КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1589/2021 Категорія КК: ч.2 ст.186 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0002870 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 18.09.2009 р. Деснянським районним судом м.Києва за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі,звільнився 26 січня 2016 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2 466 гривень 67 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 1 500 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта у кримінальному провадженні в розмірі 268 гривень.
Вироком вирішено питання речових доказів.

Як зазначено у вироку обвинувачений ОСОБА_6 2 квітня 2018 р. приблизно о 20 год. 20 хв., перебуваючи на сходовому майданчику під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , повторно, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою відкритого викрадення чужого майна підішли до раніше незнайомого ОСОБА_9 , після чого невстановлена досудовим розслідуванням особа кулаком нанесла удар потерпілому ОСОБА_9 в область лівого ока, спричинивши йому фізичну біль, тим самим подолали волю потерпілого до опору, а обвинувачений ОСОБА_6 обома руками схопив ОСОБА_9 за комір куртки та відкрито заволодів мобільним телефоном "Microsoft Lumia 650", який знаходився в правій кишені куртки потерпілого.
У подальшому, після застосування до потерпілого ОСОБА_9 насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, обвинувачений ОСОБА_6 з невстановленою досудовим розслідуванням особою з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди в розмірі 2 466 гривень 67 копійок.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України в зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення, а в цивільному позові ОСОБА_9 відмовити в повному обсязі.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, наведені в вироку доказів на підтвердження вини ОСОБА_6 є недопустимими доказами, які зібрані в порушення вимог КПК України, неправильно оцінені судом та не відповідають фактичним обставинам справи.

В обґрунтування зазначених вимог, адвокат ОСОБА_7 зазначає, що за обставин невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам: кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок підлягає скасування оскільки, з огляду на академічний тлумачний словник та висновок Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду зроблений по справі № 710/439/17 викладений в постанові від 14 листопада 2019 року в взаємозв`язку з показаннями потерпілого надані 26 листопада 2019 року в судовому засіданні про захист його обвинуваченим від невстановленої особи, тримання за комір обома руками в той час коли потерпілий міг впасти обличчям в підлогу, виключає співучасть ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат вказує на те, що з огляду на висновок Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду зроблений по справі № 710/439/17 викладений в постанові від 14 листопада 2019 року в взаємозв`язку з показаннями свідка ОСОБА_10 надані 08 липня 2020 року в судовому засіданні про передачу ОСОБА_6 мобільного телефону невстановленою особою 02 квітня 2018 року, виключає співучасть ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України.

Крім того, апелянт зазначає, що копія товарного чеку $$D296217674, що видав фізична - особа підприємець ОСОБА_11 28 серпня 2016 року, виключає використання як доказ на доведеність вини особи, а тому висновок експерта № 12-4/991, який видав судовий експерт ОСОБА_12 Київський науково-дослідчий експертно-криміналістичний центр 16 травня 2018 року, складений на підставі копії товарного чеку $$D296217674, виключає покладення у вирок недопустимого доказу на доведення вини особи.
Також на думку апелянта, недопустимими є також протокол впізнання потерпілим ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_6 , як особи, що вчинила злочин щодо потерпілого, поскільки перед впізнанням потерпілому надавались фотознімки ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, поскільки в день оголошення вироку до розгляду були призначені інші провадження.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.186 КК України за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних та перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і навів у вироку, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 02 квітня 2018 року (т.1 а.с.123-127);

- довідкою ПТ "Найкращий ломбард`Богдан Ю.М. і компанія" від 17 квітня 2018 р. ( а.с.137 т.1 );

- висновком експерта №12-4/991 від 16.05.2018 р., згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Microsoft Lumia 650» у справному стані без зарядного пристрою на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 02.04.2018 р. могла становити 2 466 грн. 67 грн. ( а.с. 134-136 т. 1);

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що ввечері 02 квітня 2018 р. в під`їзді будинку за місцем проживання він спускався вниз по сходах, коли до нього підійшли двоє, один з них був обвинувачений ОСОБА_6 , який обома руками схопив його за комір куртки , стали вимагати гроші, інша особа нанесла йому декілька ударів руками в обличчя, від чого впали окуляри, а ОСОБА_6 обшукував кармани, шукав гаманця, забрав мобільний телефон, після чого вони втекли, він став догоняти їх, підійшов до консьєржки та попросив викликати поліцію;

- показами свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він знайомий з обвинуваченим ОСОБА_6 , який просив його здати мобільний телефон до ломбарду. Він погодився, на свій паспорт здав телефон до ломбарду, отриманні гроші віддав ОСОБА_6 ;

- показами свідка ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що працюючи консьержом в будинку, була свідком того, як до неї прибіг потерпілий, на його обличчі була кров, попросив викликати поліцію, сказав, що двоє викрали мобільний телефон.

В апеляційній сказі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 зазначає, що суд першої інстанції в обґрунтування вини обвинуваченого ОСОБА_6 посилається на протокол пред`явлення особи для впізнання від 11.04.2018 року на якому потерпілий ОСОБА_9 впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, яка забрала у потерпілого мобільний телефон та який на думку захисника є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням вимог ст. 228 КПК України, однак вказані доводи не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Крім того, потерпілий ОСОБА_9 безпосередньо вказав на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила злочин, при цьому у потерпілого, який раніше не був знайомий з обвинуваченим, відсутні будь-які підстави його обмовлювати.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.04.2018 року (т.1 а.с.128), як за формою, так і за змістом відповідає вимогам ст. 228, 231 КПК України, відтак, отримані під час вказаної слідчої дії фактичні дані є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.

Так, положеннями ст. 228 КПК України передбачено проведення впізнання особи як безпосередньо, так і за фотознімками. При цьому законом визначено, що впізнання за фотознімками проводиться за необхідності.

Дана слідча дія проводиться слідчим, який здійснює досудове розслідування кримінального провадження і який відповідно до ч. 5 ст. 40 КПК України є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Оскільки ст. 228 КПК України місить лише одну заборону, а саме проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання, слідчий самостійно визначає, чи проводити впізнання безпосередньо, чи є необхідність провести пізнання за фотознімками. При цьому закон не зобов`язує слідчого в протоколі зазначати про мотиви такого рішення. Відповідно до ч. 2 ст. 331 КПК України, в протоколі пред`явлення для впізнання обов`язково зазначається, що пред`явлення для впізнання проводилося в умовах, коли особа, яка пред`явлена для впізнання, не бачила і не чула особи, яка пізнає, а також вказуються всі обставини і умови проведення такого впізнання.

Крім того, за приписами ч. 1 ст. 228 КПК України передбачено проведення не допиту, як слідчої дії, а опитування особи, яка здійснює впізнання, про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку вона може впізнати. Тому законом не передбачено складання процесуального документу за результатами такого опитування, а тому доводи адвоката ОСОБА_7 як на підставу для визнання цього доказу недопустимим є необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з оцінкою наданою вказаним доказам судом першої інстанції щодо їх відповідності критеріям належності та допустимості, визначених ст.85-88 КПК України, доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими та не містять даних про істотні порушення кримінального процесуального закону при встановлені обставин кримінального правопорушення, зібранні та дослідженні та оцінці доказів в ході досудового слідства та судового розгляду кримінального провадження.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в вироку зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття. Висновки суду підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а відтак підстав визнати їх неправильними як і доказів недопустимими не встановлено.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, не вдаючись до повторної оцінки показань свідків та потерпілої, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо доказів досліджених судом першої інстанції і, відповідно цілком погоджується з оцінкою наданою судом першої інстанції безпосередньо дослідженим доказам, як окремо кожному з них так і у сукупності, які в цілому поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що було порушено таємницю нарадчої кімнати під час винесення вироку 18 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 є необґрунтованим та не підтверджується матеріалами провадження, оскільки суд першої інстанції 17 листопада 2020 року о 16 год.05 хв. видалився до нарадчої кімнати,а 18 листопада 2020 року о 10 год.40 хв. розпочав оголошення вироку, проте доказів того, що колегія суддів в цей період часу приймала будь-які рішення по іншим провадженням адвокатом ОСОБА_7 не було надано.

Колегія суддів вважає наведені доводи сторони захисту безпідставними та такими, що не ґрунтуються на положеннях закону.

Також на вимогу суду апеляційної інстанції, Деснянським районним судом міста Києва була надана архівна копія записів судових засідань щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України (т.2 а.с.129), на якій міститься вся фіксація проведених судових засідань та які відповідають вимогам ч.5 ст.27 КПК України.

Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 не спростовують правильності висновків суду, та не вказують на наявність таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При винесенні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги ст.9, ст.23, ст.94, ст.370 КПК України, повно, всебічно та об`єктивно встановлені фактичні обставини кримінального провадження,керуючись законом суд оцінив кожний доказ з точки зору належності,допустимості,достовірності,а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та ухвалив законне та обґрунтоване рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,належним чином вмотивувавши підстави прийнятого рішення.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, підстав для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції при апеляційному розгляді не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 18 листопада 2020 року у кримінальному провадженні №0002870 щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України без змін.

Ухвала може бути оскаржена на протязі трьох місяців з моменту проголошення, безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ ________________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4