Справа № 308/1029/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.03.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисниківадвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/124/20, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурора Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19. 03. 2018.

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгород, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, судимий вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17. 02. 2014 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України на 05(п`ять) років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 03 (три) роки, засуджений:

- за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 08 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом частково приєднання до цього покарання, невідбутої частини покарання призначеного йому за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17. 02. 2014, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 08 (вісім) років 01(однин) місяць з конфіскацією майна.

ФЕКЕ ОСОБА_13 , 08. 01. 1982 року народження, уродженець м. Ужгорода, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, ромської народності, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, судимий вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19. 05. 2014 за ч. 3 ст. 185 КК України на 03(три) роки 06(шість) місяців позбавлення волі, звільнений умовно - достроково від відбування покарання на 01(один) рік 01(один) місяць 08(вісім) днів, засуджений:

- за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 08 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом частково приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19. 05. 2014, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 08 (вісім) років 01(один) місяць з конфіскацією майна.

-2-

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Ужгорода, мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, судимий вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17. 02. 2014 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України на 05 (п`ять) років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 03 (три) роки, засуджений:

- за ч. 3 ст. 187 КК України на строк 08 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 18. 01. 2018 більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 08 (вісім) років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 04. 01. 2017.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Стягнути з кожного з них на користь держави по 220 грн.10 коп. судових витрат за проведення експертизи.

Речові докази, а саме - дві ікони сакрального призначення: композиції «Моління про чашу» та «Пресв`ята Богородиця з немовлям», які повернуто потерпілому ОСОБА_15 під розписку на відповідальне зберігання, ухвалено залишити у власності останнього, - три ДВД диски з відеоматеріалом слідчих експериментів з підозрюваними, що зберігаються при матеріалах кримінального провадження - залишено на зберіганні при матеріалах кримінального провадження.
Згідно вироку, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

03. 01. 2017 близько 01 год. 10 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_8 , за попередньою змовою, умисно, проникли на територію дворогосподарства за адресою АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_15 , де з метою заволодіння його майном, а саме двома іконами сакрального призначення: композиціями «Моління про чашу» та «Пресв`ята Богородиця з немовлям», про наявність яких їм було відомо зі слів ОСОБА_8 , який раніше був вдома у потерпілого та бачив ці ікони, вчинили напад на ОСОБА_15 , нанесли йому удари, точна кількість яких не встановлені, ногами та руками затиснутими в кулак в область голови та тулуба, а також за допомогою лопати для прибирання снігу, заподіявши йому тілесні ушкодження, небезпечні для його здоров`я в момент спричинення, таким чином подолавши його опір.
Під час спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 зайшов до приміщення прибудови - «літньої кухні», де відкрито заволодів двома вищевказаними іконами сакрального призначення, при цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжували наносити потерпілому тілесні ушкодження.
Вийшовши з прибудови «літньої кухні» разом з двома іконами ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що ікони перебувають в нього, після чого останні припинили наносити потерпілому тілесні ушкодження та втрьох з місця події зникли разом з викраденим, спричинивши тим самим матеріальні збитки потерпілому на суму 1600 грн.

-3-

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що визнає свою вину, щиро розкаюється, має постійне місце проживання, нормальні соціальні зв`язки, дітей, хвору матір, які потребують його догляду, що будинок в якому вони проживають потребує ремонту. Водночас стверджує, що йшов до потерпілого в гості на Новий рік на запрошення ОСОБА_6 , і не підозрював, що буде вчинено злочин, а також те, що потерпілий у судовому засіданні оговорив його під незаконним впливом з боку органів досудового розслідування.

У зміненій апеляційній скарзі від 18. 04. 2018, ОСОБА_8 вказує, що випивав з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вино, в ході розмови запропонував їм піти в гості до свого знайомого ОСОБА_15 , на що останні погодились. ОСОБА_15 відчинив їм двері, запросив до хати, пригостив вином і під час розмови сказав, що у нього є дві картини, за які йому пропонували «великі кошти», але він їх не продав. Коли вино закінчилось, ОСОБА_15 вийшов з хати до погребу взяти ще вина. Вони з ОСОБА_7 пішли за ним, а коли вони утрьох повернулись, то виявили, що ОСОБА_6 пішов і забрав із собою ікони про які розповідав ОСОБА_15 . Через це останній розлютився, став кричати на них і вдарив його по обличчю. Тоді, ОСОБА_7 теж ударив ОСОБА_15 у відповідь. Після чого ОСОБА_15 заспокоївся, а вони з ОСОБА_7 пішли шукати ОСОБА_6 , щоб повернути ікони, але вдома їх затримали працівники поліції. Після затримання щодо них застосовувалось фізичне насильство, внаслідок чого зізнались у вчиненому та свідчили проти себе навіть у присутності захисників. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження зі стадії досудового розслідування або судового розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує ті самі обставини, що і ОСОБА_8 в апеляційній скарзі від 18. 04. 2018 і визнає свою вину у вчиненні крадіжки картин. Пояснив, що вони утрьох з ОСОБА_8 і ОСОБА_7 пішли в гості до ОСОБА_15 , випивали вино, і саме він, скориставшись тим, що ОСОБА_15 з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшли з хати, викрав картини, якими перед цим вихвалявся ОСОБА_15 . Через деякий час його знайшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , сварили його за крадіжку, забрали картини і хотіли повернути ОСОБА_15 , але на вулиці їх затримали працівники поліції, повезли всіх у ліс, там били, шляхом катувань примусили до визнання вини і ув`язнили. Вважає, що суд ухвалив незаконний вирок, який ґрунтується на доказах, здобутих незаконним шляхом. Просить вирок скасувати та направити справу на досудове розслідування або новий судовий розгляд.

Ті самі обставини, доводи і вимоги, які викладені в апеляційних скаргах ОСОБА_6 і ОСОБА_8 від 18. 04. 2018 вказані, і в апеляційній скарзі ОСОБА_7 . Який вважає, що склад злочину є тільки в діях ОСОБА_6 , оскільки останній викрав картини, а вони з ОСОБА_8 хотіли тільки їх повернути власнику. Також вказує на застосування працівниками поліції під час досудового розслідування недозволених методів слідства. Зазначає, що суд не встановив кількості нанесених потерпілому ударів, не провів відповідних експертиз, в основу обвинувачення поклав докази, отримані незаконним шляхом. Також просить вирок скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд або на досудове розслідування.

Прокурор апеляційній скарзі просить змінити вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VІІІ від 18. 05. 2017, строк попереднього ув`язнення кожного з них з 04. 01. 2017 по 21. 06. 2017 зарахувати до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

-4-

До початку судового розгляду, 09. 02. 2021 обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 подали до апеляційного суду заяви про відкликання апеляційних скарг, поданих ними на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19. 03. 2018.

Заслухавши доповідь судді про зміст вироку, доводи і вимоги, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинувачених та їх захисників, щодо відмови від своїх апеляційних скарг та підтримання апеляційної скарги прокурора, промову прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та не заперечила проти закриття апеляційного провадження у зв`язку з відмовою обвинувачених від апеляційних скарг, дослідив матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, провів судові дебати, заслухав останнє слово кожного з обвинувачених колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених підлягає закриттю, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Ураховуючи положення ч. 1 ст. 393 КПК України, а також те, що особи, які подали апеляційні скарги відмовилися від них, прокурор, який теж подав апеляційну скаргу, не заперечує проти відмови обвинувачених від їхніх апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 підлягає закриттю.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то апеляційний суд приходить до висновку проте, що такі підлягають до часткового задоволення, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У відповідності до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Апеляційний суд вважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дотримався не в повній мірі.
-5-

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як вибачається з матеріалів кримінального провадження, викладені у вироку висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 3 ст. 187 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами та, як і при призначене їм покарання, учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому апеляційним судом у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, не зарахував обвинуваченим строк відбування покарання, як за ч. 5 ст. 72 КК України, у редакції Закону України № 838-VIII від 26. 11. 2015, так і в редакції Закону № 2046-VIII від 18. 05. 2017, зазначивши лише про те, що строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід обчислювати з дня їх затримання, тобто з 04. 01. 2017.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується та вважає слушними доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора на предмет необхідності зарахування обвинуваченим у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, виходячи з наступного.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_16 скоїли злочин 03. 01. 2017 та були затримані 04. 01. 2017, при цьому запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинувачених залишено тримання під вартою.
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК України Законом України №838-VІІІ від 26. 11. 2015 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
При цьому, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України № 2046-VIII від 18. 05. 2017 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», що набрав чинності 20. 06. 2017, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України .
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту їх фактичного затримання 04. 01. 2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Судом не взято до уваги вимоги ст. 5 КК України, відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. При цьому закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує
-6-

становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Якщо особа вчинила злочин у період з 24. 12. 2015 до 20. 06. 2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Така позиція суду узгоджується і з правовим висновком Верховного Суду від 29. 08. 2018 у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Враховуючи вищенаведене, а також те, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за вчинення злочину, вчиненого 03. 01. 2017, тобто до 20. 06. 2017, колегія суддів вважає, що незарахувавши обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання у виді позбавлення волі термін попереднього ув`язнення в період із 04. 01. 2017 до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язенння за два дня позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України № 838-VIII від 26. 11. 2015, а також ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України.
Таким чином, посилання прокурора на необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26. 11. 2015 при зарахуванні у строк відбування покарання терміну перебування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є обгрунтованим, оскільки ґрунтується на діючих нормах кримінального закону України та відповідає правовому висновку з цього питання, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29. 08. 2018 у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне в частині обчислення строку відбування покарання вирок змінити та зарахувати обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 цей період у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що у свою чергу не погіршуватиме становища обвинувачених.
При вирішенні питання про відлік строку, з якого необхідно провести зарахування обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбуте покарання враховується те, що встановлений у вироку початок цього строку 04. 01. 2017 учасниками судового розгляду, в тому числі прокурором не оспорюється, визнається таким, що ґрунтується на доказах, зібраних у кримінальному провадженні.
Таким чином, при прийнятті рішення про початок строку відбування покарання, а відповідно й зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ураховується, зокрема те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затриманий 04. 01. 2017 й утримувались під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду цього кримінального провадження, у зв`язку із чим, саме з вказаного числа необхідно рахувати початок строку відбування ними покарання.
У зв`язку з наведеним, період попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з 04. 01. 2017 до набрання вироком законної сили 01. 03. 2021 підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

-7-

Враховуючи викладене апеляційна скарга прокурора Ужгорордської місцевої прокуратури ОСОБА_17 підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

апеляційне провадження 11-кп/4806/124/20, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19. 03. 2018 -закрити.

Апеляційну скаргу прокурора Ужгородської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19. 03. 2018 щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання змінити.

Зарахувати до строку відбування покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк їх попереднього ув`язнення з 04. 01. 2017 по 01. 03. 2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду від 19. 03. 2018 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: