Дата документу 07.04.2021 Справа № 334/5039/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 334/5039/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/721/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 квітня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий повну загальну середню освіту, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 17 листопада 2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року 5 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 27 грудня 2005 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 23 жовтня 2007 року умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 23 дні;
3) 24 листопада 2009 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 1 року 2 місяців обмеження волі. Звільнений 22 січня 2010 року по відбуттю строку покарання;
4) 10 травня 2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 5 жовтня 2018 року скасовано звільнення з випробуванням і направлено для відбуття покарання у виді позбавлення волі,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2017 року з 13 грудня 2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 500 грн., на користь потерпілої ОСОБА_11 у відшкодування майнової шкоди 2864 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

13 липня 2017 року, приблизно о 22.10 годині, ОСОБА_7 діючи з корисливих мотивів, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_2 , шляхом розбиття віконного скла цеглиною, яку знайшов на подвір`ї вищевказаного будинку, ОСОБА_7 проник до будинку та приготував для виносу з будинку через вікно туалетної кімнати пакет з жіночим одягом, належним потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 1605 гривень, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. В подальшому ОСОБА_7 о 22.25 годині був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину.

Крім того, 24 липня 2018 року, приблизно о 05.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно з сумки ОСОБА_11 , викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy J3 Duos SM-J320 White» в корпусі білого кольору, вартість якого складає 2614 гривень та грошові кошти у сумі 250 гривень. Після чого, реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі викрадене майно, залишив місце злочину, тим самим спричинив ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2864 гривень.

Крім того, 30 квітня 2018 року, приблизно о 15.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у якості гостя в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав ноутбук «HP Compaq Presario cq 56», в корпусі чорного кольору, вартість якого складає 2999 грн. 33 коп., що належить потерпілому ОСОБА_10 . Після чого, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі викрадене майно, покинув місце вчинення злочину, тим самим, спричинив ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 29 вересня 2018 року, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу, який знаходиться на другому поверсі кафе, мобільний телефон «Microsoft Mobile», вартість якого складає 1000 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_12 . Після чого, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі викрадене майно, покинув місце вчинення злочину, тим самим, спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, просить застосувати ст. 69 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він співпрацював зі слідством, щиро розкаявся, повністю визнає свою провину, має малолітню дитину, яка потребує його допомоги.

Також просить застосувати ч. 5 ст. 72 КК України за період з 20 липня 2020 року по день набрання вироком законної сили, оскільки він вчинив злочин 13 липня 2017 року,

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, потерпілих та прокурора, які рішення суду першої інстанції вважали законним, обґрунтованим, просили залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких та тяжких злочинів, визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, вчинив інкримінований йому злочин у період іспитового строку, має постійне місце проживання, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком суду, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних або майже мінімальних межах санкції статті, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 2 місяці позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 10 травня 2017 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і впливають на пом`якшення покарання.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже призначалось покарання із застосуванням ст. 69 КК України, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції щирого каяття, повного визнання вини та наявності малолітньої дитини, яка потребує його допомоги, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

Також колегія суддів зазначає, що наявність малолітньої дитини на утриманні не може бути підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки ця обставини не утримала обвинуваченого від вчинення нетяжких та тяжких корисливих злочинів.
Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк призначеного покарання строку перебування під вартою з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 20 липня 2020 року по день набрання вироком законної сили, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, перше з яких він скоїв 13 липня 2017 року.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 28 серпня 2018 року у справі № 13-31кс18 (єдиний унікальний номер 663/537/17), у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.
У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 строку тримання під вартою з моменту затримання по день набрання вироком законної сили включно, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4