ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/790/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/502/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06 травня 2020 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізюм Харківської області, українця, громадянина України, працюючого охоронцем в ФОП « ОСОБА_8 », із середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 , в кінці серпня 2019 року, в денний час доби, більш точної дати та часу в ході судового розгляду не встановлено, перебуваючи неподалік від свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов кущі дикорослої рослини коноплі та, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів, без мети збуту, для особистих потреб, діючи з прямим умислом, розуміючи протиправний характер своїх дій і бажаючи їх настання, зірвав стовбури з листям та суцвіттям кущів дикорослої рослини коноплі, тим самим в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, діючи умисно та протиправно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання, без мети збуту, який переніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 , та з літа 2019 року став зберігати вказані наркотичні речовини за вищезазначеною адресою до 14 лютого 2020 року.
14 лютого 2020 року на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду від 17 січня 2020 року, в період часу з 13 год. 26 хв. до 14 год. 43 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 - на території домоволодіння (у будинку, надвірних спорудах та подвір`ї) за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено і вилучено: 1) суху речовину рослинного походження, яка згідно із висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою - 32,47 г., який в перерахунку на суху речовину становить - 29,55 г.; 2) суміш речовини рослинного походження загальною масою 72,95 г., яка згідно із висновком експертизи дослідження матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» складається з грубо подрібненої речовини рослинного походження масою 4,61 г., яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,24 г., та насіння масою 68,34 г., яке є дозрілим насінням рослини роду коноплі, яке наркотичним засобом не являється, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за вищевказаною адресою без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб канабіс, загальною вагою у перерахунку на суху речовину - 33,79 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що вилучені у нього дома співробітниками поліції наркотичні речовини, належать ОСОБА_9 , який орендував у нього кімнату. Також зазначив, що про цей факт було відомо і його сусіду ОСОБА_10 . Указав, що під час обшуку була присутня його дружина, яка може підтвердити, що він говорив поліцейським про те, що вилучені наркотичні речовини йому не належать і що пояснення не були ним прочитані перед підписанням. Відзначив, що він був введений в оману прокурором та суддею, які наполягали на визнанні ним вини у повному обсязі. Просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи повідомлений належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення судового розгляду не заявив, тому судовий розгляд проведене за його відсутності.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти не цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, зокрема технічного запису судового засідання, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого, та інших учасників судового провадження всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, а його позиція добровільна, роз`яснив ОСОБА_7 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким, у тому числі ОСОБА_7 , не оспорювалися і проти дослідження доказів в зазначеному порядку ніхто не заперечував.

Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404, ч.2 ст.394 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ОСОБА_7 оспорює в апеляційній скарзі, оскільки ці обставини, докази та законність їх отримання у судовому засіданні ніким не оспорювалися і вони судом не досліджувалися відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, офіційно працює, одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, є військовозобов`язаний.

Судом було також враховано досудову доповідь органу пробації, згідно якої, виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе, враховано пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з цим, законом України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до статті 309 КК України, відповідно до яких у санкції частини першої цієї статті покарання у виді позбавлення волі виключено та передбачено більш м`яке за своїм видом покарання - обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

З урахуванням вказаного, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, підлягає зміні на підставі п.1 ч.1 ст.408 КПК України з призначенням нового, більш м`якого за своїм видом покарання за цей злочин, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та вищевказані дані про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування, призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю 3 роки.

Покласти на ОСОБА_7 , передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: