У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року. м. Павлоград.

Колегія Павлоградського міськрайонного суду

Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000126 від 24.04.2015 року за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка, Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

В провадженні Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області знаходиться обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні № 0000126 від 24.04.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України.

У підготовчому судовому засіданні прокурор просила призначити кримінальне провадження до судового розгляду.

Захисник ОСОБА_7 заперечував щодо клопотання прокурора, та заявив клопотання про повернення обвинувального акту та Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000126 від 24.04.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України прокурору за невідповідності нормам кримінального Закону. Крім того, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 наголошував, що не мав жодного побачення та спілкування з обвинуваченим, позицію щодо захисту обвинуваченого він з ним не узгоджував, місце перебування останнього не відомо, будь-який зв`язок з обвинуваченим відсутній.

Прокурор заперечувала щодо клопотання захисника про повернення обвинувального акту.

Вислухавши клопотання учасників провадження, колегія суддів приходить до такого висновку.

Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ч.1, ч.5 ст. 9 КПК України).

У підготовчому судовому засіданні, у відповідності до п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, суд має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акту, за умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.

Вказаною нормою законодавець встановив вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом прокурору.

Його повернення передбачає не формальну невідповідність такого акта вимогами закону, а наявність у ньому таких недоліків, які перешкоджають призначити судовий розгляд.

Під час проведення підготовчого судового засідання колегією суддів встановлені передбачені Законом підстави повернення зазначеного обвинувального акту прокурору.

Так, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, формулювання обвинувачення має міститись у обвинувальному акті після викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Дослідивши обвинувальний акт за змістом у кримінальному провадженні, колегія суддів вбачає, що прокурор, зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що останній вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення, що є безпідставним і недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу, визначеного ст. 17 КПК України, можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка ж в обвинувальному акті на те, що ОСОБА_5 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.258-3 КК України - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Так, орган досудового розслідування не відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, не розкрив об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зокрема в чому саме виразилась його участь в терористичній організації та якими саме діями він сприяв діяльності терористичної організації.

Конкретне формулювання обвинувачення має суттєве значення для забезпечення справедливого судового розгляду та права особи на захист, а також для судового розгляду, який відбувається в межах висунутого обвинувачення.

Пунктом 3 (а) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії» № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. З ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду ( рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.52).

Крім того, право на участь у судовому розгляді кримінальної справи щодо себе є фундаментальним правом обвинуваченого, адже завдяки йому він може ефективно реалізувати своє право на захист від обвинувачення, подавати докази заявляти клопотання тощо. Право бути присутнім забезпечує обвинуваченому право на справедливий судовий розгляд.

Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачення, яке було пред`явлено ОСОБА_5 відноситься до особливо тяжких злочинів, а тому участь захисника відповідно до ч.1 ст. 52 КПК є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного, а саме з 23 червня 2016 року, тоді як слідчим лише 24 червня 2016 року була ухвалена постанова про доручення призначити захисника, що свідчить про порушення права на захист обвинуваченого.

Згідно з реєстром досудового розслідування, долученого до даного обвинувального акту п. 26 розділу ІІ 24 червня 2016 року була ухвалена постанова про залучення захисника ОСОБА_5 . Отже, захисник був залучений вже після повідомлення ОСОБА_5 про підозру, що вказує на порушення права на захист обвинуваченого під час проведення досудового розслідування.

З доданих до обвинувального акту документів неможливо зробити висновок, чи дотримано органом досудового розслідування процедури спеціального досудового розслідування, передбаченої кримінальним процесуальним кодексом України, оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначені відомості про те, кому безпосередньо, в який спосіб вручено повідомлення ОСОБА_5 про підозру про та чи вручалося воно взагалі в установленому законом порядку, оскільки захисника було залучено вже після повідомлення про підозру.

Європейський суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникла правосуддя ( що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).

В даному випадку відсутні в матеріалах кримінального провадження відомості про те, що ОСОБА_5 був обізнаний про наслідки неприбуття за викликом, обов`язковість попередження про які встановлена п.8 ч.1 ст. 137 КПК України. Окрім того, не доведено матеріалами провадження й беззаперечність факту того, що ОСОБА_5 переховується від органів суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1, 2, 7 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем: проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка-з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. Повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Як зазначалось вище, обвинувальний акт і реестр матеріалів досудового розслідування не містять відомостей про те, що повідомлення про підозру від 23.06.2016 було вручене ОСОБА_5 особисто або надіслане йому в порядку, передбаченому для вручення повідомлень (в порядку ст. 135 КПК України), що свідчить про невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України.

У рішенні «Леонід Лазаренко проти України» від 28 жовтня 2010 року, п.57 ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).

КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст.7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч.5 ст.374 КПК).

Колегія суддів, вважає, що допущені у справі порушення прав і свобод обвинуваченого є такими, що становлять порушення права на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово повторює, що згідно з його усталеною практикою він не розглядає помилок щодо питань факту або права, яких припустилися національні суди, якщо тільки такі помилки не порушили права та свободи, що охороняються Конвенцією коли, як виняток, можна стверджувати, що помилки становлять несумісну зі статтею 6 Конвенції «несправедливість».

На користь зазначених висновків колегії суддів свідчить й той факт, що до початку судового провадження у справі ОСОБА_5 останній не мав побачень зі своїм захисником, не спілкувався з останнім, не узгоджував позицію захисту, місце перебування останнього йому не відомо, будь-який зв`язок з обвинуваченим відсутній.

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Положення статті 9 КПК України додатково конкретизують зміст статті 8 КПК України, зокрема, що під час кримінального провадження суд, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Обидві норми статей 8 і 9 КПК України передбачають застосування норм КПК України у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ, в т.ч. зазначеної вище.

В обвинувальному акті встановлено невідповідності вказаного процесуального рішення вимогам ст. 291 КПК України.

Крім того, можливість застосування спеціального досудового розслідування може бути зумовлена за наявності, визначених в ст. 297-1 КПК України з передбачених законом підстав.

Спеціальне досудове розслідування полягає в заочному досудовому розслідуванні, а в подальшому і заочному судовому розгляді з метою забезпечення принципу невідворотності покарання у випадках, коли особа ухиляється від слідства і суду.

Законом встановлено, що спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів у тому числі за ст. 365 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Важливою умовою застосування спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду є те, щоб під час спеціального досудового розслідування або спеціального судового провадження було забезпечено процесуальні права та гарантії осіб які беруть участь у кримінальному провадженні відповідно до Рекомендацій № R (87) 18 Комітету Міністрів Ради Європи державам - членам «Про спрощення кримінального провадження", держави-члени Ради мають розглянути питання про надання судам першої інстанції можливості розглядати справи і приймати щодо них рішення за відсутності обвинуваченого за умови, що обвинувачений був проінформований належним чином про дату слухання справи та про своє право на законне чи інше представництво в суді, тобто дотримуються гарантії які забезпечують права особи закріплені Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

Тобто, спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, у тому числі передбачених ст.365 КК України, лише стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Як вже було зазначено вище, однією з умов застосування спеціального досудового розслідування повинно бути оголошення підозрюваного у міждержавний та/або міжнародний розшук.

У Реєстрі матеріалів досудового розслідування (аркуш 31) дійсно зазначено, що 23 червня 2016 року слідчим винесено постанову про оголошення ОСОБА_5 у розшук.

Разом з тим, зазначене процесуальне рішення не відповідає вимогам вказаних вище норм закону, які є підставою для здійснення законної процедури спеціального досудового розслідування, оскільки ОСОБА_5 не було оголошено а ні в міждержавний, а ні в міжнародний розшук.

Таким чином, колегія судів приходить до висновку про відсутність на момент проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_5 спеціального досудового розслідування інформації про оголошення обвинуваченого у міждержавний та/або міжнародний розшук, а також про те, що останній знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його кримінальне переслідування.

Відсутність вказаної вище інформації істотно порушує вимоги передбачені підпунктами «а» та «b» п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ратифіковану Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року), зокрема, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

- «а» бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

- «b» мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

Отже, органом досудового розслідування не в повній мірі виконано вимоги закону, оскільки міждержавний та міжнародний розшук ґрунтується не тільки на положеннях національного законодавства України, а й на положеннях міжнародно-правових договір, ученицею яких є Україна, та інших міжнародних джерел права.

Відокремлення таких видів розшуку, як міжнародний та міждержавний здійснюється залежно від території, у межах якої провадиться розшук. Міждержавний розшук здійснюється міністерствами внутрішніх справ держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав на території їх держав. Порядок взаємодії відповідних органів внутрішніх справ під час здійснення міждержавного розшуку визначений у Договорі держав-учасниць СНД про міждержавний розшук осіб від 10 грудня 2010 року, Інструкції про єдиний порядок здійснення міждержавного розшуку осіб, яка затверджена рішенням Ради міністрів внутрішніх справ держав-учасниць СНД 30 січня 2002 року, та інших чинних актів у межах СНД.

Міжнародний розшук передбачає проведення пошукових дій і на території держави, де був скоєний злочин, і за його межами, тобто водночас на території двох чи більше держав, та здійснюється здебільшого каналами Інтерполу у всіх країнах-учасницях Міжнародної організації карної поліції.

Належних та достовірних даних щодо оголошення ОСОБА_5 у міжнародний розшук сторона обвинувачення суду не надала.

У рішенні "Меденіца проти Швейцарії" ЄСПЛ зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією. Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійсненне відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа "Сейдовіч проти Італії"). Так, у справі "Сейдович проти Італії" суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутністю офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те, що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.

При поверненні обвинувального акту прокурору, колегія суддів враховує також недотримання норм кримінального процесуального кодексу України при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_5 , що унеможливлює призначення судового розгляду без надання належних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, які покладені на суд згідно зі ст. 22 КПК України, що тягне за собою безумовне повернення обвинувального акту.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Керуючись ст. 291, 314 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Клопотання захисника ОСОБА_7 про повернення прокурору обвинувального акту задовольнити.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесенному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000126 від 24.04.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України - повернути до Офісу Генерального прокурора для усунення виявлених недоліків.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом семи днів з дня її проголошення до Дніпровського апеляційного суду через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області.

Головуючий суддя: ОСОБА_1 .

Судді:

ОСОБА_8 .