ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 648/1543/15-к
Номер провадження : 11-кп/819/754/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року липня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000271 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18 травня 2021 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Киселівка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працює юрисконсультом КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Білозерського району», який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 190 ч.1 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання відповідно до ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Стягнуто з ОСОБА_7 в доход держави 860 грн 86 коп. за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин № 1900-х від 24.11.2014 року та 491 грн 92 коп. за проведення судової технічної експертизи документів № 3553 від 30.11.2014 року. Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_7 , займаючи посаду старшого слідчого відділення Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області відповідно до наказу начальника УМВС України в Херсонській області № 76 о/с від 04.04.2012 року, та виконуючи обов`язки заступника начальника слідчого відділення Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області відповідно до наказу начальника Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за № 92 від 30.09.2014 року, будучи обізнаним про досудове розслідування у кримінальному провадженні №80001855 за ч.1 ст. 286 КК України за фактом порушення Правил дорожнього руху, достовірно знаючи, що транспортний засіб ВАЗ 2106, державний номер НОМЕР_1 належний ОСОБА_8 вилучено і доставлено на спеціальний майданчик та підлягає поверненню ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, у ході телефонних розмов в денний час 04.11.2014 року та 05.11.2014 року, а також при особистих зустрічах з ОСОБА_8 , які відбулися 06.11.2014 року у денний час на подвір`ї Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за адресою: смт. Білозерка, пров. Торгівельний 11 та 13.11.2014 року з 14 год. 11 хв. до 14 год. 19 хв. у службовому кабінеті № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області, повідомляв останньому завідомо неправдиву інформацію, що транспортний засіб може бути повернутий лише з його дозволу, який він може надати за умови передачі йому грошових коштів у сумі 1000 грн, переконавши ОСОБА_8 у необхідності та доцільності надання цих коштів і неможливості повернення транспортного засобу в інший спосіб.
Будучи введеним ОСОБА_7 в оману, ОСОБА_8 13.11.2014 року близько 17 год. 15 хв., попередньо повідомивши правоохоронні органи, у службовому кабінеті № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за адресою: смт. Білозерка, пров. Торгівельний 11, передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000 грн, які ОСОБА_7 обернув на свою користь і розпорядився ними на власний розсуд.
Суд вважав доведеною винуватість обвинуваченого в межах пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 190 ч.1 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції, незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить вирок скасувати і кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримання. В обґрунтування апеляції посилається, що судом не було враховано те що відповідно до обвинувального акту кошти в сумі 1000 гривень були власністю УМВС України в Херсонській області, з яким він перебував в трудових відносинах, де при цьому УМВС України в Херсонській області не надало згоди на залучення його до кримінального провадження як потерпілого і відповідно не надавало жодних заяв. Вказує, що за наявності визначених законом підстав, суд не вирішив під час підготовчого судового засідання можливість закриття кримінального провадження у порядку п.4-8 ч.1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що його засуджено за вчинення закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) чи зловживання довірою однак у вироку зазначено що від грошові кошти від свідка обернув на власну користь і розпорядився ними на власний розсуд. Посилається на, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який підтверджував, що вказаний автомобіль що належить ОСОБА_8 було вилучено і доставлено на майданчик тимчасового утримання транспортних засобів саме у порядку ст. 265-2 КУпАП. Зазначає про те, що під час судового розгляду, не надано жодного доказу введення обвинуваченим свідка ОСОБА_8 в оману, надання йому неправдивої інформації, переконання в необхідності та доцільності надання грошових коштів. Обставини, викладені в обвинувальному акті щодо змісту телефонних розмов та діалогу при особистих зустрічах є припущеннями. ОСОБА_8 на його думку є зацікавленою особою і його показання судом належим чином не перевірені і протирічать показанням ОСОБА_9 . Вказує, що судом проігноровано той факт, що досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення розпочате з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки відомості до ЄРДР внесені 10.11.2014 року, тоді як заява ОСОБА_8 була подана 06.11.2014 року. Звертає увагу на те, що купюра номіналом двісті гривень серії ЄД 3607870, яка була виявлена та вилучена під час огляду місця події у службовому кабінеті обвинуваченого, відсутня серед переліку купюр, які були надані ОСОБА_8 відповідно до протоколу огляду від 13.11.2014 року. Посилається на те, що жодної із купюр, які були вказані у протоколі огляду від 13.11.2014 року та вручалися ОСОБА_8 , у кабінеті виявлено не було. На думку обвинуваченого, суд першої інстанції необґрунтовано визнано належними і допустимими доказами: протокол огляду від 13.11.2014 року, де фактично було проведено обшук, гроші могли бути підкинуті і адреса службового кабінету № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за адресою: смт. Білозерка, пров. Торгівельний 7 фактично розташована смт. Білозерка, пров. Торгівельний 11, протокол освідування особи від 13.11.2014 року, де його ббуло фактично затримано чим порушено його права і свободи та висновки судової технічної експертизи документів НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області №3553 від 30 листопада 2014 року і судової експертизи НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області №1900-х від 24 листопада 2014 року. Вказує що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 плутались в свідченнях і не дали конкретні відповіді(під час проведення огляду місця події в приміщенні службового кабінету вимикали світло). Посилається на те що судом безпідставно визнано допустимими доказами протоколи про результати НСРД та аудіо-відеоконтролю особи з відеозаписом до нього та контролю за вчиненням злочину. Зазначає, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії є недопустимим доказом, оскільки вона не була надані стороні захисту для ознайомлення, під час відкриття матеріалів кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України і подана до суду лише 26.10.2017 року. Звертає увагу, що свідок ОСОБА_8 вчинив провокацію.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який не підтримав апеляцію, обвинуваченого про підтримку апеляції, заслухавши судові дебати, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаного кримінального правопорушення, за ст. 15 ч.2, ч.1 ст.190 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.
За ст. 15 ч.2, ч.1 ст.190 КК України, шахрайство є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 суд, в межах пред`явленого обвинувачення, правильно кваліфікував та визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 15 ч.2, 190 ч.1 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) так як ОСОБА_7 він 13.11.2014 року у службовому кабінеті № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 1000 грн, виділені УМВС України в Херсонській області на видатки спецпризначення (видатковий касовий ордер № 155 від 19 вересня 2014 року) які обернув на свою користь. Обвинуваченого оглянуто безпосередньо на місці скоєного злочину.
Згідно нового обвинувального акту, судом встановлено, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинено у кабінеті № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області за адресою смт. Білозерка пров. Торговий , 11.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, при цьому від дачі показів відмовився.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин обґрунтовано доказами, які досліджено судом в судовому засіданні, а саме показами свідка ОСОБА_8 який був ретельно допитаний судом першої інстанції, протоколами та висновками експерта які докладно викладені у вироку та надана відповідна оцінка.
Так, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні, вказав що восени 2014 року у зв`язку з ДТП працівниками поліції був вилучений та поміщений на штрафмайданчик його автомобіль ВАЗ 2106, з приводу повернення якого він звертався до ОСОБА_7 , який повідомив про необхідність сплати йому за це 1000 грн, після чого він звернувся до правоохоронних органів, під час зустрічей з обвинуваченим їх спілкування фіксувалося за допомогою технічних засобів та він передав ОСОБА_7 особисто в руки в службовому кабінеті 1000 грн купюрами по 200 грн, які були помічені та надані йому працівниками поліції, в результаті чого отримав дозвіл на повернення автомобіля;
Свідчення вказаного свідка підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила що слідчий повідомив її чоловіку ОСОБА_8 , що для повернення автомобіля необхідно заплатити кошти особисто слідчому.
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в судовому засіданні підтвердили що вони були присутні в якості понятих при обробці грошових коштів в сумі 1000 грн купюрами по 200 грн спеціальною речовиною та врученні їх працівниками правоохоронних органів заявнику, а також під час огляду службового кабінету в приміщенні Білозерського відділу поліції, де виявили грошову купюру номіналом 200 грн., при цьому руки та куртка обвинуваченого світилися при просвічуванні останнього робилися змиви з рук.
В твердженнях сторони захисту не наведене будь яких належних доказів щодо упередженості свідків та в показах свідків відсутні будь які протиріччя.
Також, згідно протоколу огляду місця події від 13.11.2014 року з відеозаписом до нього, в присутності понятих та ОСОБА_7 оглянуто приміщення службового кабінету № 7 Білозерського РВ УМВС України в Херсонській області де біля стіни за коробками виявлено грошову купюру номіналом 200 грн серії та номер «ЄД 3607870», яку вилучено і визнано речовим доказом та згідно протоколу освідування особи від 13.11.2014 року, за допомогою серветок зроблені змиви з рук ОСОБА_7 та поміщені до спеціального пакету, які визнано речовими доказами.
Твердження обвинуваченого про те, що протокол огляду місця події від 13.11.2014 року, відеозапис до нього та протоколу освідування особи від 13.11.2014 року, є недопустимим доказом, є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.
Згідно ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів; огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи; для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження; слідчий, прокурор має право заборонити будь якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь які дії, що заважають проведенню огляду.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, підставою для проведення огляду місця події стало повідомлення ОСОБА_8 про вчинення злочину. З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення 13.11.2014 року слідчим в присутності понятих, було здійснено огляд службового кабінету Білозерського РВ УМВС(т. 2 а.п.6-15) .
Згідно ст. 241 КПК, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.
13.11.2014 року, відповідно до вимог ст. 241 КПК було проведено освідування підозрюваного ОСОБА_7 , на підставі постанови прокурора від 13.11.2014 року , в ході якого за допомогою серветок зроблені змиви з рук ОСОБА_7 (т. 2 а.п.6-15)
На підставі вищенаведеного суд першої інстанції не встановив порушень права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вказані процесуальні дії були проведені відповідно до положень ст. 237, 241 КПК, тобто докази отримані у порядку, встановленому цим кодексом є належними та допустимими доказами.
З такими висновками погоджується і апеляційний суд.
У апеляційній скарзі не наведено будь-яких доводів щодо необхідності повторного допиту апеляційним судом свідків, а також повторного дослідження письмових доказів,
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що кошти в сумі 1000 гривень були власністю УМВС України в Херсонській області, і УМВС незаконно не залучено до кримінального провадження як потерпілого, що під час проведення обшуку його кабінету, слідчим вимикалося світло і зацікавлені особи, які були присутні під час проведення слідчої дії, «підкинули» знайдену купюру номіналом 200 гривень, що допитані із вказаних обставин свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 плуталися у свідченнях та не дали конкретних відповідей є надуманими і нічим не підтверджуються.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними і допустимими доказами: протокол огляду і вручення грошових коштів від 13.11.2014 року, з наявними додатками у вигляді копій грошових купюр номіналом 200 грн, висновок судової технічної експертизи документів НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області №3553 від 30 листопада 2014 року, де була дослідження банкнота номіналом 200 гривень серії та номер «ЄД 3607870» та висновок експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв НДЕКЦ УМВС України в Херсонській області №1900-х від 24 листопада 2014 року де на купюрі номіналом 200 грн серії та номер «ЄД 3607870» виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини - люмінофор, яка має спільну родову належність за хімічним складом зі зразком спеціальної хімічної речовини, якою помічено грошові кошти у сумі 1000 грн купюрами номіналом по 200 грн.
Судом обґрунтовано вказано, що недоліки протоколу огляду і вручення грошових коштів від 13.11.2014 року, щодо переліку купюр, які вручалися ОСОБА_8 для передачі обвинуваченому, не свідчать про порушення вимог КПК України під час його складання.
Згідно вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Згідно вимог ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Виходячи із вказаних положень кримінального процесуального закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підстав для проведення НСРД- аудіовідеоконтролю у даному кримінальному провадженні, відкриття цих процесуальних документів стороні захисту підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність інкримінованого злочину.
При цьому, суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді.
Матеріали провадження містять відомості про те, ухвала слідчого судді про надання дозволу на здійснення негласної слідчої розшукової дії подана до суду 26.10.2017 року, та відкрита стороні захисту 19.09.2017 року, на стадії судового розгляду.
У вказаному кримінальному проваджені прокурор надав доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі здійснив відкриття стороні захисту додаткових матеріалів (ухвала слідчого судді Апеляційного суду Херсонської області від 11.11.2014 року про надання дозволу на здійснення негласної слідчої розшукової дії, доручення), отриманих до або під час судового розгляду, при цьому в судовому засіданні довів, що на час надання доступу до матеріалів досудового розслідування останні не були розсекречені(т.3 а.п. 222-229)
Судом перевірено надані матеріали, в оголошенні яких виникла необхідність в ході судового розгляду і будь яких порушень в порядку проведення НСРД не встановлено.
Виходячи з вищенаведеного колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим та ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б ставили під сумнів достовірність доказів та були б підставами для скасування або зміни вироку, колегією суддів не встановлено, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 405, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 18 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)