Постанова
іменем України

21 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 161/9225/19
провадження № 51-829км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нараїва Бережанського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Луцький міськрайонний суд Волинської області вироком від 24 грудня 2019 року виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачено в тому, що він, працюючи з 8 серпня 2008 року по 20 листопада 2013 року на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (далі ДП «Волинський облавтодор»), будучи службовою особою, 10 жовтня 2008 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи тяжкі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, порушуючи ч. 2 ст. 231 Господарського кодексу України (далі ГК), права і обов`язки визначені контрактом від 8 серпня 2008 року № 103, пункти 2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом від 11 липня 2012 року № 127, з корисливих мотивів уклав із ПП «Айслаг» в особі директора ОСОБА_8 договір поставки № 267/48.

За цим договором ПП «Айслаг» зобов`язувалося поставити і передати або передати зі свого складу ДП «Волинський облавтодор» у власність нафтопродукти в асортименті, кількості, за ціною, що зазначені в накладних, які підписуються представниками сторін договору, загальною вартістю 50 000 000 грн із ПДВ.
ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора ДП «Волинський облавтодор», продовжуючи свою злочинну діяльність, усупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, уклав ряд додаткових угод до договору поставки від 10 жовтня 2008 року № 267/48.
Так, 8 квітня 2011 року ОСОБА_6 уклав додаткову угоду № 1 про зміну умов договору поставки № 267/48 із ПП «Айслаг», відповідно до умов якої сторони дійшли згоди змінити розділ 8 цього договору, виклавши його в новій редакції.
Після цього, 27 березня 2013 року ОСОБА_6 від імені ДП «Волинський облавтодор» всупереч ч. 2 ст. 231 ГК, пунктам 2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», уклав із ПП «Айслаг» в особі ОСОБА_9 додаткову угоду № 3 про зміну умов договору поставки № 267/48, відповідно до якої сторони дійшли згоди змінити п. 8.3 вищевказаного договору, виклавши його у такій редакції: «покупець, у випадку прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також шістдесят відсотків річних від простроченої суми». Також, сторони дійшли згоди виключити з договору поставки № 267/48 пункти 8.4, 8.5 (щодо граничних строків нарахування штрафних санкцій та максимального розміру відповідальності за прострочену заборгованість).
При цьому вказана угода не була подана для погодження у ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та всім причетним відділам дочірнього підприємства, у тому числі юридичній службі та бухгалтерії, а також не була зареєстрована на підприємстві.
Надалі строк дії договору поставки № 267/48 було продовжено до 31 березня 2016 року додатковою угодою від 28 листопада 2013 року, укладеною між ДП «Волинський облавтодор» в особі директора ОСОБА_10 та ПП «Айслаг» в особі директора ОСОБА_9 .
Поряд із цим встановлено, що за умовами основного договору з урахуванням внесених змін додатковими угодами № 1-3 та угодою від 28 листопада 2013 року без номера ПП «Айслаг» нараховано штрафні санкції ДП «Волинський облавтодор» в розмірі 2 621 081,89 грн. (із них за позовною заявою від 8 серпня 2014 року № 01-03-237 - у сумі 1 170 449,82 грн та за позовною заявою від 1 жовтня 2015 № 268 - у сумі 1 450 632,07 грн) за несвоєчасне виконання зобов`язань з оплати поставленого товару за період із 27 квітня 2013 року по 5 серпня 2014 року і, як наслідок, завдання збитків підприємству на вказану суму, що підтверджується рішеннями Господарського суду Волинської області від 14 жовтня 2014 року в справі № 903/796/14 та від 23 лютого 2016 року в справі № 903/1106/15, які залишено в силі рішеннями апеляційного суду та Вищого господарського суду України.
Таким чином, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання грошового зобов`язання здійснено відповідно до додаткової угоди № 3, укладеної колишнім директором ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_6 , усупереч пунктам 2.4, 2.6 Положення про порядок договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та ч. 2 ст. 231 ГК.
Унаслідок вчинення вищезазначених дій ОСОБА_6 , будучи за контрактом зобов`язаний забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, а відповідно до статуту підприємства ніс повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно з чинним законодавством, маючи фінансову можливість (достатню кількість коштів на рахунках у період із 27 квітня 2013 року по 5 серпня 2014 року) здійснити перерахунок коштів ПП «Айслаг» за надані товарно-матеріальні цінності, проводив розрахунки з іншими суб`єктами господарювання, чим умисно, штучно створив прострочення виконання зобов`язань перед ПП «Айслаг» та умисно протиправно домігся нарахування штрафних санкцій на вищевказану суму на користь цього підприємства.
Відповідно до даних бухгалтерського обліку ДП «Волинський облавтодор», за період з 1 січня по 14 серпня 2018 року підприємством сплачено на користь ПП «Айслаг» 444 000 грн штрафних санкцій на виконання вищезгаданих рішень суду. При цьому станом на 15 серпня 2018 року кредиторська заборгованість ДП «Волинський облавтодор» перед ПП «Айслаг» (штрафні санкції) становила 2 177 081,89 грн.
Таким чином, у результаті умисних протиправних дій ОСОБА_6 під час перебування його на посаді директора ДП «Волинський облавтодор», а саме в період з 27 березня по 20 листопада 2013 року за умовами основного договору з урахуванням внесених змін додатковими угодами № 13, а також укладеною ОСОБА_10 додатковою угодою про продовження строку дії вказаних угод до 31 березня 2016 року, ДП «Волинський облавтодор» було завдано майнової шкоди в сумі 795 361,95 грн, з них 760 633,44 грн 60 % річних, 34 728,51 грн - витрат зі сплати судового збору згідно з рішенням Господарського суду Волинської області від 14 жовтня 2014 року.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Рівненський апеляційний суд ухвалою від 5 листопада 2020 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів у зв`язку з необхідністю дати іншу оцінку доказам, чим порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін. При цьому вважає, що суд, порушуючи вимоги ст. 419 КПК, ретельно не перевірив викладених у його апеляційній скарзі доводів щодо безпідставного виправдання ОСОБА_6 , не спростував їх та не навів переконливих мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції.
У запереченні на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_6 просить ухвалуапеляційного суду щодо нього залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор не підтримала касаційну скаргу. Виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Положеннями п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК визначено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Статтею 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
Зокрема, суд зробив такі висновки на підставі аналізу показань допитаного у судовому засіданні ОСОБА_6 , який пояснив, що укладав договір поставки паливно-мастильних матеріалів із ПП «Айслаг», про це його керівник повідомлявся в усному порядку, оскільки на той момент іншої форми передбачено не було. Також було укладено додаткові угоди № 1, 2 до цього договору. Договір поставки та додаткова угода № 1 були укладені до 2012 року в порядку, який діяв на той час, а Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» затверджено наказом від 11 липня 2012 року № 127. На підставі вказівки ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» була укладена додаткова угода № 2, оскільки їх зобов`язали виключити з договору поставки положення про товарний кредит. Додаткову угоду № 3 до договору поставки він не укладав, не підписував та взагалі до жовтня 2014 року не знав про її існування. Стверджував, що неодноразово звертався до правоохоронних органів із заявою про її підробку. Також жодного разу ні він, ні працівники ДП «Волинський облавтодор», які брали участь у судових засіданнях і працювали з договорами та угодами, оригіналу додаткової угоди № 3 не бачили.
Крім того, наданими в судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтверджено, що між ДП «Волинський облавтодор» та ПП «Айслаг» були укладені договір поставки та додаткові угоди до нього № 1, 2, які зареєстровані у відповідному журналі, вони їх бачили та працювали з ними. Про додаткову угоду № 3 до договору поставки вони дізналися лише у жовтні 2014 року, коли ПП «Айслаг» висунуло претензії в суді. Оригіналу цієї угоди жодного разу вони не бачили та її на ДП «Волинський облавтодор» не було (у журналі її не було зареєстровано).
Згідно з Положенням про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженим наказом від 11 липня 2012 року № 127, встановлено порядок реєстрації договорів та форму надання інформації щодо укладення договорів із сторонніми підприємствами та організаціями, що не входять до структури Укравтодору. При цьому відповідно до пунктів 4.1, 4.2 цього наказу зобов`язано довести його і додатки до нього до відома всіх причетних відділів та працівників, а також забезпечити неухильне виконання вказаного Положення дочірніми підприємствами та їх філіями.
Таким чином, місцевий суд правильно встановив, що під час укладення договору поставки № 267/48 та додаткової угоди № 1, ОСОБА_6 не міг допустити порушення вказаного Положення, оскільки такого на час їх укладення ще не існувало.
Статтею 85 КПК передбачено, що належними доказами є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 99 КПК сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Згідно з довідками ДП «Волинський облавтодор» від 3 грудня 2015 року № 1768 та від 15 серпня 2018 року № 1415 додаткова угода № 3 про зміну умов договору поставки № 267/48 до ДП «Волинський облавтодор» не надходила, в журналі реєстрації договорів не була зареєстрована і на поточний період оригінал цієї угоди на підприємстві відсутній. Вказане підтверджується журналами реєстрації вхідної кореспонденції за 2013-2014 роки.
У повідомленні голови Господарського суду Волинської області від 16 листопада 2018 року № 01-13/6316/18 на запит слідчого вказано, що у матеріалах судових справ № 903/796/14 та № 903/1106/15 за позовами ПП «Айслаг» до ДП «Волинський облавтодор» міститься лише копія додаткової угоди № 3 про зміну умов договору поставки № 267/48.
Відповідно до даних протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11 квітня 2019 року, оглянуто документи, які містилися у судових справах № 903/796/14 та № 903/1106/15 Господарського суду Волинської області, вилучено їх копії, однак наявності оригіналу додаткової угоди № 3 не встановлено.
Також у супровідному листі від 4 квітня 2019 року № 3031/24/2/2019 слідчим зазначено, що під час досудового розслідування вилучити оригінал додаткової угоди № 3 не виявилося можливим, у матеріалах провадження є лише його копія.
Тому, надавши належну оцінку вищенаведеному, місцевий суд правильно встановив, що з 2014 року ні в Господарському суді Волинської області під час судових розглядів, ні в ДП «Волинський облавтодор» оригіналу додаткової угоди № 3 до договору поставки не було. Також оригіналу цієї додаткової угоди не було подано ні суду, ні будь-якій зі сторін кримінального провадження.
Крім того, місцевий суд правильно звернув увагу на відсутність у цьому кримінальному провадженні судових експертиз, якими могли бути підтверджені чи спростовані показання ОСОБА_6 та свідків.
Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно і всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності з точки зору достатності і взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що допустимими і достатніми доказами не доведено поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.
Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними доводи прокурора про необґрунтованість виправдувального вироку, оскільки, перевіривши матеріали кримінального провадження, встановив, що показаннями допитаних судом свідків, письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні, не підтверджено винуватості ОСОБА_6 у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі, проаналізував і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_6 та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є належно умотивованою та повною мірою відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції постановив правильне рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Доводи прокурора про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, чим порушив принципи безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін, позбавлені підстав.
Положеннями ч. 3 ст. 404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів провадження видно, що прокурор заявив клопотання про повторний допит свідків та дослідження письмових доказів, однак апеляційний суд відмовив у його задоволенні, оскільки всі докази судом першої інстанції досліджено повно та відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Крім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.
Суд касаційної інстанції вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
З урахуванням наведеного істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставою для скасування ухвали апеляційного суду, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено. Тому підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 5 листопада 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції,без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3