Справа № 345/3956/18
Провадження № 11-кп/4808/53/22
Категорія ч. 1 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000034за апеляційною скаргою прокурора Калуської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 жовтня 2021 року, згідно з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Довжка Калуського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, який працює директором ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж», раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдано його.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід у виді застави ОСОБА_7 залишено без змін, зобов`язавши його з`являтись на кожну вимогу до суду.

Витрати на залучення експерта, а саме 1716,00 грн - за проведення експертизи № 1.1.-280/18 від 28 серпня 2018 рок та 1144,00 грн - за проведення експертизи № 2-0726/18 від 22 серпня 2018 року, залишено за рахунок держави.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки.

Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що вирок є незаконним з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що суд не дотримався вимог ч. 1 ст. 370, п. 3 ч. 1 ст. 373, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, не врахував п 16 та п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та приписи ст. 87 та ст. 94 КПК України. Суд не взяв до уваги та не надав належної оцінки доказам, які були досліджені під час судового слідства, безпідставно та необґрунтовано зіслався на одні та відкинув інші докази, не усунувши суперечності. Фактично суд взяв до уваги тільки позицію захисту, проте висновки суду не ґрунтуються на законі та не відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Зазначає, що твердження суду про те, що мала місце провокація злочину, є голослівним. З огляду на судову практику, провокація злочину полягає у впливі на особу, яку провокують, створенні для неї обставин, за яких вона вчинить кримінальне правопорушення, психічний або фізичний примус на особу, з метою виклику у неї бажання вчинити кримінальне правопорушення, наполегливі вмовляння до цього, чого встановлено не було. Підставою для початку досудового розслідування стало звернення ОСОБА_9 від 26 червня 2018 року про те, що директор Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_7 вимагає у нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за надання дозволу на поселення у відомчому гуртожитку. Жодних даних про примушування ОСОБА_9 співробітниками поліції намагатися дати ОСОБА_7 неправомірну вигоду матеріали кримінального провадження не містять, дії заявника носили добровільний характер. Про відсутність провокації кримінального правопорушення також свідчать протоколи про результати проведення НСРД, зокрема про аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 та особи ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 прийняв грошові кошти, при цьому на слова ОСОБА_9 «то я Вам дам, так як ми домовлялися» ОСОБА_7 відповідає «так» та отримує в руки 300 доларів США, які кладе у свою чорну сумку. Зауважує, що сама по собі фіксація злочину не є провокацією.

Вважає помилковим твердження суду про те, що в матеріалах кримінального провадження ніщо не вказувало на те, що органи досудового розслідування мали достатні підстави для підозри обвинуваченого у будь-якій попередній протиправній діяльності, про існування якої зазначав заявник. Пояснює, що у відповідності з ст. 214 КПК України за заявою ОСОБА_9 від 26 червня 2018 року в ЄРДР були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення директором Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_7 щодо вимагання неправомірної вигоди в розмірі 300 доларів США за надання дозволу на поселення у відомчому гуртожитку, з визначенням правової кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК України. Ухвалами слідчого судді Івано-Франківського апеляційного суду від 03 липня 2018 року, на підставі відповідних клопотань прокурора, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . Прокурором 03 липня 2018 року винесено постанову про проведення контролю за вчинення злочину в порядку ст. 271 КПК України. Крім цього, на час оголошення підозри у розпорядженні органу досудового розслідування знаходились протокол огляду на вручення від 05 липня 2018 року, протокол огляду місця події від 05 липня 2018 року, постанова прокурора від 05 липня 2018 року про призначення проведення освідування ОСОБА_7 , протокол освідування особи від 05 липня 2018 року, постанови про визнання речовими доказами і передачу їх на зберігання від 05 липня 2018 року, протокол проведення контролю за вчиненням злочину від 06 липня 2018 року, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 липня 2018 року. На підставі цих доказів 06 липня 2018 року ОСОБА_7 було оголошено про підозру за ч. 3 ст. 368 КК України.

Відносно висновків суду про порушення права ОСОБА_7 на захист, вказує, звертаючи увагу на зміст ч. 6 ст. 237 КПК України, що слідчий діяв в межах кримінального процесуального закону і жодним чином не порушив це право останнього, заборонивши останньому залишати місце огляду до його закінчення. В подальшому ОСОБА_7 був затриманий у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, про що був складений відповідний протокол. Під час складення цього протоколу був присутній його захисник ОСОБА_8 . Розбіжності у часі фактичного затримання та часі складання протоколу про затримання не свідчать про винуватість чи невинуватість особи.

З приводу дослідження судом копій обвинувальних актів відносно різних посадових осіб Івано-Франківської області із інших проваджень, де є відомості про ОСОБА_9 , наголошує, що таким чином суд порушив положення ст. 337 КПК України, вийшовши за межі судового розгляду даного кримінального провадження. Крім цього, вказані документи не були відкриті стороною захисту стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України.

ОСОБА_7 в запереченні на апеляційну скаргу просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити та залишити в силі вирок суду.

Категорично не погоджується з доводами прокурора, оскільки наведені в апеляційній скарзі мотиви не спростовують висновків суду, а твердження прокурора про ухвалення вироку на вибіркових доказах та з врахуванням тільки позиції захисту, яка наче не відповідає дослідженим в судовому засіданні доказам, не є об`єктивним. Вважає, що прокурор обґрунтовує і посилається на докази, які є суперечливими, сумнівними та не узгоджуються між собою.

Стверджує, що відносно нього мала місце провокація злочину. В ході судового розгляду прокурор не довів, що дії правоохоронців та спеціально залученої для цього особи ОСОБА_9 були пасивними і не містили ознак підбурювання його до вчинення кримінального правопорушення, з метою подальшого викриття. Стороною обвинувачення не доведено, що звернення ОСОБА_9 від 26 червня 2018 року в правоохоронні органи про вимагання ним неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США за поселення його в гуртожиток є правдивим, об`єктивним та підставним. Навпаки, дозвіл на поселення ОСОБА_9 в гуртожиток ним надано ще 24 травня 2018 року, що свідчить про подання ОСОБА_9 26 червня 2018 року в правоохоронні органи завідомо неправдивої заяви. Свідок ОСОБА_10 підтвердила, що дійсно дозвіл на проживання ОСОБА_9 і його дівчини ОСОБА_11 в гуртожитку отриманий останнім 24 травня 2018 року. ОСОБА_9 знав, що йому виділено кімнату № НОМЕР_1 , заселення в яку відбудеться наданні ним копій паспортів та квитанції про оплату вартості проживання в банку на спеціальний рахунок. Однак ОСОБА_9 більше в гуртожитку не з`являвся на телефонні дзвінки не відповідав. Окрім того, в судовому засіданні досліджено письмову заяву ОСОБА_9 від 24 травня 2018 року, яку він завізував резолюцією: « ОСОБА_10 , наказ на поселення 24 травня 2018 року підпис», що була вилучена поліцейськими 05 липня 2018 року в гуртожитку. Тобто, з дня отримання дозволу на поселення ОСОБА_9 жодних дій, спрямованих на поселення у гуртожиток не вчинив, що свідчить про те, що він взагалі наміру проживати там не мав, а лише імітував такий намір. Отже, суд у вироку навів хронологію цих подій, врахував відсутність доказів, які б підтверджували факт попередньої домовленості між ним і ОСОБА_9 , в сукупності з іншими доказами, в т.ч. ухилянням ОСОБА_9 від явки до суду і приховування ним місця перебування, встановив безпідставність подання ОСОБА_9 правоохоронним органам заяви про вчинення неправомірних дій відносно нього ОСОБА_7 . Зауважує, що ця заява не містить конкретної дати і місця її складання, також не зареєстрована у передбачений спосіб, на ній відсутній штамп з відміткою про реєстрацію в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, зміст заяви не підписаний заявником, та інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви. Зазначає, що судом констатовано про відсутність логічних підстав для передачі йому неправомірної вигоди ОСОБА_9 в сумі 300 доларів США. Наголошує, що особисто ним жодних приводів, підстав, спеціально створених умов, чи інших дій, спрямованих на те, щоб якимось-то чином навіть викликати в будь-кого бажання дати особисто йому гроші за поселення в студентський гуртожиток, не було, немає і не буде. Гуртожиток напівпорожній і саме в його інтересах, як керівника, дбати про те, щоб в ньому проживало більше людей, оскільки від внесеної ними офіційно затвердженої плати залежить можливість його утримання, сплати комунальних послуг, тощо. Прокурором не надано жодного доказу про існування в його наміру вчинити злочин, не підтверджено схильності до використання службового становища з корисливих спонукань. Вказує, що у вироку зазначено саме про співробітництво ОСОБА_9 з правоохоронними органами, який залучений постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2018 року. Водночас доведено, що ця ж сама особа, ОСОБА_9 , неодноразово залучався органами досудового розслідування до конфіденційного співробітництва в аналогічних справах, неодноразово притягувався до адміністративної і кримінальної відповідальності, а на момент написання заяви про поселення в гуртожиток коледжу 24 травня 2018 року він мав кімнату в іншому гуртожитку в місті Калуш, в цій же заяві повідомив неправдиві відомості про місце своєї роботи. Підсумовує, що із врахуванням особи ОСОБА_9 , його неодноразового досвіду в участі при реалізації правоохоронцями негласних слідчих розшукових дій, безпідставності звернення із заявою до правоохоронних органів про вимагання мною в нього неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США за поселення його в гуртожиток, а також подальшої його поведінки, численні ігнорування явки до суду, не проживання за реєстрацією свого місця проживання, небажання повідомити прокурору адресу свого фактичного місця проживання, неприбуття в судове засідання після узгодження з ним дати судового засідання, ОСОБА_9 діяв як провокатор злочину. Знаючи, що всі його дії і розмова фіксуються спеціальною технікою, він свою функцію провокатора, спрямовану на передачу йому коштів, в розмові з ним промовив потрібну для правоохоронців фразу «то я вам дам, так Як ми домовлялися». Інших слів чи фраз, які б стосувались події передачі 300 доларів США він не говорить. Наведене свідчить про те, що дії ОСОБА_9 не були пасивними та не були направленим на фіксування доказів, а були вчинені ним з метою провокування його до вчинення дій, які б він без активної його участі не вчинив би. Констатує, що 05 липня 2018 року до початку робочого дня, у зв`язку із поганим станом здоров`я, він вже відвідав медичний заклад, із діагнозом гіпертонічний криз перебував на лікарняному, про що свідчить листок непрацездатності серії АДЛ № 628997 від 05 липня 2018 року, а тому він діяв в стані критично високого артеріального тиску і не зміг взагалі усвідомити що відбувається і чому ОСОБА_9 дає йому гроші, одразу тікає, навіть не попрощавшись. Посилається на недопустимість доказів, здобутих за результатами НСРД.

Вказує, що з наведених прокурором доказів встановлено, що дійсно підозрювати його у попередній протиправній діяльності підстав, окрім заяви ОСОБА_9 не було, адже всі ці докази здобуті вже при участі ОСОБА_9 в реалізації НСРД та фіксуванні наслідків передачі йому коштів, починаючи безпосередньо з 05 липня 2018 року і пізніше.

Пояснює, що прокурор не заперечує, що дійсно він з 10 год. 30 хв. 05 липня 2018 року в коридорі приміщення Калуського політехнічного коледжу був оточений чотирма працівниками поліції, які проводили за його участю процесуальні дії, серед яких огляд місця події та його освідування на підставі постанови прокурора, в якій саме слідчий, а не прокурор, зазначив дату винесення цієї постанови. Також прокурор не оспорює, що його свобода, починаючи з 10 год. 30 хв. 05 липня 2018 року до 14 год. 00 хв. була обмежена поліцейськими і він вимушений був підкорюватися їх вказівкам та користуватися правовою допомогою адвоката. Вважає посилання на адвоката та ч. 6 ст. 237 КПК України такими, що не спростовують той факт, що 10 год. 30 хв. 05 липня 2018 року в розумінні ст. 209 КПК України він вже фактично був затриманий і мав процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК України. А те, що протокол його затримання був складений в присутності адвоката, доводить, що адвокат був допущений до нього, не на час виконання з ним процесуальних дій, а вже після їх завершення - о 14 год. 00 хв. Тому, докази отримано внаслідок істотного порушення його прав та свобод.

Стверджує, що жодних застережень чи обмежень суду у дослідженні доказів, наданих сторонами кримінального провадження кримінально-процесуальне законодавство не містить. Судовий розгляд проводився лише стосовно нього і саме в кримінальному провадженні в якому саме йому висунуто обвинувачення. Стороною захисту в повній мірі дотримані вимоги ст. 290 КПК України, зокрема ч. 11, оскільки відповідні копії документів захистом (як додаткові матеріали захисту) одержано під час судового розгляду та відкрито стороні обвинувачення під аудіо-звукозапис в судовому засіданні 12 серпня 2021 року, шляхом надання з описом всіх матеріалів у підшитому та пронумерованому вигляді.

З виправдувального вироку вбачається, що 25 вересня 2018 року на розгляд до Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області надійшов обвинувальний акт, згідно з яким ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в прийнятті пропозиції та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

На думку сторони обвинувачення кримінальне правопорушення було вчинене за наступних обставин.

На підставі наказу № 160-к від 20 квітня 2018 року державного секретаря Міністерства освіти і науки України ОСОБА_7 призначено на посаду директора Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» з 24 квітня 2018 року до 23 квітня 2023 року. Державний вищий навчальний заклад «Калуський політехнічний коледж» є вищим навчальним закладом, заснованим на державній формі власності, підпорядкований Міністерству освіти і науки України, фінансування якого здійснюється за рахунок коштів державного бюджету.

У відповідності до посадової інструкції директора Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж», у своїй діяльності ОСОБА_7 повинен керуватися Конституцією України, законами, постановами, указами, рішеннями та іншими нормативно-правовими актами Міністерства освіти та науки України. Окрім цього, директор Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж», відповідно до посадової інструкції, є розпорядником майна і коштів, а також має право розпоряджатися майном закладу з дотриманням вимог, визначених законодавством, Статутом закладу, іншими нормативними актами.

Однак ОСОБА_7 , займаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, будучи згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовою особою та у відповідності до вимог ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, 05 липня 2018 року близько 10 год. 20 хв. використовуючи своє службове становище, діючи умисно, маючи на меті незаконно збагатитись, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, перебуваючи у приміщенні кабінету «Захист Вітчизни», розташованого на першому поверсі Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж», що по вул. Б.Хмельницького, 2, у м. Калуші, прийняв пропозицію та одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 300 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України, станом на 05 липня 2018 року становить 7931,40 грн, за поселення останнього в студентському гуртожитку Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж».

Після отримання вказаної неправомірної вигоди ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції у вчиненні злочину.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України.

Суд першої інстанції по вказаному обвинуваченню визнав ОСОБА_7 невинуватим.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення з призначенням відповідного покарання;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, вважають оскаржений вирок суду законним та обґрунтованим.

Клопотань про дослідження доказів сторони не заявляли.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно залишити без задоволення, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор наголошує на тому, що стороною обвинувачення надано достатньо належних та допустимих доказів для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

В той час, за результатами апеляційного розгляду доводи прокурора не знайшли свого підтвердження.

Так, згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

На недопустимості порушення принципу презумпції невинуватості наголошує Європейський суд з прав людини - особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Однією із загальних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

На думку суду апеляційної інстанції, виправдувальний вирок ухвалено за наявності достатніх для цього підстав.

За приписами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України відповідає цим вимогам закону. Судове рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу . При цьому, вирок містить належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, в тому числі, у відповідності з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Під час розгляду провадження судом першої інстанції забезпечено дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, передбаченого ст. 22 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

У рамках кримінального провадження № 0000034ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, - в прийнятті пропозиції та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища.

Для встановлення фактичних обставин, які мають значення для цього кримінального провадження, суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідив такі письмові докази: заяву від 24 травня 2018 року, адресовану директору ДВНЗ ОСОБА_7 від працівника «Даноша» ОСОБА_9 , (том 1 а.п. 70);витяг з ЄРДР щодо кримінального провадження № 0000034, яке зареєстровано 26 червня 2018 року (том 1 а.с 73);протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від «26.0.2018» (том 1 а.п. 74);супровідний лист за підписом заступника начальника УЗЕ в Івано-Франківській області від 26 червня 2018 року, яким він направив керівнику Івано-Франківської місцевої прокуратури заяву ОСОБА_9 (том 1 а.п. 75); постанову заступника прокурора Івано-Франківської області від 26 червня 2018 року про доручення здійснення досудового розслідування (том 1 а.п. 76); постанову заступника керівника Івано-Франківської місцевої прокуратури від 26 червня 2018 року про призначення групи прокурорів для здійснення нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні № 0000034 (том 1 а.п. 77); постанову прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 24 липня 2018 року про визначення підслідності (том 1 а.п. 78); постанову першого заступника керівника Калуської місцевої прокуратури від 30 липня 2018 року про призначення групи прокурорів (том 1 а.п. 79); статут ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» зі змінами (том 1 а.с 80-143); наказ Міністерства освіти і науки України № 160-К від 20 квітня 2018 року, яким обвинуваченого ОСОБА_7 призначено директором ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» (том 1 а.п. 144); контракт № ІІІ-80 від 23 квітня 2018 року, укладений з однієї сторони Міністерством освіти і науки України в особі ОСОБА_15 та з другої сторони ОСОБА_7 строком на 5 років (том 1 а.п. 145-151); посадову інструкцію директора ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» (том 1 а.п. 152-155); протокол огляду та вручення від 05 липня 2018 року (том 1 а.п. 156-157); протокол огляду місця події від 05 липня 2018 року (том 1 а.п. 189-183); постанову прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 05 липня 2018 року про призначення проведення освідування ОСОБА_7 (том 1 а.п. 202); протокол освідування особи від 05 липня 2018 року (том 1 а.п. 203-206); подані прокурором два оптичні диски (том 1 а.п. 212-213); постанову про визнання речовими доказами і передачу їх на зберігання від 05 липня 2018 року (том 1 а.п. 214-215, 219-222); висновок експерта № 2-0726/18 від 22 серпня 2018 року (том 2 а.п. 9-16); висновок експерта № 1.1.-280/18 від 28 серпня 2018 року (том 2 а.п. 32-35); постанову прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 03 липня 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (том 2 а.п. 46); доручення прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_16 від 03 липня 2018 року про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36, ст. 246 КПК України (том 2 а.п. 52); протокол проведення контролю за вчиненням злочину від 06 липня 2018 року (том 2 а.п. 56-57); ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 липня 2018 року про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 (том 2 а.п. 71), яка була ухвалена на підставі відповідного клопотання прокурора (том 2 а.п. 70); доручення прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 36, ст. 246 КПК України (том 2 а.п. 72); протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 липня 2018 року (том 2 а.п. 73), до якого додана стенограма розмови, яка відбулася між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 05 липня 2018 року в м. Калуш (том 2 а.п. 74-75), а також цифровий носій інформації MicroSD і диск DVD-R (том 2 а.п. 84); ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 03 липня 2018 року про дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 (том 2 а.п. 77), яка була ухвалена на підставі відповідного клопотання прокурора (том 2 а.п. 76); протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 липня 2018 року (том 2 а.п. 78), до якого додана стенограма розмови (том 2 а.п. 79-80); довідку про стаж роботи ОСОБА_7 на посаді директора ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» (том 2 а.п. 91); довідку від 12 липня 2018 року інспектора з кадрів ТзОВ «Гудвеллі Україна» (том 1 а.п. 40); відповідь за підписом начальника ЦНАП (том 1 а.п. 42); документи, які свідчать про неодноразові контакти ОСОБА_9 з правоохоронними органами як в статусі підозрюваного/обвинуваченого, так і в статусі заявника (в т.ч. щодо вчинення посадовою особою злочину, передбаченого ст. 368 КК України) (том 2 а.п. 226-238, 243-246, 248-249).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції належно перевірив надані докази в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та їх оцінив, як з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що не доведено наявність складу кримінального правопорушення в діянні ОСОБА_7 , що є реабілітуючою обставиною та стало підставою для ухвалення виправдувального вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

В інших випадках, коли в діях обвинуваченого немає всіх необхідних елементів складу того або іншого злочину за об`єктом, об`єктивною стороною, суб`єктом і суб`єктивною стороною, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

На думку суду апеляційної інстанції, суддя суду першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про провокацію злочину зі сторони правоохоронних органів, що виключає наявність умислу зі сторони обвинуваченого, а доводи прокурора в цій частині непереконливі.
Суд першої інстанції в повній мірі врахував протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від «26.0.2018» (том 1 а.п. 74), в якому зафіксована усна заява ОСОБА_9 про те, що директор ДВНЗ «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_7 вимагає у нього неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за надання дозволу на поселення в відомчому гуртожитку.
Суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що в матеріалах розпочатого 26 червня 2018 року кримінального провадження ніщо не вказувало на те, що органи досудового розслідування мали достатні підстави для підозри обвинуваченого у будь-якій попередній протиправній діяльності, про існування якої зазначив заявник і саме на його особисту думку. Саме такі обставини при визначенні існування провокації врахував Європейський Суд у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 61-65).
Так, з матеріалів справи вбачається, що із заявою про поселення в студентський гуртожиток Державного вищого навчального закладу «Калуський політехнічний коледж» ОСОБА_9 звернувся ще 24 травня 2018 року. Із оригіналу даної заяви, яка міститься в матеріалах справи (том 1 а.п. 70), вбачається, що директор коледжу ОСОБА_7 надав дозвіл на поселення ОСОБА_9 саме 24 травня 2018 року, що підтверджується наявною на даній заяві резолюцією « ОСОБА_10 , наказ на поселення 24 травня 2018 року, підпис». Крім того, факт надання дозволу на поселення ОСОБА_9 ще 24 травня 2018 року підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_10 . Тобто питання про поселення ОСОБА_9 в гуртожиток було фактично вирішено 24 травня 2018 року.
Із заявою про вчинення кримінального правопорушення, за фактом вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 300 (триста) доларів США за надання дозволу на поселення у відомчому гуртожитку ОСОБА_9 звернувся до УЗЕ в Івано-Франківській області ДЗЕ НП України аж 26 червня 2018 року.
Окрім того, під час розслідування даного кримінального провадження сам орган досудового розслідування прийшов до переконання, що зі сторони обвинуваченого не було дій, які б свідчили саме про вимагання неправомірної вигоди. І була змінена кваліфікація дій з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.
Проаналізувавши показання обвинуваченого і свідка ОСОБА_10 в сукупності із наявними письмовими доказами, зважаючи на хронологію подій, а саме, що ще 24 травня 2018 року ОСОБА_7 було надано дозвіл на поселення ОСОБА_9 в гуртожиток і будь-яких інших доказів, які б підтверджували факт попередньої домовленості між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 щодо передання коштів в сумі 300 доларів США матеріали справи не містять, встановлено відсутність логічних підстав для передачі неправомірної вигоди. Тобто ОСОБА_9 діяв під прикриттям правоохоронних органів та за їх дорученням і інструкціями, а всі його дії були направлені на підбурення ОСОБА_7 до вчинення злочину, оскільки, незважаючи на відсутність логічних підстав для передачі неправомірної вигоди, ОСОБА_9 , знаючи, що всі його розмови фіксуються спеціальною технікою, на догоду правоохоронним органам, передав ОСОБА_7 грошові кошти. Наведене свідчить, що відбулось підбурення з метою викриття ОСОБА_7 . Таким чином, правоохоронні органи не просто «приєднались» до документування кримінально-караного діяння, а фактично ОСОБА_9 спровокував ОСОБА_7 .
Таким чином, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про наявність у цьому провадженні факту провокації вчинення злочину з боку органів досудового розслідування за активного сприяння ОСОБА_9 , який був залучений до конфіденційного співробітництва на підставі постанови прокурора від 03 липня 2018 року, оскільки працівник оперативного підрозділу по суті за відсутності відповідного дозволу (постанова прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 03 липня 2018 року стосувалася оперативної закупки, а не спеціального слідчого експерименту) фактично здійснював операцію з контрольованого вчинення корупційного діяння, забезпечивши засобами аудіо-, відеозапису, ідентифікувавши грошові купюри та вручивши їх ОСОБА_9 , який повинен був передати гроші ОСОБА_7 як неправомірну вигоду, і при цьому не було дотримано вимог щодо запобігання провокації злочину. До того ж стосовно свідка ОСОБА_9 , який передавав неправомірну вигоду ОСОБА_7 , жодних процесуальних рішень у цьому кримінальному провадженні не було прийнято.
Натомість ОСОБА_9 неодноразово залучався органами досудового розслідування до конфіденційного співробітництва, що підтверджується направленими до суду копіями обвинувальних актів відносно різних посадових осіб Івано-Франківської області (том 2 а.п. 243-246, 248-249).
При цьому, такі обставин як не проживання ОСОБА_9 за адресою реєстрації свого місця проживання, небажання повідомити прокурору адресу свого фактичного місця проживання, неприбуття в судове засідання після узгодження з ним дати судового засідання, можуть свідчити про усвідомлення ним безпідставності подання правоохоронним органам заяви про вчинення неправомірних дій відносно нього ОСОБА_7 .
Добровільний характер дій заявника ОСОБА_17 сам по собі не може свідчити про відсутність провокації злочину, як і протоколи про результати проведення НСРД, зокрема про аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 та особи ОСОБА_9 , де зафіксовано подію.

Прокурор вважає помилковим твердження суду про те, що в матеріалах кримінального провадження ніщо не вказувало на те, що органи досудового розслідування мали достатні підстави для підозри обвинуваченого у будь-якій попередній протиправній діяльності, про існування якої зазначав заявник, посилаючись на виконання приписів ст. ст. 214 КПК України за заявою ОСОБА_9 від 26 червня 2018 року та докази наявні у розпорядженні органу досудового розслідування на час оголошення підозри.

В той час, це твердження суду першої інстанції стосувалося підстав для проведення негласних слідчих розшукових дій.

Прокурор щодо висновків суду про порушення права ОСОБА_7 на захист, вказує, звертаючи увагу на зміст ч. 6 ст. 237 КПК України, що слідчий діяв в межах кримінального процесуального закону і жодним чином не порушив це право останнього, заборонивши останньому залишати місце огляду до його закінчення.

В той час, як встановив суд першої інстанції, обставини, викладені у протоколі огляду місця події від 05 липня 2018 року, протоколі освідування особи від 05 липня 2018 року та відповідних відеозаписах цих слідчих дій, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошей, які знаходились у нього в сумці, де мали керуватися статтями 208, 209, ч. 4 ст. 271 КПК.
В протоколі затримання ОСОБА_7 зазначено, що він фактично затриманий 05 липня 2018 року о 14 год. 00 хв. (том 2 а.с. 250-253).Проте, з протоколу огляду місця події та переглянутого в судовому засіданні відеозапису даних подій, встановлено, що ОСОБА_7 о 10.30 год. 05 липня 2018 року (початок огляду місця події) був оточений чотирма працівниками поліції, які реально вже обмежили його волю та через підкорення наказу він був вимушений перебувати поряд з працівниками поліції. Тобто ОСОБА_7 в розумінні ст. 209 КПК України було фактично затримано, що зобов`язувало слідчого повідомити ОСОБА_7 про його процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК. Таких вимог процесуального закону дотримано не було.
Як убачається з протоколу огляду місця події від 05 липня 2018 року, єдиною метою цієї слідчої дії було відшукання речей, які мають значення для досудового розслідування і можуть бути доказами під час судового розгляду. Слідчим фактично було проведено не огляд місця події, а особистий обшук ОСОБА_7 , а саме його особистих речей.
Положення щодо проведення обшуку (особистого обшуку) особи наведено у ч. 8 ст. 191, ч.ч. 3, 5, 6 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ч. 5 ст. 236, ч. 2 ст. 520 КПК України.
Проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події чинним законодавством не передбачено.
Всупереч ч. 2 ст. 234, ч. 3 ст. 233 КПК України обшук ОСОБА_7 було проведено як без складання протоколу про затримання (як зазначалось вище наявний протокол затримання було складено значно пізніше і в іншому місті), так і без наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку в приміщенні коледжу та в подальшому орган досудового розслідування не звернувся до слідчого судді із клопотанням про легалізацію проведеного огляду.
При цьому, оскільки видача грошових коштів відбулася в умовах, коли останній фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених статтями 208, 223 КПК України та без складення протоколу про затримання, це ставить під сумнів добровільність видачі коштів в межах процесуальної дії - огляду місця події, під час якої можливо проводити огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а не особи, яка затримана з порушенням вимог КПК України.
В протоколі освідування ОСОБА_7 не зазначено його процесуальний статус, не роз`яснено його права під час проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Протокол затримання, як встановлено судом, на час проведення освідування не складався. Іншого належного підтвердження роз`яснення ОСОБА_7 його прав в кримінальному провадженні під час проведення такої слідчої дії як освідування, суду не надано. В тому числі не зафіксовано і на відеозаписах (том 1 а.п. 212-213) дій працівників поліції спрямованих на роз`яснення ОСОБА_7 його прав.
Відносно доводів прокурора в частині дослідження судом копій обвинувальних актів відносно різних посадових осіб Івано-Франківської області із інших проваджень, де є відомості про ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції зазначає, що таким чином суд першої інстанції не порушив положення ст. 337 КПК України, межі судового розгляду даного кримінального провадження дотримано. Вказані додаткові документи надано стороною захисту під час судового розгляду та відкрито стороні обвинувачення у відповідності ст. 290 КПК України.

За таких обставин, враховуючи відсутність належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції про обґрунтовано визнав невинуватим та виправдав останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив підстав, на які посилається сторона обвинувачення, зокрема істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку, а тому оскаржений вирок необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Калуської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4