В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003060

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 липня 2019 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.02.2015 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 року 6 місяців;

- 01.07.2015 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70, ст.71КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 7 місяців;

- 05.02.2016 Дергачівським районним судом Харківської області за ст.ст.185 ч.2 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 року 6 місяців, звільнився 05.02.2016 по відбуттю строку покарання;

- 13.05.2019 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України.

За участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з

ДУ «Харківський слідчий ізолятор»)

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 липня 2019 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно ст. 76 КК України на нього покладені такі обов`язки: періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.05.2019 у відношенні ОСОБА_6 виконувати самостійно.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 на відшкодування майнової шкоди 4599 грн. Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати у частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим:

- за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визнати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 13.05.2019 у відношенні ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на те, що висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є невмотивованим.

Зазначає про те, що суд першої інстанції недостатньо врахував особу ОСОБА_6 , який неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.

Вважає, що суд першої інстанції помилково визнав щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання. Посилається на те, що обвинувачений не вживав заходів щодо відшкодування потерпілій майнової шкоди, яка була відшкодована завдяки діям органу досудового розслідування.

Вважає, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не сприятиме його виправленню та не буде запобігати вчиненню ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

05.08.2018 близько 21.30 год, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , повторно заволодів мобільним телефоном, що належить ОСОБА_10 , вартістю 1400 грн.

08.08.2018 близько 17.20 год, ОСОБА_6 , перебуваючи у буд. АДРЕСА_3 , повторно таємно викрав два мобільних телефони, які належать ОСОБА_8 , загальною вартістю 4599 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні наступних злочинів:

- у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України;

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 доводи апеляційної скарги заперечував та просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи та повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочину за обставин, встановлених судом, є правильними.

Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, працював неофіційно.

Покарання за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України призначено в межах санкцій зазначених статей, та в цій частині вирок не оскаржується.

Що стосується доводів апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильного звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то висновки суду першої інстанції в цій частині є неправильними, з огляду на наступне.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, зазначених вимог закону судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не дотримано.

Рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням судом першої інстанції взагалі невмотивоване.

Як вбачається з вироку, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ті ж дані про особу винного та обставини, які пом`якшують покарання, що і при призначенні покарання.

Дійшовши висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений визнав вину та висловив щире каяття.

Разом з тим, ці обставини не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, раніше відбував покарання у виді позбавлення волі, та після звільнення на шлях виправлення не став.

Враховуючи, що після відбуття покарання реально, обвинувачений знову вчиняв аналогічні злочини, є достатні підстави вважати, що звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням не є достатнім для його виправлення та перевиховання, не сприятиме його виправленню, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Відтак рішення суду про можливість застосування до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробуванням є не лише невмотивованим, а й безпідставним.

Тому вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 404, 407, 409,413, 420, 424,425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 13.05.2019 виконувати самостійно.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11