Справа № 345/2825/19
Провадження № 11-кп/4808/264/21
Категорія ст. 296 ч. 4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляціного суду в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000152 апеляційну скаргу прокурора на вирок Калуського міськрайонного суду від 26.04.2021року, в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
жителя
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
інваліда 3 групи інвалідності,
засуджено:
- за ст. 296 ч. 4 КК України 5 років позбавлення волі;
-за ст. 345 ч. 2 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточно 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та покладення відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п. 1, 2 КК України. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано йому у відбуте покарання строк попереднього ув`язнення з 16.53 год. 8 лютого 2019 року по 15.50 год. 5 листопада 2019 року.
Запобіжний захід заставу в розмірі 211 310 гривень щодо нього скасовано.
За вироком суду 8.02.2019 близько 11.56 год. ОСОБА_8 в приміщенні магазину «Квітанок» за адресою м. Калуш, Площа Героїв, 17, маючи при собі пневматичну гвинтівку марки «Hatsan-80» та зарядив її патронами марки «Шмель». Реалізовуючи свій злочинний умисел на вчинення хуліганських дій, ОСОБА_8 вийшов на балкон приміщення, грубо порушуючи громадський порядок із явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та хуліганських мотивів, провів 19 пострілів із гвинтівки у вікна приміщення студії ТзОВ «Телерадіокомпанії «Калуш» по вул. Площа Героїв, 15 та з метою приховати скоєний злочин ОСОБА_8 з місця події втік. Внаслідок цих пострілів вказана студія припинила свою роботу з 12 год. по 16 год. і було пошкоджено склопакет вікна студії вартістю 1 100 грн.
Під час затримання після вчинення хуліганських дій, 8.02.2019 о 13:00 годині до нього підійшли працівники Калуського відділення поліції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_10 відрекомендувався та пояснив причину його затримання, після чого запропонував останньому видати наявні речі та прослідувати до відділу поліції. Тримаючи у руці ніж в чохлі, ОСОБА_8 спочатку погодився, однак потім відмовився виконувати їхню законну вимогу та вступив у словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_10 і з метою уникнення затримання він наніс ножем-мачете декілька ударів в в область його голови, в результаті яких спричинив йому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я. Рубець на обличчі не є згладимим природнім шляхом і тому вважається невиправним, тому може бути розцінений як тяжке ушкодження, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок суду, вважає його незаконним та необґрунтованим. Суд не навів переконливих мотивів щодо того, що ОСОБА_8 не мав наміру вчинити злочин, передбачений ст. 348 КК України, що суперечить доказам. Фактично суд взяв до уваги лише показання обвинуваченого ОСОБА_8 та частково показання потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_13 , при цьому не дав належної оцінки іншим доказам. Судом не в повній мірі взято до уваги вказаний висновок експерта, оскільки у потерпілого мались легкі тілесні ушкодження, які викликали короткочасний розлад здоров`я, а не легкі тілесні ушкодження, як зазначено у вироку. Судом не вмотивовано чому інші докази не беруться до уваги та не надано їм оцінки під час перекваліфікації злочину із ст.348 на ч. 2 ст.345 КК України, переконує, що підстав для такої перекваліфікації немає. Безпідставним є визнання недопустимим доказом довідки № 16 від 08.02.2019 та лист від 26.02.2019 та виключено як обтяжуючу обставину стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого. Вказує, що зазначені обставини не дають підстав для призначення обвинуваченому іспитового строку. При апеляційному розгляді слід дослідити характеризуючи дані на особу ОСОБА_8 . Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 296 ч. 4 та ст. 348 КК України та призначити покарання: за ст. 296 ч. 4 КК України 3 роки позбавлення волі; за ст. 348 КК України 10 років позбавлення волі. Згідно ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначити покарання 10 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду:
- прокурор підтримав подану апеляцію, просить її задовольнити в повному обсязі;
- обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні доводи прокурора, просять залишити їх без задоволення, вирок суду без змін. Обвинувачений ОСОБА_8 заперечив умисне нанесення ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 .

Апеляційний розгляд провадження проведено без участі потерпілого та його представника через їх неявку, їх участь не є обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши окремі докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оскаржений вирок цим нормам закону певною мірою не відповідає, тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Апеляційні доводи прокурора щодо невірної перекваліфікації діяння із ст. 348 на ч. 2 ст. 345 КК України та м`якості покарання є частково обґрунтованими.
Згідно практики Верховного Суду апеляційний суд може ухвалити новий вирок, якщо проведено повторне дослідження доказів, яким треба дати іншу оцінку, ніж дав суд першої інстанції.
За клопотанням прокурора апеляційний суд провів повторне дослідження окремих документів, однак їх явно недостатньо для постановлення нового вироку. За своєю ініціативою апеляційна інстанція немає права досліджувати докази для погіршення становища обвинуваченого,оскільки це порушує правовий принцип змагальності сторін.
Судом першої інстанції допущені істотні процесуальні порушення, які перешкодили постановити законне й обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.
В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заперечив умисне нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15
Основною підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ст. 348 на 345 ККУ є те, що суд визнав, що в обвинуваченого не було перешкод для закінчення умислу на вбивство потерпілого, якщо б нього був такий умисел.
Однак при цьому суд не дав вмотивованої оцінки діям та присутності на місці події ще двох працівників поліції, які могли мати такий вплив на обвинуваченого і могли бути перешкодою для завершення ним умислу на позбавлення життя їх колеги.
Навіть, при непідтвердженні замаху на вбивство потерпілого, якщо вказане ушкодження буде віднесено до тяжких, то тоді правильною кваліфікацію дій обвинуваченого може бути ст. 345 ч.3 ККУ, що може мати вплив й на остаточне його покарання.
Не переконливими є мотиви суду про віднесення ушкодження обличчя потерпілого ОСОБА_16 до легких тілесних ушкоджень.
При цьому не враховано, що згідно висновку експерта вказане ушкодження обличчя є непоправним і незгладимим, тому може бути віднесено до тяжких тілесних ушкоджень, якщо воно знівечило обличчя. Саме такий висновок зробив слідчий в обвинувальному акті вказане ушкодження обличчя потерпілого було визнано тяжким. Суд не навівши вмотивованих й переконливих доводів визнав це ушкодження легким, що істотно вплинуло на остаточну кваліфікацію дій обвинуваченого, а можливо й на остаточне його покарання.
Вказаний висновок суду першої інстанції не узгоджується з практикою Верховного Суду щодо віднесення непоправного понівечення обличчя потерпілого до тяжких тілесних ушкоджень. При цьому відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (наказ МОЗ від 17.01.95 №6), судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження обличчя як понівечення, оскільки це поняття не є медичним. Під виправністю ушкодження належить розуміти значне зменшення вираженості патологічних змін з часом чи під дією нехірургічних засобів. Коли ж для усунення необхідне оперативне втручання (косметична операція), то ушкодження обличчя вважається невиправним. Відповідно до роз`яснень п.27 постанови Пленуму ВС України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 7.02.2003 №2, визначення наявності понівечення обличчя є компетенцією суду. Але встановлювати ж, чи є понівечення обличчя непоправним, необхідно за допомогою судово-медичної експертизи. Така експертиза у цій справі визначила ушкодження обличчя потерпілого непоправним, що має бути підставою для визнання його тяжким. При цьому позиція й оцінка потерпілого не є визначальною.
Таким чином вказані обставини слід ретельно дослідити і дати їм правильну, обґрунтовану й вмотивовану правову оцінку.
Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами довідку № 16 від 08.02.2019 та лист від 26.02.2019 та виключив як обтяжуючу обставину стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого слід наново дослідити суду першої інстанції, оскільки ці докази й обставини апеляційний суд повторно не досліджував через відсутність відповідного клопотання.
Вказана обставина при її підтвердженні може мати істотне значення для міри остаточного покарання обвинуваченого як обятяжуюча обставина. Суду слід врахувати практику Верховного Суду з цього приводу.
Якщо при новому судовому розгляді судом не буде встановлено змін обставин та обстановки подій, нових пом`якшуючих обставин, то звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 ККУ слід вважати безпідставним. При цьому суд має врахувати, що завданням кримінального покарання, крім кари винної особи, згідно ст. 50 ККУ, є запобігання вчиненню нових злочинів не лише обвинуваченим, але й іншими особами.

За таких обставин колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу прокурора частково, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасовує з призначенням нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок Калуського міськрайонного суду від 26.04.2021 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала не оскаржується.

Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5