ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/291/21 Справа № 194/2/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 із доповненнями до скарги на ухвалу слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2021 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000166 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дманісі, Грузія, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_9
підозрюваного ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні клопотання заступника начальника СВ Тернівського ВП ПВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , погодженого прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за місцем фактичного проживання в період часу з 22.00 до 05.00 години, з покладенням на нього відповідних обов`язків, строком до 23 години 59 хвилин 03 квітня 2021 року.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов висновку про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, а також доведеним ризик незаконного впливу на свідків, оскільки свідки перебувають у підпорядкуванні у підозрюваного ОСОБА_8 .
Водночас ризики, передбачені п.п.1, 4, 5 ч.1 ст. 177 КПК України стороною обвинувачення не доведені. Оскільки ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, має повнолітніх дітей та онуків, які постійно мешкають в Україні, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, перебуває на обліку у сімейного лікаря з захворюваннями серця та кров`яного тиску у зв`язку з чим потребує лікування, характеризується за місцем проживання позитивно, має багато відзнак як за місцем роботи так і за розвиток міста, а також і за допомогу воїнам АТО, має усталенні міцні соціальні зв`язки у м. Тернівка, є особою похилого віку, починаючи з 1991 року постійно проживає у м. Тернівка, має постійне місце роботи, процесуальних обов`язків не порушував, після його видужання одразу з`явився зі своїм захисником до слідчого для вручення підозри, у судові засідання для розгляду клопотання з`являвся своєчасно.
Окрім того, слідчий суддя врахував, що ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України заявлений стороною обвинувачення при розгляді клопотання в усній формі.
Слідчий суддя не взяв до уваги внесенні відомості до ЄРДР за ч.1 ст. 351 КК України відносно ОСОБА_11 , оскільки внесення відомостей не є підтвердженням вини ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення та має бути перевірено органами досудового розслідування. Інших доказів слідчим та прокурорами на підтвердження цього ризику не надано.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор зазначає, що стороною обвинувачення доведені ризики, передбачені п. 1, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, з огляду на тяжкість покарання, наявності у підозрюваного закордонного паспорта терміном дії до 27.06.2027 року, що дозволяє йому фактично безперешкодно виїхати за межі території України. Згідно з декларацією у власності його дружини є квартира у м. Ялта АР Криму, підозрюваний має достатні доходи і є забезпеченою особою. Крім того, похилий вік та наявність хвороби серця і кров`яного тиску у підозрюваного не є перешкодою для зміни місця проживання та як зазначив сам підозрюваний в судовому засіданні, коли йому стало погано, він виїхав до м. Дніпро. Санкція ч. 2 ст. 364 КК України передбачає обов`язкове позбавлення права обіймати посади, а тому наявність у підозрюваного постійного місця роботи не може жодним чином знизити ризик переховування, оскільки він усвідомлює неминучість втрати своєї посади, якщо його вину буде доведено.
Крім того, зазначає, що діти підозрюваного є повнолітніми, він проживає разом з дружиною і коли 22.01.2021 року за місцем роботи було направлено повістку про виклик до відділу поліції, підозрюваний невідкладно оформив спочатку один відпустки, а в подальшому лікарняний, аналогічним чином поступила його дружина і вони разом в невідомому напрямку виїхали до м. Дніпро. Тобто єдиний міцний соціальний зв`язок у м. Тернівка з його дружиною, у власності якої перебуває нерухоме майно в Криму. Копія листка непрацездатності підозрюваного не містить відомостей про його хворобу, лікування, прізвище лікаря і дату, з якої необхідно приступити до роботи. Обгрунтованим є також ризик можливого впливу на свідків, які є його підлеглими і більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою не здатен запобігти доведеним ризикам.
В апеляційній скарзі з доповненнями до неї захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в застосуванні запобіжного заходу до підозрюваного.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді. На його думку, стороною обвинувачення не доведено наявність ризику можливого впливу на свідків, у зв`язку з чим висновки слідчого судді є хибними. З 14.12.2018 року з часу внесення відомостей до ЄРДР до слідчих органів не надходили заяви чи скарги від працівників КП Тернівське ЖКП на будь-який вплив зі сторони підозрюваного. Всі свідки вже допитані на даний час. Щодо заявленого розміру шкоди, то жодної перевірки фінансово господарської діяльності КП не було, тому експерт при вирішенні питань наявності чи відсутності пені прямо порушив вимоги наказу Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року.
На його думку, висновки судово-економічної експертизи зроблені на підставі питань, поставлених стороною обвинувачення з умовами, що виключають категоричність, тобто є ймовірними і не можуть бути прийнятими судом в майбутньому як докази. Питання, викладені в експертизі, не враховують умов договору підряду, яким керувалися сторони щодо ціни робіт та розміру пені за порушення терміну виконання робіт. Крім того, прокурор 19.09.2021 року звернувся до слідчого судді про призначення судово-економічної експертизи з додатковими, уточненими питаннями, вихідні дані для яких він отримав 22.09.2019 року.
Прокурор не взяв до уваги лист до директора ПП Стар-Плюс від 02.08.2019 року №889, в якому директор ОСОБА_11 доводив до відома про отримання повідомлення про початок виконання робіт та не довів, коли підрядник отримав цього листа та з якого часу приступив до виконання робіт згідно з п. 3.1 договору підряду, відповідно до якого початок робіт протягом 3 днів з дня отримання дозвільних документів).
Крім того, за ініціативою сторони захисту була проведена судово-економічна експертиза, якою встановлено виконання ПП Стар-Плюс умов договору підряду №228п-18 від 26.06.2018 року та додаткових угод до нього та відсутні правові підстави для нарахвання пені на користь КП.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить відмовити в її задоволенні, посилаючись на її необґрунтованість, оскільки пред`явлена підозра є необґрунтованою, а заявлені ризики не доведені стороною обвинувачення. Зазначає про міцність соціальних зв`язків підозрюваного, його репутацію та майновий стан. Також в запереченнях наводить доводи, аналогічні доводам поданої апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просили її задовольнити, а ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Також заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність.
В судовому засіданні підозрюваний та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною першою статті 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.
Апеляційний суд вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею були дотримані належним чином, а доводи апеляційних скарг прокурора та захисника про незаконність та необґрунтованість ухвали суду першої інстанції є безпідставними.
З матеріалів справи слідує, що у провадженні СВ Тернівського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000166 від 14.12.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
02.02.2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для застосування запобіжного заходу, апеляційний суд зважає на відсутність законодавчого визначення поняття «обґрунтованість підозри» та усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ «Нечипорук, Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Так, наведені в клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, зокрема, договором підряду №228п-18 від 26.06.2018 року з додатковою угодою до нього, тендерною документацією, актом №2 щодо виконаних робіт, висновком судово-економічної експертизи від 14.03.2019 року №663/664-19, висновком судової почеркознавчої експертизи від 12.02.2019 року №3/1.1/76 та іншими матеріалами, долученими до клопотання.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, зокрема, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності, достовірності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні злочину, слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих фактів та обставин обґрунтовано визначив лише ймовірну причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного провадження.
У зв`язку з чим, доводи сторони захисту про необґрунтованість пред`явленої підозри спростовуються матеріалами провадження.
Розглядаючи клопотання слідчого про застосування підозрюваному запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, оскільки стороною обвинувачення не доведено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання доведеному ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
З таким висновком апеляційний суд погоджується, оскільки він в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, вимогам кримінального процесуального закону та підтверджується наданими доказами.
Обґрунтованість ризику можливого незаконного впливу на свідків обумовлюється тим, що більшість свідків перебувають у підпорядкуванні підозрюваного, оскільки працюють в КП Тернівське житлово-комунальне підприємство, тому з метою уникнення відповідальність останній може на них впливати з метою зміни ними показів, у зв`язку з чим доводи захисника про відсутність даного ризику є неспроможними.
При цьому, стороною обвинувачення не доведено наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що підозрюваний може переховуватися від досудового розслідування, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, належних доказів з приводу цього суду не надано, на виклик в судове засідання підозрюваний з`являвся як в суд першої інстанції, так і апеляційної інстанції, тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є неприйнятними.
Крім того, слідчим суддею належним чином враховано особу підозрюваного, який є особою похилого віку, раніше не судимий, з 1991 року постійно проживає у м. Тернівка, має міцні соціальні зв`язки в місці постійного проживання, одружений, має повнолітніх дітей та онуків, які постійно проживають в м. Дніпро та м. Тернівка, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце роботи, на посаді керівника підприємства працює з 2003 року, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також знаходиться на обліку у сімейного лікарня із захворюваннями серця та кров`яного тиску, у зв`язку з чим потребує лікування, має багато відзнак як за місцем роботи, так і за розвиток міста та за допомогу воїнам АТО.
Крім того, висновок судово-економічної експертизи №663/664-19, яким обґрунтовується завдана матеріальна шкода у кримінальному провадженні у розмірі 233 198, 70 грн, був складений 14.03.2019 року, в той час як підозра пред`явлена ОСОБА_8 лише 02.02.2021 року і стороною обвинувачення не надано жодних даних, які б свідчили, що за цей час підозрюваний намагався якимось чином перешкоджати кримінальному провадженню.
Також апеляційний суд зауважує, що ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчим взагалі не зазначений у клопотанні, тому прокурор, заявивши наявність даного ризику усно в судовому засіданні в суді першої інстанції, вийшов за межі поданого клопотання і, відповідно, посилання на його наявність в своїй апеляційній скарзі є необґрунтованим.
Апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги у відповідності до ст. 178 КПК України враховує також тяжкість покарання, яке загрожує ОСОБА_8 у разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованого злочину у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років із штрафом до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, проте сама лише тяжкість ймовірного покарання, з огляду на встановлені вище обставини, в даному випадку не може слугувати самодостатньою підставою для застосування найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Таким чином, колегія суддів не знайшла беззаперечних доказів або обставин, які б свідчили, що більш м`який запобіжний захід не зможе запобігти вказаному вище ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного. Крім того, належних доводів щодо їх наявності прокурор також не наводить, відомостей про порушення підозрюваним умов застосованого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту суду не надано.
У зв`язку з чим, апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що застосування запобіжного заходу у вигляді нічного домашнього арешту стосовно ОСОБА_8 буде достатнім для нівелювання заявленого ризику та забезпечить належну його процесуальну поведінку.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді не вбачається, у зв`язку з чим апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 181, 183, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2021 року про відмову в застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4