У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за № 0001286 та № 0003855, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2020 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_5 призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарань за даним вироком та за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.03.2020 р., призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі.
Ухвалено вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 23.02.2016 р. виконувати самостійно.
Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_5 рахувати відповідно вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.03.2020 р., а саме з 10.10.2019 р.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24.10.2016 р. по 06.03.2019 р. та з 10.10.2019 р. до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 наголошує на тому, що згідно із положеннями ч. 3 ст. 22 Конституції України, при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, а відтак, до нього мають бути застосовані положення ч. 5 ст. 72 КК України саме в редакції Закону України, відповідно якій один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, оскільки подальші зміни до порядку розрахунку попереднього ув`язнення є порушенням його прав та свобод, передбачених Конституцією України.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 , що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Зауважує, що ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_5 суд першої інстанції взагалі не виклав формулювання обвинувачення з приводу обставин викрадення майна ОСОБА_9 , визнаного ним доведеним, а відтак, не сформулював обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, не зазначив встановлених ним обставин вчинення цього кримінального правопорушення та усіх істотних ознак об`єктивної та суб`єктивної сторін злочину, у якому визнав доведеною вину обвинуваченого, зокрема й суми завданої злочином шкоди, внаслідок чого не можливо дійти до обґрунтованого висновку про наявність в діях останнього складу кримінального правопорушення, визнаного судом доведеним.
Більш того, змінивши правову кваліфікацію з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.
На думку апелянта, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_5 суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КК України, належним чином не оцінив усі докази за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 , як окремо, так і в сукупності, адже, відповідно до постанови Верховного суду від 14.09.2020 р. у справі № 740/3597/17, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КК України, зі змісту яких вбачається відкритий характер заволодіння майном потерпілої ОСОБА_9 .
Звертає увагу суду на тому, що в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 участі не приймала, а відомостей про належне повідомлення судом потерпілої про дату та час судового розгляду матеріали провадження не містять.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

18.08.2016 р. приблизно о 17.00 год., ОСОБА_5 , знаходячись в приміщені ТЦ «МЕТРО», який розташований за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв України (Героїв Сталінграду), 9-д, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгової полиці, таємно, викрав тютюнові вироби, а саме сигарети марки «Parliament» Aqua Blue.
Після цього, ОСОБА_5 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном за власним розсудом, завдавши ТОВ «Метро Кеш Енд Кері Україна» майнової шкоди в розмірі 462 грн.

15.03.2016 р. біля 17.20 год., знаходячись в магазині «Везунчік», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, діючи повторно, ОСОБА_5 підійшов до прилавку, де в цей час знаходилась сумка, яка належить потерпілій ОСОБА_10 , та дістав з неї гаманець, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 100 грн., картка Приват-Банку та сховав його у свій пакет, але був помічений однією з покупців, яка повідомила про це потерпілій ОСОБА_10 . Підійшовши до ОСОБА_5 , ОСОБА_11 попросила його показати, що знаходиться в пакеті та побачила свій гаманець.
Після чого, розуміючи, що його дії є явними для оточуючих, ОСОБА_5 , утримуючи викрадене при собі, намагався зникнути з місця події, але довести свій умисел до кінця не зміг, хоч і виконав всі дії, які вважав необхідними вибіг з магазину та не маючи реальної можливості будь-яким чином реалізувати викрадене майно, був одразу ж зупинений свідком ОСОБА_12 , яка бігла за ним з магазину на вулицю та співробітниками роти реагування батальйону поліції охорони в Миколаївській області.
Оцінивши надані суду докази, керуючись принципом «поза розумним сумнівом», суд дійшов висновку, що умисні дії обвинуваченого ОСОБА_5 за вказаним епізодом слід кваліфікувати не за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, як це визначено органом досудового розслідування, а за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

За такого, дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р., висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , за епізодом викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , не за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, а за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений визнавав себе винним виключно у таємному викраденні майна, потерпіла у судові засідання не прибула, а стороною обвинувачення не забезпечено присутність свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , від допиту яких прокурор в подальшому відмовився.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції послався, зокрема, на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.03.2016 р., протоколи огляду місця події від 15.03.2016 р. із фототаблицями до них, заяву ОСОБА_9 від 15.03.2016 р. про добровільну видачу гаманця, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.04.2016 р. та протокол проведення слідчого експерименту від 25.05.2016 р., з фототаблицею до нього, у яких містяться відомості про те, що обвинувачений заволодів майном потерпілої саме у відкритий спосіб.

В той же час, відповідно до рішення суддів Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 р. у справі № 740/3597/17, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

За такого, незважаючи на неприбуття потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_12 до суду, з метою їх безпосереднього допиту, які б могли розповісти про відомі їм обставини вчинення кримінального правопорушення, зазначені ними під час досудового розслідування, суд першої інстанції, в порушення ст. ст. 94, 374 КПК України, не надав належної оцінки письмовим доказам, які містяться в матеріалах провадження та не обґрунтував яким чином показання обвинуваченого є більш переважними, аніж письмові документи, складені на підставі показань потерпілої та свідків.

Вказані обставини призвели до неповноти судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення а тому вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини та змагальності сторін у процесі, законності, та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом наведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, за положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ст. ст. 7, 370 КПК України, з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, оцінити всі надані сторонами кримінального провадження докази, надати їм належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК України, в залежності від встановлених обставин та наявності для цього підстав, вирішити питання стосовно правової кваліфікації дій обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2020 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3