Справа № 347/2105/17
Провадження № 11-кп/4808/58/21
Категорія ч.2 ст. 307КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами з доповненнями (далі АС) захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката- ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_10 , на вирок Косівського районного суду від 23 листопада 2020 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Вовчинець, Козятинського району, Вінницької області, зареєстрований АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , освіта середня-спеціальна, не одружений, українець, депутатом не являється, не працюючого, в силу ст.89 КК раніше не судимого, громадянин України, -

визнаний виннуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК та призначено йому покарання, із застосуванням ст.69 КК - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання, на підставі ч.5 ст.72 КК, строк попереднього ув"язнення з 19.09.2017 року по 09.11.2017р.

Застосувано до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

Строк тримання під вартою зараховано з 15.00год. 23 листопада 2020 року.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду, 19.09.2017 року близько 16 год.40 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, зберігав та перевозив з метою збуту на автомобілі марки «TOYOTA CARINA Е», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1992 року випуску, особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс. Перебуваючи у с. Смодна по вул. Лісна, Косівського району, Івано-Франківської області, на території автостоянки ресторану «Сосновий Двір», ОСОБА_8 достовірно знаючи, що незаконно збуває у формі продажу особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено - канабіс, незаконно збув ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительці АДРЕСА_3 , паперовий згорток за ціною 300 гривень з подрібненою речовиною рослинного походження.

Згідно висновку експерта № 2.1-1293/17 від 20.09.2017року надана на дослідження рослинна речовина, добровільно видана ОСОБА_11 19.09.2017року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількістю наркотичного засобу - канабісу у висушеному стані становить 0,9431 грама.

Канабіс - згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК.

У своїх АС з доповненнями:

-захисник ОСОБА_9 зазначає, що вирок є таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідністі висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження та містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: протокол огляду грошових купюр від 19.09.2017 року; постанова про проведення негласної слідчої дії ( розшукової) контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 15.09.2017 року; протокол огляду місця події від 19.09.2017 року; висновок експерта від 20.09.2017 року складені з порушеннням вимог КПК.

Так, захисник далі зазначає, що не видано доручення слідчим, прокурором на проведення негласної слідчої дії оперуповноваженому СКП Косівського ВП ГУНП старшому лейтенанту поліції ОСОБА_12 від 30.03.2017 року та старшому оперуповноваженому Косівського ВП ГУНП капітану поліції ОСОБА_13 від 19.09.2017 року. Відповідно до норм КПК співробітники оперативних підрозділів органів внутрішніх справ без письмового доручення слідчого, прокурора, не мають права здійснювати негласні слідчі дії. Тому він вважає, що протокол №268м від 30.03.2017 року за результатами проведення ОТЗ №2 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж , протокол №763м від 19.09.2017 року за результатами проведення оперативної закупки наркотичних засобів, протокол №754 від 28.09.2017 р. аудіо-, відео контролю є протоколами та носіями, які отримані не в порядку до вимог КПК, належало було визнати доказами як недопустимими.

Крім того, сторона захисту стверджує, що обвинувальний акт не скріплено печаткою, що є порушенням вимог до реквізитів офіційних документів, на протоколі огляду місця події відсутній підпис обвинуваченого ОСОБА_14 .

Далі зазначив захисник, що при проведенні, відповідних експертиз, були порушенні вимоги ст. 10 ЗУ «Про судову експертизу», зокрема експерт не мав кваліфікацію експерта з правом на проведення біологічних експертиз.

Також захисник вказує, що в матеріалах справи немає посилання на джерело отримання коштів, які вручались ОСОБА_15 для проведення оперативної закупівлі. А отже, така оперативна закупка наркотичних засобів, проводилась з грубим порушенням вимог КПК.

Просить даний вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК.

- прокурор вважає вирок таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини, а також правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК він не оспорює в АС.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК у виді позбавлення волі строком на 6 роки з конфіскацією майна;

На спростування доводів захисника під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 подала такі документи: лист-відповідь начальника Косівського РВП ГУНП ОСОБА_16 , відповідно до якого оперативна закупівля 19.09.2017 року на суму 300 грн проводилась за рахунок коштів спеціального призначення ГУНП в Івано-Франківській області, які видані «під звіт спецпризначення» матеріально відповідальній особі-начальнику відділу управління карного розшуку ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_17 на підставі видаткового кассового ордеру від 10.08.2017 року; лист відповідь заступника директора МВС України Івано-Франківського Науково-Дослідного Експертно-Криміналістичного Центру, з якої вбачається, що згідно реєстру судових експертів Міністерства юстиції України ОСОБА_18 є фахівцем державної спеціалізованої установи МВС і має кваліфікацію судового експерта з правом проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів»

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали вимоги своєї АС та просили відмовити в задоволенні АС прокурора; пояснення прокурора ОСОБА_7 , підтримала вимоги поданої АС прокурора Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та просила її задовольнити, а в задоволенні АС захисника обвинуваченого - відмовити; перевіривши матеріали справи та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно припису ст.373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

На думку колегії суддів, цих вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК , підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

При цьому, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції переглянути його.

Як вбачається з матеріалів справи 19 вересня 2017 обвинуваченого ОСОБА_8 затримано відповідно до ст. 208 КПК, та проведено обшук траспортного засобу марки «TOYOTA CARINA Е», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1992 року випуску. Відповідно до протоколу огляду місця події від 19.09.2017р. під час обшуку виявлено мобільний телефон, гаманець чорного кольору, грошові кошти виявлені в гаманці та грошові кошти виявлені на поліку з лівої сторони позаду сидіння водія в салоні автомобіля (т.1а.с.223-235).

Однак в матеріалах кримінального провадження не міститься клопотання слідчого на обшук даного автомобіля та ухвали слідчого судді з даного питання.

Відповідно до ч.1 ст. 233 КПК , яка визначає порядок проникнення до житла чи іншого володіння особи ( транспортний засіб), а саме, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч.3 цієї статті.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

У відповідності до ст. 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Таким чином, Конституцією України передбачено такі основні засади недоторканності житла, а саме: проникнення до житла чи до іншого володіння особи здійснюється за вмотивованим рішенням суду; без рішення суду проникнення до житла можливе як виняток та за умови, що такий порядок встановлений законом для невідкладних випадків, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Наведена конституційна норма, що має принципово важливе значення з точки зору охорони прав та свобод людини і громадянина, визначена в п. 6 ч. 1 ст. 7 КПК як загальна засада кримінального провадження, і зміст цієї засади розкривається у ст. 13 КПК , відповідно до якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддів також бере до уваги правовий висновок Верховного Суду, який міститься в Постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 23 травня 2018 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51 - 1173 зпв 18) про те, що докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням вимог, передбачених ч. 3 ст. 233, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК , а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.

Згідно з ч. 1 ст.86КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст.87КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Крім того, Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема в постановах від 7.06.2018 (справа №740/5066/15-к), від 26.02.2019 (справа №266/4000/14-к), від 19.03.2019 (справа №380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені в ст.233, ч.2 ст.234 КПК .

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим окремі доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково АС та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи АС щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_8 Косівським районним судом обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з яким погоджується апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі прокурора, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.ст.370, 374 КПК, також може бути вирішено питання про зміну запобіжного заходу відповідно до положень ст. 201 КПК.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК колегія суддів -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката- ОСОБА_9 та апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду від 23 листопада 2020 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, на строк 60 днів до 18 квітня 2021 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5