Справа № 297/1807/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/352/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 червня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 11.06.2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кизил-Арват, Туркменістан, мешканця АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання та зараховано у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_8 під вартою з 09 листопада 2017 року по 25 лютого 2019 року.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 17 липня 2017 року, з моменту фактичного затримання та зараховано у строк відбування покарання термін перебування ОСОБА_7 під вартою з 17 липня 2017 року по 25 лютого 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В мотивах прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведений корисливий мотив вчинення злочину обвинуваченими, а тому вважає, що їхні дії слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 332 КК України.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що ОСОБА_8 в середині березні 2017 року пообіцяв громадянину Афганістану ОСОБА_11 здійснити організацію його незаконного, поза пунктом пропуску через державний кордон України, переправлення на територію Угорської Республіки.
Після цього, ОСОБА_8 в кінці березня 2017 року звернувся до знайомого ОСОБА_7 , з проханням здійснити разом з ним організацію незаконного, поза пунктом пропуску через державний кордон України, переправлення ОСОБА_11 на територію Угорської Республіки. Згідно досягнутої злочинної домовленості ОСОБА_7 зобов`язувався зустріти у м. Львові ОСОБА_11 , забезпечити його прибуття на транспортному засобі в прикордонний район на території Закарпатської області, де організувати подальшу таємну доставку даної особи в обумовлене місце та передати іншій невстановленій досудовим слідством особі.
ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 на початку квітня 2017 року, залучили до вчинення даного злочину мешканців Закарпатської області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в обов`язки яких входило забезпечення таємного пересування ОСОБА_11 в прикордонному районі шляхом супроводження на транспортному засобі легкового автомобіля, у якому перебуватиме ОСОБА_7 та ОСОБА_11 ..
02.04.2017 року ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_11 та повідомив про необхідність прибути 03.04.2017 року до гіпермаркету «Ашан», розташованого у м. Львів, для здійснення обіцяного незаконного його переправлення до Угорської Республіки.
Далі, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 03.04.2017 року на легковому автомобілі марки «Peugeot 605», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_14 , який не був обізнаний в організації вчинення данного злочину, виїхали з м. Ужгорода в напрямку гіпермаркету «Ашан», у м. Львів для зустрічі з ОСОБА_11 , з метою супроводження його ОСОБА_7 на територію Закарпатської області. В обідній час того ж дня, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у гіпермаркету «Ашан» здійснили посадку ОСОБА_11 у легковий автомобіль марки «Peugeot 605», реєстраційний номерний знак « НОМЕР_1 », для подальшого слідування у супроводі ОСОБА_7 в напрямку державного кордону України.
ОСОБА_8 після від`їзду ОСОБА_7 із ОСОБА_11 в напрямку українського кордону, разом із дружиною іноземця ОСОБА_15 виїхали у м. Луцьк для очікування від ОСОБА_11 його підтвердження з території Угорської Республіки про успішне переправлення.
Того ж дня у вечірній час, ОСОБА_7 , здійснюючи супроводження, прибув разом з ОСОБА_11 у с. Сюрте, Ужгородського району, де їх вже очікували на легковому автомобілі марки «Ford Escort» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .. Після цього, останні на вищевказаному транспортному засобі, рухаючись за домовленістю попереду на певній відстані, супроводжували автомобіль із ОСОБА_7 та іноземцем із с. Сюрте до заздалегідь обумовленого місця автозаправної станції у с. Косино, Берегівського району, де останнього планувалось передати іншій невстановленій особі, яка безпосередньо здійснить незаконне переправлення через державний кордон України. Проте вказаний злочинний задум ОСОБА_8 і ОСОБА_7 до кінця здійснити не змогли, оскільки вищезазначені автомобілі були зупинені співробітниками УСБУ в Закарпатській області на відстані приблизно двох кілометрів до лінії державного кордону України із Угорською Республікою, на напрямку 294-300 прикордонних знаків ділянки ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Захисник ОСОБА_6 у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання безпідставно врахував, що у ОСОБА_16 наявна обставина, що його обтяжує, а саме рецидив злочину, оскільки відповідно до ст. 89 КК України, судимість за вироком Ужгородського міського суду Закарпатської області від 25.11.2003 року у нього погашена. Вважає, що ОСОБА_7 слід було звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки на момент ухвалення вироку він відбув покарання. ОСОБА_7 має тісні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, позитивно характеризується. Вказує, що доказів причетності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України, у кримінальному провадженні немає. Вказує, що із показань обвинуваченого ОСОБА_8 , зазначених у вироку суду вбачається, що він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України. Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази спільного вчинення злочину обвинуваченими. Вказує, що судом першої інстанції не встановлені всі обставини вчинення злочину, які складають об`єктивну сторону злочину. Звертає увагу на тому, що ОСОБА_17 було затримано працівниками СБУ на автомобільній дорозі загального користування далеко від державного кордону України, а тому складений відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за незаконний перетин державного кордону є безпідставним. Крім того, в момент затримання ОСОБА_17 ОСОБА_8 , перебував у м. Луцьку. Вважає протокол затримання та огляду місця події від 03.04.2017 року недопустимими доказами, оскільки такі складені до моменту внесення відомостей про злочин до ЄРДР. Зазначає, що ОСОБА_18 у 2015 році був наданий дозвіл на імміграцію, а тому він мав право вільно пересуватися територією України та отримати візу для поїздки в інші країни. Вказує, що суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження не виконав вказівки Львівського апеляційного суду про необхідність безпосереднього допиту свідка ОСОБА_17 за участі захисника обвинувачених. У зв`язку з цим вважає показання вказаного свідка недопустимим доказом. Зазначає, що у матеріалах кримінального провадження та стороні захисту не відкрита ухвала слідчого судді, на підставі якої правоохоронні органи в порядку ст. 257 КПК України мали можливість передати матеріали, що стали підставою для внесення відомостей про злочин до ЄРДР протоколи НСРД з кримінального провадження №0000055 у кримінальне провадження №22.0076, в якому пред`явлено обвинувачення. Зазначає,Ю що відповідно до Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» інформація, отримана внаслідок НСРД, може бути внесена до ЄРДР виключно на підставі ухвали слідчого судді. Такої ухвали у матеріалах кримінального провадження немає. Тому вважає всі докази у кримінальному провадженні недопустимими.

Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що при перекваліфікації дій обвинувачених на ч. 2 ст. 332 КК України, суд першої інстанції не обґрунтував жодним чином відсутність у них корисливого мотиву. Звертає увагу на тому, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 69 КК України, оскільки він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, у тому числі за ст. 332 КК України, офіційно не працює, не є батьком дітей, які перебувають на його утриманні. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_19 , суд не врахував, що він раніше судимий за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, не працює, за місцем відбування покарання характеризується, як суспільно небезпечний.

Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, в обґрунтування вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні, інкримінованого їм злочину, суд першої інстанції у своєму вироку покликався на показання свідка громадянина Афганістану ОСОБА_11 , отримані під час досудового розслідування слідчим суддею в порядку ст. 225 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст. 225 КПК України суд під час судового розгляду має право допитати свідка, потерпілого, який допитувався відповідно до правил цієї статті, зокрема у випадках, якщо такий допит проведений за відсутності сторони захисту або якщо є необхідність уточнення показань чи отримання показань щодо обставин, які не були з`ясовані в результаті допиту під час досудового розслідування.

Допит свідка ОСОБА_11 під час досудового розслідування був проведений за відсутності сторони захисту.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 25.02.2019 року вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 09.11.2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляду у суді першої інстанції.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що при наявності клопотання прокурора про допит свідка ОСОБА_11 , суд першої інстанції не вжив заходів щодо його виклику та допиту, що позбавило сторону захисту права на перехресний допит свідка в порядку ч.7 ст. 352 КПК України.

Зазначених вказівок суд першої інстанції не дотримався при новому розгляду кримінального провадження.

Судом першої інстанції застосовано привід до свідка ОСОБА_11 . В матеріалах кримінального провадження наявний рапорт працівників поліції про неможливість забезпечити явку свідка в судове засідання у зв`язку з неможливістю встановити його місце проживання. Проте, будь-які докази на підтвердження викладених в рапорті відомостей не представлено, що свідчить про формальний характер виконання приводу.

Покликання суду першої інстанції на ст. 225 КПК України, згідно з якою суд вправі допитати свідка без сторони захисту, якщо у кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки показання вказаного свідка мають суттєве значення для встановлення наявності чи відсутності вини обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, кваліфікація дій яких оспорюється стороною захисту.

Крім того, допит свідка в порядку ст. 225 КПК України за відсутності сторони захисту є правом суду, а не його обов`язком, що не забороняє суду провести додатковий допит свідка безпосередньо у судовому засіданні.

Поряд з цим, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залучили до вчинення злочину мешканців Закарпатської області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також про факти телефонних з`єднань між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та зустрічей ОСОБА_7 з ОСОБА_12 , ОСОБА_12 на підтвердження винуватості обвинувачених.

У той же час сторона обвинувачення не заявляла клопотання про допит свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 при визначенні обсягу доказів і вказане свідчить про неповноту судового розгляду, яка суттєво впливає на правильність прийняття процесуального рішення.

Відповідно суду першої інстанції слід оцінити зібрані докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Таким чином, враховуючи допущену судом першої інстанції неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний, обґрунтований та вмотивований вирок, унеможливлює, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок У Берегівського районного суду Закарпатської області від 11.06.2020 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4