ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/1575/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/1425/21 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.ч.2, 4 ст.187 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Катеринівка Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

-за ч.4 ст.187 КК України на 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Кримінальне провадження за епізодом від 17 березня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_9 було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 13 березня 2017 року близько 22 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №10 на першому мікрорайоні в м.Лозова Харківської області, побачив ОСОБА_10 , яка йшла попереду нього. ОСОБА_8 , діючи в результаті раптово виниклого умислу на незаконне заволодіння майном останньої, з корисливого мотиву, з метою наживи, маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та тілесних ушкоджень потерпілій і бажаючи їх настання, підбіг до ОСОБА_10 ззаду та за допомогою предмету, схожого на дерев`яну палицю, наніс декілька ударів по голові останньої, внаслідок чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження у виді: гострої важкої черепно-мозкової травми у вигляді забійної рани волосяної частини голови в лобній області зліва, синця в лівій навколоочній ділянці (гематома лівої параорбитальної області), лінійного перелому лобної кістки зліва, забою головного мозку важкого ступеню з формуванням субдуральної гематоми лобової ділянки ліворуч. За ступенем тяжкості вказана черепно-мозкова травма з переломом кісток черепа, забоєм головного мозку важкого ступеню і крововиливом під тверду мозкову оболонку - це тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Після чого, скориставшись безпорадним станом потерпілої, ОСОБА_8 заволодів майном ОСОБА_10 , а саме: золотою каблучкою вартістю 1182 грн. 70 коп., золотою обручкою вартістю 1182 грн. 70 коп., золотими сережками вартістю - 591 грн. 35 коп., чим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму - 2956 грн. 75 коп. З місця злочину ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 17 березня 2017 року близько 19 год. 50 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , побачив ОСОБА_9 , який йшов попереду нього. ОСОБА_8 , який раніше вчинив розбій, діючи в результаті раптово виниклого умислу на незаконне заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , з корисливого мотиву, з метою наживи, маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди та тілесних ушкоджень потерпілому і бажаючи їх настання, знайшовши на землі дерев`яну палицю, підбіг до ОСОБА_9 ззаду та напав на нього, завдавши йому не менше п`яти ударів палицею по голові та кінцівках, внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді: двох саден на волосистій частині голови в тім`яно-потиличній області зліва, синця по задній поверхні лівої вушної раковини, забитої рани по долонній поверхні правої кисті в області четвертого п`ястно-фалангового суглобу, ділянки осаднень по розгинальній поверхні правого променево-зап`ясткового суглоба та по розгинальній поверхні правого передпліччя в середній третині, садно по передній поверхні лівої гомілки на рубежі середньої та нижньої третини, закритий осколковий перелом лівої ліктьової кістки на рубежі верхній та середній третини. За ступенем тяжкості закритий осколковий перелом лівої ліктьової кістки на рубежі верхній та середній третині - це середнього ступеня тяжкості тілесне ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я; забита рана - це легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; садна і синець - це легкі тілесні ушкодження. Потім, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_9 , ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами останнього у сумі 2633 грн. та мобільним телефоном Nokia 2700с-2 - вартістю 280 грн. З місця злочину ОСОБА_8 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Указав, що його право на захист було порушено; матеріали провадження не містять жодного доказу його вини; відповідних експертиз по справі не було проведено; судовим слідством його вина доведена не була. Просить вирок суду скасувати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначила, що згідно протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 17.03.2017 року складеного о 00 год. 30 хв. вказано фактичний час затримання ОСОБА_8 20 год. 20 хв.. Таким чином, ОСОБА_8 був затриманий одразу після скоєння нападу на потерпілого ОСОБА_9 , і відповідно з місця злочину не зникав. До прибуття працівників поліції його утримували особи, які його фактично і затримали, а тому указівка суду на те, що ОСОБА_8 з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, є безпідставною.
Указала, що пред`явлення голосу для впізнання було проведено з порушеннями норм КПК України, а тому вказана слідча дія не може бути визнана належним доказом. Відзначила, що:
-відповідно до п.9 ст.228 КПК України, впізнання за голосом повинно здійснюватися поза візуальним контактом між особою, що впізнає, та особами, які пред`явлені для впізнання, однак статисти і ОСОБА_8 , а також ОСОБА_10 перебували в одному приміщенні. При цьому, ОСОБА_10 стояла в коридорі коли працівники поліції вели ОСОБА_8 в кайданках до актової зали;
-в науково-практичному коментарі до п.9 ст.228 КПК України КПК України зазначено, що для об`єктивного і законного провадження впізнання за голосом необхідна участь не менше 4 понятих, оскільки впізнаваний і той, кого впізнають, повинні перебувати поза візуальним контактом, але у присутності понятих, однак згідно протоколу від 13.04.2017 року до проведення слідчої дії було залучено лише 2 понятих;
-в протоколі не вказано, в якому саме приміщенні Лозівського відділу поліції проводилось впізнання за голосом, а також не зазначено, зі слів потерпілої, за якими ознаками вона може впізнати нападника (ознаки голосу);
-в науково-практичному коментарі до п.9 ст.228 КПК України зазначено, що «починаючи проведення слідчої дії, особа яка її проводить, повинна роз`яснити права і обов`язки особам, які беруть у ній участь, а також процесуальний порядок її проведення. Особа, яка пред`являється для впізнання, може відмовитись від її проведення». Однак, слідчим не було роз`яснено ОСОБА_8 в якому статусі він приймає участь у слідчій дії і в якому кримінальному провадженні, не отримано згоду останнього на участь у вказаній слідчій дії, що підтверджується відсутністю підпису ОСОБА_8 у протоколі. На думку захисника, вказане спростовує покази допитаного у якості свідка слідчого ОСОБА_11 ;
-слідчим у відповідності до п.8 ст.228 КПК України не було залучено спеціалістів для фіксування впізнання технічними засобами. Також не був залучений до протоколу текст, який промовляли статисти.
Вважає, що суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.23, п.4 ст.95 КПК України, не може посилатись на покази потерпілої ОСОБА_10 , які вона надавала у судовому засіданні іншому складу колегії суддів. Відзначила, що в період розгляду справи остання перебувала на території України і перетнула державний кордон на виїзд лише 12.08.2020 року.
Також вважає, що судом були викривлені покази свідка ОСОБА_12 в тій частині, що остання буцім-то була присутня під час слідчого експерименту з ОСОБА_10 , оскільки останньою зазначалось, що вона неофіційно була присутня під час слідчого експерименту з ОСОБА_10 , де остання повідомляла про особливості голосу нападника.
На думку захисника, вищевикладене свідчить про непричетність ОСОБА_8 до скоєння розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 13.03.2017 року.
Просить вирок в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч.4 ст.187 КК України вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, а в частині визнання винним за ч.2 ст.187 КК України вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.
Виключити з вироку суду посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини за епізодом від 17.03.2017 року - «вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів».

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційні скарги, прокурора, про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2020 року по справі №676/5972/17, незгода прокурора з оцінкою певних конкретних доказів судом першої інстанції не є підставою для їх повторного дослідження в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що захисником ОСОБА_7 у своєму клопотанні не зазначено у чому виразилася неповнота дослідження судом першої інстанції доказів чи які порушення були допущені при їх дослідженні, клопотання захисника про повторне дослідження доказів колегією суддів залишено без задоволення.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказівза епізодом від 17 березня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_9 у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого та інших учасників судового провадження, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиція добровільна, роз`яснив ОСОБА_8 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження за епізодом від 17 березня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_9 у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу останнього.

При цьому, згідно технічного запису судового засідання від 15 січня 2019 року, під час допиту у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою винуватість у вчиненні ним 17 березня 2017 року розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 за зазначених в обвинувальному акті обставин, у тому числі підтвердив факт перебування у стані наркотичного сп`яніння, як про це зазначено у вироку.

Таким чином, твердження сторони захисту про те, що судом було не вірно зазначено, що ОСОБА_8 перебував у стані наркотичного сп`яніння і те, що останній з місця злочину зник безпідставні.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження за епізодом від 17 березня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_9 , на які сторона захисту посилається в апеляційній скарзі, колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним 13 березня 2017 року розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_10 за викладених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.4 ст.187 КК України ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не мають у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

Згідно показань, допитаної попереднім складом колегії суддів у судовому засіданні 04 червня 2018 року потерпілої ОСОБА_10 , 13 березня 2017 року приблизно о 21 год. 30 хв. 21 год. 50 хв. вона вийшла з супермакету АТБ, який розташований на 3-му мікрорайоні в м.Лозова, та, коли йшла по вулиці, почула швидкі кроки, обернувшись, побачила людину в темній одежі зростом приблизно 1,75 м. Цей чоловік наніс їй удари по голові предметом, схожим на трубу. Коли вона від ударів впала і лежала на землі, то нападник з нею постійно розмовляв, говорив, щоб вона швидше знімала кільця, бо інакше він їй відріже пальці. Вона зняла з себе золоті: обручку, каблучку у вигляді сердечка, сережки та віддала йому. Нападник також забрав її пакет з АТБ, в якому були продукти. В тому пакеті в папці також знаходилися її документи, які вона попросила віддати. На його запитання «де вони», вона відповіла-«в пакеті». Після чого нападник розкрив пакет та сказав, щоб вона сама достала документи. Вона, лежачи, витягла папку з документами. Також вона бачила, як нападник підняв її мобільний телефон Самсунг, що у неї випав. Забравши з пакету папку з документами, вона прибула додому звідки викликали поліцію та швидку допомогу. В ході досудового слідства вона впізнала особу, що на неї напала, за голосом, під час проведення відповідної слідчої дії. Для проведення вказаної слідчої дії поліцейські її провели в приміщення у відділку поліції. Перед тим, як заходити у приміщення, її попередили, щоб вона ні на кого не дивилася. Зайшовши до приміщення, вона побачила декілька стільців. Вона зрозуміла, що на тих стільцях сидять чоловіки, розвернуті спинами до неї, цих чоловіків вона не розгледіла. Одразу при вході в те приміщення її розвернули та вона сіла біля дверей спиною до тих чоловіків. Про те, що чоловіків було чотири вона зрозуміла, оскільки саме чотири особи по черзі вимовляли слова та фрази, які їй говорив нападник, коли розмовляв з нею. Вона одразу, без вагань, впевнено впізнала особу під номером «три», який говорив голосом нападника, та вказала поліцейським, що саме у цієї особи голос нападника. Цією особою виявився ОСОБА_8 . Голос нападника вона дуже добре запам`ятала, та він до сих пір у неї в голові, оскільки коли вона лежала на землі, нападник стояв над нею та швидко з нею розмовляв російсько-українським говором(суржиком). Зазначила, що раніше до нападу обвинуваченого вона ніколи не бачила та з ним не знайома. Одного разу, приблизно за 1,5-2 місяці до нападу, вона була в гостях у своєї куми- ОСОБА_12 , до якої заїхав ОСОБА_8 . Вона залишилася в кухні, а ОСОБА_12 вийшла в коридор, і там тихо розмовляла з ОСОБА_8 . Пояснила, що голос ОСОБА_8 вона тоді не запам`ятала, бо його голос чула не чітко. Під час проведення слідчої дії вона не чула, щоб хтось відмовлявся та заперечував проти прийняття участі у вказаній слідчій дії.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст.23, ч.4 ст.95 КПК України, не може посилатись на покази потерпілої ОСОБА_10 , які вона надавала у судовому засіданні іншому складу колегії суддів, позбавлені підстав.

Згідно ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Таким чином, зазначена норма закону не містить заборони щодо дослідження судом показань потерпілого, наданих ним під час судового розгляду попередньому складу суду.

З огляду на наведене, суд обґрунтовано прийняв як допустимі докази та досліджені в судовому засіданні показання потерпілої ОСОБА_10 .

Згідно рішенню Європейського Суду з прав людини (далі- ЄСПЛ) від 16.12.14 року у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства», у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні врівноважуючі фактори, які дозволяють оцінити надійність показань.

Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні врівноважуючі заходи для захисту прав заявників на справедливий суд.

Ще раніше до аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справах «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.11 р.).

Проблемні питання неможливості допиту свідків у судовому засіданні в разі неможливості їх допиту врегульовані у рішенні ЄСПЛ у справі № 6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.2008 р. Так, відповідно до п. 214 ЄСПЛ не вбачає порушень Конвенції в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. У п. 217 цього рішення зазначається, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.

Така практика є прийнятною і у випадку, який стосується даного кримінального провадження, у ситуації зі смертю свідка ОСОБА_13 , що є очевидно поважною причиною її неявки, а відтак робить неможливим її допит судом.

Згідно зі ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди повинні застосовувати Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

При виникненні колізії між практикою ЄСПЛ та національним законодавством України повинна застосовуватися практика суду, оскільки ст.8 КПК України передбачає використання принципу верховенства права у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ.

З урахуванням неможливості забезпечення участі потерпілої ОСОБА_10 в судовому засіданні, що підтверджується наданими суду матеріалами про неможливість встановлення місцезнаходження останньої та інформацією Державної прикордонної служби України про від`їзд потерпілої за кордон, а також з урахуванням думки учасників судового провадження, які не заперечували заслухати звукозапис судового засідання від 04.06.2018 року з допитом потерпілої (а.с.103 т.4), судом обґрунтовано прийняті як допустимі докази та досліджені в судовому засіданні показання потерпілої ОСОБА_10 , отримані від неї попереднім складом суду першої інстанції під час судового розгляду цього кримінального провадження.

Крім того, як вбачається зі звукозапису судового засідання від 21 жовтня 2020 року, сторона захисту вважала за можливе завершити з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами (а.с.139 т.4).

Згідно показань, допитаної у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_10 є її кумою, а з ОСОБА_8 вона товаришувала. В березні 2017 року приблизно о 22.00 год. в той день коли на ОСОБА_10 було здійснено напад, вона з нею розмовляла по телефону, коли потерпіла йшла по вулиці. Під час розмови ОСОБА_10 сказала їй «зачекай, за мною хтось біжить, давай я тобі…» та зв`язок перервався. ОСОБА_12 передзвонила ОСОБА_10 через декілька секунд, але абонент був поза зоною досяжності. Вона телефонувала ОСОБА_10 , щоб дізнатися, чи дійшла та додому, але телефон весь час був вимкнений. Потім вночі, приблизно о 02.00 год., їй зателефонував чоловік ОСОБА_10 та повідомив, що на останню напали та вона знаходиться в лікарні у тяжкому стані. В подальшому після нападу вона в лікарні спілкувалася з ОСОБА_10 і та називала особу нападника, коли вже його було встановлено. Свідок пояснила, що вперше вона дізналася, що ОСОБА_8 підозрюється у здійсненні нападу, коли до неї приходили співробітники поліції та проводили у її помешканні обшук, але тоді вона ще не знала, що йдеться саме про напад на ОСОБА_10 . Також свідок пояснила, що одного разу, взимку, більше ніж за місяць до нападу, коли ОСОБА_10 була в неї в гостях, де вони сиділи в кухні і спілкувалися, до неї на велосипеді приїхав ОСОБА_8 для того, щоб позичити гроші. Вона вийшла з кухні до прихожої, близько 10 хвилин негучно поспілкувалася з ним. ОСОБА_8 тоді у квартиру не заходив, а ОСОБА_10 весь час сиділа в кухні. Тоді ОСОБА_8 і ОСОБА_10 взагалі не розмовляли один з одним. Коли вона приходила в лікарню до ОСОБА_10 , та їй розповідала, що в неї забрано телефон, сережки і декілька каблучок. Також потерпіла їй казала, що обличчя у нападника було закрите, на голові балаклава. Наразі ОСОБА_10 мешкає у Польщі та їй невідомо, коли вона планує повертатися, також їй невідомі теперішні адреси ОСОБА_10 та її чоловіка. Крім того, зазначила, що вона була присутня під час слідчого експерименту з ОСОБА_10 , тоді вона особу нападника впізнала по голосу.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що судом були викривлені покази вищевказаного свідка, є безпідставними, оскільки судом не зазначалось що ОСОБА_12 була учасником процесуальної дії пред`явлення голосу для впізнання.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні пояснив, що він працює у Лозівському ВП ГУНП у Харківські області на посаді начальника відділення розслідування злочинів скоєних проти життя і здоров`я особи. Він був присутній під час проведення слідчої дії, коли потерпіла ОСОБА_10 впізнала за голосом ОСОБА_8 , як особу, яка здійснила на неї напад. Тоді ОСОБА_8 перебував під вартою за підозрою у вчиненні іншого кримінального провадження - за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_9 . За епізодом нападу на ОСОБА_10 . ОСОБА_8 було запрошено бути присутнім у якості статиста під час проведення слідчої дії - впізнання за голосом. Перед цим йому було роз`яснено, у зв`язку з чим він запрошується, та як буде проводитися вказана слідча дія. На що ОСОБА_8 погодився та навіть сам проявив зацікавленість і бажання прийняти участь у цій слідчій дії. Потім ОСОБА_8 та іншим статистам були надані аркуші з написаним однаковим текстом, та по черзі вони вголос читали цей текст. ОСОБА_8 читати текст з аркуша ніхто не примушував, він промовляв фрази з тексту добровільно. Пояснив, що в кримінальному провадженні, де потерпілою є ОСОБА_10 , у ОСОБА_8 не було статусу свідка чи підозрюваного, та він не заявляв будь-яких клопотань про залучення захисника до слідчої дії - впізнання за голосом, де він був статистом. Зазначив, що під час проведення вказаної слідчої дії кримінальні провадження за епізодами від 13.03.2017 року(потерпіла ОСОБА_10 ) та від 17.03.2017 року (потерпілий ОСОБА_9 ) не були об`єднані. На досудовому розслідуванні під час допиту потерпілої ОСОБА_10 , остання показала, що вона обличчя нападника не розгледіла, оскільки було темно, але добре запам`ятала голос нападника, пояснивши, що у нього був специфічний голос, схожий на голос знайомого її куми, та зазначила, що вона може впізнати нападника за голосом. Тому було проведено слідчу дію впізнання за голосом, під час якої потерпіла ОСОБА_10 впевнено впізнала за голосом ОСОБА_8 , як особу, що напала на неї. Вказана слідча дія проводилася за участі чотирьох статистів, у присутності двох понятих. Всім присутнім було роз`яснено у зв`язку з чим вони тут знаходяться та їхні права. Роз`яснено, що буде проводитися слідча дія впізнання за голосом, статистам роздані аркуші з написаним текстом, та запропоновано кожному по черзі вголос зачитати текст. Потерпілій в присутності понятих також були роз`яснені її права в окремому кабінеті, вона дуже боялася заходити до актового залу, де в той час, в темряві, повернуті спиною, ближче до задньої частини актового залу, сиділи статисти, яким було роз`яснено, щоб вони не поверталися обличчям до потерпілої. Після цього він разом з потерпілою та понятими зайшли до актового залу. Всі чотири особи сиділи спинами, та він попросив, щоб кожна з цих осіб зачитала текст. І кожен статист по черзі зачитував текст, який був на аркуші, при цьому, ОСОБА_8 читав текст приблизно третім. Коли перша особа прочитала текст, потерпіла спочатку помовчала, а потім сказала, що «ні»; коли друга особа прочитала текст, потерпіла вагалася, та коли ОСОБА_8 почав читати текст, потерпіла одразу почала кивати, що «так, це він», поняті все це побачили. Після того, як четвертий статист прочитав текст, потерпіла покивала головою, що «це не він». Тоді він попросив, щоб третій номер ще раз прочитав текст і потерпіла підтвердила, що це він. Під час проведення слідчої дії від будь-якого учасника цієї слідчої дії, в тому числі від понятих та ОСОБА_14 , жодних заперечень, клопотань та зауважень, не надходило. В подальшому, під час досудового розслідування вже об`єднаного кримінального провадження підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник не зверталися до нього, та з приводу будь-яких порушень прав ОСОБА_8 під час досудового розслідування.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання свідка ОСОБА_11 матеріали кримінального провадження не містять, а тому доводи захисника в цій частині є безпідставними.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у судовому засіданні пояснили, що приблизно більше двох років потому вони були понятими під час слідчої дії впізнання за голосом, та бачили, як молода жінка впізнавала особу за голосом серед декількох чоловіків, які сиділи спинами до неї. Перед проведенням вказаної слідчої дії слідчий роз`яснював права. Після того, як по черзі чоловіки проголошували текст, жінка впізнала одного з чоловіків за голосом, та назвала номер, це було зафіксовано документально, та вони розписалися в протоколі пред`явлення голосу для впізнання.

Показання потерпілої та свідків підтверджуються також:

-заявою ОСОБА_10 про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка 13.03.2017 року близько 22 год. вдарила її по голові та відкрито заволоділа золотими виробами (а.с.170 т.1);
-протоколом огляду місця події від 13.03.2017 року з відповідними фототаблицями (а.с. 206-209 т.1);
-протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 від 26.04.2017 р. з додатком - відеозаписом, продемонстрованим в судовому засіданні, на якому зафіксовано, як потерпіла розповідає про обставини вчинення злочину щодо неї (а.с.210, 213 т.1);
-протоколом пред`явлення голосу для впізнання від 13.04.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , згідно якого потерпіла впізнала за голосом ОСОБА_8 , як особу, яка 13.03.2017 року, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4 нанесла їй палицею тілесні ушкодження та заволоділа її майном(а.с. 171-172 т.1);
-висновком судово-медичного експерта №109-ЛЗ/17 від 27.04.2017 року за результатами проведення судово-медичної експертизи, згідно якого у потерпілої ОСОБА_10 мала місце гостра важка черепно-мозкова травма у вигляді забійної рани волосяної частини голови в лобній області зліва, синця в лівій навколоочній ділянці (гематома лівої параорбитальної області), лінійного перелому лобної кістки зліва, забою головного мозку важкого ступеню з формуванням субдуральної гематоми лобової ділянки ліворуч, яка утворилась від травматичної дії тупого твердого предмету, який міг бути подовженої або продовгуватої форми (про що свідчить форма рани) і могла бути спричинена в строк і при обставинах, вказаних ОСОБА_10 . За ступенем тяжкості вищевказана важка черепно-мозкова травма з переломом кісток черепа, забоєм головного мозку важкого ступеню і крововиливом під тверду мозкову оболонку - це тяжке тілесне ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Маловірогідне утворення травми голови, яка мала місце у ОСОБА_10 при падінні її на площину, в тому числі і з наданим тілу прискоренням(а.с.174-176 т.1);
-висновком судової товарознавчої експертизи №1612 від 05.04.2017 року, згідно якого ринкова вартість лому золота у вигляді каблучки, вагою 2 грами, станом на 13.03.2017 року складає 1182 грн. 70 коп.; ринкова вартість лому золота у вигляді обручки, вагою 2 грами, станом на 13.03.2017 року складає 1182 грн. 70 коп. (а.с.180-181 т.1);
-постановою про визнання предметів речовими доказами від 14.03.2017 року (а.с.211 т.1);
-постановою прокурора від 14.04.2017 року про об`єднання матеріалів досудових розслідувань, згідно якої, матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000563 від 14.03.2017, № 0000594 від 17.03.2017 об`єднані в одне провадження за № 0000563, про що внесено відомості до ЄРДР (а.с.184-186 т.1).

Твердження захисника ОСОБА_7 про порушення органами досудового слідства під час пред`явлення голосу для впізнання вимог ст.228 КПК України, позбавлені підстав.

Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Згідно матеріалів провадження, для проведення вищевказаної слідчої дії було залучено двох понятих - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , що відповідає вимогам ч.7 ст.223 КПК України.

Що стосується посилання захисника на научно-практичний коментар до п.9 ст.228 КПК України, згідно якого для впізнання за голосом необхідна участь не менше 4 понятих, то вони є безпідставними, оскільки научно-практичний коментар юридично має лише рекомендаційний характер.

Як слідує із матеріалів провадження, за епізодом розбійного нападу 13.03.2017 року на потерпілу ОСОБА_10 . ОСОБА_8 було запрошено бути присутнім у якості статиста під час проведення пред`явлення голосу для впізнання та останньому, відповідно до його статусу, були роз`яснені його права.

Роз`яснення ОСОБА_8 його прав та отримання згоди останнього на участь у пред`явленні голосу для впізнання, підтверджується окрім допитаного у судовому засіданні слідчого ОСОБА_11 , показами допитаних свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які приймали участь у вищевказаній процесуальній дії у якості понятих.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання цих свідків матеріали кримінального провадження не містять.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 про те, що відповідно до п.8 ст.228 КПК України при пред`явленні голосу для впізнання не було залучено спеціалістів для фіксування впізнання технічними засобами, то вони є необґрунтованими, оскільки норми кримінального процесуального кодексу не вимагають обов`язкового залучення таких осіб.

З урахуванням викладеного, вищевказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст.228 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що потерпіла ОСОБА_10 стояла в коридорі коли працівники поліції вели ОСОБА_8 в кайданках до актової зали для проведення пред`явлення голосу для впізнання, позбавленні підґрунтя, оскільки матеріали провадження таких даних не містять.

Дослідивши та надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам, які безперечно викривають обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для скасування вироку, також не встановлено.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення його права на захист в наслідок не проведення у справі відповідних експертиз, колегія суддів не бере до уваги, оскільки останнім з цього приводу не наведено жодних конкретних даних.

З урахуванням вищевикладеного, підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом від 17 березня 2017 року щодо потерпілого ОСОБА_9 з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України, відсутні.

Покарання ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та всіх даних про його особу, воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 18 грудня 2020 року по 10 серпня 2021 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: