14 , які були оформлені відповідними протоколами від 22.05.2018 року. Так, посилаючись на вимоги ст. 228 КПК України, зазначає, що особи які пред`являлись для впізнання не схожі між собою, що одна особа має світле волосся, а інші ні, а також вона була вдягнута в білу кофту та куртку, в той час, як інші особи були вдягнуті в темний одяг, що вказує на суттєві відмінності як за зовнішністю так і в одязі. Крім того, у зазначених протоколах відсутній опис прикмет та зовнішнього вигляду за яким потерпілий міг би впізнати особу, а лише зазначено, що може впізнати за статурою тіла та зростом, без зазначення конкретних ознак чи особливостей, що з огляду на висновки, які викладені у постанові ВС у справі №761/6970/14-к свідчить про недопустимість цих доказів. Аналогічно, недопустимим доказом на її думку, є також протокол пред`явлення особи для впізнання за й за участі свідка ОСОБА_14 .
Зазначає, що протокол проведення слідчого експерименту від 25.05.2018 року не містить підпису понятих у відповідних графах, які призначені для цього, на що суд першої інстанції не звернув увагу.
Крім того, вказує, що під час ознайомлення з матеріалами справи було виявлено відсутність технічного запису судового засідання суду першої інстанції за 22.01.2020 року, у якому досліджувались письмові докази у справі, що позбавляє можливості встановити повноту їх дослідження, ставлення сторін та аргументи щодо кожного доказу, що, на її думку, свідчить про неповноту судового розгляду.
Також посилається й на те, що вирок суду не містить посилання на положення закону, яким керувався суд при його ухваленні з відповідним посиланням на конкретні статті КПК України, що свідчить про неповноту судового розгляду та необхідність скасування вироку суду.
Захисник ОСОБА_9 направив на адресу суду доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_7 , які є аналогічними за змістом доповненням самої обвинуваченої та які апеляційний суд розцінює як письмові пояснення.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні підтримали подану обвинуваченою апеляційну скаргу і з викладених у ній підстав, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. При цьому, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
У судовому засіданні апеляційного суду 17 грудня 2021 року, обвинувачена ОСОБА_7 надала доповнення до апеляційної скарги у яких, з поміж зазначеного, вказувала також на недопустимість її показань, наданих під час досудового розслідування у зв`язку з її перебуванням у стані сильного наркотичного сп`яніння. Крім того, зазначила, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги та не перевірив покази свідка ОСОБА_15 , який надав чіткі та послідовні пояснення стосовно фактичних обставин справи, які, в свою чергу, спростовують версію сторони обвинувачення. Також посилається на відсутність аудіо та відео-фіксації та відсутність низки сторінок у кримінальному провадженні, а також на недійсність її підпису на клопотанні прокурора. Вказує, що визнає свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та готова понести відповідне покарання і відшкодувати потерпілому збитки, а також просить притягнути потерпілого до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих свідчень.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції частково просив її задовольнити, вирок суду змінити, виключивши обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 вчинення нею кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. При цьому заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, вважаючи її доводи безпідставними та необґрунтованими.
Потерпілий в судове засідання не з`явився, про час та дату апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв або клопотань до суду не направляв, у зв`язку з чим апеляційний розгляд проведено у його відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також доводи апеляційної скарги обвинуваченої, щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотних порушень вимог КПК України, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Як видно з оскарженого вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватою за вчинення грабежу, вчиненого повторно, тобто за ч. 2 ст. 186 КК України.
В основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладено показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 , а також письмові докази, які зібрані під час досудового розслідування та безпосередньо досліджені судом.
Так, потерпілий ОСОБА_10 у своїх поясненнях суду першої інстанції зазначив, що 20.04.2018 року перебував у м. Кам`янське на площі «ДМК», зняв гроші з банкомату, пішов до магазину «АТБ» з метою придбання продуктів, розрахувався на касі, поклав гаманець у кишеню куртки та пішов у бік КЗ «Камянська міська лікарня № 1». Рухаючись в бік вказаної лікарні, почув жіночий голос, який спитав дорогу та обернувся обличчям до раніше невідомої йому жінки. В цей час остання витягла належний йому гаманець з кишені куртки та побігла. Він намагаючись її зупинити, перечепився, впав та став кричати про допомогу, оскільки не зміг наздогнати жінку. В цей час, невідомий йому чоловік почав її наздоганяти та через деякий час повернув йому гаманець в якому він виявив відсутність грошових коштів, після чого він викликав працівників поліції.
На запитання учасників судового розгляду, потерпілий додатково зазначив, що коли він озирнувся обвинувачена стояла у нього перед обличчям, вихопила з кишені гаманець, що він відчув та зрозумів, штовхнула його від чого він впав та побігла в бік літака, після чого невідомий йому чоловік побіг за нею.
Під час додаткових допитів потерпілого в суді першої інстанції 15.03.2021 року та 28.04.2021 року, потерпілий підтвердив свої попередні покази та додатково пояснив, що розумів, що обвинувачена викрала у нього гаманець, а свідка ОСОБА_15 на місці події не було.
Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що працював у таксі, їхав по дорозі, розташованій біля КЗ «Камянська міська лікарня № 1» та побачив чоловіка, до якого підійшла жінка, щось вихопила у нього з кишені, штовхнула його та почала втікати. Чоловік кричав на допомогу, після чого він зупинив автомобіль та почав бігти за нею, наздогнав та забрав у неї гаманець, викрадений у потерпілого, після чого повернув вказаний гаманець потерпілому. На запитання учасників судового розгляду свідок ОСОБА_14 додатково зазначив, що коли побачив подію то зрозумів, що відбувся грабіж, а після того, як він наздогнав обвинувачену, вона добровільно передала йому гаманець, однак потерпілий повідомив про відсутність у ньому грошових коштів.
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що знайомий з обвинуваченою ОСОБА_7 більше 20 років та остання йому повідомила, що її притягують до кримінальної відповідальності за грабіж і він запропонував надати показання щодо обставин кримінального провадження, з метою зміни кваліфікації її дій з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України. Зазначив, що у квітні 2018 року йшов у напрямку КЗ «Камянська міська лікарня № 1» та побачив ОСОБА_7 , яка спілкувалась з незнайомим йому чоловіком. Після відвідування лікарні він знову побачив літнього чоловіка вже наодинці та попрохав у нього цигарку. Цей чоловік був у стані алкогольного сп`яніння, похлопав себе по кишенях та виявив відсутність гаманця, став казати про якусь жінку, впав та виронив продукти харчування. Крім потерпілого та ОСОБА_7 на місці події не бачив нікого. Сам момент злочину не бачив. Одяг з місця події, який був на потерпілому та індивідуальні риси потерпілого свідок вказати не зміг.
Суд першої інстанції правильно поставився критично до показів цього свідка та спростував версію обвинуваченої в тій частині, що злочин було вчинено саме шляхом таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , і з таким висновком погоджується й апеляційний суд, оскільки свідок ОСОБА_15 тривалий час знайомий з обвинуваченою ОСОБА_7 , що може вказувати на його особисту зацікавленість у наслідках розгляду кримінального провадження та його покази суперечать як показам потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 , а також іншим, безпосередньо дослідженим в суді першої інстанції письмовим доказам.
Крім показів потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 провина обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні саме відкритого викрадення чужого майна підтверджується також безпосередньо дослідженими у судовому засіданні судом першої інстанції наступними письмовими доказами.
Протоколом огляду місця події від 16.05.2018 року з якого слідує, що об`єктом огляду є місце вчинення злочину, розташоване на ділянці місцевості - пішохідній доріжці у 7-9 метрах від зруйнованої будівлі навпроти буд. № 9 по вул. Архівній у м. Кам`янське, на яке вказав потерпілий ОСОБА_10 та зазначив, що на цьому місці невідома жінка вихопила у нього гаманець і втекла.
Протоколом огляду предмета від 18.05.2018 року під час якого об`єктом огляду є шкіряний гаманець, який потерпілий ОСОБА_10 добровільно надав для огляду. Вказаний гаманець впізнав й свідок ОСОБА_14 під час судового розгляду.
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 22.05.2018 року з додатком до нього яким підтверджено, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав жінку під №3 як ОСОБА_7 за рисами обличчя та статурою тіла, зростом як особу, яка 20.04.2018 року біля буд. № 9 по вул. Архівній у м. Кам`янське відкрито викрала гаманець з грошовими коштами в сумі 1 800 грн.
Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 22.05.2018 року з додатком до нього підтверджується, що свідок ОСОБА_14 впізнав жінку під №4 як ОСОБА_7 за рисами обличчя та статурою тіла, зростом як особу, яка 20.04.2018 року приблизно о 14:00 год. біля буд. № 9 по вул. Архівній у м. Кам`янське відкрито викрала з кишені куртки невідомого чоловіка гаманець, була ним затримано та виявлено у неї гаманець потерпілого.
З протоколу проведення слідчого експерименту з фото-таблицею до нього від 25.05.2018 року видно, що потерпілий ОСОБА_10 вказав на фактичні обставини, час, місце, спосіб та послідовність злочинних дій щодо нього, підтвердив факт відкритого викрадення належного йому гаманця обвинуваченою та повернення його свідком.
Протоколом проведення слідчого експерименту з фото-таблицею до нього від 30.05.2018 року в ході якого свідок ОСОБА_14 вказав на фактичні обставини та послідовність злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_10 , а також вказав на послідовність власних дій за яких він наздогнав обвинувачену ОСОБА_7 , забрав в неї раніше викрадений гаманець та повернув його потерпілому.
З протоколу проведення слідчого експерименту з фото-таблицею до нього від 07.06.2018 року видно, що ОСОБА_7 у присутності захисника ОСОБА_16 вказала на обставини, механізм та послідовність дій щодо потерпілого ОСОБА_10 , та зазначила що таємно витягла з правої кишені його куртки гаманець, після чого одразу перейшла на паралельній бік вул. Архівної, а чоловік, зрозумівши, що його обікрали, почав її гукати, а вона почала тікати від нього, відкрила гаманець, вийняла гроші та сховала у бюстгальтер, а приблизно через 100 метрів невідомий чоловік наздогнав її, вдарив ногою по її нозі, внаслідок чого вона впала на землю. Невідомий чоловік вірменської національності забрав у неї гаманець та пішов в бік потерпілого, у якого вона його викрала, а вона підвелась з землі та пішла по своїм справам, викрадені кошти витратила на власні потреби.
Висновком судової товарознавчої експертизи № 2605-18 від 31.05.2018 року встановлено, що середньоринкова вартість гаманця станом на 20.04.2018 року становила 118, 80 грн.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 щодо недопустимості окремих доказів та, як наслідок, недопустимість інших, похідних доказів, колегія суддів зазначає таке.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_7 щодо недопустимості як доказу протоколу огляду предмету у зв`язку з невірним зазначенням дати його складання спростовується самим протоколом (м.к.п. 21), з якого видно, що він складений 18 травня 2018 року. Більше того, вказану обставину також підтверджують й інші матеріали кримінального провадження, зокрема заява потерпілого ОСОБА_10 про надання гаманця для огляду від 18 травня 2018 року (м.к.п. 20) та постанова про визнання речових доказів, з якої видно, що вказаний гаманець був добровільно наданий потерпілим ОСОБА_10 для огляду саме 18 травня 2021 року (м.к.п. 24), а тому будь-яких сумнівів щодо дати виготовлення цього доказу у апеляційного суду відсутні.
Апеляційний суд погоджується з доводами обвинуваченої ОСОБА_7 щодо тієї обставини, що на вказаному протоколі огляду предмету відсутній підпис понятого ОСОБА_13 , що є порушенням вимог ст. 104 КПК України. В той же час, апеляційний суд вважає, що вказане порушення не є істотним та не може свідчити про недопустимість протоколу огляду, як доказу у даному кримінальному провадженні, оскільки окрім понятого ОСОБА_13 участь у вказаній слідчій дії приймали також понята ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_10 . Більше того, результати цієї слідчої дії не заперечувались учасниками кримінального провадження як під час дослідження цього доказу, так і під час безпосереднього дослідження речового доказу в судовому засіданні в суді першої інстанції, яким визнано вказаний гаманець.
З огляду на вказане, підстави для визнання недопустимим як зазначеного протоколу огляду предмету, так і інших, похідних від нього доказів, відсутні.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченої ОСОБА_7 про недопустимість, як доказів, протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_14 з огляду на таке.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 228 КПК України, перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи. Особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.
Апеляційний суд вважає, що під час проведення зазначеної слідчої дії, органом досудового розслідування було належним чином виконані зазначені вимоги Закону, а суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про допустимість вказаних доказів, оскільки, як видно зі змісту цих слідчих дій, перед початком проведення впізнання обвинуваченій ОСОБА_7 було запропоновано зайняти будь-яке місце серед інших трьох осіб, а особам, які її впізнають було запропоновано назвати прикмети, за якими вони можуть впізнати особу, яка 20.04.2018 року відкрито викрала майно потерпілого ОСОБА_17 , на що останні повідомили, що зможуть її впізнати за рисами обличчя та зовнішнім виглядом (за статурою тіла, зростом), після чого потерпілий ОСОБА_17 та свідок ОСОБА_14 були запрошені до кімнати для впізнання де, за вищевказаними ознаками, впізнали ОСОБА_7 , як особу, яка відкрито викрала гаманець потерпілого. При цьому, Закон не вимагає детального викладу в протоколі прикмет зовнішності особи, яку впізнають, а вказує на заборону попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи, а також проводити повторне пред`явлення особи для впізнання тій самій особі, яка впізнає, та за тими самими ознаками.
Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на висновки, які викладені в Постанові ККС ВС від 03 серпня 2021 року у справі №761/6970/14-к є безпідставними, оскільки у даній кримінально-правовій ситуації протокол пред`явлення особи для впізнання було визнано недопустимим доказом оскільки до початку впізнання свідок знав, на якому місці буде стояти особа, яку він буде впізнавати, а під час проведення впізнання не застосовувалися технічні засоби фіксації та до протоколу проведення цієї слідчої дії не додано фотознімки, які відображають перебіг процедури пред`явлення особи для впізнання.
Колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченої ОСОБА_7 щодо тієї обставини, що одна з осіб, яка пред`являлась потерпілому та свідку для впізнання, має інший колір волосся, що вказує на різку відмінність у зовнішності, проте вказане порушення не є істотним, оскільки до переліку прикмет, за якими потерпілий та свідок впізнавали ОСОБА_7 не входив колір волосся, а також інші особи, які пред`являлись для впізнання не мають таких різких відмінностей, однак не дивлячись на це, потерпілий та свідок вказали саме на ОСОБА_7 , як на особу, яка відкрито заволоділа майном потерпілого, а тому колегія суддів не може ставити під сумнів результати цієї слідчої дії.
Доводи обвинуваченої ОСОБА_7 щодо недопустимості протоколу проведення слідчого експерименту від 25.05.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю підпису понятих спростовуються самим протоколом, оскільки на зворотньому боці зазначеного протоколу (м.к.п. 37) містяться підписи понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Більше того, з фото-таблиці до даного протоколу видно, що ці особи дійсно приймали участь під час проведення цієї слідчої дії та її результати не ставились під сумнів в суді першої інстанції, клопотань про виклик та допит цих понятих стороною захисту не заявлявся.
Таким чином, місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченою ОСОБА_7 саме відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а тому надав її діям правильну кримінально-правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 186 КК України з якою погоджується й апеляційний суд.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України апеляційна скарга не містить.
Разом з тим, суд першої інстанції надав обґрунтовану та змістовну оцінку також й показам самої обвинуваченої ОСОБА_7 , яка наполягала на тому, що здійснила таємне викрадення чужого майна та дійшов правильного висновку, що такі показання обвинуваченої не відповідають фактичним обставинам справи, не узгоджуються з письмовими доказами у їх сукупності та є способом захисту від кримінального обвинувачення.
Відповідно до абз. 3 п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти власності, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Сукупність викладених обставин поза розумнім сумнівом вказують на те, що ОСОБА_7 відкрито, повторно викрала гаманець у потерпілого ОСОБА_10 , а тому її дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України, а доводи апеляційної скарги обвинуваченої в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на зібраних у справі доказах.
Перевіряючи інші доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , зокрема щодо істотних порушень вимог КПК України, які, на її думку, є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів вважає їх надуманими та безпідставними з огляду на таке.
Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на відсутність технічної фіксації судового засідання суду першої інстанції від 22.01.2020 року спростовується звукозаписом судового засідання, який наявний в матеріалах справи, відповідно до якого у вказаному судовому засіданні було досліджено письмові докази, оголошено перерву та доручено органу з питань пробації скласти досудову доповідь щодо обвинуваченої.
Крім вказаного, як слідує з технічної фіксації судового засідання суду першої інстанції від 29 липня 2021 року судом було надано обвинуваченій ОСОБА_7 останнє слово після чого вказано, що вирок суду буде оголошений 30 липня 2021 року, близько 13:50 хвилин, на що захисник ОСОБА_11 повідомив, що не зможе прибути на оголошення вироку у зв`язку з перебуванням у м. Києві, а тому просив оголосити вирок у його відсутність, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 щодо порушення її права на захист під час оголошення вироку не знайшли свого підтвердження.
В судове засідання 30 липня 2021 року на оголошення вироку суду з`явилась лише обвинувачена, а прокурор, будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце оголошення вироку до зали суду не з`явився, у зв`язку з чим судом першої інстанції було проголошено вирок у його відсутність.
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 17.09.2019 року у справі №756/5148/18 зазначив, що відсутність прокурора у суді під час останнього судового засідання, де обвинуваченому було надано останнє слово, не можна вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки це жодним чином не могло вплинути і не вплинуло на правильність, законність та обґрунтованість судового рішення.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з доводами обвинуваченої, що відсутність прокурора у судовому засіданні під час оголошення вироку суду, з огляду на його обов`язкову явку, є порушенням, однак це порушення не може вважатись істотним, тобто таким, що вплинуло на правильність, законність або обґрунтованість судового рішення, оскільки фактично, прокурор під час всього судового розгляду реалізував свої функції представника державного обвинувачення.
Посилання ОСОБА_7 на недопустимість її показань, наданих під час досудового розслідування, які вона надавала в стані наркотичного сп`яніння, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з вироку суду видно, що судом викладено показання, які вона надавала під час судового розгляду кримінального провадження, що у повному обсязі узгоджується з вимогами ст. 23 КПК України.
При цьому, посилання останньої на проведення усіх слідчих дій з її участю виключно за вказівкою працівників поліції за отримання винагороди у вигляді наркотичних засобів, були предметом перевірки під час розгляду справи судом першої інстанції, який обґрунтовано їх відхилив і з таким висновком погоджується також і апеляційний суд.
Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо відсутності аудіо і відео-фіксації, сторінок у кримінальному провадженні та недійсність підпису на клопотанні, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити у зв`язку з відсутністю посилань на конкретні документи або аркуші справи, а тому такі тези апеляційної скарги є абстрактними та неконкретизованими.
В той же час, апеляційним судом було здійснено перевірку матеріалів кримінального провадження на наявність істотних порушень вимог КПК України та в ході вказаної перевірки будь-яких порушень, які б були безумовною підставою для скасування судового рішення колегією суддів не встановлено.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора про відсутність у вироку суду посилання на конкретні статті КПК України, якими керувався суд під час ухвалення вироку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до абз. 8 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Як видно з вироку суду першої інстанції, в порушення вказаної норми КПК України, судом не зазначено положення закону, яким керувався суд при ухваленні вироку.
В той же час, вказане порушення стосується виключно зазначення необхідного реквізиту судового рішення, відсутність якого жодним чином не впливає на правильність висновків суду та не перешкоджає ухваленню законного та обґрунтованого рішення, а тому таке порушення колегія суддів не може визнати істотним, тобто таким, що було б підставою для скасування чи зміни судового рішення.
Інших доводів апеляційна скарга обвинуваченої не містить.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду справи з огляду на наступне.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як видно з мотивувальної частини вироку, під час призначення покарання, суд першої інстанції визнав, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_7 вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у Постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 листопада 2019 року у справі №556/588/18, визнання судом обставин, що обтяжують покарання, які не зазначені в обвинувальному акті, ані в переліку обставин, що обтяжують покарання, ані при викладенні фактичних обставин кримінального правопорушення істотно обмежує спроможність обвинуваченого та його адвоката будувати свою лінію захисту, оскільки вони перебували в певній невизначеності стосовно того, чи буде судом визнана ця обставина такою, що обтяжує покарання, чи ні, що призводить до порушення права обвинуваченого бути проінформованим про «характер і причини висунутого обвинувачення» та права «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту».
У даному випадку, сторона обвинувачення як при викладі як фактичних обставин кримінального провадження, так і в переліку обставин, що обтяжують покарання, не зазначала про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення стосовно особи похилого віку, обвинувачення в цій частині не змінювалось, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в супереч вимогам ст. 337 КПК України, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, що призвело до погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, що у даному випадку є підставою для зміни вироку суду, відповідно до ст. 408 КПК України.
Призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання є справедливим та достатнім, відповідає його меті та загальним засадам, визначеним у статтях 50, 65 КК України і не оскаржується в апеляційних скаргах. Крім цього, апеляційний суд, з огляду на особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка раніше неодноразово судима, в тому числі й за вчиненні аналогічних злочинів, з урахуванням думки потерпілого, який наполягав на максимально суворому покаранні, а також з огляду на відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставини, що його обтяжує у виді рецидиву кримінальних правопорушень, погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування положень ст. ст. 69, 69-1, 75 КК України та недостатність мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.
З огляду на вищезазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінений.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 30 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення стосовно особи похилого віку.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4