Справа № 163/343/21 Провадження №11-кп/802/153/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження, внесене 29.12.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000120, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 16 вересня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Вироком Любомльського районного суду Волинської області від 16.09.2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бобруйськ Могильовської області Республіки Білорусь, що проживає по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, середньої освіти, розлученого, пенсіонера, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України, і призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України на підставі ч.2 ст.59, ч.1 ст.69 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.309 КК України у вигляді арешту строком у 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу приведення вироку до виконання.
Вироком суду вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 1144 (одну тисячу сто сорок чотири) гривні 15 копійок судових витрат на проведення судової експертизи наркотичних засобів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у жовтні 2020 року у полі біля річки Західний Буг, що неподалік міста Нововолинськ Волинської області, шляхом збору частин дикоростучої коноплі незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 19,1935 грама (в перерахунку на висушену речовину) і незаконно зберігав його без мети збуту за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 . О 22 годні 20 хвилин 28.12.2020 року ОСОБА_7 , зберігаючи наркотичний засіб при собі, виїхав пасажиром автобуса "Ванхул", номерний знак НОМЕР_1 , сполученням "Павлоград-Щецин", з міста Володимира-Волинський Волинської області в місто Варшава Республіки Польща, незаконно перевізши наркотичний засіб на територію митного поста "Ягодин" Волинської митниці, де канабіс був виявлений і вилучений о 00 годині 27 хвилин 29.12.2020 року під час проведення огляду місця події.
Крім цього, ОСОБА_7 о 00 годині 27 хвилин 29.12.2020 року, їдучи в напрямку виїзду з України пасажиром рейсового автобуса "Ванхул", номерний знак НОМЕР_1 , сполученням "Павлоград-Щецин", автобусною смугою руху пункту пропуску "Ягодин" Волинської митниці Держмитслужби, що в селі Старовойтове Ковельського району Волинської області, намагався перемістити з приховуванням від митного контролю у трьох полімерних пакетах, які поклав до одягнутих на ньому натільної білизни та пари шкарпеток, та до двох сигарет, які помістив у металевий портсигар і поклав до бокового відділення належного йому рюкзака, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс масою 19,1935 грама (в перерахунку на висушену речовину), однак свій намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки наркотичний засіб був виявлений під час митного контролю (а.с.63-64).

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх правової кваліфікації, вказують, що апеляційна скарга подається в частині призначеного покарання. Вважають вирок незаконним внаслідок неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, зокрема невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказують на те, що ОСОБА_7 свою вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину. Обвинуваченицй являється інвалідом третьої групи внаслідок професійного захворювання, інвалідність йому встановлена довічно. ОСОБА_7 проживає разом з батьком, який хворіє та має професійне захворювання, так і онкологічне захворювання, потребує стороннього догляду. Крім того, на утриманні ОСОБА_7 є неповнолітній син. Указом Перзидента України 28.06.2021 року ОСОБА_7 присвоєно почесне звання «Заслужений донор України». Також судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності. Кримінальним правопорушенням не спричинено будь-якої майнової шкоди. Вказує на те, що покарання у виді двох років позбавлення волі, призначене судом, хоча і призначене нижче від найнижчої межі, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.305 КК України за своїм видом та розміром є явно несправедливим через його суворість. Вважають, що є всі підстави застосувати до ОСОБА_7 положення ст..75 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. Просить змінити вирок суду та з урахуванням пом`якшуючих обставин та особи винного відповідно до ст.75 КК України звільнити останнього від призначеного покарання з випробуванням (а.с.67-70).

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційної скарги; думку обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечив та просив залишити без змін вироку суду першої інстанції; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим,
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на переміщення через митний кордон з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений та у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.
Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним в обсязі висувного йому обвинувачення.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції обмежився тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.
Твердження обвинуваченого та його захисника в апеляційній скарзі про те, що призначене покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого та що є підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке не буде пов`язане із реальним позбавленням волі заслуговують на увагу апеляційного суду з наступних підстав.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За положеннями ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Приписами ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 вид та розмір покарання, місцевий суд в цілому дотримався зазначених вимог кримінального закону, однак при цьому, належним чином не врахував положень ст.75 КК України, які передбачають можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

Як убачається з вироку, обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції враховано характер і тяжкість вчиненого ним злочину та кримінального проступку, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. До обставин, які, відповідно до норми ст.66 КК України, пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, наявність інвалідності. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст.67 КК України, ОСОБА_7 не інкримінувались і судом першої інстанції не встановлені.
Разом з тим судом першої інстанції вірно зроблено висновок, що по справі встановлено сукупність пом`якшуючих обставин, яка, на думку суду, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину. Встановлені фактичні обставини справи свідчать про легковажність обвинуваченого у ставленні до конкретного наркотичного засобу і його власного споживання, а кількість цих предметів не свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину і особи підсудного, який позитивно характеризується.
А тому суд першої інстанції дійшов висновку, що покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.305 КК України слід призначити на підставі ч.1 ст.69 КК України нижче нижчої межі, ніж передбачено санкцією цієї статті, а за ч.1 ст.309 КК України в межах закону, за яким він притягується до кримінальної відповідальності, і застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Також судом вставнолено, оскільки корисливого мотиву в діях обвинуваченого не встановлено, відтак на підставі ч.2 ст.59 КК України конфіскація його майна як додаткове покарання призначена бути не може.
Судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.305 КК України за своїм видом та розміром у виді двох років позбавлення волі.

Також судом першої інстанції вірно встановлено, що 27.08.2020 року ОСОБА_7 було оголошено підозру за ч.1 ст.309 КК України, а відповідне кримінальне провадження було закрите 21.09.2020 року на підставі ч.4 ст.309 КК України, обвинувачений вважається таким, що не має судимості (а.с.50 зворот).
Апеляційний суд вважає за необхідне при призначенні покарання взяти до уваги те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, позитивну характеристику за місцем попередньої роботи (а.с.56), стан його здоров`я (а.с.57, 74, 75), є пенсіонером (а.с.76), проживає разом з батьком, який хворіє та має професійне захворювання, так і онкологічне захворювання, потребує стороннього догляду (а.с.58, 59, 60, 77, 79, 80), має почесне звання «Заслужений донор України» (а.с.73), має на утриманні неповнолітнього сина, який проживає разом із колишньою дружиною (а.с.81).

Колегія суддів вважає, що вищевказані обставини в своїй сукупності дають суду цілком законні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, із встановленням трьохрічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Таке покарання на думку колегії суддів апеляційного суду буде повністю відповідати вимогам ст.ст.50, 65 КК України, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а перебування під наглядом уповноваженого органу з питань пробації, - дозволить здійснювати контроль за його поведінкою.

Таким чином, вирок Любомльського районного суду Волинської області від 16 вересня 2021 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає зміні на підставі ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408 КПК України, Волинський апеляційний суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Любомльського районного суду Волинської області від 16 вересня 2021 року про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України в частині призначеного покарання змінити.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді