Справа № 444/814/20
Провадження № 1-кп/444/67/2021
УХВАЛА

судового засідання

23 березня 2021 року м. Жовква

Жовківський районний суд Львівської області в складі

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2
прокурора ОСОБА_3
обвинуваченого ОСОБА_4
захисника ОСОБА_5
перекладача ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду у м. Жовква клопотання адвоката ОСОБА_5 про визнання доказів недопустимими у кримінальному провадженні № 0000030 від 16.01.2020 р. за ч. 3 ст. 332 КК України, -
В С Т А Н О В И В:

В провадженні Жовківського районного суду Львівської області перебуває дане кримінальне провадження.

В судовому засіданні, після дослідження судом доказів сторони обвинувачення, захисник ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотаннями в якому просить визнати недопустимими наступні докази, а саме: показання надані під час допитів свідків слідчим суддею на досудовому розслідуванні від 17.01.2020 року; протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 16 січня 2020 року; протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 16 січня 2020 року; протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 16 січня 2020 року; протоколи огляду предметів від 17 січня 2020, на яких здійснюється огляд відеозаписів вищенаведених допитів свідків від 16 січня 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року; протокол огляду предмета від 17 січня 2020 року (огляд мобільного телефону Коса Irfan); протокол огляду предмета від 17 січня 2020 року (огляд мобільного телефону Mendanlioglu Ferhat).
В обгрунтування своїх вимог покликається на наступне.
Зокрема, вважає відеозаписи допиту свідків від 17.01.2020 року, за участю слідчого судді в порядку передбаченому ст. 225 КПК України, що були досліджені в судовому засіданні, такими, що отримані свідчення є недопустимими доказами, а тому такі докази повинні бути відкинутим, оскільки ст. 225 КПК України, є винятком з принципу безпосередності, проте свідчення отримання у порядку даної статті, не є безапеляційними, та не повинні прийматись судом в будь-якому випадку. Вказана стаття передбачає можливість сторін провести допит на досудовому розслідуванні у судовому засіданні, не будь-коли, а тільки у виключних випадках. За відсутності таких випадків, сторона обвинувачення повинна здійснювати допит у звичайному форматі і надалі суд має забезпечити стороні захисту можливість допитати свідків у суді. Так, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань. Вищенаведені випадки повинні відобразитись у клопотанні та надалі їхня оцінка в ухвалі слідчого судді про задоволення чи відмову у задоволенні клопотання. В матеріалах справи, наявні клопотання слідчої від 16 січня 2020 року про допит свідків. В обґрунтуванні всіх трьох клопотань по допиту даних свідків, слідча ні слова не згадує, які ж обставини в майбутньому унеможливлять допитати свідка в судовому засіданні, а зазначає тільки, що такі показання мають суттєве значення для досудового розслідування. Проте КПК України не визначає, такої підстави для проведення допиту в порядку ст. 225 КПК України. В той же час слідчий суддя, у своїх ухвалах від 17.01.2020 року також не вказує, на підставі чого, він прийшов до висновку про наявність виключних випадків для проведення слідчої дії, та не зазначає такого випадку. Також вказує, що на перший погляд, підозрюваний разом з адвокатом був присутнім під час допиту свідків та мав можливість задавати питання, проте насправді на той момент існувало не справедливе провадження відносно підозрюваного, так як останній був позбавлений права на ефективний захист. Від 16 січня 2020 року ОСОБА_10 будучи незаконно затриманим, перебував у Жовківському відділенні поліції. Про незаконність затримання свідчить як відсутність підстав, так і відсутність протоколу затримання в матеріалах кримінального провадження. Не зважаючи на те, що на той момент вже був залучений перекладач у кримінальне провадження, в матеріалах справи відсутній текст повідомлення про підозру, що була вручена 17.01.2020 року. Таким чином, орган досудового розслідування не довів до ОСОБА_11 суть обвинувачення та його права. Надалі, в кримінальному провадженні було залучено захисника, який формально виконав свої обов`язки по присутності під час судового засідання. З відеозаписів досліджених допитів, чітко видно, що захисник не задає питання свідку, всі питання самостійно намагається задати підозрюваний. Окрім того, підозрюваний не міг пояснити обставини справи захиснику, так як в них не було можливості конфіденційно поспілкуватись, оскільки їхня зустріч відбулась вже у суді, без перекладача, та куди також було доставлено незаконно затриманого. Таким чином ОСОБА_10 вийшов заручником ситуації, за якої ніби сторона захисту і присутня при слідчій дії, проте фактично захист своїх дій не здійснює. А тому вважає, що вищенаведені обставини вказують, на недопустимість прийняття показань свідків отриманих на досудовому розслідуванні, коли право на захист не було забезпечено підозрюваному, так як захисник поверхнево поставився до своїх обов`язків та не вчиняв жодни активних дій, підозрюваному не було надано повідомлення підозри на зрозумілій мові та не надано часу для підготовки для допиту.
Крім цього, зазначає, що під час дослідження доказів, а саме: протоколу допиту свідка ОСОБА_7 від 16 січня 2020 року, протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 16 січня 2020 року, протокол допиту свідка Коса Irfan від 16 січня 2020 року, та похідних доказів, що містяться в матеріалах справи, а саме: протоколи огляду предметів від 17 січня 2020, на який здійснюється огляд відеозаписів допитів від 16 січня 2020 року, захисником було зазначено про недопустимість даних доказів. Вказує, що відповідно до ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Таким чином, суд не може досліджувати протоколи допиту свідків та на стадії досудового розслідування та додатки до даних протоколів. Стороною обвинувачення з метою узаконити відповідні докази було проведено огляд відеозаписів, додатків відповідних протоколів, внаслідок чого підготовлено протоколи огляду від 17 січня 2020 року. Так як первинний доказ є недопустимим, суд зобов`язаний не приймати і всі наступні докази, які базуються на недопустимому.
Крім цього, вказує, що на досудовому розслідуванні слідчим ОСОБА_12 постановою від 16 січня 2020 року було залучено в кримінальне провадження в якості перекладача ОСОБА_13 , однак залучаючи в дане кримінальне провадження перекладача, слідча не звертаючись попередньо до будь-якої з установ (бюро перекладів, філологічне бюро, вищий навчальний заклад) для надання кваліфікованого спеціаліста для здійснення перекладу, самостійно одразу ж здійснила залучення в якості перекладача ОСОБА_13 . Такий факт вказує на попереднє знайомство слідчої з перекладачем, що вже ставить під сумнів неупередженість останньої. Окрім того, звертає увагу, що слідча ні в постанові про залучення експерта, ні в протоколі про нерозголошення відомостей досудового розслідування не роз`яснила наслідки про надання завідомо неправдивого перекладу, тобто перекладач ОСОБА_13 не була повідомлена про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України. Таким чином один із запобіжників забезпечення неупередженої участі перекладача передбачений законодавством не був дотриманий. Також зазначає, що на наявність сумнівів в сторони захисту у достовірному перекладі та неупередженості свідчить наступні наявні обставини. Так, до обвинувального акту, що направлений до суду було долучено незрозумілий документ, який сторона обвинувачення вважає належним перекладом обвинувального акту. В той же час обвинувальний акт складено 30 березня 2020 року та відповідно затверджений прокурором також 30 березня 2020 року. Водночас долучений переклад його здійснений 27 березня, яким чином перекладач здійснила переклад документу, якого ще не існувало, та що перекладала перекладач незрозуміло. Оскільки на 27 березня 2020 року не існувало обвинувального акту, перекладач не могла його перекласти. Така поведінка ще раз вказує, що перекладач не був неупередженим в даному кримінальному провадженні, а є залежним від сторони обвинувачення. Така можлива поведінка, здійснена внаслідок не повідомлення про можливу відповідальність. Так як більшість слідчих дій здійснювалось за участю осіб, що не володіли українською мовою, перекладачу ОСОБА_13 , якій не повідомлено на досудовому розслідуванні про кримінальну відповідальність за неправдивий переклад, не роз`яснювались обов`язки перед проведенням слідчих дій, наступні докази є недопустимими, а саме: протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 16 січня 2020 року; протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 16 січня 2020 року; протокол допиту свідка Коса Irfan від 16 січня 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року; протокол огляду предмета від 17 січня 2020 року (огляд мобільного телефону Коса Irfan); протокол огляду предмета від 17 січня 2020 року (огляд мобільного телефону Mendanlioglu Ferhat).
Також зазначає, що 16 січня 2020 року трьом свідкам ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , Коса Irfan запропоновано впізнати особу за фотознімками, що організувала їхнє переправлення через кордон України. За результатами слідчої дії складені відповідні протоколи. Вважає, що дані протоколи є недопустимими доказами, так як слідча дія проведена з порушенням норм ст. 228 КПК України, а протоколи не відповідає вимогам ст.231 КПК України. Звертає увагу, що в жодному з протоколів не зазначено, за якими саме ознаками і прикметами буде відбуватись впізнання. Жодного слова не зазначено, як учасники слідчої дії описують особу, яку можуть впізнати, характерні ознаки. Ні кольору очей, ні особливості носа, губ, ні кольору волосся. В той же час у всіх протоколах дослівно зазначено відомості, що особу впізнали за виразом обличчя, зовнішній вигляд, очі, губи. Яким чином вираз обличчя, що може змінюватись навіть від настрою на фото, відіграв основну роль, свідки не охарактеризували.
Обвинувачений просить клопотання його захисника задовольнити.

Прокурор заперечив проти клопотань сторони захисту повністю, вважає такі безпідставним.

Вивчивши доводи клопотання захисника, заслухавши думку осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 89 КПК України визначено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження, потерпілий мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Між тим, суд, враховуючи стадію судового розгляду, приходить до висновку про відсутність даних про те, що докази, які захисник просить визнати недопустимими доказами у справі, були зібрані не належним суб`єктом їх отримання, або що документи отримані з незаконних процесуальних джерел, чи з порушенням процесуального порядку отримання доказів, а також суд не вбачає істотних порушеннь прав людини і основоположних свобод людини в ході отримання оспорюваних доказів.

Заявлені в клопотанні докази, що їх просить визнати недопустимими захисник можуть бути визнані недопустимими під час ухвалення судом остаточного рішення суду за наслідками розгляду надісланого обвинувачення, шляхом дослідження цих доказів у їх сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Очевидності недопустимості цих доказів на цій стадії судового провадження без дослідження їх із взаємозв`язку з іншими доказами суд не вбачає й уважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

За таких обставин у суду, на даній стадії судового розгляду, відсутні дані щодо очевидності недопустимості доказів, на які вказує захисник, у зв`язку з чим його клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 155-157, 314, 315, 372, 376 ч. 2 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

В задоволені клопотання адвоката ОСОБА_5 про визнання доказів недопустимими, а саме:
1.показання надані під час допитів свідків слідчим суддею на досудовому розслідуванні від 17.01.2020 року;
2.протокол допиту свідка ОСОБА_7 від 16 січня 2020 року ;
3.протокол допиту свідка ОСОБА_8 від 16 січня 2020 року;
4.протокол допиту свідка Коса Irfan від 16 січня 2020 року ;
5.протоколи огляду предметів від 17 січня 2020, на яких здійснюється огляд відеозаписів вищенаведених допитів свідків від 16 січня 2020 року;
6.протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року;
7.протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року;
8.протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2020 року;
9.протокол огляду предмета від 17 січня 2020 року (огляд мобільного телефону Коса Irfan);
10.протокол огляду предмета від 17 січня 2020 року (огляд мобільного телефону
Mendanlioglu Ferhat) - відмовити.
Ухвала суду окремому оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1