Номер провадження: 11-сс/813/736/21
Номер справи місцевого суду: 521/6239/21 1-кс/521/2075/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

слідчого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29 квітня 2021 року про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні № 0000518, внесеному до ЄРДР від 27 квітня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення
Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29 квітня 2021 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СВ ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про застосування до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та до нього застосований запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, строком до 28 червня 2021 року.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій стверджує про те, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та просить її скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, необхідної для забезпечення підозрюваним покладених на нього обов`язків.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України, є реальними та запобігти таким можливо лише застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Зокрема, на переконання прокурора, ризик переховування підозрюваного обґрунтовується відсутністю у підозрюваного місця реєстрації та проживання, а також тяжкістю інкримінуємого кримінального правопорушення, відсутністю міцних соціальних зв`язків, роботи, офіційного джерела прибутку.

Ризик тиску на свідків у кримінальному провадженні прокурор обґрунтовує тим, що на теперішній час не встановлено особу, з якою підозрюваний контактував до затримання та з якою узгоджував здійснення закладок з наркотичними засобами, відтак, ОСОБА_7 , перебуваючи на волі може чинити тиск на цю особу з метою викривлення, зміни або відмови від надання показів.

Також прокурор стверджує про те, що слідчий суддя не врахував відомості про особу підозрюваного, які характеризують останнього з негативної сторони, а також слідчим суддею не прийнято до уваги, що за годину до затримання відносно ОСОБА_7 складено адміністративний протокол за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП, оскільки підозрюваний відмовився від проходження огляду на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння. Прокурор посилається на те, що наведені обставини свідчать також про наявність ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.

Крім того, апелянт вказує на те, що слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси не впевнився у можливості виконання ОСОБА_7 умов запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з огляду на те, що можливість проживання підозрюваного за адресою: АДРЕСА_1 , підтверджується тільки зі слів самого підозрюваного, а саме що він проживає там з дозволю його друга. Будь-яких документів на підтвердження таких обставин стороною захисту слідчому судді не надано.

Таким чином, на думку прокурора, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є випроданим, з урахуванням обставин провадження, та зможе запобігти ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Позиції учасників апеляційного провадження

Прокурор ОСОБА_6 та слідчий ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового розгляду, дослідивши матеріали судового провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.) с законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин». Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України є обґрунтованою.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється в тому, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, час та місці незаконно придбав тринадцять полімерних згортків, обмотаних липкою стрічкою чорного кольору, в кожному з яких знаходилась кристалічна речовина білого кольору, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, після чого, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, почав зберігати зазначені тринадцять згортків в правому кармані куртки, в яку був одягнений, з метою подальшого збуту шляхом «закладок» на території Малиновського району м. Одеси.

Так, 27.04.2021 року приблизно о 12 годині 55 хвилин, працівниками ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області біля будинку №7/9 по вул. Заньковецькій в м. Одесі був помічений автомобіль марки «Тойота Королла», білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , який не рухався, однак за кермом якого перебував ОСОБА_7 , який в розмові з працівниками поліції повідомив останніх, що має при собі згортки з наркотичним засобом, після чого, на місце події була викликана слідчо-оперативна група ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.

В ході невідкладного, до постановлення ухвали слідчого судді обшуку автомобіля марки «Тойота Королла», білого кольору, державний номер НОМЕР_1 , який проведено 27.04.2021 року з 14 години 47 хвилин по 15 годину 50 хвилин за адресою: м. Одеса, вул. Заньковецька, біля будинку №7/9 з метою збереження майна, яке має відношення до кримінального провадження та наркотичних засобів, в бардачку зазначеного автомобіля виявлено та вилучено липку стрічку чорного кольору та 35 магнітів. Окрім того, в ході обшуку автомобіля «Тойота Королла» було проведено особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого з правого карману куртки, в яку він був одягнений, було вилучено тринадцять полімерних згортків, обмотаних липкою стрічкою чорного кольору, та мобільний телефон «Sony Xperya», білого кольору, Imei: НОМЕР_2 . Під час огляду зазначеного мобільного телефону у внутрішній папці «вихідні повідомлення» було встановлено чотири повідомлення, які були адресовані невідомій особі, у яких містилась інформація про адреси розташування «закладок» з наркотичним засобом на території Малиновського району м. Одеси, а саме за адресами: м. Одеса, вул. Прохорівська, біля будинку №10 (один згорток), м. Одеса, вул. Прохорівська, біля будинку №51 (два згортки), м. Одеса, вул. Головківська, біля будинку №30 (один згорток), м. Одеса, вул. Комітетська, біля будинку №21 (один згорток). Окрім того, під час обшуку автомобіля марки «Тойота Королла» було використано експрес-тест для встановлення вмісту наркотичної речовини у одному з тринадцяти згортків, вилучених з правої кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_7 , в результаті чого було отримано позитивний результат на вміст метадону.

Окрім того, цієї ж доби було проведено чотири огляди місця події за тими адресами, інформація про які містилась у вихідних повідомленнях мобільного телефону ОСОБА_7 , в ході яких було вилучено п`ять згортків, обмотаних липкою стрічкою білого кольору, в яких перебувала кристалічна речовина білого кольору, а саме за адресами: м. Одеса, вул. Прохорівська, біля будинку №10 (один згорток), м. Одеса, вул. Прохорівська, біля будинку №51 (два згортки), м. Одеса, вул. Головківська, біля будинку №30 (один згорток), м. Одеса, вул. Комітетська, біля будинку №21 (один згорток).

Апеляційний суд вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, зокрема:

-протоколом обшуку автомобіля марки «Тойота Королла» від 27.04.2021 року, відповідно до якого в бардачку зазначеного автомобіля виявлено та вилучено липку стрічку чорного кольору та 35 магнітів та було проведено особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого з правого карману куртки, в яку він був одягнений, було вилучено тринадцять полімерних згортків, обмотаних липкою стрічкою чорного кольору, та мобільний телефон «Sony Xperya», білого кольору;

-протоколами огляду місця події від 27.04.2021 року за адресами: м. Одеса, вул. Прохорівська,10, м. Одеса, вул. Прохорівська, 51, м. Одеса, вул. Головківська, 30, АДРЕСА_2 , в ході яких було вилучено п`ять згортків, обмотаних липкою стрічкою білого кольору, в яких перебувала кристалічна речовина білого кольору;

-протоколом допиту ОСОБА_7 від 27.04.2021 року, відповідно до якого останній зазначив, що він добровільно видав працівникам поліції згортки з забороненою речовиною у кількості 13 штук, підробіток йому запропонувала дівчина ОСОБА_10 , робота полягала в тому, що він забирав згортки та ховав їх та надсилав адреси, де їх залишав;

-іншими матеріалами кримінального провадження у їх сукупності.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі, як на підставу необхідності застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, прокурор посилається на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Так, дійсно, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Також у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з моменту застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, останній належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки та не намагався переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 за першою вимогою з`явився до Одеського апеляційного суду на розгляд апеляційної скарги прокурора, а також самостійно з`являвся до Малиновського районного суду м.Одеси для розгляду клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження прокурора про те, що на теперішній час не встановлено особу, з якою узгоджував здійснення закладок з наркотичними засобами, відтак, ОСОБА_7 , перебуваючи на волі може чинити тиск на цю особу, оскільки прокурором не було надано жодних доказів про те, що з часу вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 здійснював на когось будь-який вплив.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

Так, ОСОБА_7 має постійне місце проживання у АДРЕСА_1 .

Апеляційний суд звертає увагу на те, що з пояснень ОСОБА_7 та змісту клопотання слідчого вбачається, що він вину визнав повністю, співпрацює зі слідством.

Окрім того, ОСОБА_7 перебуває на обліку у КНП «Одеський обласний центр соціально значущих хвороб» Одеської обласної ради» та потребує пожиттєвого лікування, у зв`язку з чим приймає препарати за призначенням лікаря.

Також у підозрюваного зламана шийка лівого стегна та він постійно пересувається на милицях.

Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Згідно ст. 49 Конституції України, кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування. Держава створює умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування.

Як вбачається зі ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

В рішенні «Барило проти України» від 16 травня 2013 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, однією з порушень п.1 ст.5 Конвенції є те, що у заявниці було наявне тяжке захворювання, у зв`язку з чим вона потребувала спеціального лікування, дієти і постійного медичного нагляду.

В свою чергу, апеляційний суд враховує закріплену в п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і розтлумачену в п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 «презумпцію на користь звільнення» з урахуванням того, що запобігти встановленим ризикам можливо, шляхом застосування до підозрюваного цілодобового домашнього арешту, з покладенням обов`язків.

При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Під час апеляційного розгляду прокурор не довів та не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосований до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, являється необхідним та достатнім в даному випадку для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 під час досудового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею на підставі повного та всебічного дослідження обставин провадження та відповідно до приписів кримінального процесуального закону зроблений висновок про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Відповідно до п)1, ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29 квітня 2021 року, якою до підозрюваного ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у кримінальному провадженні № 0000518, внесеному до ЄРДР від 27 квітня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4