ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/1148/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/800/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185, 162КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , без участі самих обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_11 , належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від частини з них надійшли заяви-телефонограми про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 07 09 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24 06 2020 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 71, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області, ч.3 ст. 185 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 27, ч.1 ст. 162 КК України з призначенням покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

за ч.1 ст. 27, ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Красноградського районного суду Харківської області від 24 06 2020 року у виді позбавлення волі на строк три роки два місяці та зараховано покарання відбуте за попереднім вироком.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку с. Вільхуватка, Нововодолазького району Харківської області, громадянку України, з середньою освітою, непрацюючу, незаміжню, зареєстровану та мешкаючу за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судиму, -

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 27, ч.1 ст. 162 КК України з призначенням покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;

за ч.1 ст. 27, ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Встановлено ОСОБА_10 іспитовий строк тривалістю два роки.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст. 100, 126 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 18 04 2018 року близько 15-20 години, більш точного часу ані в ході досудового розслідування, ані судового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , раніше судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, знаходячись на 5 тупіковій колії станції Ордівка Нововодолазького району Харківської області, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку костилів колійних у кількості 9 шт., загальною вартістю 94,79 грн., підкладки Д-43 у кількості 3 шт., загальною вартістю 253,05 грн., що належить виробничому підрозділу «Красноградська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця» акціонерного товариства «Укрзалізниця». Вартість встановлена згідно з висновком товарознавчої експертизи № 11450 від 27 05 2019 року.
Після цього ОСОБА_9 намагався втекти з місця вчинення злочину, та мав можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, але неподалік від місця вчинення злочину, реалізовуючи свою можливість на розпорядження викраденим майном, був зупинений працівниками залізниці.
Своїми діями ОСОБА_9 заподіяв акціонерному товариству «Укрзалізниця» () в особі виробничого підрозділу «Красноградська дистанція колії» регіональної філії «Південна залізниця» (код ЄДРПОУ ВП 40081216) матеріальну шкоду на загальну суму 347,84 грн.
Крім того, 11 11 2019 року ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , незаконно проникли до житла, чим порушили право ОСОБА_11 на недоторканість житла та володіння, передбачене ст. 30 Конституції України, після чого 13 11 2019 року близько 10-00 годині покинули вказане приміщення.
13 11 2019 року приблизно о 10-00 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_3 , разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
У вказаний час та у вказаному місці у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснили крадіжку металевої хвіртки, яка була виготовлена приблизно в 1985 році, розмірами висотою 2 м, шириною 1 м, виготовлена з листового металу товщиною 3 мм, по периметру хвіртка була обварена металевим кутовим профілем розмірами 50x50 мм, вартістю 800 грн. Вартість зазначеної хвіртки встановлена відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 28498 від 23 12 2019 року.
Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину втекли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.

Вказані дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.1 ст. 27, ч.1 ст. 162 КК України, тобто незаконне проникнення до житла, вчинене за попередньою змовою групою осіб та за ч.2 ст. 185 КК України, як крадіжка, тобто таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив про його зміну в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме невірною кваліфікацією дій засуджених.

Просив виключити із вироку посилання на ч.1 ст. 27 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та призначенні їм покарання за ч.1 ст. 162 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, врахувавши при цьому положення ч.1 ст. 70 та ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з урахуванням положень ч.1 ст. 70 КК України.

На підставі ст. 75 КК України звільнити останню від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок суду просив залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілий ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленими про час та дату розгляду апеляційної скарги в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги за їх відсутності не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку захисників обвинувачених, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів прокурора, щодо безпідставності кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст. 27 КК України колегія суддів погоджується з їх обґрунтованістю та зазначає наступне.
Як регламентовано пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

З висновків Верховного Суду України, викладених у постанові від 24 11 2016 року вбачається, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, а фабула обвинувачення виступає фактично моделлю вчиненого злочину. Юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Положення ч. 1 ст. 2 КК України про те, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України, поширюється і на випадки вчинення злочину у співучасті. Водночас межі відповідальності співучасників визначаються характером і ступенем участі кожного з них у вчиненому злочині, які, у свою чергу, обумовлюються виконуваною функцією (роллю), усвідомленням характеру дій інших співучасників та рядом інших обставин. Кожний співучасник відповідає за спільно вчинений злочин у межах індивідуальної відповідальності (у межах ним вчиненого й усвідомленого).

Відповідно до ч.1 ст.29 КК України виконавець (співвиконавець) підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин.

Судом при кваліфікації дій та призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.1 ст.162 КК України безпідставно додатково кваліфіковані їх дії за ч.1 ст.27 КК України, оскільки відповідно до обставин, встановлених судом обвинувачені є саме співвиконавцями інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України.

При цьому вироком у даному кримінальному провадженні вірно сформульовано обвинувачення, однак не правильно зроблено посилання на кримінально правові норми передбачені загальною частиною Кримінального кодексу України, оскільки вчинення злочину співвиконавцями у даному випадку потребувало кваліфікації за частиною статті особливої частини КК України і не підлягало додатковій кваліфікації за ст.27 КК України.

Отже, на думку колегії суддів додаткова кваліфікація дій обох обвинувачених за вчинення кримінального правопорушення за співучастю є зайвою, оскільки обвинувачені були саме співвиконавцями інкримінованого їм кримінального правопорушення, виокремлення ж серед них ролі організатора, підбурювача чи посібника, як того вимагає кваліфікація за ст. 27 КК України, у їх діях не вбачається. У зв`язку з чим вчинене обвинуваченими діяння, що мало місце 11 11 2019 року у повному обсязі охоплюється диспозицією ст. ч.1 ст. 162 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 07 09 2021 року є таким, що постановлений з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, враховуючи, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалене ним рішення підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченим покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 7, 285, 286, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, ст.45 КК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 07 09 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначеного покарання, - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Виключити із вироку посилання суду першої інстанції на ч. 1 ст. 27 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та при призначенні їм обом покарання за ч.1 ст. 162 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим: - за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 24 06 2020 року, вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_10 засудженою: - за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.1 ст. 162 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, вважати ОСОБА_10 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_10 звільненою від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України вважати ОСОБА_10 такою на яку покладені обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14