ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2423/21 Справа № 216/561/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002091 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Центрально - Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, неофіційно працюючого в ТОВ «Набережна» на посаді різноробочого, неодруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Лозуватка Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, який навчається в Міжрегіональному центрі професійної перепідготовки звільнених у запас військовослужбовців за професією «електрогазозварник, слюсар з ремонту колісних транспортних засобів», неофіційно працюючого в ТОВ «Набережна» на посаді слюсаря, неодруженого, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Центрально - Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Відповідно до пп. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, та від його відбування звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, з покладенням відповідних обов`язків, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Вироком суду було встановлено, що 27 листопада 2019 року приблизно о 20.00 год. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи з корисливих мотивів, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , підійшли до раніше незнайомого неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , й застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, яке виразилося в поваленні ОСОБА_7 неповнолітнього потерпілого на землю й подальше його тримання за шию з метою придушення волі та можливого опору, ОСОБА_8 наказав потерпілому ОСОБА_9 передати йому мобільний телефон марки «Samsung SM-G950FZKDXSG» вартістю 9 418 грн і смарт-годинник марки «Samsung Gеаr S3» вартістю 5 058 грн 06 коп., які належали батькові неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши викрадене на свою користь, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 14 476 грн 06 коп., а потерпілому ОСОБА_9 - моральної шкоди, яка виразилась в емоційно-психологічному розладі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 17.06.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку виключити посилання суду на вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 та застосування положень статей 102-104 КК України.
Резолютивну частину вироку стосовно ОСОБА_8 привести у відповідність, виключивши застосування положень ст.104 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю у 2 роки.
Відповідно до п. п.1,2 ч. 1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку суду.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин, які ним не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження та постановленні вироку викладено висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Судом при розгляді фактичних обставин справи та вивчення особи обвинуваченого не звернуто увагу на дату вчинення ОСОБА_8 злочину, за ознаками ч.2 ст.186 КК України, який ним скоєно 27 листопада 2019 року, а також вивчаючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 суд помилився щодо віку правопорушника, зазначаючи про його неповнолітній вік на момент вчинення ним злочину. Однак, згідно наявного в матеріалах кримінального провадження документу, що посвідчує особу ОСОБА_8 , а саме: паспорту громадянина України, де зазначено дату його народження - ІНФОРМАЦІЯ_5 , обвинувачений незадовго до вчинення злочину набув повноліття.
У зв`язку з цим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у резолютивній частині вироку, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд безпідставно зазначив про застосування ст.104 КК України.

Від захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 на адресу апеляційного суду надійшло клопотання, в якому остання просила розглядати справу за ії та обвинуваченого ОСОБА_8 присутності, оскільки апеляційну скаргу вони визнають та не заперечують проти її задоволення.

В даному випадку колегія суддів з урахуванням думки учасників судового провадження, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 та судом не було визнано обов`язковою його участь, не знаходить перешкод для розгляду справи за відсутністю вищевказаних осіб відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Вирок Центрально - Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 прокурором оскаржується лише в частині призначення покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає доводи прокурора в цій частині такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Так, суд першої інстанції провів судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.2 п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Вимогами статей 102-104 КК України передбачено особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх: покарання у виді позбавлення волі особам, які не досягли 18-річого віку, порядок призначення покарання неповнолітнім та звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У приписах ст.104 КК України зазначено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі зі встановленням іспитового строку від 1 до 2 років.
Апеляційним переглядом встановлено, що мотивуючи призначення покарання ОСОБА_8 суд врахував фактичні обставини справи в їх сукупності, а також вчинення злочину у віці до вісімнадцяти років, тобто неповнолітнім, та дійшов висновку, що для досягнення мети покарання, виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень останньому, з урахуванням положень статей 102-104 КК У країни, необхідно призначити покарання в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі.
Втім, на думку колегії суддів, в оскарженому вироку викладено висновки, які не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки судом при розгляді фактичних обставин справи та вивчення особи обвинуваченого не звернуто увагу на дату вчинення ОСОБА_8 злочину за ознаками ч.2 ст.186 КК України, який ним скоєно 27 листопада 2019 року. Так, суд, вивчаючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , помилково зазначив про його неповнолітній вік на момент вчинення ним злочину, хоча згідно з паспортом громадянина України, наявним у матеріалах кримінального провадження, що посвідчує особу ОСОБА_8 , датою його народження є ІНФОРМАЦІЯ_5 , тобто обвинувачений незадовго до вчинення злочину набув повноліття.
Зазначене потягло за собою й те, що призначаючи покарання обвинуваченому, у резолютивній частині вироку суд, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, безпідставно зазначив про застосування ст.104 КК України, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно з п. 2,4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Як убачається з приписів ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню, через те, що висновки суду не відповідали фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 408 КПК України, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , таким, що підлягає зміні судом апеляційної інстанції.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення в цілому, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької центральної окружної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 17.06.2021 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначення покарання змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 17.06.2021 року посилання на вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_8 та застосування положень статей 102-104 КК України.
Резолютивну частину вироку стосовно ОСОБА_8 привести у відповідність, виключивши з неї застосування положень ст.104 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Відповідно до пп. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4