ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/206/21 Справа № 208/447/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0002201 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого повну загальну середню освіту, офіційно не працюючого, одруженого, маючого малолітню дитину 2008 року народження, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 03.11.2016 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. Звільнився умовно-достроково 18.07.2017 року на 10 місяців 14 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.11.2016 року, у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування призначеного ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з 27.12.2017 року.
До набрання вироком суду законної чинності, міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 залишено раніше обрану - тримання під вартою.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, офіційно не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 04.01.2016 року Заводським райсудом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 75 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського райсуду м. Дніпродзержинська від 04.01.2016 року, у виді 6 місяців позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
В строк відбування призначеного ОСОБА_8 покарання, зараховано строк його перебування під вартою з 15.01.2018 року по 19.11.2019 року.
До набрання вироком суду законної чинності, міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 залишено раніше обраний - домашній арешт за місцем мешкання, в період з 22.00 до 06.00 години.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.
Приблизно о 14.00 годині 14.10.2017 року, ОСОБА_7 разом з раніше знайомим ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину «АТБ-маркет» по вул. Глаголева, 25-А в м. Кам`янське, побачили раніше незнайомого ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите, із корисливого мотиву, викрадення у ОСОБА_12 будь-якого майна, яке могло бути при ньому та мати майнову цінність, діючи повторно, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вступили між собою у попередню злочинну змову, розподіливши ролі у вчиненні злочину, згідно яких ОСОБА_7 повинен був слідкувати за ОСОБА_12 , доки останній не пройде до безлюдного місця, де вони разом із ОСОБА_8 зможуть відкрито викрасти його майно, а ОСОБА_8 , в свою чергу повинен був перебувати неподалік від ОСОБА_7 , та у подальшому допомогти викрасти у ОСОБА_12 його майно.
Виконуючи роль згідно розробленого плану, ОСОБА_7 пішов за ОСОБА_12 , слідкуючи доки він пройде до безлюдного місця. ОСОБА_8 , реалізуючи спільний протиправний умисел, спираючись на підтримку ОСОБА_7 , тримався трохи позаду, намагаючись не потрапляти в поле зору ОСОБА_12 .. Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, діючи спільно на досягнення єдиного злочинного результату та спираючись на підтримку одне одного, приблизно о 14.30 годині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пройшли за ОСОБА_12 до території СЗШ № 22 по вул. Глаголєва, 21 м. Кам`янське, а саме до ділянки місцевості, що розташована між будівлею школи та шкільним стадіоном. Побачивши, що поруч нікого не має та ніхто не може перешкодити їх протиправним діям, продовжуючи реалізовувати свій спільний протиправний умисел, спираючись на підтримку ОСОБА_8 , ОСОБА_7 підбіг ззаду до ОСОБА_12 та з метою придушення волі останнього до супротиву, наніс один удар ногою ззаду в район попереку, від чого ОСОБА_12 втратив рівновагу та зробив кілька кроків вперед, тобто застосував насильство, що не є небезпечним для його життя та здоров`я завдавши останньому фізичного болю. Продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, ОСОБА_7 схопив ОСОБА_12 руками за одяг та відтягнув у бік на відстань приблизно шести метрів, після чого силою повалив на землю, та почав руками обшукувати кишені куртки ОСОБА_12 , а останній став чинив опір протиправним діям ОСОБА_7 . З метою отримання допомоги, ОСОБА_7 вголос звернувся до ОСОБА_8 , який в той момент стояв поруч, вимагаючи від останнього допомоги в реалізації їх спільного злочинного умислу. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, підійшов до ОСОБА_12 , та з метою придушення його опору, став руками утримувати руки та ноги потерпілого, не даючи йому можливості рухатись, тобто застосував до ОСОБА_12 насильство, що не є небезпечним для його життя та здоров`я, завдавши останньому фізичного болю. Продовжуючи реалізовувати спільний протиправний умисел, спираючись на підтримку ОСОБА_8 , ОСОБА_7 рукою заліз до внутрішньої кишені куртки ОСОБА_12 та витяг звідти належний останньому мобільний телефон "Huawei" вартістю 600 гривень, а також гроші у сумі 20 гривень.
З метою отримання реальної можливості розпоряджатись викраденим майном, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побігли у напрямку буд. № 25 по вул. Глаголєва в м. Кам`янське та з поля зору ОСОБА_12 зникли, отримавши таким чином реальну можливість розпоряджатись викраденим майном, тобто довели свій протиправний умисел до кінця, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 620 гривень.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просить вказаний вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_8 виправдати.
Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, невмотивованим.
На думку захисника, місцевим судом взагалі не проведено судове слідство, як того вимагають загальні засади кримінального судочинства і зокрема ст. 9 КПК України.
Також вважає, що оскаржуваний вирок є неповним та невмотивованим у тій частині, що Ліманський разом з ОСОБА_13 мали корисливий мотив, щодо ОСОБА_14 вказане не доведено і не вмотивовано. Адже суд, на його думку, жодним чином не спростував доводи пояснень ОСОБА_13 , згідно з якими він забрав мобільний телефон, який випав у потерпілого ОСОБА_15 , продав його у ломбард та отримав 200 гривень, Ліманському гроші не давав і той не знав, що він продав телефон, а також свідка ОСОБА_16 (т. 2, а. с. 69 - 72), яка, згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання впізнала свого знайомого ОСОБА_17 , який 14.10.2017 року, приблизно о 15.30 годині, продав їй мобільний телефон марки «Нuаwеі» за 350 гривень, пояснивши, що телефон належить йому, та фототаблиці до даної слідчої дії. Жоден з цих доказів, на думку захисника, жодним чином не засвідчує, що ОСОБА_14 від реалізації цього телефону мав якийсь матеріальний зиск. Тому будь-який корисливий мотив з його боку повністю виключається. Однак суд вказану обставину не дослідив і в оскаржуваному вироку жодним чином не мотивував.
Апелянт вважає, що жоден свідок не вказав, що ОСОБА_8 вчиняв якісь дії насильницькі чи принаймні скеровані на заволодіння майном потерпілого, а не просто розтягував двох учасників конфлікту, у тім числі, і шляхом утримання ОСОБА_12 . При цьому в оскаржуваному вироку суд посилається як на докази виключно на покази потерпілого та свідка ОСОБА_18 , але жодним чином не мотивує, як ці покази можуть вказувати на причетність його підзахисного до інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Також вважає, що посилання суду на інші докази є абсолютно безпідставними, адже в оскаржуваному вироку ці докази тільки перераховано і жодним чином не аргументовано, не мотивовано те, які конкретно докази і яким чином вказують на те, що ОСОБА_8 вчинив діяння, за яке передбачена кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 186 КК України.
- прокурор просить вказаний вирок змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
Зазначає, що судимість ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 04.10.2005 року погашено, у зв`язку зі спливом 2-річного строку з дня відбуття покарання. У цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно та за попередньою змовою групою осіб.
Також прокурор зазначає, що відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Враховуючи положення ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисною злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Однак судом, на його думку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 підтримали, а апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які залишили на розсуд суду рішення щодо апеляційних скарг, перевіривши і проаналізувавши доводи, викладені в апеляційних скаргах, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість цього обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених доказів, що узгоджуються між собою.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вказані докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Доводи захисника про те, що фактично ОСОБА_8 злочину не вчиняв і лише супроводжував обвинуваченого ОСОБА_7 під час відповідних подій, не будучи обізнаним про намір останнього вчинити злочин, повторюють позицію захисту в суді першої інстанції, яка була у межах судового розгляду ретельно перевірена і ґрунтовно відкинута як неспроможна з огляду на те, що вона спростовується низкою досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:
- показаннями потерпілого ОСОБА_12 щодо обставин вчинення злочину щодо нього, з яких зокрема вбачається, що нападників було двоє і вони діяли спільно і узгоджено, в тому числі один із них обшукував його кишені в той час, як інший його утримував, а зрештою нападники разом втекли;
- показаннями очевидців події свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , що повністю узгоджуються з показаннями потерпілого. Колегія суддів не вбачає підстав, з яких потерпілий та свідки могли оговорювати обвинувачених, і сторона захисту на такі підстави не посилається;
- протоколами слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_12 від 17.10.2017 р., та свідка ОСОБА_18 - від 14.12.2017 р., під час яких останні повідомили про обставини, що відповідають їх показанням в суді першої інстанції;
- протоколом слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , у межах якого останній підтвердив, що намір пограбувати ОСОБА_12 виник спільно в нього та ОСОБА_8 у той час, коли вони побачили потерпілого поблизу магазину «АТБ» по вул. Глаголєва у м. Кам`янське і їм здалося, що останній перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Після цього вони прослідували за потерпілим до безлюдного місця і, дочекавшись зручного моменту, пограбували його. Показання ОСОБА_7 і демонстрація ним відповідних дій під час даного слідчого експерименту повністю узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_18 щодо обставин вчинення злочину;
- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 17.10.2017 р., згідно яким ОСОБА_12 впізнав обох обвинувачених як осіб, що 14.10.2017 року о 14.30 годині, біля СШ № 22, розташованої за адресою: м. Кам`янське, вул. Глаголєва, 21, побили його та забрали належне йому майно. При цьому потерпілий вказав, що ОСОБА_7 є особою, що першою нанесла йому удар ногою в спину, відвела його в сторону, та скориставшись тим, що другий чоловік його утримував, забрала у нього мобільний телефон та гроші, а ОСОБА_8 є особою, що утримувала його за ноги в той момент, коли інший чоловік забирав у нього мобільний телефон та гроші;
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно яким свідок ОСОБА_18 впізнав обвинувачених як двох осіб, що 14.10.2017 року, приблизно о 14.30 годині, на території СШ № 22 м. Кам`янське, побили іншого чоловіка. При цьому свідок вказав, що ОСОБА_7 є особою, що обшукала кишені потерпілого, а ОСОБА_8 є особою, що утримувала потерпілого руками, поки інший бив того та лазив у нього по кишеням;
- відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «АТБ», з яких вбачається, що ОСОБА_7 перебував поруч із вказаним магазином, входив до нього, але побачивши як потерпілий виходить, повернувся за ним на вихід, при цьому дивлячись саме на останнього;
- відеозаписом з камер відеоспостереження магазину «Цукерочка», з яких вбачається, що обвинувачені перебували у приміщенні вказаного магазину в той час, коли там перебував потерпілий.
Проаналізувавши зазначені та інші докази у сукупності, суд першої інстанції грунтовно відкинув висунуту захистом ОСОБА_8 версію як неспроможну і спрямовану на уникнення відповідальності за вчинене. Колегія суддів із цими висновками погоджується і вважає їх такими, що відповідають дійсному змісту досліджених доказів і фактичних обставин, що ними підтверджуються, у зв`язку із чим критично оцінює доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 щодо неправильного встановлення судом фактичних обставин справи і непричетності ОСОБА_8 до вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів, встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, те, що обвинувачені спільно прослідували за ОСОБА_12 до магазину «АТБ», потім до магазину «Цукерочка», після чого йшли за ним до місця скоєння злочину, а під час пограбування ОСОБА_8 тримав ОСОБА_12 , в той час, як ОСОБА_7 обшукав кишені останнього і в такий спосіб заволодів мобільним телефоном і грошима потерпілого, - поза розумним сумнівом свідчать про те, що обвинувачені спільно обрали ОСОБА_12 як об`єкт нападу, переслідували його, обираючи зручний момент для пограбування, після чого своїми спільними узгодженими діями вчинили кримінальне правопорушення, будучи при цьому об`єднаними єдиним спільним злочинним умислом.
Посилання апелянта на те, що ОСОБА_8 не мав корисливого мотиву для нападу на ОСОБА_20 , оскільки вилучений в останнього телефон «Нuаwеі» ОСОБА_7 продав самостійно і гроші ОСОБА_8 не передав, колегія суддів оцінює критично, оскільки матеріалами кримінального провадження поза розумним сумнівом підтверджується, що під час заволодіння майном ОСОБА_20 . ОСОБА_8 тримав останнього за ноги, а ОСОБА_7 у цей час обшукав кишені потерпілого, звідки витягнув телефон і гроші, а отже спільні узгоджені дії обвинувачених були поза розумним сумнівом спрямовані на відкрите заволодіння майном потерпілого і своєї мети досягли. Зважаючи на те, що інкримінований обвинуваченим злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, є закінченим з моменту заволодіння майном потерпілого і виникнення у грабіжників реальної можливості розпорядитися ним, подальша доля цього майна і обставини його розподілу між співучасниками не мають значення для кваліфікації дій обвинувачених, а отже і для кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що узгодженість спільних дій обвинувачених поза розумним сумнівом свідчить про наявність попередньої змови між ними, що була досягнута безпосередньо після того, як обвинувачені близько 14:00 годин 14.10.2017 р. побачили потерпілого ОСОБА_12 поблизу магазину АТБ по вул. Глаголєва, 25-А у м. Кам`янське і в них виник злочинний умисел, направлений на відкрите, із корисливих спонукань, викрадення будь-якого майна, що могло бути при потерпілому і становило б матеріальну цінність. Реалізуючи даний умисел, обвинувачені розподілили ролі у вчиненні злочину та прослідували за ОСОБА_12 до безлюдного місця, де вчинили пограбування останнього. Не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не встановив і не обговорив у вироку факт злочинної змови між потерпілими, зокрема її час і місце, оскільки вищезазначені обставини були встановлені судом і прямо зазначені у мотивувальній частині вироку.
Посилання апелянта на те, що показаннями потерпілого та свідків винуватість ОСОБА_8 не підтверджується, колегія суддів оцінює критично, оскільки апеляційні доводи у цій частині полягають виключно у переоцінці доказів, із наданням їм упередженої оцінки на користь захисту, що вочевидь не відповідає дійсному змісту цих доказів та обставин, що ними підтверджуються.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом не було досліджено обставини справи, які вказують на непричетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки захисник не вказує на конкретні докази та/або фактичні обставини, які залишилися недослідженими, а висловлює незгоду з оцінкою, що була надана судом дослідженим доказам і обставинам, що ними підтверджуються. Натомість, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дослідив обставини справи у належному обсязі, достатньому для обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та про доведеність вини останнього у його вчиненні.
Посилання апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у виді призначення покарання, яке, на думку захисника, є надмірно суворим, колегія судів оцінює критично, оскільки наведені ним обставини, - незначний розмір шкоди, заподіяної потерпілому, інкримінування обвинуваченим лише одного епізоду вчинення злочину, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого, - були відомі суду першої інстанції та належним чином враховані при призначенні ОСОБА_8 покарання, яке колегія суддів вважає справедливим за видом та розміром, достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне додатково зазначити, що розмір заподіяної потерпілому шкоди визначався вартістю майна, яке було при собі у потерпілого на час вчинення його пограбування. Про склад та вартість такого майна обвинувачені не були заздалегідь обізнані і мали намір заволодіти будь-яким майном, що могло бути при потерпілому і становило б матеріальну цінність, а отже розмір фактично заподіяної останньому матеріальної шкоди не впливає на обсяг суспільної небезпеки вчиненого злочину і не має істотного значення для кримінального провадження. Що стосується процесуальної позиції потерпілого, то вона не входить до кола обставин, які згідно ст. ст. 50, 65 КК України підлягають врахуванню при призначенні кримінального покарання. Крім того, доводи апелянта у цій частині не обґрунтовують вимоги апеляційної скарги, що полягають у скасуванні оскаржуваного вироку та виправдані обвинуваченого ОСОБА_8 .
У зв`язку із вищенаведеним, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, що стосуються доводів допущеного судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.
Так, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно оскаржуваного вироку, дії обвинуваченого ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою повторності з огляду на те, що раніше останній був засуджений вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.01.2016 р. року за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою повторності з огляду на те, що раніше останній був засуджений вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03.11.2016 р. року за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України.
З урахуванням цього, повторне врахування судом першої інстанції тієї самої обставини, як такої, яка обтяжує покарання обвинувачених, - рецидиву злочину, - суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог як відносно ОСОБА_8 , так і відносно ОСОБА_7 , щодо якого апеляційна скарга не надійшла, - у межах повноважень суду апеляційної інстанції, визначених ч. 2 ст. 404 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинувачених, - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4