Номер провадження: 11-сс/813/346/21
Номер справи місцевого суду: 947/2132/21 1-кс/947/1406/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ТОВ«Ханбер»-директора ТОВ«Ханбер» ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Ханбер» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000954 від 26.08.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року було задоволено клопотання слідчого, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000954 від 26.08.2020 року, та накладений арешт на об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6 (реєстраційний номер: 101) СТО (згідно листа з відомістю будівель та споруд проекту вказаного будівництва - СТО відноситься до II черги будівництва та відображено на плані римськими літерами II), розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: :51:010:0026, з забороною користування вказаною земельною ділянкою та проведення будь-яких підготовчих та будівельних робіт.
В обґрунтування накладення арешту слідчий суддя зазначив правову підставу, передбачену п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, а саме, що майно відповідає критеріям речових доказів та може бути використане, як доказ у кримінальному провадженні, а також, що арешт необхідний з метою запобігання ризикам його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі представник власника майна ТОВ «Ханбер» - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт майна посилаючись на те, що ухвала слідчого судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Висновки слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на майно не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя не врахував, що кримінальне провадження здійснюється відносно посадових осіб КП «Міське капітальне будівництво», ТОВ «Ханбер» не укладала жодного договору з КП «Міське капітальне будівництво» щодо об`єкту, розташованого за адресою: м. Одеса Фонтанська дорога, 6.

Жодній посадовій особі ТОВ «Ханбер» повідомлення про підозру не вручалося, кримінальне провадження відносно ТОВ «Ханбер» не здійснюється, в зв`язку з чим майно підприємства не підлягає конфіскації та не може бути предметом відшкодування державі шкоди, завданої посадовими особами КП «Міське капітальне будівництво»

Згідно вимог ст. 64-2 КПК України, клопотанням про арешт майна третьої особи має бути подано прокурором, а не слідчим.

Арешт на майно накладений судовим рішенням без врахування практики Європейського суду з прав людини та Конституції України, які передбачають, що кожен має право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що в ухвалі слідчого судді безпідставно зазначено про належність арештованого об`єкту нерухомості до житлової, оскільки цей об`єкт належить до нежитлової нерухомості. Відсутні документи про те, що арештоване майно є житловою нерухомістю.

Слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що, відповідно до вимог нормативних актів та відповідного законодавства, відстані санітарних норм між об`єктами нерухомості обчислюються від найближчого з вибухонебезпечних пристроїв та джерел забруднення споруд АЗС, а не від зазначеної в ухвалі слідчого судді бетонної огорожі АЗС ПАТ «Укрнафта».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.08.2019 року встановлено дотримання ТОВ «Ханбер» вимог ДБН 360-90**, зокрема, встановлено факт врахування санітарно-захисної зони від АЗС.

Слідчі підрозділи національної поліції та органи прокуратури не є органами, на які законодавством України покладено функцію нагляду або контролю у сфері містобудівної діяльності.

Будівництво без дозволу на виконання будівельних робіт, коли наявність такого дозволу є обов`язковим, не є кримінальним правопорушенням, а є предметом розгляду справ про адміністративне правопорушення або правопорушень у сфері містобудівної діяльності.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, представника третьої особи ТОВ «Ханбер» - директора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, надані до клопотання слідчого та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повиненобґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно ст. 173 ч.ч. 1,2 п.5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозумність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження та пояснення учасників апеляційного розгляду вважає, що слідчий суддя обґрунтовано задовольнив клопотання слідчого про накладення арешту на майно, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

Так, в клопотанні слідчого, в обґрунтування вимог щодо арешту майна, зазначено, що за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6 проводяться будівельні роботи по об`єкту: «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6».
В подальшому встановлено, що замовником вказаних робіт виступає ТОВ «ХАНБЕР», , а підрядником ТОВ «БУДІВЕЛЬНІ ІНДУСТРІЇ ПЛЮС», .
Одночасно встановлено, що біля вищезазначених будівельних робіт вже розташована АЗС «УКРНАФТА».
Враховуючи викладене, планування територій на місцевому рівні забезпечується відповідними місцевими радами та їх виконавчими органами, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями і полягає у розроблені та затвердженні генеральних планів населених пунктів, схем планування територій на місцевому рівні та іншої містобудівної документації, регулюванні використання їх територій, ухваленні та реалізації відповідних рішень по дотриманню містобудівної документації.
Відповідно до Державних будівельних норм «Планування і забудови міських та сільських поселень» (ДБН 360-92**), АЗС в населених пунктах слід розміщувати на земельних ділянках, що відокремлені від кварталів житлової та громадської забудови, з врахуванням загальних потреб населеного пункту залежно від рівня автомобілізації, інтенсивності руху, споживчого попиту.
У великих містах АЗС слід розміщувати вздовж магістральних вулиць загальноміського та районного значення, в середніх та малих містах вздовж магістральних вулиць та доріг, а також вулиць та доріг промислових та комунально - складських зон та на їх територіях. Розміщувати АЗС на пішохідних вулицях та проїздах в середині кварталів забороняється (п. 7.57 ДБН 360-92**).
Крім того, в Державних санітарних правилах планування та забудови населених пунктів від 19 червня 1996 року та в Державних санітарних планах охорони атмосферного повітря населених місць (від забруднення хімічними та біологічними речовинами) від 09 липня 1997 року вказано, що АЗС слід розміщувати за межами житлової території.
Крім того, законодавством передбачено проектування АЗС з приміщеннями та окремими об`єктами сервісного обслуговування водіїв та транспортних засобів.
Вибір конкретно визначеного місця для розміщення АЗС та тип АЗС залежить від потужності та технологічних вирішень відповідно до наведеної класифікації (Таблиця 7.8*).
Для кожного з типів та кожної категорії АЗС передбачені окремі нормативні вимоги щодо відстаней (протипожежних відстаней, санітарних розривів), які слід приймати від АЗС до інших об`єктів при розміщенні чи реконструкції АЗС.
Відстані приймаються від найближчої із споруд на території АЗС до зовнішніх стін житлових та громадських будівель, меж земельних ділянок присадибних, дачних і садових будинків, дитячих дошкільних заходів, шкіл, лікувально-профілактичних закладів із стаціонаром, санаторіїв, санаторіїв-профілаторіїв, будинків-інтернатів загального та спеціального типів, установ відпочинку, фізкультурно-спортивних і фізкультурно-оздоровчих комплексів, а також площадок для ігор, занять фізкультурою та спортом, відпочинку населення, місць масового скупчення людей.
Протипожежні відстані слід приймати відповідно до Таблиці 7.9.
Згідно Таблиці 7.9 мінімальна відстань від житлових та громадських споруд до АЗС, типів А і Б з підземними резервуарами, становить від 25-50 м.
Крім того, величина санітарних розривів від АЗС до інших навколишніх об`єктів встановлюється залежно від хімічного та акустичного забруднення атмосферного повітря, але не менше 50 м (п. 7.62 ДБН 360-92 Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", п. 5,32 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів від 19 червня 1996 року).
В ході досудового розслідування встановлено, що згідно рішення Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 19.03.2019 року скасовано дію наказу від 23.07.2018 року №01-06/126 про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва: «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно - побутовими приміщеннями», за адресою: м. Одеса. Фонтанська дорога, 6», прийнятого управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, який знаходиться за адресою: 65082, м. Одеса вул. Гоголя 10.
Вказане рішення було винесено на підставі проведення позапланової перевірки на вищевказаному об`єкті, де в ході перевірки було встановлено, що містобудівні умови та обмеження, які затвердженні наказом від 23.07.2018 року №01-06/126, прийняті з порушенням ч. 2 ст. 5, п.3 ч.3 ст. 29, абз. 7 ч. 3 ст. 29, абз. 8, ч. 3 ст. 29, п.1, ч. 4 ст. 29, п.4, ч. 5, ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Так, інспектором Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, під час вищевказаної перевірки встановлено, що згідно п. 5 «планувальні обмеження» розділу «Містобудівні умови та обмеження» не зазначено; що згідно плану зонування території міста Одеси, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1316-УІ1 від 19.10.2016 (далі - план зонування території міста Одеси) з південно-східної сторони даної земельної ділянки знаходиться зона КС-5. Згідно пояснювальної записки плану зонування території міста Одеси, дана зона призначена для розташування складських підприємств. Режим зони потребує санітарно-захисної зони - 50м.
Відповідно до пояснювальної записки плану зонування території міста Одеси: Санітарно - захисна зона - територія навколо потенційно небезпечного підприємства, в межах якої заборонено проживання населення та ведення господарської діяльності, розміри якої встановлюються проектною документацією відповідно до державних нормативних документів.
Згідно ч.2 ст.114 Земельного Кодексу України, у межах санітарно-захисних зон забороняється будівництво житлових об`єктів, об`єктів соціальної інфраструктури та інших об`єктів, пов`язаних з постійним перебуванням людей.
Також відповідно до плану існуючого використання території М 1:2000 детального плану території з південно-східної сторони даної земельної ділянки за адресою: вул. Фонтанська дорога. 4-А/І (позиція 24). знаходиться автомобільна заправна станція (АЗС «Укрнафта»), тобто Управління мало зазначити існуючуАЗС та надати вказівки щодо дотримання таблиці 7.9*, п.7.62* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування й забудова міських і сільський поселень» для подальшого врахування в розробці проекту.
Одеським окружним адміністративним судом розглядалась справа (№ 420/2108/19) за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАНБЕР» до Департаменту ДАБІ в Одеській області, Управління ДАБК Одеської міської ради, Державної архітектурно-будівельної інспекції України, за участю третьої особи Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради про скасування рішення Головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 19.03.2019 року скасовано дію наказу від 23.07.2018 року №01-06/126 про затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва: «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно - побутовими приміщеннями», за адресою: м. Одеса. Фонтанська дорога, 6», прийнятого управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, який знаходиться за адресою: 65082, м. Одеса вул. Гоголя 10.
Також, судом встановлено, що 19.06.2018 року відділенням реалізації нафтопродуктів по Одеській області на звернення Директора ТОВ «ХАНБЕР» надана відповідь щодо класифікації АЗС за потужністю та технологічними вирішеннями (ДБН 360-92** )
31.07.2018 року між ПАТ «УКРНАФТА», ТОВ «ХАНБЕР» і ПП НВПО «ЕкоКонсалт Груп» укладений договір №1/07-18 щодо розробки з Проекту коригування/зменшення/СЗС АЗС «УКРНАФТА» за адресою: місто Одеса, Фонтанськадорга 4а; проведення санітарно-епідеміологічної оцінки Проекту в ДУ «Інститут громадського здоров`я ім. О.М.Марзєєва Національної академії медичних наук України»; організації проведення Державної санітарно-епідеміологічної експертизи розробленої проектної документації.
Водночас, розміщення жилої забудови визначається з урахуванням санітарно-захисних зон п.5.5, 5.7 «Державних санітарних правил планування та забудови населених місць. ДСП №173-96».
Згідно п 5.5 розміри санітарно-захисних зон для промислових підприємств та інших об`єктів, що є джерелами виробничих шкідливостей, слід встановлювати відповідно до діючих санітарних норм їх розміщення при підтвердженні достатності розмірів цих зон за "Методикою розрахунку концентрації в атмосферному повітрі шкідливих речовин, що містяться у викидах підприємств" ОНД-86, розрахунками рівнів шуму та електромагнітних випромінювань з урахуванням реальної санітарної ситуації (фонового забруднення, особливостей рельєфу, метеоумов, рози вітрів та ін.), а також даних лабораторних досліджень щодо аналогічних діючих підприємств та об`єктів.
У тих випадках, коли розрахунками не підтверджується розмір нормативної санітарно-захисної зони або неможлива її організація в конкретних умовах, необхідно приймати рішення про зміну технології виробництва, що передбачає зниження викидів шкідливих речовин в атмосферу, його перепрофілювання або закриття.
Згідно п.5.7 санітарно-захисна зона для підприємств та об`єктів, що проектуються з впровадженням нової технології або реконструюються, може бути збільшена при необхідності та належному техніко-економічному та гігієнічному обґрунтуванні, але не більше, ніж в 3 рази у випадках: відсутності способів очищення викидів; неможливості знизити надходження в навколишнє середовище хімічних речовин, електромагнітних та іонізуючих випромінювань та інших шкідливих факторів до меж, встановлених нормативами; при розташуванні житлової забудови, оздоровчих та інших прирівняних до них об`єктів з підвітряного боку відносно підприємств в зоні можливого забруднення атмосфери.
Якщо трикратне збільшення санітарно-захисної зони не забезпечує припинення впливу підприємства на стан навколишнього середовища та здоров`я населення, слід приймати рішення відповідно до п.5.5 цих Правил.
Розміри санітарно-захисної зони можуть бути зменшені, коли в результаті розрахунків та лабораторних досліджень, проведених для району розташування підприємств або іншого виробничого об`єкта, буде встановлено, що на межі житлової забудови та прирівняних до неї об`єктів концентрації шкідливих речовин у атмосферному повітрі, рівні шуму, вібрації, ультразвуку, електромагнітних та іонізуючих випромінювань, статичної електрики не перевищуватимуть гігієнічні нормативи, а також з урахуванням протипожежної відстані відповідно до табл. 7.9 ДБН 360-92: 7.62 Величину санітарних розривів від обладнання АЗС до оточуючих будинків і споруд установлюють за розрахунками хімічного і акустичного забруднення атмосферного повітря, але не менше 50 м.
Для АЗС малої та середньої потужності типів А і Б величина санітарних розривів від обладнання АЗС та автотранспортних засобів, що обслуговуються, може бути зменшена за умови застосування пожежобезпечних технологій та екологобезпечного обладнання (додаток 7.2), що сертифіковане в Україні, або можливість використання якого підтверджена експертним висновком органів державного нагляду у встановленому порядку, але не менше ніж до 25 м для малої та 40 м для середньої АЗС. При цьому розрахункові показники викидів забруднюючих речовин в атмосферне повітря з урахуванням його фонового рівня не повинні перевищувати гігієнічні нормативи та нормативи екологічної безпеки. Зменшення санітарних розривів погоджується з органами державного санітарно-епідеміологічного нагляду та місцевими органами Мінекоресурсів у встановленому порядку.
Таким чином, розмір санітарно-захисної зони від джерел забруднення АЗС усіх типів до жилих та громадських забудов, до меж земельних ділянок, закладів дошкільної освіти встановлюється за розрахунком хімічного забруднення атмосферного повітря викидами від технологічного устаткування, сервісних об`єктів та транспортних засобів, які обслуговують АЗС (з врахуванням фонового забруднення та розрахунків еквівалентних та максимальних рівнів для денного/нічного часу доби, але не менше ніж 50м відповідно до Державних санітарних правил планування та забудови населених місць ДСП № 173-96».
Стосовно розміщення АЗС № 15/018 ВРНП ПАТ «Укрнафта» по Одеській області, яка розташована за адресою:м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 4-а за потужністю та технологічними вирішеннями с підземним зберіганням классифікується як II-а средня, сумарна ємкість резервуарів от 40 до 100м3, максимальна кількість заправок в час - більше 80 до 150 включно (по факту 40-50).
Вищенаведене свідчить про те, що ТОВ «Ханбер» при поданні документів для отримання містобудівних вимог, при проектуванні і будівництві враховувалися і враховуються містобудівні вимоги на місцевому рівні, санітарно-захисні зони КС-5 і санітарно-захисні зони АЗС.
Так, 18.11.2020 призначено судову будівельно-технічну експертизу, з метою встановлення фактичної відстані між АЗС ПАТ «Укрнафта» та об`єкта будівництва: «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6», відповідно до вимог п. 7.62 ДБН 360-92, п. 5,32 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів від 19 червня 1996 року.
Відповідно до п.7.61 ДБН 360-92 зазначено «Розміщення нових та реконструкцію існуючих АЗС необхідно здійснювати з дотриманням санітарних розривів та протипожежних відстаней від найближчої з споруд АЗС до найближчих будинків, споруд та інженерних мереж у відповідності з таблицею 7.9 та додатком 8.3 з урахуванням правил безпеки дорожнього руху.
Відстані обчислюються від найближчого з вибухонебезпечних пристроїв та джерел забруднення споруд АЗС - стін наземних резервуарів палива та корпусів паливороздавальних колонок (далі - ПРК), технологічних колодязів, дихальних пристроїв підземних резервуарів, витяжних вентиляційних шахт аварійних резервуарів та очисних споруд, вузла зливу палива у резервуари до: зовнішніх стін житлових та громадських будинків…».
04.12.2020, на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020, із залученням експерта ОСОБА_10 , здійснено огляд за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6, де проводяться будівельні роботи по об`єкту: «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6».
В ході проведення огляду вищезазначеного об`єкту експертом ОСОБА_10 були виконані обміри: від зовнішнього краю колони (несучої конструкції) до бетонної огорожі АЗС ПАТ «Укрнафта»; від колони будівлі до краю балкона; від балкона до бетонної огорожі АЗС ПАТ «Укрнафта».
Під час проведення огляду, брались обміри трьох точок, а саме відстані від 3,4 та 5 колони зазначеного незавершеного будівництва до бетонної огорожі АЗС ПАТ «Укрнафта», а саме: відстань від третьої колони до бетонної огорожі АЗС ПАТ «Укрнафта» становить 7, 64 м; від четвертої колони до бетонної огорожі АЗС ПАТ «Укрнафта» - 7,44 м; від п`ятої колони до бетонної огорожі АЗС ПАТ «Укрнафта» - 7,48м.
Враховуючи те, що АЗС ПАТ «Укрнафта», розташована за адресою:м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 4-а, за потужністю та технологічними вирішеннями с підземним зберіганням класифікується, як II середня, сумарна ємкість резервуарів от 40 до 100м3, максимальна кількість заправок в час - більше 80 до 150 включно, відстань від об`єкту: «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 » до споруд вказаної АЗС повинна складати 40 м.
Вказане свідчить про порушення вимог таблиці 7.9 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування й забудова міських і сільських поселень».
Постановою слідчого СУ ГУНП в Одеській області від 14.12.2020 незавершене будівництво визнано речовим доказом.
Згідно інформаційної довідки з Державних реєстрів речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 15.01.2021 установлено, що незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 101), які знаходяться на праві власності Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАНБЕР», та розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: :51:010:0026, є об`єктом кримінально протиправних дій, зберігає сліди та інші відомості, що можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Таким чином, слідчий звернувся з клопотанням про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000954, в якому воно було визнано речовим доказом, так як відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, зазначивши підстави та мету для арешту майна, які передбачені приписами п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, а саме необхідність збереження речових доказів, а також запобігання ризикам його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого в повному обсязі відповідає приписам ст. 171 КПК України, посилання в апеляційній скарзі на його невідповідність вимогам закону є надуманими та голослівними.

Так, в клопотанні слідчого, з обґрунтуванням відповідними процесуальними документами та іншими доказами, зазначена правова підстава для накладення арешту на майно, передбачена п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, а саме збереження речового доказу, який відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України та містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя розглянув клопотання слідчого повно, всебічно та об`єктивно, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно, відповідно до положень статей 172 173 КПК України.

Так, в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя, обґрунтовуючи підстави для задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, встановив, що зазначена в клопотанні слідчого правова підстава, передбачена п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, а саме збереження речового доказу, знайшла підтвердження, арештоване майно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України, оскільки є об`єктом вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, відносно якого внесені відомості до ЕРДР, в зв`язку з чим воно може бути використане для встановлення обставин по кримінальному провадженню, так як містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Виходячи із зазначених у клопотанні фактичних обставин ймовірно вчиненого кримінального правопорушення, а також наданих матеріалів, на думку апеляційного суду слідчий суддя мав підстави дійти до таких висновків, оскільки арешт майна необхідний для подальшого проведення досудового розслідування.

Так, положеннями ст.98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В постанові слідчого, з урахуванням положень зазначеної норми закону, вилучене майно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні за фактом ймовірно вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у клопотанні слідчого належним чином розкрито відношення майна до кримінального провадження, у зв`язку з чим процесуальний статус зазначеного у клопотанні майна, як речового доказу, є визначеним відповідно до вимог ст.98 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано прийняв до уваги посилання у клопотанні слідчого про необхідність накладення арешту на майно для забезпечення збереження речового доказу, так як воно може зберігати докази, необхідні для встановлення обставин у кримінальному провадженні, арешт необхідний для запобігання ризикам його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Отже вжиття заходу забезпечення кримінального провадження, шляхом накладання арешту на майно, є необхідним запобіжним заходом, передбаченим зазначеними нормами закону, оскільки у випадку приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуженнямайна можуть настати негативні наслідки для здійснення завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КК України.

На думку апеляційного суду, з урахуванням конкретних обставин справи, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що для розслідування цього кримінального провадження на даній стадії досудового слідства, вжиття заходів забезпечення кримінального провадження саме в такому виді відповідатиме положенням кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя безпідставно наклав арешт на майно ТОВ «Ханбер», так як кримінальне провадження здійснюється відносно посадових осіб КП «Міське капітальне будівництво», з яким ТОВ «Ханбер» не укладало жодного договору щодо об`єкту, розташованого за адресою: м. Одеса Фонтанська дорога, 6, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з витягу з ЄРДР №0000954 вбачається, що відомості були внесенні за фактом ймовірно вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а саме зловживання службовим становищем посадовими особами не тільки КП «Міське капітальне будівництво», а також посадовими особами ТОВ «Ханбер» та ТОВ «Будівельні індустрії плюс».
Також надуманими є посилання в апеляційній скарзі на невідповідність фактичним обставинам справи висновків слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на майно з огляду на те, що посадовим особам ТОВ «Ханбер» не повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення та не здійснюється кримінальне провадження відносно ТОВ «Ханбер», в зв`язку з чим майно підприємства не підлягає конфіскації та не може бути предметом відшкодування державі шкоди, завданої посадовими особами КП «Міське капітальне будівництво», оскільки в клопотанні слідчого та в оскаржуваній ухвалі правовою підставою для накладення арешту на майно зазначена не конфіскація майна та його звернення на відшкодування шкоди державі, а правова підстава, передбачена п.1 ч.2 ст. 170 КПК України, як збереження речового доказу, в забезпечення кримінального провадження, за яким проводиться досудового розслідування за фактом ймовірно вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Доводи апеляційної скарги про те, що будівництво СТО, відносно якого оскаржуваною ухвалою накладена заборона проведення будь-яких підготовчих та будівельних робіт та користування земельною ділянкою, на якій проводиться це будівництво, відбувається з дотриманням усіх вимог закону, у тому числі з дотриманням норм санітарно-захисної зони від будівництва СТО до існуючих АЗС та житлового комплексу, а також, що в процесуальних документах, наданих в обґрунтування клопотання, при огляді цих об`єктів були неправильно встановлені відстані між зазначеними об`єктами, яквстановлено рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.08.2019 року, а також в зазначених процесуальних документах неправильно застосовані норми законодавства,апеляційний суд не вважає підставою для скасування судового рішення, з огляду на наступне.

Так, в обґрунтування вимог щодо накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва, до клопотання були надані процесуальні документи, з яких вбачається, що 04.12.2020, на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.11.2020, із залученням експерта ОСОБА_10 , був здійснений огляд за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6, де проводяться будівельні роботи СТО, в ході якого були виконані обміри від існуючої АЗС ПАТ «Укрнафта» до будівлі СТО, між якими відстань у різних точках складає від 3,4 до 7, 64 м.
Вклопотанні слідчого було зазначено законодавство, яким передбачені будівельні норми відносно СТО, з урахуванням типу та категорії існуючої АЗС ПАТ «Укрнафта», а саме п.п. 7.62 та 7.9 в Таблиці ДБН 360-92, а також п. 5.32 Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів від 19 червня 1996 року, в яких встановлені нормативні вимоги щодо відстані від АЗС до інших об`єктів для дотримання протипожежної 25-50 м, для дотримання санітарних розривів не менше 50 м. Враховуючи потужність та технологічні вирішення АЗС ПАТ «Укрнафта», яка класифікується, як II-а середня, так як сумарна ємкість підземного зберіганням палива в резервуарах становить від 40 до 100 м3, а максимальна кількість заправок за годину більше 80 до 150 включно, відстань від об`єкту будівництва до споруд вказаної АЗС повинна складати 40 м.
Під час апеляційного розгляду прокурор зазначив, що 18.11.2020 призначено судову будівельно-технічну експертизу, з метою встановлення фактичної відстані між АЗС ПАТ «Укрнафта» та об`єктом будівництва, на підставі якої можливо буде встановити відповідність вимогам закону будівництва СТО.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що не знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги про те, що арештоване майно не може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, так як воно має доказове значення у даному кримінальному провадженні та відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, в зв`язку з чим доводить наявність правової підстави для накладення арешту на майно, передбаченої п.1 ч.2 ст. 170 КПК України.

В апеляційній скарзі зазначено, що при накладенні арешту на майно слідчий суддя не врахував практику Європейського суду з прав людини та Конституцію України, які передбачають, що кожен має право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що при зазначених в клопотанні слідчого фактичних обставинах кримінального провадження, відносно якого відомості були внесені до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами під час будівництва об`єкта, який розташований біля існуючих АЗС та багатоповерхового житлового комплексу, без дотримання вимог законодавства, що передбачає будівельні норми та санітарні правила планування та забудови населених пунктів, слідчий суддя в судовому рішенні врахував ці обставини, та, з дотриманням умов та підстав, передбачених ст. 173 КПК України, наклав арешт на майно, яке є предметом та доказом ймовірно вчиненого кримінального правопорушення, який відповідає вимогам розумності і співрозмірності обмеження права власності з завданнями даного кримінального провадження, з врахуванням практики Європейського суду з прав людини та Конституції України, які передбачають не тільки права власника майна, в даному випадку СТО, що будується, а також передбачають його обов`язки дотримуватися при цьому вимог законодавства з огляду на інтереси держави, інших юридичних та фізичних осіб.

Апеляційний суд не приймає до уваги, як передбачену законом підставу для скасування судового рішення, посилання в апеляційній скарзі на те, що слідчі підрозділи національної поліції та органи прокуратури не є органами, на які законодавством України покладено функцію нагляду або контролю у сфері містобудівної діяльності. Будівництво без дозволу на виконання будівельних робіт, коли наявність такого дозволу є обов`язковим, не є кримінальним правопорушенням, а є предметом розгляду справ про адміністративне правопорушення або правопорушень у сфері містобудівної діяльності.

В даному випадку, як зазначалося, відомості внесені до ЄРДР за фактом ймовірного вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а не за фактом адміністративного правопорушення або правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що входить до повноважень посадових осіб, які внесли відомості до ЄРДР (а.п.8,9).

Доводи апеляційної скарги про те, що, згідно вимог ст. 64-2 КПК України, клопотанням про арешт майна третьої особи має бути подано прокурором, а не слідчим, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки, відповідно до приписів ч.1 ст.171 КПК України, клопотання слідчого ОСОБА_9 про арешт майна було погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 .
При розгляді клопотання про накладення арешту на майно, відповідно до положень ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону, з урахуванням процесуального статусу власника майна, що прямо впливає на доведеність стороною обвинувачення цих правових підстав та мети застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження, та узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя прийняв до уваги положення ст. 170 КПК України, які передбачають, що арешт застосовується до майна щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу, та оскільки існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження,в зв`язку з чим прийшов до обґрунтованого висновку про наявність правової підстави, передбаченої п.1 ч.2ст.170 КПК України, для накладення арешту на майно та задовольнив клопотання слідчого.

При таких обставинах, згідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню , так як її доводи підтвердження не знайшли, підстав для скасування ухвали слідчого судді, передбачених ст. 409 КПК України, не встановлено, судове рішення є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Ханбер» - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.02.2021 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджено прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000954 від 26.08.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,- залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 04.03.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4