Дата документу 29.07.2021 Справа № 310/79/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/79/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/600/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 6 вересня 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 120 годин громадських робіт,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за наступних обставин.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06.09.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт. Після набрання вироком законної сили 09.10.2018 року Бердянським міськрайонним відділом філії державної установи «Центр пробації» у Запорізькій області ОСОБА_7 було поставлено на облік, а також в цей же день він був ознайомлений під підпис з порядком та умовами відбування встановленого судом покарання. ОСОБА_7 отримав направлення до КП «Бердянськекотранс» Бердянської міської ради для відбування покарання. Наказом по КП «Бердянськекотранс» №37 від 15.11.2018 року ОСОБА_7 був прийнятий на громадські роботи підсобним робітником з благоустрою території м. Бердянська з 16.11.2018 року строком на 120 годин, у зв`язку з чим для нього було розроблено графік виходу на роботу, починаючи з 16.11.2018 року. Але ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного йому судом покарання, без поважних причин порушив встановлений йому графік відбування покарання та не вийшов на роботу з благоустрою території м. Бердянська 19.11.2018 року, а також з 21.11.2018 року по 15.12.2018 року включно. Унаслідок чого, ОСОБА_7 працівниками Бердянського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» у Запорізькій області три рази, а саме 28.11.2018 року, 11.12.2018 року та 14.12.2018 року був попереджений про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України з приводу ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт. Таким чином, засуджений ОСОБА_7 , ігноруючи законні вимоги працівників Бердянського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» у Запорізькій області ухилився від відбування призначеного йому вироком Бердянського міськрайонного суду від 06.09.2018 року покарання у вигляді 120 годин громадських робіт та станом на 15.12.2018 року за запланованих за графіком 104 годин громадських робіт відбув лише 12 годин.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 давав пояснення на досудовому слідстві та в суді, має постійне місце проживання, приймав участь у слідчих експериментах, позитивно характеризується, приймав участь у складанні досудової доповіді, на цей час шукає роботу, щоб працювати, отримувати гроші та будувати сімейні відносини.
Крім того, на момент постановлення вироку покарання відбув, збиток нікому не заподіяв, вибачився, до слідчого та суду з`являвся сам по першому виклику, більше не буде скоювати злочини, стає на шлях виправлення.
Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу.

Будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги апелянт адвокат ОСОБА_8 до судового засідання апеляційного суду не з`явився, подав заяву, в якій просить розглядати справу без його участі та участі ОСОБА_7 в судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії кримінальних проступків, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, негативно характеризується за місцем відбування покарання у виді громадських робіт в КП «Бердянськекотранс», з 2016 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю», з 20 жовтня 2018 року перебуває на стаціонарному лікуванні в наркологічному відділенні з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності», а також висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо з призначенням йому покарання у виді обмеження волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, однак підстави для призначення йому покарання у виді штрафу відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті, і підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 389 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції, а звільняючи на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням, йому було встановлено іспитовий строк, передбачений ч. 4 ст. 75 КК України, мінімальної тривалості, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
З огляду на наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної судимості, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 1 року обмеження волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.
Підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.
Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Крім того, перевіряючи вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту пункту 4 частини 1 статті 408 КПК України слідує, що апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище засудженого, та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках, передбачених пунктами 1- 4 частини 1 статті 420 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції подав лише захисник обвинуваченого, в якій просив його змінити та призначити покарання у виді штрафу.

Однак, враховуючи те, що суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді 1 року обмеження волі з випробуванням та зі встановленням іспитового строку 1 рік, а у разі призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу його необхідно було б відбувати реально, то своїм рішенням апеляційний суд погіршив би становище обвинуваченого.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4