Номер провадження: 11-кп/813/131/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0002731 від 16.07.2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянка України, заміжня, маюча на утриманні неповнолітню дитину та двох малолітніх дітей, з вищою освітою, офіційно не працевлаштована, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджена за ч. 2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати організаційно розпорядчі і адміністративно господарські посади в організаціях і установах всіх форм власності строком на 1 (один) рік без призначення штрафу.
На підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнена від відбування призначеного покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права займати організаційно розпорядчі і адміністративно господарські посади в організаціях і установах всіх форм власності строком на 1 (один) рік без призначення штрафу та від призначеного випробування строком на 1 (один) рік.

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду встановлено, що дії ОСОБА_8 в обвинувальному акті були неправильно кваліфіковані за ч.2 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України, в зв`язку з чим суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України та засудив її за неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам, вчинене при наступних обставинах.

Так, 15.05.2014 року, більш точний час не встановлено, керуюча Комунального підприємства «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 , знаходячись у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_3 , в порушення ч.1 ст.2 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», відповідно до якого до об`єктів приватизації належать квартири, які використовуються громадянами на умовах найму, діючи всупереч інтересам служби, в порушення ч.2 ст.61 Житлового кодексу Української РСР, якою передбачено, що договір найму житлового приміщення укладається на підставі ордера на жиле приміщення, а також всупереч ч.1 та ч.2 ст.58 цього Кодексу, яким визначено, що ордер є єдиною підставою для вселення в житлове приміщення та може бути виданий лише на вільне житлове приміщення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не впевнилась у тому, що ОСОБА_10 має право на укладення договору найму на житлове приміщення, а саме квартири АДРЕСА_4 , уклала з ОСОБА_10 договір найму житлового приміщення від 15.05.2014 року № 320, предметом якого є надання у користування квартири АДРЕСА_4 , якій став підставою для вибування з комунальної власності у приватну власність зазначеної квартири.

В подальшому, 19.05.2014 року, більш точний час не встановлено, керуюча Комунального підприємства «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаючи про те, що ОСОБА_10 не має ордеру на квартиру АДРЕСА_4 , отже не має права користування зазначеною квартирою, власноруч підписала та завірила печаткою Комунального підприємства «Домоуправління № 18» наступні документи: заяву ОСОБА_10 про оформлення передачі житлової площі у приватну власність та довідку про склад сім`ї наймача, на підставі яких органом приватизації прийнято рішення про приватизацію (передачу в приватну власність) квартири АДРЕСА_4 , чим спричинила тяжкі наслідки територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради у розмірі 416 370 (чотириста шістнадцять тисяч триста сімдесят) гривень.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України.
Призначити покарання за ч. 2 ст. 364 КК України у вигляді позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати адміністративні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн.; за ч. 1 ст. 366 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати адміністративні посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік та зі штрафом у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн.
На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати адміністративні посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що у мотивувальній частині вироку судом не надано жодної оцінки показам свідка ОСОБА_11 щодо її проживання з 2000 рокув квартирі АДРЕСА_4 , а також листу за № 137 01.04.2014 року, складеного керівником КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_11 , яким повідомлено про відсутність підстав для оформлення рахунку зі сплати комунальних послуг та необхідність звільнення квартири.
Також судом не надано жодної оцінки висновку почеркознавчої експертизи, яким підтверджується виконання підписів від імені ОСОБА_8 у листі за № 137 01.04.2014 року, складеного керівником КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_11 ; у договорі № 20 найму житлового приміщення від 15.05.2014 року, укладеного між КП «Домоуправління № 18», в особі керівника ОСОБА_8 з однієї сторони, та ОСОБА_10 з іншої сторони; в заяві від 23.05.2014 року, а також у довідці про склад сім`ї наймача ізольованої квартири, обвинуваченою ОСОБА_8 .
Суд не мотивував чому не бере ці докази до уваги, вочевидь розуміючи, що єдиним висновком, якого можна дійти є те, що ОСОБА_8 була обізнана на момент вчинення протиправних дій про перебування вказаного житлового приміщення у користуванні іншої особи - ОСОБА_11 , а отже ОСОБА_8 не могла укладати з іншими особами договір найму.
Зазначені докази підтверджують прямий умисел ОСОБА_8 направлений на вчинення на користь третьої особи ОСОБА_10 протиправних дій вчинених у супереч вимогам житлового законодавства та інтересам служби.
В апеляційній скарзі зазначено, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
У обвинувачені прокурором викладено формулювання щодо зловживання ОСОБА_8 службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ОСОБА_10 у вигляді права користування та подальшого оформлення права власності на житло, з використанням службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що також підтверджено доказами: листом від 01.04.2014, показами свідків, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2015 у справі № 520/16737/14-ц, яким встановлено юридичний факт, а саме про те, що станом на 24 квітня 2014 року родина ОСОБА_10 займала квартиру АДРЕСА_5 . При цьому, сторонами при розгляді цивільної справи ( ОСОБА_10 ) даної справи також визнається, що в спірній квартирі АДРЕСА_6 проживає ОСОБА_11 , а не родина ОСОБА_10 .
Суд безпідставно вийшов за межі висунутого обвинувачення та визнав ОСОБА_8 винною за ч. 2 ст. 367 КК України, при цьому зазначаючи, що з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення не вбачається, в яких саме її діях полягало «зловживання службовим становищем» та яку саме неправомірну вигоду ОСОБА_8 мала отримати від ОСОБА_10 та його доньки ОСОБА_12 .
Суд у мотивувальної частини вироку зазначає, що з пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення не вбачається, в яких саме її діях полягало «зловживання службовим становищем» та яку саме неправомірну вигоду ОСОБА_8 мала отримати від ОСОБА_10 та його доньки ОСОБА_12 .
Утім, у обвинувачені прокурором викладено формулювання про зловживання ОСОБА_8 службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ( ОСОБА_10 у вигляді права користування та подальшого оформлення права власності на житло) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що також підтверджено наведеними доказами.
Отже судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 364 КК України, яка підлягала застосуванню.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 також обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Проте, всупереч вимогам ч. З ст. 368 КПК України, якою передбачено, що, у разі обвинувачення особи у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у п.п. 1-8 ч. 1 цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням, суд у резолютивній частині вироку не визначив чи засуджено, чи виправдано ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України.
Водночас, судом не узято до уваги, що довідка про місце проживання ОСОБА_13 та його доньки складена та підписана від імені керівника КУ «Домоуправління №18» ОСОБА_8 , яка не містить жодних записів про іншого виконавця документа.
Вказані обставини свідчать про істотне порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого рішення, що, згідно з п. З ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Викладені в мотивувальній частині вироку висновки щодо підстав для виходу суду за межі висунутого обвинувачення, зазначеному в обвинувальному акті, зведені до наявності в діях обвинуваченої ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Суд при прийнятті рішення про відсутність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, в резолютивній частині вироку не зазначив про виправдання ОСОБА_8 .
Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Зміст заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, посилаючись на те, що доводи сторони обвинувачення про скасування вироку є необґрунтованими, а висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Захисник в запереченнях зазначає, що суд відобразив мотиви обвинуваченої ОСОБА_8 при підписанні відповіді про відмову ОСОБА_11 у переоформленні особового рахунку № НОМЕР_1 на її ім`я, а саме те, що вказаний рахунок було закрито у зв`язку зі смертю мешканців.
Стороною обвинувачення не надано будь-яких обґрунтованих даних щодо інших фактів особистого звернення свідка ОСОБА_11 до керуючої комунального підприємства «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 , оскільки на підставі розпорядження голови Одеської міської ради від 13.01.2014 року №22к та наказу №5 від 13.01.2014 року ОСОБА_8 призначено на посаду керуючого КП «Домоуправління № 18», а розпорядженням голови Одеської міської ради від 11.07.2014 року №804к ОСОБА_8 звільнено з займаної посади у зв`язку з закінченням строку дії контракту.
Також стороною обвинувачення не надано будь-яких обґрунтованих даних про те, що ОСОБА_8 було відомо про факт проживання ОСОБА_11 у квартирі АДРЕСА_4 , оскільки встановлений факт прописки ОСОБА_11 з сином по АДРЕСА_7 ще з 2012 року.
Аналізуючи покази свідків, які були допитані у суді першої інстанції, сторона захисту зазначає, що будь-яких об`єктивних доказів зловживання ОСОБА_8 службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи ( ОСОБА_10 у вигляді права користування та подальшого оформлення права власності на житло) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби не наведено.
Сторона захисту не погоджується з посиланням прокурора на рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2015 року у справі №520/16737/14-ц, оскільки вказані юридичні факти були встановлені судом у грудні 2015 року та не були відомі обвинуваченій ОСОБА_8 на період березня-травня 2014 року.
Сторона захисту вказує, що обвинувачення за ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України, висунуте прокурором у відношенні ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні та суд дійшов правильного висновку, який належним чином мотивував, щодо наявності в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, захисника та обвинувачену, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Як передбачено ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
З вироку суду першої інстанції та матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд в повному обсязі дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення: заслухав показання обвинуваченої, представника потерпілого, свідків, дослідив документи та висновок експерта, надав оцінку всім доказам та обставинам у сукупності, та належним чином обґрунтував ними свій висновок щодо неправильної кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 та ч.1 ст. 366 КК України та правильно кваліфікував дій останньої за ч. 2 ст. 367 КК України, за якою ОСОБА_8 була засуджена за неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам.

При цьому, суд у вироку послався на наступні обставини.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалась у тому, що вона, будучи керуючою Комунального підприємства «Домоуправління № 18», зловживаючи своїм службовим становищем, за мотивом - інтереси третіх осіб, з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_14 та його донькою ОСОБА_15 з передачі ОСОБА_10 та членам його родини у приватну власність квартири АДРЕСА_4 , будучи обізнаною про те, що в цій квартирі мешкає ОСОБА_16 разом із сином, а ОСОБА_10 прав на отримання вказаної квартири не має, оскільки ордер для вселення його та членів його родини у цю квартиру не видавався, 05.05.2014 року видала наказ про відкриття особового рахунку на квартиру АДРЕСА_4 на ім`я ОСОБА_10 з 01.01.2014 року.

В подальшому, достовірно знаючи, що, відповідно до ч. І ст.2 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду», до об`єктів приватизації належать квартири, які використовуються громадянами на умовах найму, діючи всупереч інтересам служби, в порушення ч. 2 ст. 61 Житлового кодексу Української PCP, якою передбачено, що договір найму жилого приміщення укладається на підставі ордера па жиле приміщення, а також в порушення ч. 1 та ч. 2 ст. 58 вказаного кодексу, якими визначено, що ордер є єдиною підставою для вселення в житлове приміщення та може бути виданий лише на вільне жиле приміщення, уклала з ОСОБА_10 , договір найму житлового приміщення від 15.05.2014 року за № 320, предметом якого є надання у користування зазначеної квартири, який став підставою для вибуття з комунальної у приватну власність квартири вартістю 416 370 грн., чим спричинила тяжкі наслідки територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради.

Крім того, 19.05.2014 року ОСОБА_8 , продовжуючи незаконно діяти в інтересах ОСОБА_10 та його доньки ОСОБА_12 , з метою неправомірного набуття ними права власності на вказану квартиру, усвідомлюючи необхідність надання документів для приватизації квартири до органу приватизації, а саме заповненого бланку заяви про оформлення передачі житлової площі у приватну власність, довідки про склад сім`ї наймача, перелік яких визначений у п. 18 «Положення про порядок передачі квартир (будинків), жилих приміщень у гуртожитках у власність громадян, затвердженому Наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 16.12.2009 року № 396, склала та видала завідомо неправдиві документи, а саме завірила особистим підписом та печаткою Комунального підприємства «Домоуправління 18» інформацію в заяві ОСОБА_10 про приватизацію, що у квартирі АДРЕСА_4 нібито мешкають і мають право на приватизацію житла ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також довідку про склад сім`ї наймача, достовірно знаючи, що вказана інформація є завідомо недостовірною та видала їх останньому.

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки громадським інтересам; а також, як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

В обвинувальному акті зазначені кваліфікуючі ознаки об`єктивної сторони зловживання ОСОБА_8 службовим становищем, а саме, що вона з 13.01.2014 року по 11.07.2014 року, в період інкримінованих дій, була службовою особою, так як на підставі розпорядження голови Одеської міської ради від 13.01.2014 року № 22к була призначена на посаду керуючого КП «Домоуправління № 18», а розпорядженням голови Одеської міської ради від 11.07.2014 року № 804к була звільнена з займаної посади у зв`язку з закінченням строку дії контракту.

До компетенції керуючої КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 належало здійснення інкримінованих дій, зокрема, видання наказів про відкриття особового рахунку, укладення з громадянами договорів найму житлового приміщення та завірення особистим підписом та печаткою КП «Домоуправління 18» заяв наймачів про приватизацію квартир та довідку про склад їх сім`ї, відповідно до Статуту КП «Домоуправління № 18», у редакції затвердженої рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 року № 1161-V, а також відповідно до Службової інструкції керуючого, узгодженої головою профкому та затвердженої керуючою від 17.01.2014 року.

Разом з тим, відповідно до диспозиції ст. 364 КК України, при зловживанні службовим становищем, вчинення якого інкримінується ОСОБА_8 , обов`язковою кваліфікуючою ознакою є вчинення винною особою дій умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.

Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви: корисливі, інші особисті інтереси або інтереси третіх осіб.

Однак, суд у вироку встановив, що в обвинувальному акті лише формально зазначені кваліфікуючі ознаки суб`єктивної сторони зловживання ОСОБА_8 службовим становищем, зокрема, що обвинувачена вчинила дії з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_10 та його доньки ОСОБА_15 шляхом передачі їм у приватну власність квартири АДРЕСА_4 , без зазначення жодних конкретних обставин вчинення зазначеними особами відповідних дій, які б підтверджували ознаки суб`єктивної сторони інкримінованого злочину.

Так, в обвинувальному акті не зазначені час, місце та умови домовленості на надання та на одержання неправомірної вигоди між ОСОБА_8 з одного боку, а також ОСОБА_10 та його доньки ОСОБА_15 з іншого боку, а також обставини, на підставі яких у ОСОБА_8 виник мотив та прямий умисел на вчинення інкримінованих дій в інтересах раніше незнайомих їй осіб.

При цьому, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 категорично заперечував будь-які відносини з керуючою КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 та домовленість з нею про надання неправомірної вигоди.

Також суд у вироку зазначив, що сторона обвинувачення відмовилася від допиту в судовому засідання свідка ОСОБА_12 , домовленість з якою на надання їй неправомірної вигоди інкримінується ОСОБА_8 , посилаючись на те, що допит останньої є недоцільним та їй не відомі обставини правопорушення.

Таким чином, сторона обвинувачення фактично не доводила зловживання ОСОБА_8 своїм службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди донькою ОСОБА_10 - ОСОБА_15 за передачу у приватну власність зазначеної квартири.

Крім того, органом досудового розслідування до свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які, згідно змісту обвинувального акту, досягли домовленості з обвинуваченою ОСОБА_8 щодо вибуття з комунальної у їх приватну власність квартири, чим спричинили тяжкі наслідки територіальній громаді м. Одеси в особі Одеської міської ради, жодних заходів для притягнення їх до кримінальної відповідальності не застосовано , що об`єктивно підтверджує факт визнання органом досудового розслідування зазначених показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 достовірними.

Обвинувачена ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження також категорично заперечувала злочинний намір та умисне вчинення інкримінованих дій з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_10 та його донькою ОСОБА_15 , а також наявність у неї мотиву діяти в інтересах цих осіб.

Натомість обвинувачена ОСОБА_8 послідовно пояснювала, що відповідно до листа керівного органу - Департаменту міського господарства Одеської міської ради, за вихідним номером Н-300 від 12.05.2014 року, відповідно до якого Департамент не заперечував проти укладання договору найму квартири АДРЕСА_4 з ОСОБА_10 , із подальшим оформлення документів, які є підставою для приватизації цих об`єктів нерухомості, вона 05.05.2014 року видала наказ про відкриття особового рахунку; уклала з ОСОБА_10 договір найму житлового приміщення від 15.05.2014 року за № 320; та в подальшому завірила особистим підписом та печаткою КП «Домоуправління 18» заяву ОСОБА_10 про приватизацію та довідку про склад його сім`ї, так як вважала зазначений лист Департаменту міського господарства Одеської міської ради для цього достатньою підставою.

При цьому, обвинувачена ОСОБА_8 також пояснила, що керуючим органом ордера для вселення громадян в квартири в будинку АДРЕСА_8 взагалі не видавались, так як цей будинок відноситься до маневрового фонду, в звязку з чим вона прийняла до уваги листа Департаменту міського господарства Одеської міської ради.

На підставі наведеного, суд у вироку прийшов до висновку про те, що суб`єктивна сторона зловживання ОСОБА_8 службовим становищем не встановлена, так як суду не надано будь-яких доказів на підтвердження наявності у діях ОСОБА_8 хоча б одного із зазначених мотивів, а також наявності умислу на вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, зокрема, умисного ставлення ОСОБА_8 до своїх дій з метою надання неправомірної вигоди раніше незнайомим особам, з урахуванням того, що в обвинувальному акті навіть не зазначені обставини й умови такої домовленості, відповідно, вони не були предметом доведення при розгляді кримінального провадження.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується також у складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, однак її дії кваліфіковано за ч.1 ст.366 КК України, як складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Разом з тим, суд встановив, що фактично ОСОБА_8 не складала зазначені документи, а лише посвідчувала їх підписом та печаткою Комунального підприємства, знаходячись у своєму службовому кабінеті, таким чином неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, так як знала про те, що ОСОБА_10 не має ордеру на квартиру АДРЕСА_4 , лише на підставі листа міського господарства Одеської міської ради, за вихідним номером Н-300 від 12.05.2014 року, в якому зазначено, що який Департамент не заперечує проти укладання договору найму квартири та подальшого оформлення документів. Показання ОСОБА_8 щодо зазначених обставин під час судового розгляду справи не спростовані.

У зв`язку із цим, на думку суду, у діях ОСОБА_8 відсутній складу цього злочину, зокрема в її діях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення у вигляді складання завідомо неправдивих офіційних документів.

З огляду на наведене, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що стороною обвинувачення не встановлено, що зазначені офіційні документи були видані ОСОБА_8 з прямим умислом будь-якій зацікавленій фізичній чи юридичній особі, також не встановлені мотиви таких дій обвинуваченої, в результаті чого сторона обвинувачення помилково кваліфікувала дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України, так як суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, характеризується тільки прямим умислом, оскільки службова особа завідомо усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, які вносяться нею до офіційних документів.

Тобто, дії обвинуваченого можуть бути визнані протиправними лише у випадку обізнаності та усвідомлення службовою особою того, що інформація, яку вона вносить до офіційного документа, є недостовірною, спотвореною, однак ця особа не відмовляється від вчинення цих дій і вносить недостовірні дані до офіційного документа.

Внесення до документів відомостей, що носять неправдивий характер, який службова особа не усвідомлює, виключає склад підроблення і, за наявності умов, зазначених у ст.367 КК України, може потягти за собою відповідальність за службову недбалість.

На підставі наведеного, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що сформульоване прокурором у відношенні ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати його доведеним поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами.

Обвинувачена ОСОБА_8 фактично виконувала доручення керівного органу, яким є Одеська міська рада, між тим діяла в порушення приписів ч.2 ст.61 Житлового кодексу Української РСР, якою передбачено, що договір найму житлового приміщення укладається на підставі ордера на жиле приміщення, а також в порушення приписів ч.1 та ч.2 ст.58 цього Кодексу, якими визначено, що ордер є єдиною підставою для вселення в житлове приміщення та може бути виданий лише на вільне жиле приміщення, неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в зв`язку з чим в діях останньої вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Під час судового розгляду був встановлений процедурний порядок переходу квартири АДРЕСА_4 із комунальної власності у приватну власність внаслідок інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а також досліджено рішення Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2015 року, яке набрало законної сили 29.12.2015 року, яким були задоволені вимоги Одеської міської ради в частині визнання недійсним договору найму житлового приміщення від 15.05.2014 року № 320, укладеного між КП «Домоуправління № 18» та ОСОБА_10 , визнання недійсним розпорядження департаменту міського господарства Одеської міської ради від 02.06.2014 року № 220745 про приватизацію квартири АДРЕСА_4 , тощо.

Однак, суд у вироку обґрунтовано встановив, що зазначені обставини не суперечить показанням обвинуваченої ОСОБА_8 , а також поясненням представника потерпілого - Одеської міської ради ОСОБА_17 , який в апеляційному порядку не оскаржував вирок суду, за яким дії, інкриміновані ОСОБА_8 стороною обвинувачення, кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України.

Таким чином, юридична особа, визнана потерпілою, згодна з висновками та з кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_8 у вироку суду.

Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги та не надав оцінки вищезазначеним доказам, зокрема рішенню Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2015 року, спростовуються висновками в судовому рішенні, з якими згоден апеляційний суд.

Як зазначалося, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження прокурор зазначила, що у вироку суду не надано жодної оцінки показам свідка ОСОБА_11 , листу за № 137 від 01.04.2014 року, складеного керівником КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 на адресу свідка ОСОБА_11 , а також висновку почеркознавчої експертизи, в якій встановлено, що підписи у листі за № 137 від 01.04.2014 року на ім`я ОСОБА_11 , а також у договорі № 20 найму житлового приміщення від 15.05.2014 року, укладеного між КП «Домоуправління № 18», в особі керівника ОСОБА_8 з однієї сторони, та ОСОБА_10 з іншої сторони, в заяві від 23.05.2014 року та в довідці про склад сім`ї наймача ізольованої квартири підписи від імені ОСОБА_8 виконано ОСОБА_8 .
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що зазначені доводи також спростовуються змістом судового рішення, в якому наведені та оцінені вказані прокурором докази, а також надана оцінка всім іншим доказам у кримінальному провадженні у сукупності, з якою погоджується апеляційний суд. В апеляційній скарзі відсутні вказівки щодо неповноти судового розгляду кримінального провадження.

Зокрема, з вироку суду вбачається, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснила, що у квартирі АДРЕСА_4 проживала з 2000 року зі своїми дідусем, відносно якого судом виносились рішення щодо його реєстрації в квартирі, яке виконано не було. Вона залишилася проживати в квартирі після його смерті з малолітнім сином. У 2014 році вона звернулась до керівника КУ «Домоуправління №18» ОСОБА_8 щодо оформлення договору найму, проте ОСОБА_8 їй відмовила і сказала, що в неї не має прав на квартиру, у червні 2014 року вона дізналася, що на вказану квартиру оформлено її сусідом ОСОБА_10 , її намагалися виселити невідомі особи.

В листі за № 137 від 01.04.2014 року, складеного керівником КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_11 , на який посилається прокурор, ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_11 про відсутність у останньої підстав для оформлення особистого рахунку на квартиру.

Посилання в апеляційній скарзі на обізнаність керівника КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 на те, що в цій квартирі нібито мешкає ОСОБА_16 із сином, як на доказ умисного вчинення обвинуваченою зловживання службовим становищем, так як в зв`язку з перебуванням вказаного житлового приміщення у користуванні іншої особи - ОСОБА_11 . ОСОБА_8 не могла укладати з іншими особами договір найму, є неспроможними.

Органом досудового розслідування обвинуваченої ОСОБА_8 не інкримінується вчинення будь-яких неправомірних дій щодо свідка ОСОБА_11 , яка особисто пояснює про те, що вона та особа, яку вона називає дідусем, без ордеру та без реєстрації нібито проживали з 2000 року у квартирі АДРЕСА_4 , до матеріалів кримінального провадження не надані документи на підтвердження будь-яких прав свідка ОСОБА_11 щодо цієї квартири.

Апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано будь-яких обґрунтованих даних про обізнаність ОСОБА_8 щодо факту проживання ОСОБА_11 у квартирі АДРЕСА_4 , в тому числі з урахуванням обставин, зазначених стороною захисту щодо встановлення факту прописки ОСОБА_11 з сином по АДРЕСА_7 ще з 2012 року.

Також апеляційний суд вважає, що лист за № 137 від 01.04.2014 року керівника КП «Домоуправління № 18» ОСОБА_8 на ім`я ОСОБА_11 про відсутність підстав для відкриття особового рахунку, оскільки остання не має ордеру, тобто фактично з тих підстав, які інкримінуються ОСОБА_8 , як зловживання службовим становищем в інтересах ОСОБА_10 та його донькою ОСОБА_15 , не має жодного доказового значення щодо інкримінованого ОСОБА_8 злочину та не ставить під сумнів обґрунтованість висновків у вироку суду, з огляду на те, що ОСОБА_8 інкримінується зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_14 та його донькою ОСОБА_15 за передачу у приватну власність квартири АДРЕСА_4 не з тих підстав, що в цій квартирі без реєстрації нібито проживала ОСОБА_16 із сином, а в зв`язку з тим, що ОСОБА_10 з родиною не мали права на отримання вказаної квартири, оскільки ордер на їх вселення у цю квартиру не видавався.

Натомість, обвинувачена ОСОБА_8 послідовно надає пояснення про те, що при виданні наказу про відкриття особового рахунку на ім`я ОСОБА_10 , укладанні договору найму та підписання заяви та довідки про склад сім`ї наймача вона не мала умислу на вчинення інкримінованих злочинів, так як фактично виконувала вказівку керівного органу - Департаменту міського господарства Одеської міської ради, викладену в листі за вихідним номером Н-300 від 12.05.2014 року, який, в свою чергу, був складений працівниками Департаменту за заявою ОСОБА_10 .

Наявність листа Департаменту міського господарства Одеської міської ради, за вихідним номером Н-300 від 12.05.2014 року, з зазначеним змістом було встановлено під час судового розгляду справи, цих обставин не заперечував також представник Одеської міської ради ОСОБА_17 .

Апеляційний суд вважає, що пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 обґрунтовано визнані судом першої інстанції достовірними, так як не спростовані жодними належними та допустимими доказами, які б підтверджували прямий умисел ОСОБА_8 , направлений на вчинення на користь третьої особи ОСОБА_10 протиправних дій, вчинених у супереч вимог житлового законодавства та інтересів служби, зокрема будь-яку домовленість між нею та родиною ОСОБА_18 на надання неправомірної вигоди, будь-які обставини на підтвердження суб`єктивної сторони інкримінованих злочинів в діях ОСОБА_8 ,

Апеляційний суд не приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі на висновок почеркознавчої експертизи, в якому встановлено, що у листі за № 137 від 01.04.2014 року на ім`я ОСОБА_11 , а також у інкримінованих обвинуваченої ОСОБА_8 договорі № 20 найму житлового приміщення від 15.05.2014 року, в заяві ОСОБА_10 від 23.05.2014 року та в довідці про склад сім`ї наймача підписи від імені ОСОБА_8 виконано ОСОБА_8 , так як обвинувачена ніколи не заперечувала, що підписала та засвідчила печаткою зазначені документи, так як обвинувачена ОСОБА_8 на протязі досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження не заперечувала, що дійсно підписала зазначені документи, але пояснювала з яких підстав, тобто експертне дослідження також не спростовує висновки у вироку суду

Твердження в апеляційній скарзі про те, що викладене формулювання обвинувачення щодо зловживання ОСОБА_8 службовим становищем підтверджено доказами: листом від 01.04.2014, показами свідків, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 17.12.2015 у справі № 520/16737/14-ц, яким встановлено юридичний факт, а саме про те, що станом на 24 квітня 2014 року родина ОСОБА_10 займала квартиру АДРЕСА_5 , не можуть бути прийняті до уваги, так як, на думку апеляційного суду, не спростовують показання обвинуваченої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , на підставі яких, зокрема, судом встановлена відсутність суб`єктивної сторони інкримінованих злочинів, в тому числі з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_10 не притягувався до кримінальної відповідальності щодо зазначених подій, в разі незгоди органами досудового розслідування з його показаннями.

Таким чином, апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про наявність підстав для скасування судового рішення суду першої інстанції, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, а саме, що суд першої інстанції не застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, який, на думку прокурора, підлягав застосуванню, а також неправильно застосовав закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 367 КК України, а також посилання прокурора на те, що суд безпідставно вийшов за межі висунутого обвинувачення коли визнав ОСОБА_8 винною за ч. 2 ст. 367 КК України, та при прийнятті рішення про відсутність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, в резолютивній частині вироку не зазначив про виправдання ОСОБА_8 , так як, з вищенаведених підстав, апеляційний суд вважає, що суд встановив у судовому рішенні вину останньої та засудив її за ч. 2 ст. 367 КК України у відповідності до приписів кримінального та кримінального процесуального закону України, призначивши покарання з урахуванням вимог ст.ст.65-67 КК України, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з застосуванням ст. 75 КК України, яке апелянтом фактично не оспорюється.

При цьому, свої висновки суд належним чином обґрунтував та мотивував, в тому числі з посиланнями на положення ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, приписи ст. 62 Конституції України, норм національного законодавства, а також практику Європейського суду з прав людини.

Також суд, приймаючи до уваги, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, має на утриманні двох малолітніх дітей, суд обгрунтовано застосував відносно ОСОБА_8 п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», що апелянт також не оспорює.

Посилання в апеляційній скарзі на істотне порушенням судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого рішення, є формальними, без зазначення конкретних обставин та фактів з цього питання, під час апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено таких порушень, які б тягнули скасування судового рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що у задоволенні апеляційної скарги прокурора має бути відмовлено, так як доводи апеляційної скарги підтвердження не знайшли, передбачених законом підстав для скасування вироку суду апеляційний суд не встановив, в зв`язку з чим судове рішення має бути залишено без змін.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2019 року, яким ОСОБА_8 , засуджена за ч. 2 ст. 367 КК України до 2 років позбавлення волі, з позбавленням права займати організаційно розпорядчі і адміністративно господарські посади в організаціях і установах всіх форм власності строком на 1 (один) рік без призначення штрафу,на підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України та на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнена від відбування призначеного покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, з позбавленням права займати організаційно розпорядчі і адміністративно господарські посади в організаціях і установах всіх форм власності строком на 1 (один) рік без призначення штрафу та від призначеного випробування строком на 1 (один) рік, - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 02.04.2021 року, о 10 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3