ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2021 року

м. Київ

справа № 752/4292/16-к
провадження № 51-5794км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000029, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Київської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у цьому місті ( АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 11 січня 2021 року зазначений вирок місцевого суду залишила без зміни.
Згідно з вироком 06 і 09 лютого 2016 року близько 12:30 та 08:10 відповідно ОСОБА_7 , перебуваючи в офісному приміщенні (вул. Саксаганського, 40/85, літ. А, А, м. Київ), діючи з прямим умислом, вчинив пропозицію неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США члену конкурсної комісії Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) № 1 для проведення відбору кандидатів на заміщення вакантних посад державних службовців у НАБУ ОСОБА_8 , який був службовою особою відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, оскільки виконував функції представника влади за спеціальним повноваженням, яким був наділений Директором НАБУ та Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», за прийняття ним рішення з використанням свого службового становища про обрання ОСОБА_7 кандидатом на вакантну посаду начальника підрозділу чи заступника начальника підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу детективів у НАБУ.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб,

які їх подали
У касаційних скаргах, по суті аналогічних за змістом, засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 не погоджуються із судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій та, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати ці рішення, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначають, що вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України. Стосовно порушень, допущених судом першої інстанції, касатори у переважній більшості фактично вдаються до переоцінки доказів, детально описують та аналізують їх. Вказують, що під час обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд послався на докази, які є недопустимими у зв`язку з порушенням правил їх збирання і закріплення та через невідкриття окремих доказів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, зокрема ухвал слідчих суддів, за якими було надано дозвіл на проведення НСРД. Вважають, що відомості до ЄРДР внесені на підставі підробленої заяви про вчинення злочину, а отже, були відсутні правові підстави для початку досудового розслідування. До того ж мала місце штучна кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК України як тяжкого злочину для можливості проведення НСРД. Вказують, що протоколи, складені за результатами проведення НСРД із застосовуванням технічних засобів фіксації, не містять ідентифікаційних ознак і технічних характеристик цих засобів. Водночас суд необґрунтовано, на їх думку, відхилив клопотання про призначення технічної експертизи носіїв з аудіо- та відеоматеріалами, на яких зафіксовано проведення НСРД, з огляду на те, що їх автентичність оспорено стороною захисту, а також безпідставно послався у вироку на фактичні дані протоколів аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину. Вказують на відсутність повноважень у детективів НАБУ на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, наслідком чого є визнання протоколів за результатами проведення цих слідчих дій недопустимими доказами. При цьому акцентують, що доручення на проведення контролю за вчиненням злочину покладено на детективів Першого відділу детективів НАБУ, проте досудове розслідування цього кримінального провадження було проведено детективами Другого відділу детективів НАБУ. Засуджений та його захисник переконані, що ОСОБА_8 не є службовою особою відповідно до примітки 1 до ст. 364 КК України, а тому в діях ОСОБА_7 взагалі відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України. Наголошують на порушенні вимог КПК України під час залучення ОСОБА_8 до оперативно-розшукової діяльності та конфіденційного співробітництва. Також звертають увагу на те, що місцевий суд не дав належної оцінки показанням свідків обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в сукупності з іншими доказами, а також відповідним чином не перевірив доводів сторони захисту про те, що у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину. Разом із цим, на думку касаторів, ухвала апеляційного суду не відповідає ст. 419 КПКУкраїни, оскільки цей суд належним чином не перевірив доводів їх апеляційних скарг, не дав їм належної оцінки та не навів у своїй ухвалі достатніх підстав, на яких визнав ці доводи необґрунтованими. Крім того, апеляційний суд безпосередньо не дослідив доказів, на чому наполягала сторона захисту, та надав перевагу версії сторони обвинувачення, що, на переконання скаржників, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 направив доповнення та письмові пояснення до поданої ним касаційної скарги, де обґрунтував наведені в ній аргументи і просив її задовольнити, а касаційний розгляд провести за його відсутності.
У судовому засіданні захисник, навівши відповідні мотиви своєї позиції, підтримав касаційні скарги, просив їх задовольнити, а судові рішення скасувати, закривши кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Прокурор під час касаційного розгляду заперечив проти задоволення касаційної скарги, яка, на його думку, є невмотивованою, вважав рішення судів попередніх інстанцій законними і такими, що ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні доказів.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, викладені у касаційних скаргах, з урахуванням доповнень, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню у зв`язку з таким.
Згідно з приписами статей 433, 438 КПК України суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України вбачається, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою; наводяться докази, що спростовують її доводи. У цьому кримінальному провадженні зазначені вимоги закону апеляційним судом виконано.
Спростовуючи доводи сторони захисту в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
За матеріалами кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Незгода сторони захисту з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення підзахисним злочину, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне. Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає, що за встановлених судами обставин, дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 369 КК України кваліфіковано правильно.
Як видно зі змісту вироку, суд першої інстанції поклав в його основу показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які підтвердили обставини, викладені в обвинувальному акті, та дійшов висновку, що їх показання є послідовними, узгоджуються між собою та іншими наданими і дослідженими в судовому засіданні доказами.
Крім показань указаних свідків, суд першої інстанції врахував фактичні дані НСРД, зокрема протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16 лютого 2016 року; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16 лютого 2016 року з додатками картками пам`яті micro SD «Transcend 32» GB від 04 лютого 2016 року № 402 цт (об`єм файлу 636 Mb, запис тривалістю: 33 хвилин) та від 05 лютого 2016 року № 415цт (об`єм файлу 978 Mb, запис тривалістю 35 хвилин); протокол огляду документів від 26 лютого 2016 року, складений за результатами огляду інформації з карток пам`яті micro SD «Transcend» №402 цт та №415 цт; протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23 лютого 2016 року з додатками у вигляді диска DVD-R № 377т і № 378т.
Доводи стосовно недопустимості вказаних доказів через порушення вимог кримінального процесуального закону під час їх отримання були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який дійшов переконання, що вони спростовуються фактичними обставинами справи та наявними в матеріалах провадження документами.
Колегія суддів погоджується з мотивами Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду щодо необґрунтованості зазначених доводів.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України).
Проте апеляційна інстанція підстав визнання доказів недопустимими не установила, а посилання сторони захисту на відсутність у протоколах обставин отримання відомостей та характеристики технічних засобів, що використовувались для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, вважає надуманими, оскільки відомості про методи проведення НСРД та засоби, які для цього використовувались, є інформацією з обмеженим доступом, що не підлягає розголошенню.
Обґрунтовуючи свою позицію, апеляційна палата послалась на зміст постанови Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17, що, з точки зору колегії суддів, за обставин цього кримінального провадження є цілком релевантним.
Щодо законності проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю за вчиненням злочину, то колегія суддів зважає на те, що такі слідчі дії були проведені на підставі ухвал слідчого судді, тобто були предметом судового контролю.
Стосовно доводів про визнання доказів, отриманих унаслідок НСРД, недопустимими з огляду на не відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів, які були підставою проведення вказаних слідчих дій, Суд зважає на таке.
Як встановлено судами попередніх інстанцій та видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 складено 13 березня, а судом отримано 18 березня 2016 року.
При цьому ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_12 від 03 лютого 2016 року № 011204т/НСД та від 03 лютого 2016 року № 011205т/НСД було розсекречено 25 березня 2016 року, тобто після завершення досудового розслідування.
Проте суди попередніх інстанцій врахували висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к), згідно з яким за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, що стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Частинами 110 ст. 290 КПК України визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, а згідно з ч. 2 цієї статті прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 цієї ж статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, що стороною обвинувачення і було зроблено, а відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Разом із цим суд апеляційної інстанції доречно зазначив, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. За статтею 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
З урахуванням викладених мотивів, а також беручи до уваги те, що КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколах про результати проведення цих дій, які є в матеріалах справи, зазначено, на підставі якого рішення вони проводилися, суди дійшли правильного висновку, що для сторони захисту в цілому не буде неочікуваним наявність відповідного процесуального документа, якщо його буде відкрито не на стадії закінчення досудового розслідування, а на стадії судового розгляду (т. 7, а.п. 37, 38; т. 8, а.п. 17).
Колегія суддів вважає, що сторона захисту мала достатньо часу для ознайомлення з процесуальними підставами проведення НСРД і у змагальному процесі могла висловити щодо них свою позицію.
Отже, доводи сторони захисту щодо несвоєчасного відкриття ухвал слідчих суддів, за якими було проведено НСРД, що мало наслідком визнання фактичних даних за результатами їх проведення недопустимими доказами, Суд вважає необґрунтованими, оскільки стороною обвинувачення були вжиті заходи для розсекречення вказаних ухвал (постанова про розсекречення від 02 березня 2016 року (т. 7, а.п. 5354), однак у розпорядженні сторони обвинувачення такі ухвали з`явились після завершення досудового розслідування (т. 7, а.п. 7071).
Також Суд не погоджується з доводами сторони захисту про наявність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК України) про результати НСРД. Таке порушення не має суттєвого впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист, а отже, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. При цьому стороною захисту не наведено жодних аргументів про протилежне.
Щодо тверджень сторони захисту про необґрунтованість відмови судів першої та апеляційної інстанцій у проведенні технічної експертизи технічних носіїв інформації про які йдеться у касаційних скаргах засудженого та його захисника, колегія суддів зазначає таке.
Як убачається з матеріалів справи, ці носії інформації безпосередньо досліджені судами першої і апеляційної інстанцій, які дійшли висновку про те, що наявна в них аудіо- та відеоінформація, є послідовною, безперервною, не містить неприродних пауз. Водночас суди не знайшли підстав, передбачених статтями 332, 242 КПК України, для призначення експертизи.
Верховний Суд погоджується з такими висновками, оскільки вони узгоджуються з позицією, викладеною у постанові цього Суду від 18 грудня 2019 року у справі № 675/1046/18.
Доводи, зазначені в касаційних скаргах, про незаконність залучення свідка ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва та оперативно-розшукової діяльності (НСРД) були повністю спростовані Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що відомості до ЄРДР внесені 29 січня 2016 року, а 01 лютого цього ж року, тобто після початку досудового розслідування, орган досудового розслідування отримав письмову згоду свідка ОСОБА_8 про залучення до конфіденційного співробітництва (т. 7, а.п. 6).
За постановою від 01 лютого 2016 року про залучення особи до конфіденційного співробітництва та до проведення НСРД ОСОБА_8 було залучено до цих дій та роз`яснено йому, зокрема, положення ст. 275 КПК України.
Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 було незаконно залучено до оперативно - розшукової діяльності, колегія суддів уважає безпідставними, оскільки він був залучений до співробітництва з правоохоронними органами після внесення відомостей в ЄРДР, а тому підстави проведення оперативно-розшукової діяльності відсутні.
Доводи ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про відсутність повноважень у детективів НАБУ на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та визнання протоколів за результатами проведення цих слідчих дій недопустимими доказами апеляційна інстанція спростувала, пославшись на відповідні матеріали кримінального провадження.
Так, апеляційна палата зауважила, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є технічною дією, тобто перенесенням необхідної інформації на технічний носій, а протокол свідчить про його дослідження. На переконання колегії суддів апеляційного суду, у зв`язку з зазначенням у протоколі, що зняття інформації вчинив детектив, сам протокол, не може бути визнаний недопустимим доказом, оскільки технічну дію виконували працівники СБУ відповідно до доручень від 04 лютого 2016 року № 19/602т (т. 9, а.п. 74) та № 19/601т (т. 9, а.п. 75), а детектив склав лише протокол про результати відповідних НСРД.
Така оцінка доводів сторони захисту судом попередньої інстанції, на думку Суду, є обґрунтованою і підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Більше того, Верховний Суд звертає увагу на те, що дозвіл на проведення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж був наданий на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_12 від 03 лютого 2016 року № 01- 1204т/НСД та № 01 - 1205т/НСД, із резолютивних частин яких убачається, що такий дозвіл був наданий детективу Другого підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу детективів НАБУ, а отже, проведення НСРД детективами НАБУ були предметом судового контролю.
Посилання сторони захисту на те, що всупереч дорученню на проведення зазначених НСРД, покладеному на детективів Першого відділу детективів НАБУ, розслідування кримінального провадження було проведено детективами Другого відділу детективів НАБУ, Суд вважає слушними, однак такими, що не породжують правових наслідків визнання доказів недопустимими з огляду на нижченаведене.
Як убачається з доручення заступника керівника САП ГПУ, підпорядкованим працівникам Першого підрозділу (відділу) детективів Головного підрозділу детективів НАБУ доручено проведення контролю за вчиненням злочину проте, зазначення в дорученні «Першого» є опискою, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема, саме доручення адресоване начальнику Другого підрозділу (відділу) детективів НАБУ, слідча дія проведена детективом Другого підрозділу (відділу) детективів ОСОБА_13 , повноваження якого в цьому кримінальному провадженні підтверджені відповідними процесуальними документами (т. 7, а.п. 14-15).
Доводи засудженого та його захисника про невідповідність статусу ОСОБА_8 як члена конкурсної комісії статусу службової особи були ретельно перевірені судами попередніх інстанцій, які дійшли висновку про безпідставність цих доводів.
Відхиляючи зазначені доводи, суди виходили з такого.
Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовими особами, зокрема у передбаченими ст. 369 цього Кодексу, є особи, які тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Службова особа як суб`єкт злочину повинна відповідати таким ознакам: інституція, яку представляє особа, належить до публічної; у відносинах з іншими людьми виступає не від себе (як працівник, професіонал у певній галузі), а як представник держави чи місцевого самоврядування, державного чи комунального підприємства, установи, організації; особа вправі визначати, чи буде (чи може і повинна) вона вчиняти певні службові дії у конкретній ситуації; повноваження особи поширюються на інших людей чи стосуються чужого майна; дії такої особи мають наслідки юридичного характеру.
Суди вважали, що для визначення того, чи є особа службовою в розумінні ст. 369 КК України, слід виходити із сукупності всіх обставин, які можуть свідчити про наявність чи відсутність ознак службової особи. Відсутність в особи однієї з таких ознак, наприклад підпорядкування їй інших осіб, або повноважень здійснювати керівництво трудовим колективом не може бути єдиною та вирішальною ознакою того, що особа не має службових повноважень, оскільки не виключено наявності в неї інших ознак службової особи.
За статтею 10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Директор Національного бюро утворює конкурсні комісії, які проводять конкурс на зайняття вакантних посад у Національному бюро. Він включає до складу конкурсної комісії представників, визначених Радою громадського контролю при НАБУ (не більше трьох осіб у складі однієї конкурсної комісії), визначає Положення про конкурсні комісії та регламент їх роботи. Повідомлення про оголошення конкурсу на зайняття посади у НАБУ розміщується на офіційному веб-сайті цього бюро не пізніше ніж за 10 днів до завершення строку подання заяв на участь у конкурсі. Конкурс на зайняття посад, передбачає складання кваліфікаційного іспиту (тестування) та проведення співбесіди.
Відповідно до Порядку проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у НАБУ (в редакції наказу Директора НАБУ від 23 квітня 2015 року № 3-н із подальшими змінами, що діяв на час вчинення злочину) для проведення конкурсу розпорядженням Директора утворюються конкурсні комісії, які проводять конкурс на зайняття вакантних посад. До складу конкурсної комісії включаються представники НАБУ, відповідні фахівці (у разі потреби), а також представники, визначені Радою громадського контролю при Національному бюро (не більше трьох осіб у складі однієї конкурсної комісії) (п. 5 Порядку).
За результатами співбесіди конкурсна комісія приймає рішення про визначення переможця конкурсу на відповідну посаду і може вносити пропозицію Директорові щодо зарахування претендента до кадрового резерву НАБУ та/або призначення кандидата на вакантну рівнозначну або нижчу посаду у НАБУ, за умови подання ним заяви про взяття участі в конкурсі на зайняття певних посад.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Директор Національного бюро, в тому числі, призначає на посади та звільняє з посад працівників НАБУ.
Системно проаналізувавши положення вищезазначеного Закону, апеляційна палата дійшла висновку, що призначення Директором НАБУ на посади державної служби, у тому числі детективів та керівників структурних підрозділів, відбувається лише з кандидатів, які визначені переможцями конкурсною комісією, куди входять, зокрема, представники Ради громадського контролю при НАБУ, а отже станом на 06 лютого 2016 року статус ОСОБА_8 як члена цієї Ради та як члена конкурсної комісії НАБ України № 1 відповідав ознакам особи (т. 7,а.с. 132), що виконує функції представника влади за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, а саме директором НАБУ, та законом, а саме Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», тобто ОСОБА_8 був службовою особою в розумінні примітки 1 до ст. 364 КК України.
Твердження про відсутність повноважень у ОСОБА_8 як члена конкурсної комісії НАБУ № 1, оскільки стороною обвинувачення не надано відповідних документів, колегія суддів вважає неспроможними й такими, що повністю спростовуються матеріалами справи (т. 7, а.п. 127, 132)
Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину Суд вважає необґрунтованими, адже підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і в касаційних скаргах сторони захисту конкретних обставин цьому не наведено.
Доводи, викладені у касаційних скаргах засудженого та захисників, щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, аналогічні доводам, сторони захисту в апеляційній скарзі, апеляційний суд належним чином перевірив та визнав безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Так, спростовуючи доводи сторони захисту стосовно провокації злочину правоохоронними органами, колегія суддів зауважує, що кримінальна відповідальність за порушення заборони щодо надання неправомірної вигоди службовій особі настає в тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає її саме такій особі, й у зв`язку з можливостями її посади, значущістю, статусністю та вагомістю цієї посади, переконана в тому, що мету, яку вона переслідує, буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає зазначена посадова особа.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_7 усвідомлював, яку посаду обіймає ОСОБА_8 і саме у зв`язку з цим пропонував йому неправомірну вигоду.
До того ж суди обох інстанцій з посиланням на відповідні протоколи огляду та аудіо-, відеоконтролю достеменно встановили відсутність провокативних дій з боку працівників НАБУ, врахувавши показання свідків, зокрема і ОСОБА_11 , який підтвердив у судовому засіданні, що ОСОБА_7 раніше вів із ним розмову з приводу влаштування на посаду до НАБУ шляхом вирішення цього питання поза встановленим порядком.
Крім цього, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про те, що провокативні дії ОСОБА_8 підтверджені його неодноразовими дзвінками на абонентський номер ОСОБА_7 , оскільки це повністю спростовано матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом із роздруківкою вхідних/вихідних з`єднань, отриманою на підставі ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу.
Із роздруківки вбачається, що переважно саме ОСОБА_7 телефонував ОСОБА_8 (т. 7, а.п. 174 222).
Обставини щодо зацікавленості ОСОБА_7 у вирішенні ОСОБА_8 його питання у незаконний спосіб підтверджуються і протоколами про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, де простежується направленість дій ОСОБА_7 на організацію безпосередньої зустрічі з ОСОБА_8 (т. 8, а.п. 16).
Під час вирішення питання щодо наявності провокативних дій зі сторони обвинувачення та свідка ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_7 суди врахували й відеозапис їх зустрічей, відповідно до якого поведінка і тон розмови обвинуваченого свідчить про встановлення саме ним умов ОСОБА_8 , у разі виконання яких він готовий надати неправомірну вигоду (розмір вигоди залежно від посади та час її надання може бути вирішено після позивного проходження конкурсу).
З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, про те, що за обставин цього кримінального провадження злочин був би вчинений ОСОБА_7 і без втручання органу досудового розслідування, який з початку досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, не справляючи на обвинуваченого такого впливу, який би спонукав його до вчинення злочину.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника та засудженого з приводу фальсифікації заяви ОСОБА_9 про вчинення злочину, яка стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки таким доводам надана відповідна оцінка Апеляційною палатою Вищого антикорупційного суду, який послався на таке.
Так, з приводу посилання сторони захисту на те, що за показаннями ОСОБА_9 у ході судового засідання заява про вчинення злочину написана не його почерком, необхідно зазначити таке. Ця заява не є доказом у розумінні статтей 84, 99 КПК України, а є лише підставою для внесення відомостей до ЄРДР. Крім того, сам ОСОБА_9 під час допиту в судах першої та апеляційної інстанцій не заперечував, що звертався до НАБУ саме 29 січня 2016 року. Також він стверджує, що підписав письмову заяву про можливе вчинення ОСОБА_7 злочину підписом, який був вигаданим під підпис ОСОБА_14 . На думку колегії суддів апеляційної інстанції, не має суттєвого значення той факт, хто готує проект заяви, значення має лише те, чи підписана вона тією особою, від імені якої подається. Факт його звернення із заявою був підтверджений реєстрацією кримінального провадження № 0000029 від 29 січня 2016 року. Апеляційний суд вважає, що навіть за відсутності заяви від ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Тобто, і за відсутності письмової заяви ОСОБА_9 , детектив за усним повідомленням мав підстави для внесення таких даних до ЄРДР. Також, суд попередньої інстанції відхилив доводи про фальсифікацію заяви ОСОБА_9 , оскільки дані про неприязні стосунки між ним та ОСОБА_7 відсутні, а доказів протилежного не надано. При цьому, 01 лютого 2016 року із заявою щодо цього ж факту до НАБУ звернувся ОСОБА_8 , якого детективом було залучено до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні № 0000029 від 29 січня 2016 року, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов переконання про правомірність початку досудового розслідування і відсутність підстав вважати, що заява ОСОБА_9 як Голобородька, є фальсифікованою.
Указані мотиви колегія суддів вважає детальними, такими, що ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства, які узгоджуються й підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Посилання сторони захисту на відсутність даних про те, що свідок ОСОБА_9 був легендованим та до нього було застосовано заходи безпеки, колегія суддів вважає надуманими, оскільки матеріали справи містять такі дані (т. 4, а.п. 178179).
Доводи сторони захисту стосовно штучного внесення відомостей про більш тяжкий злочин за ч. 3 ст. 369 КК України були предметом розгляду апеляційного суду, який вказав, що, оскільки ставилось питання про працевлаштування ОСОБА_7 на конкретну посаду НАБУ, призначення на яку здійснюється його Директором, а також у зв`язку з тим, що членами конкурсної комісії, у тому числі, були службові особи, які займають відповідальне становище, перший заступник та керівник управління Директора НАБУ ( т.7 а.с.132), в органу досудового розслідування на початковому етапі були підстави для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 369 КК України.
Верховний Суд погоджується з позицію судів попередніх інстанцій, що непідтвердження відеозаписом слів ОСОБА_7 про вид валюти не має значення для кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 369 КК України, оскільки пропозиція надання неправомірної вигоди від обвинуваченого надійшла, а вид валюти підтверджено показаннями свідків, доказів упередженості яких суду не надано.
Захисник та засуджений також порушують питання про те, що судами не надано належної оцінки показанням свідків обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в сукупності з іншими доказами. Однак доводи касаторів спростовуються змістом судових рішень. Так, зокрема, оцінюючи показання ОСОБА_7 в частині того, що він указав назву політичної партії, суди дійшли переконання, що ці показання не відповідають фактичним обставинам справи, дані ним з метою ухилення від кримінальної відповідальності та покарання, оскільки спростовуються показаннями ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і фактом зустрічі з членом конкурсної комісії, темою розмов проходження конкурсу на посади в НАБУ та САП.
Твердження сторони захисту, що суд апеляційної інстанції не дав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, є безпідставними. Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на основні зазначені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.
Водночас, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у вищезгаданій Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень, про що йдеться в касаційній скарзі засудженого та його захисника, Верховний Суд не встановив.
Урахувавши вищевикладене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню. У зв`язку з цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:
Касаційні скаргизасудженого ОСОБА_7 і в його інтересах захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 25 вересня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3