Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/461/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 квітня 2021 року про відмову у задоволенні подання начальника Подільського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області ОСОБА_9 про скасування звільнення ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням та направлення в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання,

ВСТАНОВИЛА:
24 грудня 2020 року начальник Подільського районного відділу Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання вказуючи на те, що незважаючи на неодноразові попередження та роз`яснення представником органу пробації про наслідки невиконання покладених на нього судом обов`язків, систематично, без поважних причин не з`являвся на реєстрацію до органу з питань пробації, неодноразово протягом іспитового строку притягався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом особою, яка позбавлена права керування транспортними засобами, а також наявність на розгляді Кіровоградського районного суду Кіровоградської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст.185 КК України.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 квітня 2021 року у задоволенні подання начальника Подільського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області ОСОБА_9 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направленням для відбування призначеного покарання засудженого ОСОБА_7 відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що хоча ч.2 ст.78 КК України передбачає направлення засудженого для відбування призначеного покарання у разі не виконання ним покладених на нього обов`язків або систематичне вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, однак на момент розгляду вказаного подання іспитовий строк закінчився, то ОСОБА_7 за висновком суду вважається таким, що відбув призначене йому покарання.
Не погоджуючись з таким рішення та мотивами суду, прокурор ОСОБА_8 звернувся до Кропивницького апеляційного суду з апеляційною скаргою в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову ухвалу, якою задовольнити подання начальника Подільського районного відділу Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що подання надійшло до місцевого суду 24 грудня 2020 року та було відкрито провадження у справі, але у зв`язку з тим, що судовий розгляд даного подання, всупереч ч.3 ст.539 КПК України тривав впродовж 4 місяців (з грудня 2020 року по квітень 2021 року), в результаті чого судом у задоволенні вказаного подання 13 квітня 2021 року було відмовлено, у зв`язку з закінченням 11 квітня 2021 року іспитового строку, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда.
Однак судом не враховано, що питання про звільнення засудженого від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку вирішується судом відповідно до п.9 ч.1 ст.537 КПК України, будь-які відомості стосовно прийняття такого судового рішення матеріали провадження не містять, а тому на думку прокурора посилання лише на календарну дату закінчення іспитового строку є неправомірним.
Враховуючи вищевикладене, прокурор вказує, що висновки місцевого суду не відповідають фактичним обставинам, внаслідок чого неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а засудженого ОСОБА_7 за наявності підстав визначених ч.2 ст.78 КК України та ст..166 КВК України не направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання.
Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження ухвали районного суду вказуючи на те, що повний текст ухвали надійшов до Кропивницької окружної прокуратури 26 квітня 2021 року, що підтверджується супровідним листом Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23.04.2021 року, у зв`язку з чим причина пропуску строку на думку прокурора є поважною.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, засудженого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню за таких підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на інші ухвали суду першої інстанції протягом семи днів з дня її проголошення. Якщо ухвалу було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Пропущений із поважних причин строк, відповідно до вимог ч. 1 ст. 117 КПК України може бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи.
Так, з матеріалів подання вбачається, що будь-яких підтверджуючих даних про участь прокурора у судових засіданнях суду першої інстанції матеріали подання не містять, повний текст ухвали Кропивницькою окружною прокуратурою отримано 26 квітня 2021 року, що підтверджується супровідним листом Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 квітня 2021 року за № 405/1909/16-к-17463/21 вхідний номер 2548-21 від 26.04.2021 року.
У зв`язку з цим, в контексті застосування на практиці вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо права на доступ до правосуддя та справедливий суд, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали від 13 квітня 2021 року пропущений прокурором з об`єктивних причин і підлягає поновленню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст..75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст..76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Із матеріалів подання слідує, що 02.10.2019 року засудженому ОСОБА_7 органом пробації було роз`яснено порядок та умови відбування покарання з випробуванням, а також наслідки невиконання покладених судом обов`язків, що підтверджено його особистим підписом та постановою встановлено дні явки засудженого для реєстрації, яка також була надана засудженому ОСОБА_7 для ознайомлення.
Під час відбування покарання, не зважаючи на неодноразові письмові попередження, роз`яснення про наслідки порушення умов випробування та профілактичні бесіди, ОСОБА_7 починаючи з січня 2020 року систематично не з`являвся на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, без повідомлення та дозволу залишав постійне місце проживання, п`ять разів притягувався судом до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом особою, яка позбавлена права керування транспортними засобами.
Крім того, під час іспитового строку ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області на розгляді перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.2 ст.185 КК України.
Відтак, матеріалами кримінального провадження встановлено, що засуджений ОСОБА_7 за час іспитового строку в цілому допустив 16 неявок на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації без поважних причин, які мали систематичний характер, п`ять разів притягувався судом до адміністративної відповідальності, а також вчинив під час відбування покарання з випробуванням нове кримінальне правопорушення. При цьому на неодноразові попередження про можливість скасування звільнення від відбування покарання засуджений не реагував.
У зв`язку з чим орган пробації 24.12.2020 року, тобто до закінчення іспитового строку, звернувся до суду із поданням про вирішення питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Матеріали провадження свідчать про те, що під час розгляду судом першої інстанції подання органу пробації ОСОБА_7 26.01.2021 року, 04.03.2021 року та 13.04.2021 року в судові засідання не з`явився, причини неявки не повідомив.
Жодного документу, що підтверджує поважність причин неявки на реєстрацію в орган пробації та у судові засідання суду першої інстанції не надав.
Крім того, колегія суддів зазначає, що засуджений ОСОБА_7 в судові засідання апеляційного суду призначені 22 червня 2021 року та 07 липня 2021 року не з`явився, у зв`язку з чим ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 07 липня 2021 року до нього був застосований привід.
У відповідності до приписів ч.3,4 ст. 166 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
Поважними причинами неявки засудженої особи за викликом уповноваженого органу з питань пробації у призначений строк можна визнати необізнаність із встановленим органом пробації днем явки, хворобу та інші обставини, які фактично позбавляють її можливості своєчасно прибути (документально підтверджені).
Саме засуджений має довести ту обставину, що він не з`являвся на реєстрацію з поважних причин, а суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість має створити необхідні умови для реалізації процесуальних прав засудженого та виконання ним процесуальних обов`язків.
Засуджений ОСОБА_7 всупереч визначеним судом обов`язкам щодо явки до органу пробації у встановлений уповноваженим суб`єктом день не з`являвся на реєстрацію, будучи неодноразово повідомленим про правові наслідки, які можуть настати в результаті невиконання ним обов`язків.
Наявність об`єктивних причин, які б позбавили засудженого можливості своєчасно прибути для реєстрації до органу пробації ним не доведено.
Така поведінка засудженого вказує на те, що він свідомо не бажає ставати на шлях виправлення, а його поведінка свідчить про те, що попри гуманне ставлення зі сторони держави, пов`язане із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, він знехтував покладеними на нього вироком обов`язками.
Саме сумлінною поведінкою засуджена особа доводить успішність процесу виправлення без реального відбування призначеного судом покарання.
Поведінка засудженого протягом іспитового строку не була сумлінною та спрямованою на неухильне виконання обов`язків, а відтак суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення подання органу пробації, оскільки неявка засудженого на реєстрацію без поважних причин носить систематичний характер.
Вбачається, що надаючи письмові пояснення щодо причин неявки засуджений чітко усвідомлював, що це може призвести до скасування іспитового строку та направлення його в для реального відбування покарання, однак продовжував ігнорувати покладені на нього судом обов`язки.
Систематичне невиконання обов`язків, покладених на засудженого вироком суду, свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що є підставою для скасування його звільнення від відбування покарання і направлення для відбування покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2019 року.
Крім того, згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Під час ретельного прослуховування аудіо записів судових засідань суду першої інстанції, вбачається відсутність фіксації судових засідань від 04 березня 2021 року та 13 квітня 2021 року, що унеможливлює апеляційний суд перевірити присутність прокурора у судових засіданнях та мотиви та доводи прийняття даного рішення судом першої інстанції.
Також, колегія суддів відмічає, що відповідно до ч.5 ст.539 КПК України участь засудженого ОСОБА_7 під час розгляду подання про скасування іспитового строку та направлення засудженого для відбування призначеного покарання є обов`язковою, однак судом першої інстанції дана вимога була проігнорована, а ухвала Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 квітня 2021 року була винесена без участі засудженого ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, ухвала Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 квітня 2021 року відносно засудженого ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п.3,4 ч.1 ст. 409 та п.3,7 ч.2 ст.412 КПК України з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали, про задоволення подання Подільського районного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженого ОСОБА_7 .
Подання органу пробації подано під час іспитового строку, а відтак його закінчення на час розгляду апеляційної скарги не перешкоджає вирішенню питання про скасування іспитового строку і направленню засудженого для відбування призначеного покарання.
Більш того, суд не врахував, що закінчення іспитового строку не означає успішне завершення випробування та виконання ОСОБА_7 його умов, не може автоматично розцінюватись як відбуття ОСОБА_7 покарання, іншої альтернативи ніж направлення засудженого, який не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчиняє правопорушення, у місця позбавлення - немає ( ч.3 ст.75 та ч.2 ст.78 КК України).
При розгляді справ даної категорії, предметом з`ясування є виконання засудженим покладених на нього судом зобов`язань та не вчинення нового кримінального правопорушення, а закінчення іспитового строку, лише одна з умов звільнення від відбування покарання.
На підставі вищевикладеного та керуючись ч.2 ст.78 КК України, ч.2 ст.166 КВК України, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кропивницької окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13 квітня 2021 року про відмову у задоволенні подання начальника Подільського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області ОСОБА_9 про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання - скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Подання начальника Подільського районного відділу Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області від 18 грудня 2020 року про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання - задовольнити.
Скасувати звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2019 року.
Направити засудженого ОСОБА_7 , 17.07.1999 року для відбування покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2019 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Строк відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 у порядку виконання вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 11 квітня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та в касаційному порядку не оскаржується.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4