Провадження № 11-кп/824/16/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

1 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_13 та першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_14 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 2 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишгород Київської області, громадянина України, освіти вищої, одруженого, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ст. 77 КК України не застосовано до ОСОБА_9 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вишгород Київської області, громадянина України, освіти вищої, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ст. 77 КК України не застосовано до ОСОБА_10 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

ХурцілавуОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Вологда Російської Федерації, громадянина України, освіти вищої, одруженого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_16 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

На підставі ст. 77 КК України не застосовано до ОСОБА_11 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними та засуджені за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , перебуваючи у невстановленому місці та у невстановлений час вступив в злочинну змову з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, з метою вчинення таємного викрадення майна шляхом проникнення до квартири АДРЕСА_4 .

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна громадян, у спосіб проникнення до помешкання шляхом пошкодження замків вхідних дверей, розподілили між собою ролі, за якими виконавцями та особами, що проникають до помешкання з метою вчинення крадіжки були ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також невстановлена особа, яка перебувала на подвір`ї будинку при вході до під`їзду та слідкувала за входом до під`їзду, з метою завчасного повідомлення своїх спільників про необхідність залишити житло у випадку повернення власників помешкання.

11.03.2018 року, близько 04 год. 40 хв., на виконання свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, прибули ні автомобілі Опель Вектра, номерний знак НОМЕР_1 , синього кольору, до буд АДРЕСА_5 та, вийшовши з транспортного засобу, направились до будинку АДРЕСА_6 .

Діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , увійшли до приміщення будинку АДРЕСА_6 , а невстановлена особа, залишилась поблизу арки, що веде до вул. Павлівської в м. Києві, та маючи оглядовість входу до під`їзду будинку, почала спостерігати за входом до під`їзду з метою завчасного інформування спільників у випадку виникнення обставин, за яких останніх могло бути викрито.

В цей час, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , шляхом пошкодження замків до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , проникли в її приміщення, після чого за відсутності власників, усвідомлюючи, що за їхніми діями ніхто не спостерігає та переслідуючи корисливий мотив, почали оглядати помешкання ті відшукувати грошові кошти та речі з метою їх крадіжки.

Перебуваючи в приміщенні квартири близько 30 хвилин, ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 знайшли та таємно викрали належні ОСОБА_17 грошові кошти в розмірі 69500 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 11.03.2018 становить 1 827 850 грн.; 4870 фунтів стерлінгів, що згідно курсу НБУ станом на 11.03.2018 становить 178 729 грн.; 4 200 Євро, що згідно курсу НБУ станом на 11.03.2018 становить 137 340 грн.; ювелірні прикраси, а саме ланцюжок з металу жовтого кольору, вартістю 1067,50 грн., ланцюжок з металу сірого кольору, вартістю 1251,45 грн., хрестик з металу жовтого кольору, вартістю 1 895,40 грн., зубну коронку з металу жовтого кольору, вартістю 1155,68 грн.

В подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши при цьому потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 2 149 289,03 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення доведеності вини, фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч. 5 ст. 185 КК України у виді 7 років позбавлення волі кожному, з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає на те, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених у зв`язку з м`якістю. Вважає, що щире каяття обвинувачених є формальним, а застосування судом ст. 69 КК України безпідставним, оскільки обвинувачені не викрили ще одну особу, а отже покарання до них повинно бути застосовано без ст.ст. 69, 75 КК України. Зазначає, що судом не в повній мірі враховані конкретні обставини справи, а саме, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не працевлаштовані.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлення доведеності вини, фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яки призначити ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання за ч. 5 ст. 185 КК України у виді 7 років позбавлення волі кожному, з конфіскацією майна. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає на те, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених у зв`язку з м`якістю. Вважає, що застосування судом ст.ст. 69, 75 КК України є безпідставним. Зазначає, що судом не в повній мірі враховано те, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не мають постійного джерела доходу, також судом не було встановлено обставин, що пом`якшували б покарання обвинуваченим.

В запереченнях, поданих до суду, захисник обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 , наводячи обгрунтування, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 12.09.2019 року апеляційні скарги залишено без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 2.04.2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 без змін.

Не погоджуючись з ухвалою Київського апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу.

Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.11.2020 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Київського апеляційного суду від 12.09.2019 року скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається із постанови колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.11.2020 року вирок не містить конкретних даних про осіб та інших обставин справи, окрім тих, які були враховані при призначенні покарання із застосуванням статті 69 КК, які місцевий суд оцінивши, дійшов висновку про можливість виправлення засуджених без відбування покарання. Таким чином одні і ті ж обставини стали підставою для застосовування приписів статті 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурорів, думки обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, щоапеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Враховуючи те, що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнали себе винними у вчиненні інкримінованого злочину повністю, погодились на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційних скаргах прокурорів, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинувачених вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно із ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Доводи апеляційних скарг про необґрунтованість застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 положень ст. 69 КК України на переконання колегії суддів є неспроможним.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Закон визначає дві підстави, які можуть обумовити призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом: наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; урахування особи винного, що передбачає урахування суб`єктивних ознак, які знижують ступінь суспільної небезпеки особи винного. При цьому суд має належним чином умотивувати своє рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Всупереч доводам апеляційних скарг, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченим ОСОБА_9 ,ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого ними злочину, щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому завданих збитків, обставини, які пом`якшують призначене покарання, а також характеризуючі дані про цих осіб, згідно з якими до кримінальної відповідальності вони раніше не притягувалися, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, виключно позитивно характеризуються за місцевим проживання, мають активну громадську позицію. Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 має на утриманні 2 неповнолітніх дітей та батьків пенсіонерів, працює в офісі депутата на громадських засадах, а обвинувачений ОСОБА_10 утримує малолітню дитину та батьків похилого віку. Обвинувачений ОСОБА_11 займається благодійною діяльністю, є членом Всеукраїнської кікбоксерської асоціації «WKA», хворіє на ряд тяжких хронічних захворювань та виховує малолітню дитину. З такими висновками погоджується і колегія суддів.

Зважаючи на наявність зазначених вище обставин, що пом`якшують покарання, оцінюючи ці обставини у сукупності з характеризуючими особи обвинувачених відомостями, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати до обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 вимоги ч. 1 ст. 69 КК України, призначивши основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 5 ст. 185 КК України, правильність якого доводами апеляційних скарг не спростовано.

З урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, а саме даних про особи обвинувачених, наявність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, враховуючи критичне ставлення обвинувачених до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинувачених обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів.

Судом апеляційної інстанції враховано висновок колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Зокрема, під час нового апеляційного розгляду встановлено, що від потерпілого ОСОБА_17 надійшла заява, в якій останній повідомляє про те, що всі збитки та шкода йому відшкодована, претензій до обвинувачених не має, з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.04.2019 року повністю погоджується (а.с. 161). Також апеляційний суд враховує ті обставини, що характеризують особи обвинувачених, а саме: подяку ГО «Водних видів спорту» ОСОБА_9 (а.с. 163), позитивну характеристику ОСОБА_9 з місця роботи (а.с. 164), позитивну характеристику ОСОБА_11 з місця роботи (а.с. 165), довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи щодо ОСОБА_10 (а.с. 166), подяку КЗ КОР «Трипільський навчально-реабілітаційний центр» обвинуваченому ОСОБА_11 ( а.с. 167), подяку КЗ КОР «Трипільський навчально-реабілітаційний центр» ОСОБА_9 (а.с. 168), подяку КЗ КОР «Трипільський навчально-реабілітаційний центр» ОСОБА_10 (а.с.169), подяку ФК «Миротворець» ОСОБА_10 (а.с. 170), подяку ФК «Миротворець» ОСОБА_9 (а.с. 171), подяку ФК «Миротворець» ОСОБА_11 (а.с. 172), подяку Всеукраїнської кікбоксерської асоціації «WKA» ОСОБА_9 (а.с. 173), подяку Всеукраїнської кікбоксерської асоціації «WKA» ОСОБА_11 (а.с. 174), подяку Всеукраїнської кікбоксерської асоціації «WKA» ОСОБА_10 (а.с. 175), подяку ГО «Українська правозахисна громадська організація» ОСОБА_9 (а.с. 176), подяку ГО «Українська правозахисна громадська організація» ОСОБА_10 (а.с. 177), подяку ГО «Українська правозахисна громадська організація» ОСОБА_11 (а.с. 178), подяку ГО «Водних видів спорту» ОСОБА_10 (а.с. 179), подяку ГО «Водних видів спорту» ОСОБА_11 (а.с. 180).

Окрім того, колегія суддів бере до уваги, що після ухвалення вироку від 02.04.2019 року пройшов тривалий час, протягом якого обвинувачені сумлінно виконували покладені на них обов`язки, а саме: періодично з`являлися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляли уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджали за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а також, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягались, продовжували підтримувати свою активну громадську позицію.

Колегія суддів приходить до висновку, що на час даного апеляційного розгляду кримінального провадження у ньому встановлені такі нові обставини, які свідчать про виправлення засуджених, а отже скасування вироку суду від 02.04.2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині застосування вимог ст. 75 КК України є недоречним.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що призначене обвинуваченим покарання є явно несправедливим та їх виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурорами до апеляційного суду не надано.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також про безпідставність доводів апеляційних скарг прокурорівз приводу м`якості призначеного судом покарання обвинуваченим.

Керуючись ст.ст. 404, 405,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_13 та першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 2 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя