Суддів Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у кримінальній справі за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року.
(справа № 617/775/20, провадження № 13-110кс21)
За вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року, ОСОБА_8 було засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді обмеження волі на строк один рік, а на підставі ст. 75 цього Кодексу - звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні незакінченого замаху на крадіжку за таких обставин. Як установлено у вироку, 21 березня 2020 року близько 21.00 год. засуджений у стані алкогольного сп`яніння проник на територію Товариства з обмеженою відповідальністю «СП АГРО-ІНВЕСТ», розташованого на вул. Рубіжанське шосе, 17 у м. Вовчанську Харківської області, й звідти намагався викрасти належне товариству мінеральне добриво «Карбамід» загальною вартістю 1566 грн., але не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просив змінити судові рішення, пом`якшити покарання, яке визначити у виді штрафу у розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому засуджений посилався на те, що він до кримінальної відповідальності притягається вперше, має сім`ю, утримує двох неповнолітніх дітей, повністю визнав вину у вчиненому злочині, активно сприяв його розкриттю і щиро розкаявся. Наголошував, що застосування покарання у виді обмеження волі, незалежно від порядку його відбування, потягне для нього вкрай негативні наслідки у вигляді звільнення в силу вимог спеціального закону з військової служби, яку він проходить за контрактом.
Ухвалою колегії суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі колегія суддів, Касаційний кримінальний суд) від 17 червня 2021 року кримінальне провадження передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі Велика Палата), оскільки, на думку суддів, справа містить виключну правову проблему.
У цій ухвалі зазначено, що ключовим мотивом відмови суду другої інстанції в задоволенні апеляційної вимоги засудженого про заміну призначеного покарання на штраф, стала позиція про відсутність у суду відповідних процесуальних повноважень, оскільки від відбування покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 було звільнено з випробуванням, а захід примусу у виді штрафу підлягає виключно реальному виконанню, а тому його застосування призведе до погіршення правового становища засудженого, недопустимого за результатами розгляду апеляційної скарги сторони захисту. Відповідне рішення в силу вимог статей 420, 421 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) може бути прийнято судом другої інстанції лише у формі нового вироку, якщо вирок місцевого суду оскаржувався прокурором, потерпілим чи його представником з підстав м`якості покарання.
Цей підхід, на думку колегії суддів, зумовлений помилковими попередніми позиціями Касаційного кримінального суду і є хибним, оскільки призводить до обмеження як права сторони захисту висловлювати прохання про призначення обвинуваченому, засудженому покарання певного виду і розміру, так і дискреційних повноважень суду обирати винній особі захід примусу за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність. Колегія суддів не погоджується з позицією, за якою при вирішенні питання щодо меж повноважень апеляційного, касаційного суду з точки зору погіршення/покращення юридичного становища обвинуваченого, засудженого за основу береться не вид покарання, а порядок його відбування. Як випливає зі змісту ухвали, відповідна позиція зумовлена неправильним розумінням принципу недопустимості «повороту до гіршого». У результаті обвинувачений, засуджений лише з формальних підстав позбавляється можливості ефективно здійснювати своє право на захист, порушуючи перед судом вищого рівня питання про призначення більш м`якого за видом покарання, що є для нього сприятливішим.
З огляду на зазначене Касаційний кримінальний суд як виключну правову проблему й підставу для передачі кримінального провадження на розгляд Великої Палати окреслив необхідність вирішення питання про те, чи є погіршенням правого становища заміна призначеного обвинуваченому, засудженому покарання у виді обмеження чи позбавлення волі, від якого його було звільнено з випробуванням, на штраф, за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги сторони захисту.
Велика Палата 07 грудня 2021 року ухвалила постанову, якою касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнила. Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 21 січня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 11 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінила, пом`якшила призначене йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК з одного року обмеження волі із застосуванням статей 75, 76 цього Кодексу до штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
При цьому Велика Палата зробила такий висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права.
Зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є: «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК; «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК; «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.
Судді Великої Палати ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 не погоджуються з постановою Великої Палати, її вищевказаний висновок вважають неправильним з огляду на таке.
Так, ОСОБА_8 оскаржував в апеляційному порядку вирок місцевого суду через суворість призначеного йому покарання у виді обмеження волі, від відбування якого був звільнений з іспитовим строком, та просив призначити покарання у виді штрафу. Аналогічне прохання він висловив і в касаційній скарзі.
Водночас, ч. 1 ст. 75 КК не передбачено звільнення від відбування покарання у виді штрафу. Отже, штраф є покаранням, яке належить відбувати реально. А призначення реального покарання судом вищої інстанції завжди погіршує становище обвинуваченого, засудженого, незважаючи від відбування покарання якого виду його було звільнено вироком місцевого суду, адже у першому випадку покарання особою відбувається, у другому ні.
Іншими словами, реальне виконання штрафу як прояв найсуворішої форми ретроспективної кримінальної відповідальності є більш суворим заходом примусу, ніж звільнення від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК, оскільки таке звільнення є проявом іншої (м`якшої) форми.
Такий висновок, на нашу думку, знаходить підтвердження у теорії кримінального права, у якій визнається, що саме покарання є не тільки найбільш типовою формою кримінальної відповідальності, але й те, що саме ця форма є найбільш суворою порівняно з усіма іншими, адже її реалізація пов`язана з реальним застосуванням до особи найбільш суворих правообмежень. Саме з цією формою кримінальної відповідальності навіть після реального відбуття покарання законодавець пов`язує такий негативний наслідок як судимість, що не характерно для інших її форм. Крім того, застосування усіх інших форм кримінальної відповідальності, крім покарання, так чи інакше пов`язане з наявністю певних додаткових обставин або виконанням особою певних додаткових умов, які свідчать про менший ступінь суспільної небезпечності діяння та (або) особи, яка його вчинила, що безпосередньо випливає зі змісту відповідних кримінально-правових норм. Саме це дозволяє стверджувати, що законодавець розглядає ці форми як менш суворі порівняно з покаранням. Таким чином, незалежно від виду покарання, яке призначене особі і підлягає реальному виконанню, ця форма кримінальної відповідальності є найбільш суворою порівняно з усіма іншими її формами.
Вирішення питання про порівняльну суворість певної форми кримінальної відповідальності в жодному разі не може залежати від індивідуального статусу конкретної особи і повинно вирішуватися винятково формально на основі тих правообмежень, які входять до змісту цих форм, а також умов їх застосування, передбачених у КК. У противному випадку втратиться об`єктивний критерій для їх оцінювання, що в свою чергу призведе до втрати нормативності кримінальним законом. Адже тоді і вирішення питання, зокрема, про зворотну дію кримінального закону в часі також потрібно було би вирішувати по відношенню до кожної конкретної особи з урахуванням її індивідуального статусу, що, очевидно, було би неправильним.
Перш ніж вирішувати питання про застосування до особи інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд обирає і призначає особі певний вид покарання. В даному випадку суд обрав ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк один рік. Таким чином, можна стверджувати, що обставини справи не давали суду підстав для призначення більш м`якого покарання, передбаченого у санкції ч. 1 ст. 185 КК, зокрема штрафу. Разом із цим суд визнав, що виправлення засудженого можливе без реального відбування ним призначеного покарання.
Із наведеного можна зробити висновок про те, що застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням по своїй суті є більш м`якою формою кримінальної відповідальності порівняно з реальним відбуттям ним навіть найбільш м`якого виду заходу примусу. Скасування вироку суду з причин, що обрана форма кримінальної відповідальності у виді звільнення від відбування покарання з випробуванням для конкретного засудженого є більш суворою порівняно зі штрафом і його реальною сплатою було би неправильним рішенням таким, що не відповідає положенням чинного КК щодо суворості окремих форм кримінальної відповідальності.
Фактично у постанові Великої Палати види покарання сплутані з формами кримінальної відповідальності, що стало однією з причин неправильного висновку у кримінальному провадженні, який потягнув за собою ухвалення хибного рішення.
У питанні, чи порушує загальну засаду призначення покарання, передбачену ч. 2 ст. 65 КК, призначення у цьому кримінальному провадженні засудженому обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, виходим з такого.
Частина 2 ст. 65 КК передбачає одну із загальних засад призначення покарання, що стосується досягнення окремих складових мети покарання. У межах такого досягнення вона також визначає загальний підхід щодо обрання певного виду покарання. За цим підходом, якщо у суду є можливість обирати певний вид покарання (один із кількох), він може обрати більш суворий вид, лише у разі, якщо менш суворий вид буде недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У ч. 1 ст. 50 КК дається нормативне визначення поняття покарання, зокрема, як захід примусу, що застосовується … до особи і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Зі змісту першого речення ч. 2 ст. 65 КК можна дійти висновку, що у ньому йдеться про досягнення окремих складових мети покарання у його розумінні відповідно до ч. 1 ст. 50 КК як заходу примусу, що реально застосовується до засудженого; отже, і положення про обрання певного виду покарання має поширюватися лише на випадки, коли визначається вид покарання, що буде застосовуватися(відбуватися, виконуватися) реально.
Відповідний фрагмент ч. 1 ст. 75 КК якщо суд … при призначенні покарання … дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Із цих положень закону випливає, що у такій ситуаціїдосягнення однієї зі складових мети покарання, на думку суду, можливе без його реального застосування.
З урахуванням викладеного суд має дотримуватися положень ч. 2 ст. 65 КК у разі, коли він приймає рішення про реальне застосування покарання, що ним призначається; у разі, якщо суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання, положення ч. 2 ст. 65 цього Кодексу для нього не є обов`язковими.
Тому, призначення покарання у виді обмеження волі при застосуванні ст. 75 КК не порушує загальну засаду призначення покарання, передбачену ч. 2 ст. 65 вказаного Кодексу, оскільки ця засада не поширюється на випадки звільнення від відбування покарання.
Опосередковано на зазначені висновки впливають окремі положення ст. 368 КПК «Питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку».
Зокрема, вирішення питань, передбачених пунктами 4, 6 ч. 1 ст. 368 КПК, може мати своїм наслідком, як мінімум, три прояви (варіанти) кримінальної відповідальності особи звільнення від покарання без його призначення; звільнення від призначеної міри покарання; реальне відбування призначеної міри покарання.
Перші два прояви відрізняються від останнього в них відсутній такий елемент кримінальної відповідальності, як покарання (його відбування).
Відсутність покарання в перших двох проявах кримінальної відповідальності свідчить про їх меншу суворість порівняно з третім проявом.
На нашу думку, нормативним орієнтиром для відповіді на поставлені колегією суддів питання є абз. 2 п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 листопада 2011 року № 4025-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі Закон № 4025-VI), який передбачає таке: «Особи, які відповідно до статей 75, 104 Кримінального кодексу України були звільненні з випробування від відбування покарання у виді виправних робіт, обмеження чи позбавлення волі, призначеного їм за вчинення злочинів, за які цим Законом передбачається встановлення основного покарання лише у виді штрафу, продовжують виконувати покладені на них судом обов`язки. У випадках, передбачених частиною другою ст. 78 КК, та встановлення судом підстав для направлення засудженого для відбування призначеного покарання, суд знижує таким особам покарання до штрафу згідно з правилами Перехідних та прикінцевих положень».
Зі змісту цих положень випливає висновок про те, що з позиції законодавця стосовно звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, реальне застосування (виконання) штрафу не є заходом примусу, що пом`якшує кримінальну відповідальність; таким заходом реальне застосування (виконання) штрафу стане лише у разі, якщо звільнення від відбування покарання з випробуванням буде скасовано, і особа буде направлена для реального відбування міри покарання, визначеної вироком суду.
Згідно з приписами статей 408, 420, 421 КПК суд апеляційної інстанції вправі ухвалити рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, лише у формі вироку, та лише за скаргою сторони обвинувачення (прокурора, потерпілого чи його представника). Правом на подачу скарги, в якій поставлено питання про погіршення становища обвинуваченого, засудженого, сторона захисту не має.
Про помилковість висновку Великої Палати у цьому провадженні, як саме повинні застосовуватися норми права свідчить також й те, що цей висновок стосується усіх випадків призначення особі більш м`якого за видом покарання (не тільки штрафу), ніж того, від відбування якого вона звільнена на підставі ст. 75 КК.
Про це у постанові прямо констатовано так: «Водночас, у разі пом`якшення в апеляційному чи касаційному порядку заходу примусу, від відбування якого особу було звільнено на підставі ст. 75 КК, підставою для прийняття такого рішення є надмірна суворість призначеного покарання, а не помилкове звільнення обвинуваченого від його відбування. У такому випадку суд апеляційної, касаційної інстанції не констатує незаконності чи необґрунтованості висновків суду нижчого рівня в частині застосування ст. 75 КК. Отже, за результатами перегляду судових рішень положення зазначеної статті не застосовуються виключно у зв`язку з переходом до іншого, більш м`якого за видом покарання, можливості звільнення від відбування якого закон не передбачає.
З цього можна зробити висновок про те, що Велика Палата допускає у випадках, подібних кримінальному провадженню ОСОБА_8 , можливість замість обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК призначення арешту, який належить відбувати реально, без скасування звільнення від відбування покарання і постановлення апеляційним судом свого вироку.
Тому твердження, що постанова Великої Палати стосується лише такого виду покарання як штраф, суперечить змісту постанови.
Вважаємо, що це кримінальне провадження не містило жодної виключної правової проблеми, адже минула правозастосовча практика касаційних судів України, практика Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду єдина, необхідності забезпечення розвитку права не потребувала.
Бажання колегії суддів Касаційного кримінального суду відійти від такої практики, не створює виключної правової проблеми. Ця проблема наразі створена Великою Палатою, яка фактично придумала норму процесуального права під один з видів покарання, розбалансувавши усталену правозастосовчу практику, що існувала десятиліттями і була правильною.
Крім того, переглядаючи судові рішення щодо ОСОБА_8 за касаційною процедурою, Велика Палата всупереч ч. 3 ст. 442 КПК у постанові не зазначила які статті закону порушено судами нижчих інстанцій під час розгляду кримінального провадження і у чому полягають ці порушення, зокрема в частині засудження особи зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
У силу статей 414, 438 КПК зміна рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого допускається лише за умови, якщо це покарання є явно несправедливим. Однак у постанові Великої Палати не міститься обґрунтування саме явної несправедливості раніше призначеного ОСОБА_8 заходу примусу із застосуванням ст. 75 КК. Більш того, в ухваленій постанові не надано належної оцінки наявним у провадженні (а. с. 56) даним про особу ОСОБА_8 , зокрема про його поведінку в минулому (а. с. 56), а також установленим конкретним обставинам справи (вчинення кримінально караного діяння у стані алкогольного сп`яніння й із фактичним проникнення на територію товариства).
Задовольняючи подану касаційну скаргу, основним аргументом якої було твердження ОСОБА_8 про настання для нього негативних наслідків у вигляді звільнення з військової служби через засудження до обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК, Велика Палата не врахувала встановленого факту проходження скаржником служби у Збройних силах України після набрання вироком законної сили й Положень про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008. Згідно з п. 246 зазначеного Положення військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При цьому відповідно до приписів ч. 4 ст. 76 КК нагляд за засудженими військовослужбовцями, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється командирами військових частин.
За наявними у Верховному Суді даними, матеріали особової справи щодо ОСОБА_8 з відділу органу пробації 12 травня 2021 року було передано до військової частини за місцем проходження військової служби засудженого, де його було поставлено на облік як звільненого від відбування покарання з випробуванням. Отже, наразі ОСОБА_8 , виконуючи покладені на нього за вироком суду обов`язки, передбачені ст. 76 КК, водночас продовжує проходити й військову службу за контрактом.
Необхідно також зазначити, що зміна умовного покарання на таке, що належить відбувати реально, не покращує становища засудженого і в аспекті правових наслідків недодержання особою застосованих щодо неї правообмежень. Так, поза увагою Великої Палати залишились правила ч. 5 ст. 53 КК, згідно з якими в разі несплати засудженим штрафу, суд замінює це покарання на громадські чи виправні роботи або на позбавлення волі (в залежності від розміру штрафу), а в силу ч. 5 ст. 52 КК ухилення від більшості видів покарань, котрі належить відбувати реально, у тому числі у виді штрафу, утворює самостійну підставу для кримінальної відповідальності (за статтями 389, 390 КК).
Апеляційний суд, на нашу думку, переглянув вирок місцевого суду з додержанням норм матеріального і процесуального права та дійшов правильного висновку про залишення вироку без змін, а апеляційної скарги засудженого - без задоволення, адже законних підстав для скасування вироку і постановлення нового (свого) не було встановлено.
Вважаємо необґрунтованою думку про обмеження у провадженні як права сторони захисту висловлювати прохання про призначення обвинуваченому, засудженому покарання певного виду і розміру, так і дискреційних повноважень суду обирати винній особі захід примусу за своїм внутрішнім переконанням відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями статей 2, 9, 24, 30 КПК одним із завдань кримінального провадження є те, щоб до кожного його учасника була застосована належна правова процедура; під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень суду в порядку, передбаченому КПК; правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими КПК.
Цих положень місцевий та апеляційний суди дотрималися при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
На наше переконання, Велика Палата мала зробити такі висновки про те, як саме повинні застосовуватися норми права:
а) реальне застосування покарання є суворішим заходом примусу у порівнянні зі звільненням від відбування покарання незалежно від того, який вид покарання визначено в межах кожного з цих заходів;
б) якщо штраф має застосовуватися (виконуватися) реально, він має розглядатись як суворіший захід примусу порівняно з обмеженням волі, від відбування якого особа звільнена. Відтак у цьому разі апеляційний суд не може змінювати вирок суду першої інстанції ухвалою, а має постановити новий (свій) вирок;
в) суд має дотримуватись положень ч. 2 ст. 65 КК у разі, коли він приймає рішення про реальне застосування покарання, що ним призначається; у разі, якщо суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання, положення ч. 2 ст. 65 КАК для нього не є обов`язковими.
З урахуванням викладеного вважаємо, що Велика Палата судові рішення у справі щодо ОСОБА_8 повинна була залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Судді
Верховного Суду