ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи 653/3883/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/4/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
іменем України

30 березня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000222 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15.02.2018, яким:

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополь, Запорізької області, громадянин України, українець, не працює, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 14.01.2016 Мелітопольским міським судом Запорізької області за ч.2 ст.307 КК України, до 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
З урахуванням вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 14.01.2016 та відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу не змінено.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту взяття його під варту, тобто з 13.10.2016.
Застосовано до ОСОБА_9 ч.5 ст.72 КК України, яка діяла до 20.06.2017, та зараховано один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 13.10.2016 по 20.06.2017.
З 21.06.2017 зараховано ОСОБА_9 один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду в розмірі 122 585,53 (сто двадцять дві тисячі п`ятсот вісімдесят п`ять гривень п`ятдесят три копійки).
Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , моральну шкоду в розмірі 100 000 грн (сто тисяч гривень).
В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави витрати на проведення експертиз в загальній сумі 33425,53 грн (тридцять три тисячі чотириста двадцять п`ять гривень п`ятдесят три копійки).

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 16.05.2016 року близько 21.30 год. умисно, керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою із особами, провадження щодо яких виділено окремо, з метою незаконного заволодіння чужим майном, через відкриті потерпілою ОСОБА_10 вхідні двері, проник до кв. АДРЕСА_2 , де вчинив напад на ОСОБА_10 , поєднаний із погрозою застосування насильства та насильством небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.

Так, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з особами, провадження щодо яких виділено окремо, перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , з метою заволодіння майном потерпілої, яке перебувало в квартирі та її автомобілі «Hyundai ІХ35» д/н НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку, погрожував потерпілій застосуванням заточки, шляхом приставляння її в область шиї та ребр. Після чого ОСОБА_9 та особа, щодо якої провадження виділено окремо застосували відносно потерпілої насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, яке виразилося у зв`язуванні рук та ніг липкою стрічкою та поясом від халату, та нанесені їй ударів руками в область голови, в результаті чого спричинив ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, за критерієм тривалості розладу здоров`я, що призвело до втрати нею свідомості.

В подальшому ОСОБА_9 діючи за попередньою змовою з особами, провадження щодо яких виділено окремо, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, заволоділи майном, що перебувало в квартирі АДРЕСА_2 , а також майном, що перебувало в автомобілі «Hyundai IX35» д/н НОМЕР_1 , в результаті чого заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 136 585 гривень 53 копійки.

Після чого ОСОБА_9 спільно з особами, провадження щодо яких виділено окремо залишив місце вчинення злочину та розпорядились вказаним майном на власний розсуд.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій зазначає, що вирок ухвалено із грубими порушеннями законодавства України.

Зазначає, що він за першим викликом з`являвся до поліції, не переховувався, здав матеріал для ДНК - експертизи.

Крім того, не були допитані свідки, які можуть підтвердити його невинуватість.

Ті свідки, які давали показання його не опізнали, позов від потерпілої є безпідставним.

Також відсутня зброя (заточка) як доказ злочину.

Крім того зазначає, що судом не правильно кваліфіковано його дії, прослуховування його телефону, перегляд камер відеоспостережень, нагляд зі сторони поліції не підтверджують його причетності до інкримінованого злочину.

Також судом не враховано хворобу матері, наявність у нього неповнолітньої дитини, а також захворювань на ВІЛ та ОСОБА_12 .

Також він неодноразово заявляв клопотання про залучення перекладача, оскільки він не розуміє української мови, що є порушенням його права на захист.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого, думку прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , які вважали апеляційну скаргу в частині скасування вироку обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, судом виконані вимоги, направлені на прийняття всіх передбачених законом мір для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, а саме показами потерпілої ОСОБА_13 , яка в підтвердила, що 16.05.2016 вона повернулася до дому після роботи де біля вхідних дверей квартири, відчула удар в голову який наніс ОСОБА_14 . Наполягала, що в квартирі чула голоси ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , який бігав по квартирі та шукав цінні речі. Крім того ОСОБА_9 погрожував їй предметом, схожим на заточку.

З показів свідка ОСОБА_16 , вбачається, що 17.05.2016 біля 05.20 год. із слів сусідки, яка подзвонила на мобільний телефон стало відомо, що ОСОБА_10 знаходиться у себе на балконі та гукає на допомогу. Вона зібралася та направилась до дверей ОСОБА_10 , які були закриті, через вхідні двері до квартири ОСОБА_10 повідомила, що її пограбували та побили, просила викликати поліцію. Через деякий час приїхав знайомий потерпілої та відімкнув двері її квартири. Потрапивши в квартиру до потерпілої, побачила, що остання має тілесні пошкодження і по квартирі розкидані речі.

Свідок ОСОБА_17 , підтвердила покази свідка ОСОБА_16 , щодо побиття та пограбування потерпілої ОСОБА_10 16.05.2016 року. Крім того пояснила, що коли їхала до потерпілої в смт. Новоолексіївка, вона телефонувати на номер телефону сестри, але ніхто не відповідав. Через деякий час з номеру телефону сестри на її номер надійшов дзвінок, дзвонив невідомий чоловік. Коли вона спитали хто це, чоловік відповів, що працює таксистом та перебуває у м. Мелітополь. Під час зустрічі чоловік показав їй телефон («Samsung Galaxy S6 edge») її сестри з її сім картою № НОМЕР_2 та повідомив, що 17.05.2016 року близько 03.00 години він на своєму автомобілі з центру м. Мелітополь підвозив трьох невідомих чоловіків до готелю, а коли повернувся до дому, то побачив на задньому сидінні автомобіля вказаний телефон.

Свідки ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 підтвердили покази потерпілої та свідка ОСОБА_16 .

Суд першої інстанції дав оцінку показанням потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та визнав їх такими, що узгоджуються в сукупності з іншими доказами та свідчать про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину за встановлених судом обставин.
Зокрема, потерпіла ОСОБА_13 прямо вказує на ОСОБА_9 як особу, яка вчинила пограбування та погрожував їй предметом, схожим на заточку.
На підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції обґрунтовано послався на докази, дослідженні безпосередньо в судовому засіданні.
Так, вина ОСОБА_9 підтверджується протоколом огляду місця події від 17.05.2016 року, в ході якого вилучено сліди крові, вилучено сліди пальців рук та речові докази з таблицею ілюстрацій до протоколу.
Крім того, з висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 580, вбачається, що генетичні ознаки крові та клітин, які виявлено та вилучено з господарських рукавичок та недопалку цигарки «Кент» під час огляду місця події в квартирі ОСОБА_10 належать ОСОБА_14 та ОСОБА_10 . Також висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 639, підтверджується, що генетичні ознаки крові та клітин, які виявлено та вилучено з горловини пляшки з під мінеральної води «Моршинська» та недопалку цигарки «Кент» під час огляду місця події в квартирі ОСОБА_10 належать ОСОБА_9 .
Висновком судово-медичної експертизи № 111/Н підтверджується, що у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Наведені докази у своїй сукупності беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину, оскільки є послідовними, узгоджуються між собою, отримані у спосіб, передбачений КПК, отже є належними та допустимими.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття та правильно й обґрунтовано дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_9 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, належним чином мотивував своє рішення, проаналізував і дав відповідної оцінки доказам обвинувачення досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України, у їх сукупності, навів у вироку переконливі мотиви, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що з досліджених в судовому засіданні доказів не підтверджується його вина, а органом досудового слідства не доведено перед судом на підставі зібраних доказів його винуватість спростовуються показами потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 та іншими доказами, викладеними вище, в їх сукупності.
Суд дослідив всі надані сторонами провадження докази, наявність будь-яких перешкод у поданні стороною захисту нових доказів не встановлено, а саме те, що не були допитані свідки, які могли підтвердити його невинуватість. Крім того, клопотань в ході досудового слідства щодо допиту свідків зі сторони захисту не надходило.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, аналогічні доводам, які були предметом перевірки під час судового розгляду в суді першої інстанції і вони не спростовують висновків суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо порушення його права на захист, а саме через не володіння української мови, суд приймає критично, оскільки обвинуваченийє уродженець м. Мелітополь, Запорізької області, громадянин України, українець, а розгляд справи проводився за участю його захисника.
Таким чином, колегія суддів уважає доводи обвинуваченого про недоведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі докази кримінального провадження в їх сукупності, визнав їх належними та допустимими, перевірив надані органом досудового розслідування докази та дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Колегія суддів вважає, що конкретна обстановка злочину, вчиненого 16.05.2016 року щодо ОСОБА_13 , а саме групою осіб, з використанням ОСОБА_9 заточки та зв`язуванні рук та ніг липкою стрічкою та поясом від халату для здійснення своєї мети, свідчить про наявність в діях ОСОБА_9 всіх ознак як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, в зв`язку з чим його дії судом першої інстанції, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, кваліфіковані вірно.
Призначене ОСОБА_9 покарання призначено в межах санкції частин статті , за яким її засуджено. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_9 покарання, передбаченому ст. 187 ч. 3 КК України, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_9 вчинив особливо тяжкий злочин, характеризується негативно, обставини що обтяжують покарання рецидив злочину, та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів у умовах ізоляції від суспільства, призначивши справедливе і достатнє для виправлення засудженого покарання у виді позбавлення волі.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що суд необґрунтовано задовольнив цивільний позов є безпідставними.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 про відшкодування їй завданої кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди, вирішений судом відповідно до вимог чинного цивільного та кримінально-процесуального законодавства.
Так, згідно ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Задовольняючи цивільний позов в частині матеріальної шкоди в повному обсязі, суд першої інстанції обґрунтовано визначено розмір грошового відшкодування матеріальної шкоди в сумі в сумі 136 585,53 грн., як про це просила потерпіла у позовній заяві та моральної шкоди в сумі 100 000 грн., оскільки, судом враховано обставини, які впливають на визначення її розміру, а саме характер злочину, глибину фізичних і моральних страждань, ступінь вини обвинуваченого.
За вказаних обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційного розгляду вищевказаного кримінального провадження, у зв`язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Доводи доповненої апеляційної скарги обвинуваченого щодо перерахунку строку відбування покарання заслуговують на увагу.
Колегія суддів вважає, що вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15.02.2018, щодо ОСОБА_9 в резолютивній частині, що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає зміні.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), тобто в редакції, що діяла на час вчинення ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення, зокрема, включається строк: тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18.05.2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України 16.05.2016 року, тобто до 20.06.2017 року, під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, незважаючи від дати взяття засудженого під варту.
Згідно протоколу затримання особи, ОСОБА_9 було затримано 13.10.2016 року в рамках цього кримінального провадження.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року період, протягом якого ОСОБА_9 перебував під вартою у межах цього кримінального провадження, а саме з 13.10.2016 року по день набрання вироком чинності має бути зарахований у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тому вирок в частині щодо ОСОБА_9 підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 15.02.2018, щодо ОСОБА_9 в резолютивній частині, що стосується зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, - змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13.10.2016 року по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті цей вирок щодо нього залишити - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .