ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/990/21 Справа № 205/440/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
засудженого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2021 року, якою було залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2021 року, якою було залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, а саме, вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року відносно ОСОБА_9 засудженого за п. п. 8, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України, ОСОБА_11 засудженого за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 162, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_12 засудженого за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_13 засудженого за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_14 засудженого за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296 КК України.
Як встановлено судом, вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року ОСОБА_9 було визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів) передбачених п.7 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів у виді довічного позбавлення волі.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 31 січня 2020 року вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року в частині призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України, було змінено.
ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 162, ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 345 КК України на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
ОСОБА_9 засуджено за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, на підставі ч. 1, ч. 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді довічного позбавленням волі.
Рішення місцевого та апеляційного суду було предметом розгляду у касаційному порядку, ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 червня 2020 року вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10.04.2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 31.01.2020 року - залишено без змін.
У лютому 2020 року захисником засудженого було подано заяву про перегляд вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 квітня 2019 року за нововиявленими обставинами.
Суд першої інстанції залишаючи заяву захисника засудженого про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без задоволення виходив із того, що ОСОБА_9 та його захисник не навели суду жодної нововиявленої обставини, що могла вплинути на судове рішення, але не була відома та не могла бути відома суду та йому, під час судового розгляду. Окрім цього, засудженим та його захисником не наведено жодного обґрунтування з посиланням на таку обставину, що підтверджує наявність хоча б однієї нововиявленої обставини, вичерпний перелік яких наведено ч. 2 ст. 459 КПК.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник засудженого в своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2021 року, якою було залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник засудженого посилається на те, що у вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська, у розумінні положень ч. 1 ст. 463 КПК України було допущено помилку щодо обставин, з приводу яких подається заява про перегляд вироку суду за нововиявленими обставинами, а саме, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що знаходячись по АДРЕСА_1 , нібито здійснив один постріл у бік ОСОБА_15 , в той час як на місці події було встановлено факт двох ушкоджень вогнепальною зброєю, однак ані у обвинувальному акті, ані у вироку суду не встановлювалась черговість ураження кулею загиблого ОСОБА_15 та стіни під`їзду. Також зазначено, що експертом ОСОБА_16 проводилося дослідження взагалі іншої гільзи, не тієї, яку було вилучено в ході огляду місця події; не враховано судом покази свідка ОСОБА_17 , який зазначав, що чув два постріли.
Окрім того, в апеляційній скарзі зазначено, що в матеріалах кримінального провадження наявний висновок судово-медичної експертизи щодо заподіяння тілесних ушкоджень у вигляді кульового поранення голови, які призвели до смерті ОСОБА_15 , однак, при цьому в матеріалах провадження відсутні будь-які висновки чи твердження, що саме кулею, яка була вилучена під час огляду на місці події в під`їзді будинку АДРЕСА_1 , було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді кульового поранення голови ОСОБА_15 .. Також зазначено, що в матеріалах кримінального провадження наявна постанова слідчого в ОВС СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області молодшим радником юстиції ОСОБА_18 про призначення криміналістичної балістичної експертизи від 04.12.2014 року, в той час як під час проведення досудового розслідування по даній справі для ознайомлення стороні захисту ОСОБА_9 надалась аналогічна постанова про призначення криміналістичної балістичної експертизи від 04.12.2014 року, винесена слідчим в ОВС СВ СУ прокуратури Дніпропетровської області молодшим радником юстиції ОСОБА_18 і зазначені документи містять різну кількість запитань.
Посилаючись на вищезазначені обставини, на думку захисника засудженого, слід було повторно винести питання, які стосуються траєкторії польоту кулі, слід провести слідчий експеримент за участю судового експерта - баліста та за участю судово- медичного експерта, слід вирішити питання про співвідношення двох гільз.
Окрім того, захисник засудженого в своїй апеляційні скарзі зазначає, що оскаржувана ним ухвала була постановлена судом першої інстанції в умовах грубого та безпідставного порушення засудженого права на захист, оскільки попри клопотання ОСОБА_9 надати йому можливість ознайомитися з матеріалами справи, оскільки його заява про це є в матеріалах справи, але його не вивозили для цих цілей з місця утримання, суд безпідставно відмовив ОСОБА_9 в ознайомленні з матеріалами справи, та в подальшому незаконно визначив заяви ОСОБА_9 про необхідність ознайомитися з матеріалами справи як начебто порушення судового порядку, хоча насправді дії суду першої інстанції, на думку захисника, носили свавільний та незаконний характер.
Також, захисник зазначає в своїй скарзі, що ОСОБА_9 після таких дій суду відмовився від захисника адвоката ОСОБА_10 та надав про це окрему письмову заяву, однак суд першої інстанції безпідставно цю відмову не прийняв, не надав можливості засудженому знайти іншого захисника або скористатися безоплатною правовою допомогою, також засуджений був безпідставно видалений судом з зали судового засідання через незаконну зупинку головуючим суддею промови ОСОБА_9 та ненадання йому можливості заявити свої клопотання процесуального характеру та доводи на підтримку заяви про перегляд вироку суду, при цьому складом суду було повідомлено засудженого про те, що він у разі трьох зауважень головуючого буде видалений з залу судового засідання, натомість останнього видалили тільки після другого зауваження, яке головуючий суддя назвав третім.
Поміж іншого, захисник скаржиться на те, що під час розгляду клопотань процесуального характеру про призначення судової експертизи, про дослідження письмових доказів суд першої інстанції до виходу в нарадчу кімнату відмовив у задоволенні вказаних клопотань, оскільки на момент розгляду клопотань суд дійшов висновку, що підстави на, які посилався захисник для перегляду судового рішення не є нововиявленими, однак такі висновки суд першої інстанції не міг робити безпосередньо під час судового розгляду, а міг прийти до них тільки за наслідками розгляду заяви про перегляд вироку за нововиявленими обставинами та після видалення до нарадчої кімнаті.
Засуджений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, також, просить скасувати ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2021 року, якою було залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що судом першої інстанції було допущено ряд суттєвих порушень кримінального процесуального законодавства України, зокрема, щодо його права на захист та відхилення усіх поданих ним в ході судового провадження клопотань, в тому числі, щодо заміни захисника та призначення експертиз.
Позиції учасників судового провадження.
Захисники засудженого ОСОБА_9 та сам засуджений підтримали апеляційні скарги та з підстав, викладених у них просили їх задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати з підстав істотного порушення вимог КПК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор заперечував проти апеляційних скарг захисника та засудженого посилаючись на їх необґрунтованість, а ухвалу суду першої інстанції вважав законною та обґрунтованою у зв`язку з чим просив залишити її без змін.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту про допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення права засудженого на захист, апеляційний суд вважає їх слушними з огляду на наступне.
Однією з загальних засад здійснення кримінального провадження, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України є забезпечення права на захист.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».
Відповідно до п. 3 (с) ст. 6 Конвенції, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Право обвинуваченого/засудженого на захист не є абсолютним, про що неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях.
Так, у справі «Круасан проти Німеччини» ЄСПЛ відзначив, що уникнення пауз або перерв відповідає інтересам правосуддя і цілком може виправдати призначення адвоката всупереч побажанням обвинуваченого (ECtHR 25 September 1992, Croissant v. Germany, No. 13611/88, para. 28). У цьому ж рішенні Суд наголошує, що стаття 6 п. 3 (с) Конвенції визнає право будь-якого обвинуваченого на допомогу захисника на свій вибір. Проте, незважаючи на значення довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, не слід надавати цьому праву абсолютний характер. Воно неминуче піддається певним обмеженням в питанні безоплатної юридичної допомоги, коли судам належить право вирішувати, чи вимагають інтереси правосуддя надання обвинуваченому захисника, призначеного безкоштовно.
Одночасно з цим, у справі «Загородній проти України» Суд зазначає, що особа, проти якої висунуті кримінальні обвинувачення, яка не бажає захищатись особисто, повинна бути в змозі скористатись юридичною допомогою за власним вибором (рішення від 16 квітня 2009 року у справі «Ханжевачкі проти Хорватії» (Hanzevadki v. Croatia), заява № 17182/07, п. 21, з подальшими посиланнями). Проте це право також не може вважатись абсолютним і таким чином, національні суди можуть не прийняти вибір особи, коли існують відповідні та достатні підстави вважати, що того вимагають інтереси правосуддя.

В межах даного кримінального провадження, інтереси засудженого ОСОБА_9 представляє захисник за договором адвокат ОСОБА_10 , який своєю заявою до суду фактично розпочав дане провадження про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.
В той же час, в ході розгляду даної справи засуджений ОСОБА_9 звернувся до суду з заявою у якій він відмовляється від послуг вказаного захисника (т. 2, а.с. 28).
Порядок та підстави відмови від захисника зазначені у ст. 54 КПК України.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
За результатами розгляду даної заяви засудженого ОСОБА_9 колегією суддів було постановлено ухвалу, якою відмовлено у прийнятті відмови від адвоката ОСОБА_10 (т. 2, а.с.36-37).
Таке рішення суд першої інстанції прийняв з огляду на те, що адвокат ОСОБА_10 , упродовж багатьох років здійснює захист засудженого ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, досконально знає всі матеріали кримінального провадження та прийняті в його межах судові рішення, а тому, на думку суду першої інстанції, адвокат за призначенням не зможе забезпечити більш кваліфіковану правову допомогу. Крім того, у зазначеному судовому рішенні вказано на те, що у даному кримінальному провадженні участь захисника є обов`язковою, а саму заяву було розцінено, як спосіб затягування засудженим розумних строків розгляду справи.
Однак, апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції.
Як зазначалось вище, хоча право на захист елементом якого є право на вільний вибір захисника і не є абсолютним, проте у даному випадку колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що адвокат ОСОБА_10 здійснює захист інтересів ОСОБА_9 на підставі договору про надання правової допомоги, а тому відмова від його послуг, яка в тому числі передбачена умовами цього правочину, мала бути розглянута в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 54 КПК України.
Обмеження права на вільний вибір захисника може мати місце тоді, коли захист інтересів підозрюваного/обвинуваченого/засудженого здійснює захисник за призначенням у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою та особа, яка заявляє про таку відмову не наведе достатніх та переконливих доводів, які б свідчили про низьку якість правової допомоги або недостатню кваліфікацію захисника для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним. У такому випадку, суд, розглядаючи кримінальне провадження може обмежити право особи на вільний вибір захисника, оскільки це буде відповідати інтересам правосуддя.
З технічної фіксації судового засідання суду першої інстанції від 04 лютого 2021 року вбачається, що під час розгляду заяви засудженого ОСОБА_9 про відмову від захисника ОСОБА_10 останній поклався на розсуд суду при вирішенні цього питання просив врахувати, що його позиція не може суперечити позиція самого засудженого, а тому вважав за можливе її задовольнити.
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що відмовляючи у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_9 про відмову від захисника, судом першої інстанції було грубо порушено його право на захист, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкоджали або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права, законність та забезпечення права на захист, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити остаточне рішення у цьому кримінальному провадженні, враховуючи вимоги апеляційної скарги щодо призначення нового судового розгляду.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції дане провадження розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а суд апеляційної інстанції в цьому випадку не має можливості усунути вказані недоліки, а тому колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а ухвала Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2021 року, відповідно до вимог ч. 1 ст .412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати виявлені порушення кримінального процесуального закону, а також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника та засудженого, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 та апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 лютого 2021 року, якою було залишено без задоволення заяву захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4