ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 535/87/20 Номер провадження 11-кп/814/207/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000130 за апеляційною скаргою начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сонячне Машівського району Полтавської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, маючий двох неповнолітніх дітей, судимий:
- 18 травня 2015 року Гребінківським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.15 та ч.3 ст.185, ст.75 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- 23 липня 2015 року Миргородським міськрайонним судом Полтавської області з урахуванням ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 29 жовтня 2015 року, за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, а вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року ухвалено виконувати самостійно. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави від 10 січня 2018 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 19 днів,

визнаний винуватим та засуджений:
- за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, встановлених вироками Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року та Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, у виді 1 року 3 місяців 19 днів позбавлення волі та остаточно засуджений на 4 роки 2 місяці позбавлення волі.
Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави 1716 грн витрат на проведення судових експертиз.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
12 квітня 2018 року близько 12 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території подвір`я домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , повторно, відкрито, заволодів належним потерпілій ОСОБА_9 велосипедом «Україна» вартістю 766, 67 грн.
Крім того, 14 квітня 2018 року близько 12 год. обвинувачений, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав грошові кошти в сумі 400 грн та мобільний телефон «ERGO F180», заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 578 грн.
Також, 21 квітня 2018 року близько 17 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні літньої кухні господарства по АДРЕСА_3 , в цьому ж селі, таємно, повторно, викрав належний потерпілій ОСОБА_11 мобільний телефон «HUAWEI» із сім-картою та картою пам`яті загальною вартістю 1560,17 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року та остаточно засудити ОСОБА_7 на 5 років 11 місяців позбавлення волі.
Вирок Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 прокурор прохає виконувати самостійно.
При цьому зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно застосував приписи ч.4 ст.70 КК України та призначив покарання з реальним його відбуванням, оскільки вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, а отже застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань в даному випадку не допускається.
Стверджує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в достатній мірі враховано кількість епізодів кримінальних правопорушень, а також особу обвинуваченого, який на шлях виправлення не став та в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання вчинив нові умисні злочини.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про необхідність призначення покарання з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 19 серпня 2021 року у цьому провадженні, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти доводів прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Покарання обвинуваченому за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України призначене у відповідності до вимог ст.65 та ст.50 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, даним про особу ОСОБА_7 , який характеризується негативно, не працює, враховує визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, в тому числі зазначені в апеляційній скарзі прокурора, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.
Також суд правильно застосував приписи ч.1 ст.70 цього Кодексу, призначивши покарання за сукупністю цих кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Водночас, призначаючи обвинуваченому покарання з урахуванням попередніх вироків, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому колегія суддів враховує приписи ч.2 ст.439 КПК України, якими встановлено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Доводи прокурора про необхідність призначення покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, урахувавши невідбуте покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду від 23 липня 2015 року, а вирок Гребінківського районного суду від 18 травня 2015 року виконувати самостійно, не ґрунтуються на вимогах закону.
Дійсно, Пленум Верховного Суду України у п. 23 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Проте, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном 3 роки вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року. При цьому, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29 жовтня 2015 року визначено вирок Гребінківського районного суду від 18 травня 2015 року виконувати самостійно.
Згідно з повідомленням Котелевського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області від 05 лютого 2020 року, подання про звільнення від відбування покарання по закінченню іспитового строку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до суду не направлялося, оскільки він був оголошений у розшук у зв`язку із вчиненням нових злочинів.
Таким чином, кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 вчинив протягом дії іспитового строку.
У такому випадку остаточне покарання має призначатись з урахуванням вимог ч.5 ст.71 та ч.3 ст.78 цього Кодексу.
Водночас, згідно з ч.1 та ч.4 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Водночас згідно з ч.3 ст.78 цього Кодексу, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Відповідно до ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.
Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 червня 2021 року у справі № 443/806/19, якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків.
Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України.
Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
Проте, суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання і необґрунтовано застосував правила ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, водночас не взявши до уваги положення ч.3 ст.78 цього Кодексу.
Таким чином, після призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України, необхідно за правилами статей 71, 78 КК України приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, а саме за:
- вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року з урахуванням вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення та, відповідно, залишення невідбутим призначеного покарання в повному обсязі - 3 роки 6 місяців;
- ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 29 жовтня 2015 року, якою вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року в частині остаточного покарання змінено, з урахуванням відбутої частини покарання за цим вироком 2 роки 2 місяці 11 днів позбавлення волі (невідбутий строк становить 11 місяців 19 днів).
Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 19 серпня 2021 року у цьому провадженні, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині застосування ч.4 ст.70 і ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання, допущене судом першої інстанції, неможливо усунути без погіршення становища обвинуваченого.
За таких обставин, вирок в частині призначення покарання необхідно скасувати з ухваленням в цій частині нового вироку.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу начальника Котелевського відділу Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 23 квітня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі:
-за ч.2 ст.186 КК України на строк 4 роки;
- за ч.2 ст.185 КК України на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю цих кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засудити ОСОБА_7 на 4 роки позбавлення волі.
За правилами статей 71, 78 КК України до покарання, визначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, а саме за:
- вироком Гребінківського районного суду Полтавської області від 18 травня 2015 року (невідбутий строк - 3 роки 6 місяців) у виді 1 місяця позбавлення волі;
- вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 липня 2015 року з урахуванням ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 29 жовтня 2015 року (невідбутий строк - 11 місяців 19 днів) у виді 1 місяця позбавлення волі та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4