Провадження № 11-кп/824/514/2021 Доповідач ОСОБА_2 КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судових засідань ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, на вирок Святошинського районного суду м.Києва від 13 лютого 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.09.2019 за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у повторному незаконному придбані та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
07.11.2019 приблизно о 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , зателефонував і замовив у невстановленої слідством особи психотропну речовину - амфетамін.

Цього ж дня ОСОБА_7 через термінал «Приват Банк» перерахував грошові кошти в сумі 300 грн. за замовлену ним психотропну речовину, тим самим повторно, незаконно її придбав, після чого отримав смс-повідомлення з адресою місцезнаходження психотропної речовини, а саме: м. Київ, бул. Кольцова, 17.
07.11.2019 близько 19 год. 10 хв. ОСОБА_7 біля третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 під лавкою виявив згорток з клейкої стрічки темного кольору, в середині якого містилося чотири пакети із прозорого полімерного матеріалу, кожен з яких містив порошкоподібну речовину білого кольору. Взявши дані пакетики та помістивши до кишені, ОСОБА_7 почав незаконно, повторно зберігати психотропну речовину без мети її збуту. Продовжуючи перебувати за даною адресою, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, після чого добровільно видав їм чотири пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору в середині, а саме психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,511 г.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину та правову кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 72 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, у виді 2 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню. Так, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.09.2019 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який не сплатив, тобто призначене покарання не відбув, і знову вчинив новий злочин. А тому, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України, повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді штрафу, який повинен виконуватись самостійно.

Крім того, апелянт вказує, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначене покарання за попереднім вироком у виді штрафу не сплатив, і знову, менш ніж за три місяці після засудження вчинив новий аналогічний злочин. Зазначені обставини, на переконання апелянта, свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_7 , його схильність до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також про відсутність бажання перевиховатись та стати на шлях виправлення. Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України є безпідставним та не забезпечить основної мети покарання, а навпаки сформує стійке переконання обвинуваченого у можливості уникнення справедливого покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у повторному незаконному придбані та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами у їх сукупності, які досліджувались судом в ході судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому згідно ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному перегляду не підлягають і апелянтом не оспорюються.
Разом з тим, на думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні положень ст. ст. 71, 72 КК України та безпідставності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Згідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження свого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, обмежившись формальним перерахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, та пославшись на обставину, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання щире каяття, дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства та звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою та не врахував ту обставину, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, призначений за попереднім вироком штраф не сплатив, і знову, менш ніж за три місяці після засудження вчинив новий аналогічний злочин.
Зазначені обставини свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого ОСОБА_7 , його схильність до вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також про його стійке небажання стати на шлях виправлення, а відтак застосування щодо нього положень ст.75 КК України та звільнення від відбування призначеного вироком суду покарання з випробуванням виключається.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.09.2019 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., проте дане покарання не відбув, оскільки визначений вироком суду штраф не сплатив. Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимог ч.1 ст. 71 КК України не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком у виді штрафу, яке, виходячи з положень ч.3 ст. 72 КК України, повинно виконуватись самостійно.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України при ухваленні вироку, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, за відсутності підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, а тому вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України з постановленням свого вироку відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України.
Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеним ОСОБА_7 судом першої інстанції за ч.2 ст. 309 КК України, так як при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання судом дотримано вимоги ст. 65 КК України та враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Таким чином, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання, без застосування ст. 75 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст. 71 КК України, приєднати до покарання за цим вироком невідбуте покарання, призначене ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.09.2019 у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який на підставі положень ч.3 ст. 72 КК Українивиконувати самостійно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 13 лютого 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , скасувати в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 вересня 2019 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який на підставі положень ч.3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________ ____________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3