Справа № 740/527/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/388/21
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури на ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 березня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 березня 2013 року за №0000080, про обвинувачення ОСОБА_11 за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України; ОСОБА_12 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України; ОСОБА_13 за ч.3 ст.28, ч.1 ст.203-2 КК України; ОСОБА_14 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.203-2 КК України, на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за інкриміноване обвинуваченим діяння.

Своє рішення суд мотивував тим, що норма ст. 203-2 КК України, яка ставиться в вину ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відповідно до якої станом на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом, та диспозиція якої відсилала до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI, однак вказаний нормативний акт втратив чинність на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, відповідно до якого було суттєво звужено коло суспільно-небезпечних посягань. Суд вказав, що у зв`язку з прийняттям нового закону об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, у редакції Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» виражалась у зайнятті гральним бізнесом. У редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» об`єктивна сторона наявна в разі вчинення альтернативних дій щодо організації або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону; випуску чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей; організації чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет. Таким чином, саме по собі зайняття гральним бізнесом наразі не визнається кримінальним правопорушенням і здійснення такого виду господарської діяльності не є кримінально-протиправним, а повноваження держави на притягнення осіб до кримінальної відповідальності виникає тільки тоді, коли порушується законодавство України у сфері грального бізнесу. Оскільки законодавчо визначеного поняття гральний бізнес наразі не існує, як не існує і чинного кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом, то за цих підстав суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 діяння не можна ототожнювати з діянням, яке складає об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого новою редакцією ст.203-2 КК України.

Вважаючи рішення суду першої інстанції необґрунтованим і невмотивованим прокурор, просить його скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що при винесенні рішення, суд чином не вмотивував його. Вказує, що на противагу доводам суду першої інстанції, нова редакція диспозиції ст. 203-2 КК України не свідчить про повну декриміналізацію діянь, пов`язаних із зайняттям гральним бізнесом, оскільки до набрання чинності Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, заборонялося ведення грального бізнесу взагалі, а після набрання ним чинності, визнається кримінально протиправною діяльність з організації та проведення азартних ігор без ліцензії. Зауважує, що така позиція узгоджується з правовим висновком Верховного суду викладеному у постанові увід 18 листопада 2020 року (справа №715/190/18), згідно якого Законом № 768-IX, передбачену ст. 203-2 КК України, не виключено з цього Кодесу, а лише змінено редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме, здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишилось в новій редакції цієї статті. Вказує, що виходячи з вищенаведеного, суд першої інстанції не вірно розтлумачив норму ст. 203-2 КК України, що стало підставою ухвалення необґрунтованого рішення.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який просив скасувати рішення суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, доводи сторони захисту щодо необґрунтованості апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вищевказаних норм закону судом першої інстанції не було дотримано.

Колегія суддів зазначає, що з 13 серпня 2020 року Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» №1334-VI від 15 травня 2009 року, який був базовим для встановлення кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України (в редакції від 18 лютого 2016 року № 1019-VІІІ), втратив чинність у повному обсязі на підставі Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-ІХ. Метою нового Закону № 768-ІХ стало визначення правових засад здійснення державного регулювання господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор в Україні, правових, економічних, соціальних та організаційних умов функціонування азартних ігор.

Отже, законодавцем змінилась мета і суттєві умови правового регулювання грального бізнесу від суцільної заборони до його ліцензування на міжнародно- правових засадах.

З цього часу зазнала змін і стаття 203-2 КК України, яка в новій редакції передбачає кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.

Відтак, теперішня кримінально-правова заборона суттєво звузила коло суспільно-небезпечних посягань, зокрема, до діяльності без ліцензії, порядок та умови отримання якої почали визначатися новим базовим Законом України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року, який набув чинності лише 13 серпня 2020 року. До цього така регламентація була відсутня.

Наразі, на території України запроваджено дозвільну процедуру щодо організації та проведення азартних ігор у гральних закладах казино, визначено поняття та умови проведення спортивного покеру. Законодавчо визначеного поняття «гральний бізнес» не існує, як не існує і кримінального закону, який би встановлював кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Організатором азартних ігор стали визначати лише юридичну особу - резидента України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог цього Закону (п. 37 ст. 1 Закону).

Всі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених саме цим Законом використанням сертифікованого відповідно саме до цього підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Згідно зі ст. 147 Конституції України офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.

Виходячи з положень рішення Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року № 1-зп/1997 щодо офіційного тлумачення ст. 58 Конституції України, конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному, загальновизнаним є і те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.

У абз. 3 п. 2, абз. 4 п. 3 мотивувальної частини рішення, Конституційний Суд України № 6-рп/2000 від 19.04.2000 року офіційно розтлумачив положення ст. 58 Конституції України саме щодо зворотної дії в часі кримінально-правової норми, котра пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це, зокрема, стосується випадків, коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження способу вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Верховний Суд в постанові № 153/128/18 від 11 грудня 2019 року вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.

Таким чином, є очевидним, що у правовому полі України уведено принципово нове правове регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор, до якого бланкетно прив`язана і нова редакція ст. 203-2 КК України (в редакції Закону № 768-ІХ від 14 липня 2020 року), тоді як попередня редакція ст. 203-2 КК України відмінена разом із базовим для неї Законом України «Про заборону грального бізнесу».

Запровадження нових правил і правових дефініцій у правовідносинах грального бізнесу, з огляду на засади дотримання юридичної визначеності як складової верховенства права (ст. 8 Конституції України), за викладених вище обставин, суттєво поліпшує попереднє становище обвинувачених, тому ці норми мають ретроспективну дію, скасовуючи протиправність інкримінованих обвинуваченим діянь.

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та Інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права.

Тобто, щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Відповідальність можлива лише за наявності в законі чи іншому нормативно-правовому акті визначення правопорушення, за яке така юридична відповідальність особи передбачена, і яка може реалізовуватись у формі примусу зі сторони уповноваженого державою органу.

Виходячи з викладеного та відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі - це поширення нового кримінального закону, яким скасована злочинність діяння або пом`якшена кримінальна відповідальність, на осіб, які вчинили відповідне діяння до набрання таким законом чинності.

Частина 3 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який частково пом`якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом`якшує відповідальність.

Тобто, коли зміни в диспозиції статті спрямовані на посилення відповідальності, а в санкції - на її пом`якшення, зворотну дію мають лише зміни в санкції норми. Коли у новому законі передбачена спеціальна стаття, що передбачає відповідальність за діяння, яке за старим законом кваліфікувалось за більш загальною статтею, а санкція, встановлена у цій новій, спеціальній статті, є більш суворою, то діяння має кваліфікуватися за старим, законом.

Декриміналізація діяння, тобто скасування його злочинності, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої дія або бездіяльність, які раніше визнавалися злочином, переводиться до категорії незлочинних, тобто визнається правомірним або правопорушенням іншого виду (адміністративним, цивільним тощо).

Однак, втрата ж чинності Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» абсолютно не означає що діяння, які інкримінуються обвинуваченим втратили свою суспільну небезпечність.

Верховний суд у постанові від 18 листопада 2020 року (справа № 715/190/18) надав правовий висновок про те, що Законом № 768-ІХ від 14 липня 2020 року норму, передбачену ст. 203-2 КК України, не виключено з цього Кодексу, а лише змінено її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійсненням господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новій редакції.

При цьому, суд звертає увагу на те, що з огляду на положення ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», правові висновки Верховного Суду є обов`язковими для всіх судів та суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, який містить відповідну норму права. Відступити від правової позиції Верховного Суду має право лише палата, об`єднана або Велика Палата Верховного Суду (ст. 434-1 КПК України).

На підставі наведеного, суд вважає, що диспозиція ст. 203-2 КК України в редакції Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14 липня 2020 року № 768-IX, в силу положень ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України має зворотну дію в часі, і, як наслідок, поширюється на обвинувачених, охоплює описані у обвинувальному акті обставини, тобто їх дії не можна вважати декриміналізованими.

В зв`язку з цим, судове рішення не можна визнати законним.

Згідно з п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж. передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та необхідності скасування оскаржуваної ухвали з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_15 - задовольнити.

Ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 24 березня 2021 року, якою закрито кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 березня 2013 року за №0000080, про обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4