ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/455/22 Справа № 180/968/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 28 лютого 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 02 березня 2021 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 6 600 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 93 400 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за наступних обставин.

ОСОБА_7 26 лютого 2021 року приблизно о 10.30 год., перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , разом із потерпілим ОСОБА_10 , який знаходився у квартирі за запрошенням ОСОБА_7 , а саме сидячи на дивані в залі вищевказаної квартири, праворуч від якого на дивані сидів ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин під час розмови з останнім, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, наніс один удар кулаком правої руки в ліву скуло-скроневу область голови потерпілого, після чого вони знову стали розпивати спиртні напої за місцем мешкання ОСОБА_7 .

В подальшому ОСОБА_7 26 лютого 2021 року приблизно об 11.00 год., перебуваючи в зазначеній квартирі, а саме сидячи у кріслі в залі квартири, продовжував розпивати спиртні напої разом із ОСОБА_10 , який сидів на дивані у залі в квартирі навпроти нього, під час чого між останніми знову виник словесний конфлікт та на грунті раптово виниклих неприязних відносин під час розмови ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в ліву скуло-скроневу область голови ОСОБА_10 , після чого один удар лівою рукою в праву область голови потерпілого, далі став наносити удари ногами по тулубу, у зв`язку з чим потерпілий впав з дивану на підлогу, в подальшому ОСОБА_7 наніс ще один удар ногою в ліву область голови потерпілого та один удар ногою в живіт.

Смерть ОСОБА_10 наступила 27 лютого 2021 року о 23.30 год. вiд закритої черепно-мозкової травми у вигляді синців на обличчі ліворуч, крововиливів під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, яка ускладнилася розвитком набряку головного мозку, що слід вважати безпосередньою причиною смерті.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, оскільки останній відноситься до тяжких злочинів та направлений проти життя, здоров`я людини. Вказує, що судом не взято до уваги особливий цинізм, з яким обвинувачений вчиняв правопорушення, оскільки останній, нанісши декілька ударів в життєво важливу частину тіла людини, не лише не надав потерпілому допомогу, а просто виніс його на вулицю та залишив там.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого обвинувачення окремо. Вказує, що обвинувачений свою винуватість у інкримінованому йому злочині не визнав та умисел на спричинення тілесних ушкоджень не мав. Звертає увагу, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 370 КПК України та лише перелічив докази, не надавши при цьому оцінку кожному з них, при цьому послався на процесуальні рішення, прийняті під час досудового розслідування, однак не вказав, яке доказове значення вони мають. Зазначає, що суд не перевірив та не спростовував доводи сторони захисту, а також не допитав свідків обвинувачення, як того просив обвинувачений. Вказує, що протоколи проведення слідчих експериментів не відповідають вимогам КПК України, а тому повинні бути відкинуті судом.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти апеляційної скарги захисника.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за яке він засуджений, підтверджуються сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин провадження дії останнього охоплюються складом злочину, визначеного ч. 2 ст. 121 КК України. З позицією суду першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілої ОСОБА_9 ; свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та експерта ОСОБА_17 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцями яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновкамисудово-медичних експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , хоча і не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину, однак не заперечував, що 26 лютого 2021 року ОСОБА_10 перебував у нього вдома, вони вживали алкогольні напої та він вдарив один раз кулаком по обличчю потерпілого, від чого останній впав та почав його ображати, після чого він наніс йому ще один удар по обличчю, а потім 3 удари ногою по тулубу.
Допитана у суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 зазначила, що ОСОБА_10 її батько, коли він повертався додому з покупками, ОСОБА_7 запросив його до себе, в подальшому їй зателефонували та повідомили, що на вулиці знайшли побитого ОСОБА_10 , повезли до лікарні, де вночі він помер.
Із показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що він бачив як ОСОБА_7 два рази вдарив ОСОБА_10 , від чого останній впав на підлогу, а наступного дня допомагав ОСОБА_7 винести з квартири потерпілого, який лежав на підлозі та хрипів, потерпілого вони залишили біля шкільного паркану.

Свідок ОСОБА_12 пояснила, що ОСОБА_7 її рідний брат, 26 лютого 2021 року приблизно о 17 год. їй зателефонувала сусідка ОСОБА_7 та повідомили, що у нього в квартирі крики, він стукає по стінах, веде себе неадекватно, вона не пішла до нього, бо в такому стані боїться його, а 27 лютого 2021 року вони з сусідом побачили біля паркану ОСОБА_10 , якого вона одразу не впізнала, бо обличчя у нього було побите та він хрипів, приїхала машина швидкої допомоги та забрала його до лікарні.

Із показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 слідує, що увечері вони побачили під парканом школи непритомного чоловіка, який хрипів, а з рота його йшла піна, обличчя було опухле, тому не могли впізнали, вони викликали швидку, а ОСОБА_7 допоміг погрузити його в автомобіль швидкої допомоги. Крім того зазначили, що в подальшому були понятими при огляді будинку, під час якого було виявлено кров на підлозі та ганчірку в печі зі слідами крові.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суду показали, що очевидцями подій не були, їм відомо, що ОСОБА_10 був не конфліктним, як отримував пенсію, часто ходив вживати алкоголь до ОСОБА_7 , який агресивний, коли в нетверезому стані.
Ставити ці показання під сумнів підстав немає. Окрім того, в матеріалах провадження відсутні та під час розгляду провадження у судах першої та апеляційної інстанцій не встановлено доказів, які б підтверджували отримання потерпілим тілесних ушкоджень при інших обставинах.
При цьому суд першої інстанції обгрунтовано поставився критично до показань свідка ОСОБА_11 в частині того, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_10 тільки 2 удари, з огляду на те, що свідок має товариські відносини з обвинуваченим та його показання не відповідають механізму та послідовності скоєння злочину, який було встановлено під час досудового розслідування та показань, які свідок надавав при проведенні слідчого експерименту 28 лютого 2021 року, і показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 .
Винуватість ОСОБА_7 також повністю підтверджується наявними у матеріалах провадження письмовими доказами, зокрема, протоколом огляду місця події від 27 лютого 2021 року з фототаблицями, відповідно до якого було проведено огляд буд. АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено чоловіче взуття чорного кольору, куртку чорного кольору, сіру спортивну кофту з плямами бурого кольору на правому рукаві та спортивну синтетичну чорного кольору з червоними вставками; з стіни над ліжком, з поверхні меблевої стінки та з плям РБК зроблено змиви на марлеві тампони; в прохідній кімнаті в печі опалення фрагменти тканини з плямами РБК.
При цьому відповідно до висновків експерта № 198/5 від 22 березня 2021 року, №198/6 від 22 березня 2021 року, № 198/3 від 24 березня 2021 року на марлевих тампонах зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_7 , на марлевих тампонах зі змивами з стіни біля подушки та біля ліжка, на спортивній кофті з тканини сірого кольору та на спортивній кофті з тканини чорного кольору зі вставками червоного кольору встановлена наявність крові людини, походження якої не виключена від потерпілого ОСОБА_10 , даних про присутність крові ОСОБА_7 не отримано.
Під час проведення слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_11 від 28 лютого 2021 року та 22 квітня 2021 року останній у присутності судово-медичного експерта та понятих розповів та показав механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, спосіб та за яких обставин було їх спричинено, а також місце, куди віднесли потерпілого.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 01 березня 2021 року та відеозапису до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_7 останній у присутності судово-медичного експерта ОСОБА_17 , інспектора криміналіста ОСОБА_18 та понятих розповів та показав, де та як знаходився ОСОБА_10 , та як він завдавав удари йому, їх локалізацію та місце, а також куди наступного дня віднесли ОСОБА_10 , зокрема, обвинувачений вказав, що наніс потерпілому не менше двох ударів кулаком в голову та три удари ногою по тулубу.
Розглянувши проведені у кримінальному провадженні судово-медичні експертизи, суд установив причину смерті ОСОБА_10 та ступінь тяжкості заподіяних останньому тілесних ушкоджень. Посилаючись на ці об`єктивні дослідження, суд з`ясував, що потерпілому було нанесено тілесні ушкодження в області голови від дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударах об такий(такі). Прийнявши до уваги дані в експертних висновках щодо кількості, локалізації, характеру й механізму утворення виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, а також зваживши на відповідні роз`яснення експерта ОСОБА_17 , надані під час розгляду провадження у суді першої інстанції, відповідно до яких тілесні ушкодження на голові потерпілого свідчать про як мінімум три точки взаємодії голови з тупим твердим предметом та смерть ОСОБА_10 могла наступити від двох ударів кулаком в область голови з послідуючим падінням на тверду поверхню, зіставивши їх з іншими доказами, суд установив наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 та настанням смерті потерпілого ОСОБА_10 .
За матеріалами кримінального провадження смерть ОСОБА_10 настала від закритої черепно-мозкової травми у вигляді синців на обличчі ліворуч, крововиливів під мозкові оболонки та в речовину головного мозку, яка ускладнилася розвитком набряку головного мозку. Як слідує з експертних висновків враховуючи характер, кількість, локалізацію та механізм утворення виявлених при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 , тілесних ушкоджень, можливе їх утворення за умов та при механізмі, на які вказують підозрюваний ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_11 під час слідчих експериментів.
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, тому суд апеляційної інстанції визнає його правильним.
Поряд із цим, про наявність в діях ОСОБА_7 умислу на завдання ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень свідчать ті факти, що дії обвинуваченого мали активний характер, були протиправними, між цими діями і їх наслідками у вигляді заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть останнього, існував прямий причинний зв`язок.
При цьому умисно, неодноразово і цілеспрямовано спрямовуючи травмуючі удари кулаком у життєво-важливий орган людини голову потерпілого, завдаючи їх із силою, ОСОБА_7 мав усвідомлювати можливість заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю ОСОБА_10 , а відтак, і можливість настання наслідків у виді смерті.
Крім того, поведінка обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме ненадання допомоги потерпілому, який її потребував, та в подальшому залишення останнього на вулиці біля паркану, також свідчать про наявність у останнього умислу на заподіяння ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень.
За таких обставин з урахуванням установлених судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні, винні дії ОСОБА_7 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 121 КК.
Диспозиція ст. 119 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вбивство через необережність. Із суб`єктивної сторони це вбивство характеризується необережною формою вини. Щодо диспозиції ст. 116 КК України, то вона передбачає кримінальну відповідальність за умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання.
Натомість у цьому кримінальному провадженні немає об`єктивних даних, які б свідчили про те, що смерть ОСОБА_10 сталася з необережності, або обвинувачений перебував в стані сильного душевного хвилювання, обумовленого поведінкою самого потерпілого.
Визнаючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд враховує, що судова практика для з`ясування змісту і спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх взаємини (п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 р. № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи").
Враховуючи вищенаведене до тверджень сторони захисту про те, що обвинувачений свою винуватість у вчиненому не визнав та заперечував умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, суд апеляційної інстанції ставиться критично та розцінює їх лише як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки вони спростовуються сукупністю досліджених належних та допустимих доказів, що містяться у матеріалах провадження.
З огляду на викладене доводи у скарзі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів та неповноти судового розгляду не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи, висунуті стороною захисту на захист ОСОБА_7 . Викладений у вироку мотив визнання цих доводів безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам провадження, апеляційний суд знаходить обгрунтованими і погоджується з ними.
Доводи захисника про неналежність та недопустимість протоколів проведення слідчих експериментів не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Під час досудового розслідування було проведено слідчі експерименти за участю свідка ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , під час яких були присутні судово-медичний експера ОСОБА_17 , інспектор криміналіст ОСОБА_18 та поняті, при цьому будь-яких зауважень чи доповнень до протоколу у учасників слідчих дій, у тому числі ОСОБА_7 , не було, що підтверджується підписами останніх у відповідних графах протоколу.

Зі змісту вказаних протоколів проведення слідчих експериментів слідує, що було здійснено перевірку і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення шляхом відтворення дій та обставин події.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта за відсутності протиправного тиску на підозрюваного, обвинуваченого, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе, забезпечення права на захист і правову допомогу, справедливості кримінального провадження в цілому.

До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої (розшукової) дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

Вказане узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17.

Враховуючи викладене, матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчих експериментів відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст.ст. 104, 105 КПК України, а саму слідчі дії проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України.

При цьому захисник, хоча формально і посилається в апеляційній скарзі на невідповідність протоколів проведення слідчих експериментів вимогам КПК України, однак не зазначає, які конкретно порушення були допущені органом досудового розслідування під час складання та оформлення зазначених протоколів та яким чином вказані порушення вплинули на обґрунтованість та законність судового рішення.

Всупереч доводам захисника в апеляційній скарзі оскаржуваний вирок суду першої інстанції не містить посилань на процесуальні рішення, прийняті органом досудового розслідування, а саме постанову про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, повідомлення про підозру тощо.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи захисника про невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України та зазначає про таке.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Зокрема, обвинувальний акт згідно із п. 5 ч. 2 вказаної норми закону повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України, зазначає, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не містить формулювання висунутого обвинувачення окремо.
З такими доводами захисника апеляційний суд не погоджується та звертає увагу, що в обвинувальному акті відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України зазначаються лише ті обставини, які прокурор, слідчий вважають встановленими.
Крім того, важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 24 листопада 2016 року у провадженні № 5-238кс16.
Як слідує з обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000012 фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, які слідчі вважали встановленими, викладені так, як це відомо органам досудового розслідування на підставі доказів, що є в матеріалах кримінального провадження.
При цьому питання про відповідність обвинувального акта вимогам КПК України було предметом розгляду суду першої інстанції під час підготовчого судового засідання, проведеного за участю, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вважали за можливе призначити його до розгляду та жодних зауважень щодо не зазначення окремо формулювання висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не мали.
Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх захисником в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скарзі захисника про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.

Доводи ж захисника в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені: зокрема, суд не допитав за клопотанням обвинуваченого деяких свідків обвинувачення є безпідставними, оскільки як слідує з матеріалів провадження судом було допитано усіх свідків сторони обвинувачення, окрім свідка ОСОБА_19 , на допиті якого наполягала лише потерпіла, при цьому обвинувачений та захисник не наполягали на його виклику та допиті. Крім того, на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення.

При цьому захисник в апеляційній скарзі хоча і зазначає про те, що судом було безпідставно відмовлено у допиті свідків обвинувачення, однак не вказує у допиті яких саме свідків було відмовлено, свідками яких обставин вони були та яким чином їх недопит вплинув на обґрунтованість та законність судового рішення.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження апеляційним судом не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у провадженні, які б ставили під сумнів обгрунтованість висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій. Наявні у провадженні докази відповідають вимогам закону щодо належності та допустимості доказів.
Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.
Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд приходить до такого висновку.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що відсутні обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, а також позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
При цьому доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо підвищеної суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення та неврахування даних про особу обвинуваченого є неспроможними, оскільки суд, призначаючи покарання, врахував ступінь суспільної небезпечності, дані про особу засудженого, та дійшов обгрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Доводи прокурора таких висновків не спростовують, оскільки наведені в його апеляційній скарзі обставини, зокрема, характер дій обвинуваченого при скоєнні злочину та його наслідки були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є достатнім та необхідним.
Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для зміни призначеного ОСОБА_7 покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4