КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1525/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

28 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0001042 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , офіційно не працюючого, з середньою спеціальною освітою, пільг та утриманців не має, раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 січня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вказано виконувати окремо.
Цивільний позов представника потерпілого ТОВ "Фора" - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ "Фора" у відшкодування матеріальної шкоди 1734 грн. 64 коп.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 18.10.2020, близько 20 год. 30 хв., перебуваючи в торгівельному залі магазину "Фора", який розташований за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 24, вирішив повторно таємно викрасти чуже майно. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 знаходячись в торговому залі, де впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав з прилавку чуже майно, яке належить ТОВ "Фора", а саме: дві пляшки віскі "Jim Beam Honey", вартістю 867 грн. 32 коп. (без ПДВ) кожна, а всього на загальну суму 1734 грн. 64 коп. (без ПДВ). Після чого, сховавши викрадене майно під куртку, в яку був одягнений та не розрахувавшись на касі за даний товар, ОСОБА_7 з викраденим майном залишив приміщення магазину. В подальшому, ОСОБА_7 залишивши приміщення магазину із викраденим майном, розпорядився ним на власний розсуд.

На вирок суду першої інстанції заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03.12.2020 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_7 визнаним винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. У решті вирок суду залишити без змін.
Прокурор зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу, разом з тим, це не позбавляє права учасників провадження оскаржити судове рішення у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій особи судом, тобто у зв`язку із неправильним застосуванням норм матеріального кримінального закону. Поняття «обставини», використане під час відповідного провадження розповсюджується лише на фактичні обставини справи та не включає в себе їх кримінально-правову кваліфікацію).
Апелянт зазначає, що відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі. В даному випадку ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який не виконано, а отже відповідно до положень ст. ст. 80, 89 КК України ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення не мав не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості, а отже, при кваліфікації було допущено помилку, оскільки в діянні відсутня кваліфікуюча ознака «повторність», а отже вчинене діяння має кваліфікуватись за ч. 1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна. Вказані обставини тягнуть за собою покращення становища обвинуваченого, відповідно до загальних засад Закону країни про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого ТОВ "Фора", будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися, будь-яких клопотань до суду не подавали. Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність обвинуваченого та представника потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, уточнивши, що з вступної частини вироку слід виключити вказівку на попередню судимість обвинуваченого та з резолютивної частини вироку виключити посилання суду на самостійне виконання покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015р., дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, згідно з ч. 1 ст. 404, ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України з врахуванням судимості ОСОБА_7 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України.
Разом з тим, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи прокурора щодо помилкової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно із п.1 Примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 Кримінального кодексу.
Відповідно до правового висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Так, суд першої інстанції кваліфіковав дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Проте, з таким рішенням суду першої інстанції колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Вирок набрав законної сили 26 лютого 2015 року (а.п. 29).
Відповідно до Розділу ІІІ Порядку виконання уповноваженими органами з питань пробації судових рішень про призначення покарання у виді штрафу, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 27 квітня 2018 року № 1301/5, засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання судовим рішенням законної сили і повідомити про це орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу.
Якщо засудженому призначено штраф із розстрочкою виплати певними частинами, він зобов`язаний сплачувати штраф у розмірі та строки, що встановлені судовим рішенням. Про сплату відповідної частини штрафу засуджений повідомляє орган пробації шляхом пред`явлення документа про сплату відповідної частини штрафу.
Якщо засуджений не з`явився до органу пробації та не підтвердив сплату штрафу шляхом пред`явлення документа після закінчення місячного строку від набрання судовим рішенням законної сили, орган пробації надсилає подання до суду, який виніс судове рішення, для вирішення питання про розстрочку виплати несплаченої суми штрафу або заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону.
У разі якщо засуджений під час призначення штрафу з розстрочкою виплати не повідомив орган пробації про сплату чергового платежу, через місяць після закінчення строку виплати чергового платежу орган пробації надсилає до суду подання про заміну несплаченої суми штрафу покаранням у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону.
Згідно листа Святошинського районного суду м. Києва від 28.04.2021 року, дані про те, що ОСОБА_7 сплатив призначений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 року штраф, відсутні, подання органу пробації про вирішення питання про заміну несплаченої суми штрафу покарання у виді громадських, виправних робіт або позбавлення волі відповідно до закону, не надходили.
Як вірно зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі, строк давності виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 року відносно ОСОБА_7 закінчився, на що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного вироку, увагу звернено не було.
Так, відповідно до п. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано впродовж 2 років.
Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов`язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов`язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання.
Водночас, засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв`язку з чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Частиною 3 ст. 80 КК України, передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1 частини першої цієї статті, подвоюються.
Згідно із ч. 4 ст. 80 КК України, також передбачено про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкій злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення цього злочину.
Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання.
Згідно з Постановою Верховного Суду України від 24 грудня 2015 року у справі №5-324кс15, ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми.
Зокрема, редакція частини третьої статті 8 - певним чином співвідноситься за статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у частині третій статті 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні частини третьої ст. 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині першій ст. 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.
Матеріали кримінального провадження не містять даних про ухилення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за попереднім вироком, зокрема, притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 389 -1 КК України та про вчинення ним нового злочину до закінчення строку давності, тобто до 26.02.2017 р., а відтак, не встановлено підстав для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування частини третьої ст. 80 КК України.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за нетяжкий злочин, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 90 КК України, якщо вироку не було виконано, судимість погашається після закінчення строків давності виконання вироку.
Оскільки, на час вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за оскаржуваним вироком (18.10.2020 року), судимість за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 року погашена, тому в діях ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.
Однак, як під час складання обвинувального акта прокурором, так і при постановленні вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , місцевий суд не врахував наведені вище положення закону і те, що судимість у ОСОБА_7 погашена за попереднім вироком уваги, та при кваліфікації дій обвинуваченого необґрунтовано послався на наявність такої кваліфікуючої ознаки, як повторність, та помилково кваліфікував дії за ч. 2 ст.185 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на що правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Враховуючи зазначені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, згідно п. 14 постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 р. №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, належать, зокрема, й дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
За таких обставин, посилання суду першої інстанції у вступній частині вироку на судимість ОСОБА_7 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України та вказівка суду у резолютивній частині вироку на виконання даного вироку самостійно, не ґрунтуються на вимогах закону, а відтак і в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом виключення зі вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень та виключення з резолютивної частини вироку вказівки суду про виконання покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. самостійно.
Визначаючи покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, особу обвинуваченого, який свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, повністю відшкодував майнову шкоду.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів відносить щире каяття.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційний суд не встановив.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про визначення ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України, у виді одного року обмеження волі зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1, п. 3 ч. 3 ст. 76 КК України, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, проте, за наявності контролю за його поведінкою зі сторони органу пробації.
На думку апеляційного суду таке покарання відповідатиме вимогам закону, принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Більш того, є неможливим призначення іншого виду покарання, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України (як то штраф, громадські роботи, виправні роботи або арешт), які по виду покарання хоч і є м`якшими, ніж обмеження волі, проте, такі види покарання є реальними, а тому, зважаючи на те, що ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням іспитовим строком та зважаючи на межі апеляційної скарги, призначення будь - якого з вказаних видів покарання в даному випадку є неможливим.
Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 грудня 2020 рокущодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України- змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, призначивши ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.
Звільнити ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік. На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.01.2015 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 грудня 2020 рокущодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4