Номер провадження: 11-кп/813/434/21
Номер справи місцевого суду: 493/1679/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 14.11.2019 року в кримінальному провадженні №0000273 від 20.05.2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду першої інстанції:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Волнаваха Донецької області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, не працюючий, військовозобов`язаний, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-24.05.2019 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавленням волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 24.05.2019 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком районного суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, 19.05.2018 року, біля 15:05 год., знаходячись на території домогосподарства ОСОБА_9 , розташованого по АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, маючи вільний доступ до чужого майна, діючи з урахуванням сприятливої для нього обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, повторно таємно викрав велосипед марки «Azimut», вартістю 2548,00 грн., на якому покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищезазначену суму.
Крім того, 16.06.2018 року, біля 23:00 год., ОСОБА_8 , переконавшись, що його злочинні дії залишаються непоміченими для оточуючих, пройшов на територію домогосподарства ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_3 , звідки шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав три металеві труби довжиною 2,5 м, діаметром 50 мм, вартістю 292,50 грн. за кожну; одну металеву трубу довжиною 1,8 м., діаметром 50 мм, вартістю 183,46 грн.; дві металеві труби довжиною 1,8 м, діаметром 25 мм, вартістю 211,68 грн. за кожну; один металевий куток довиною 1,8 м зі сторонами 40х60х3 мм, вартістю 274,40 грн., один металевий швелер довжиною 2,5 м, зі сторонами 30х50х30 мм, вартістю 311,65 грн. Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном покинув місце скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 2070,34 грн.
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зокрема змінити в резолютивній частині вироку посилання на призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, замість ст.71 КК України. В обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального закону, прокурор зазначає, що злочини, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_8 , вчинив до ухвалення вироку Бершадським районним судом Вінницької області від 24.05.2019 року, у зв`язку з цим при ухвалені вироку в даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції мав призначити остаточне покарання винному застосувавши положення ч.4 ст.70 КК України.

У відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки останні, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Обвинувачений не заявляв клопотання про участь в судовому засіданні апеляційного суду.

За таких обставин, апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, одночасно зазначивши про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання районного суду на необхідність застосування пни призначенні покарання положень ч.4 ст.71 КК України; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини,прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора шляхом зміни вироку, з огляду на таке.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст.71 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 засуджений 24.05.2019 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавленням волі та на підставі ст.75 КК України останнього було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

Приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим в даному кримінальному провадженні, були скоєні до ухвалення вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 24.05.2019 року, при призначенні остаточного покарання, районному суду слід було призначити обвинуваченому покарання за даним вироком за правилами ч.4 ст.70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 24.05.2019 року.

Разом з цим, вимоги ч.4 ст.70 КК України районним судом при призначенні покарання виконані не були, оскільки суд безпідставно застосував положення ст.71 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

Крім того, в мотивувальній частині вироку районний суд також зробив посилання на застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.71 КК України, що з урахуванням вимог ч.2 ст.404 КПК України, тягне за собою необхідність зміни резолютивної частини вироку шляхом виключення посилання на застосування при призначенні покарання вказаної норми кримінального закону.
В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 24.05.2019 року.
Крім того, в порядку ч.2 ст.404 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку районного суду посилання на застосування при призначенні покарання положень ч.4 ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 14.11.2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку абзац 18, щодо посилання на застосування при призначені покарання положень ч.4 ст.71 КК України.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 24.05.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4