Номер провадження: 11-кп/813/909/21
Номер справи місцевого суду: 504/346/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 листопада 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001802 від 27 листопада 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, працює за наймом, неодруженого, учасника бойових дій, нагородженого відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України,-

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Вапнярка Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, працює за наймом, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, працює за наймом, неодруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 листопада 2020 року

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Початок строку відбування покарання обчислюється з 21 липня 2020 року.

Запобіжний захід тримання під вартою.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

Початок строку відбування покарання обчислюється з 12 листопада 2020 року.

Запобіжний захід тримання під вартою.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.185 КК України, вирок у відношенні якого ніким не оскаржується.

Оскарженим вироком встановлено, що 24 листопада 2018 року біля 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , прибули до домоволодіння, що по АДРЕСА_3 , яке належить останній.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поряд відсутні власник та сторонні особи, пройшли на територію домоволодіння, де із подвір`я шляхом вільного доступу таємно викрали бувші у вживанні металеві вироби, а саме: металеву решітку, вагою 26 кг., фрагмент металевої труби, вагою 2,5 кг. та металевий предмет у вигляді трикутника, вагою 16 кг., після чого завантажили викрадене у будівельну тачку, яку взяли із собою, та з місця події зникли.

В той же день, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд та продали металеві вироби на пункт прийому лому чорних та кольорових металів ФОП « ОСОБА_11 », отримавши грошові кошти в сумі 222 грн. 50 коп., тим самим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на викрадення майна ОСОБА_10 , 25 листопада 2018 року біля 11 год. 30 хв. ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , прибули до домоволодіння, що по АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поряд відсутні власник та сторонні особи, пройшли на територію домоволодіння, де із подвір`я таємно викрали бувші у вживанні три металеві труби, діаметром 75 мм., та металеву трубу комбінованого типу, діаметрами 75 мм. і 40 мм. відповідно, загальною вагою 98 кг., після чого завантажили викрадене у будівельну тачку, яку взяли із собою, та з місця події зникли.

В той же день ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд та продали металеві вироби на пункт прийому лому чорних та кольорових металів ФОП « ОСОБА_11 », отримавши грошові кошти в сумі 490 гривень, тим самим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на викрадення майна ОСОБА_10 , 26 листопада 2018 року біля 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 , за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , прибули до домоволодіння, що по АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою, умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поряд відсутні власник та сторонні особи, пройшли на територію домоволодіння, де із подвір`я таємно викрали п`ять бувших у вживанні металевих труб, діаметром 75 мм., загальною вагою 76 кг., після чого завантажили викрадене у будівельну тачку, яку взяли із собою, та з місця події зникли.

В той же день ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 розпорядилися викраденим на власний розсуд та продали металеві вироби на пункт прийому лому чорних та кольорових металів ФОП « ОСОБА_11 », отримавши грошові кошти в сумі 380 гривень, тим самим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1092 гривні 50 копійок.

Крім того, 26 червня 2020 року о 21 год. 53 хв., під час перебування в торгівельній залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на відкрите викрадення майна магазину.

З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи умисно, відкрито та повторно, усвідомлюючи, що його дії помічені сторонніми особами, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, взяв зі стелажу пляшку коньяку «Агревели» об`ємом 0,5 літри вартістю 224 грн. без ПДВ, не розрахувався за вищевказаний товар і відштовхнувши касира від дверей з місця вчинення злочину зник, розпорядившись зазначеним майном на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_12 майновий збиток на вищевказану суму.

Крім того, 03 липня 2020 року, в період часу з 23:30 до 23:50 год. ОСОБА_7 перебував у будинку за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а поряд відсутні стороні особи, шляхом вільного доступу з підсобного приміщення розташованого за вищевказаною адресою таємно викрав автомобільні шини марки Goodyear 205/55R16 разом з дисками R16, загальною вартістю 2000 гривень, після чого ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 2000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких не оскаржували фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію їх дій та ступінь доведеності вини.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок суду та призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що він відшкодував матеріальну шкоду завдану злочином та повністю визнав свою вину. Крім того зазначив, що на його утриманні знаходиться хвора матір.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок, провести новий апеляційний розгляд та призначити йому більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що він щиро розкаявся у вчинених злочинах, до затримання він працював за наймом, приймав участь в антитерористичній операції, за що був нагороджений відзнакою Президента України, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, готовий відшкодувати потерпілим завдані збитки.

Крім того суд не врахував те, що обвинувачений хворіє на ВІЛ та в умовах слідчого ізолятору не може отримувати ефективне лікування.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_14 підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг в повному обсязі та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїх апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просили апеляційний суд призначити їм покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційних скарг про те, що вирок суду є надмірно суворим та при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції не врахував усіх пом`якшуючих покарання обставин.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до вимог ст.66 КК України суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 врахував в якості обставини, що пом`якшує покарання - їх щире каяття.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом першої інстанції встановлені не були.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочинів.
Також суд першої інстанції дав належну оцінку особам обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Так ОСОБА_7 раніше не судимий, є учасником бойових дій, нагороджений відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції», позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, переховувався від суду, у зв`язку із чим був підданий примусовому приводу.
ОСОБА_8 також раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував. Під час судового розгляду переховувався від суду, у зв`язку із чим був підданий примусовому приводу.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вчинив чотири епізодинетяжких злочинів та один епізод тяжкого умисного корисливого злочину проти власності. ОСОБА_8 вчинив три епізоди нетяжких умисних корисливих злочинів проти власності.
На думку апеляційного суду, така поведінка обвинувачених свідчить про їх підвищену суспільну небезпечність, а тому, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції про те, що виправлення і перевиховання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особам обвинувачених, способу вчинення ними кримінальних правопорушень та кількості епізодів, поведінки обвинувачених під час розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та ОСОБА_8 призначив покарання у виді арешту, посилаючись на те, що саме такі види покарання є необхідними та достатніми для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч.2 ст.185КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років. Санкція ч.2 ст.186 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.
При цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин, на які обвинувачений ОСОБА_7 посилається в апеляційній скарзі, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначив йому, мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк чотирьох років.
Апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає найсуворіший вид покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин, на які обвинувачений ОСОБА_8 посилається в апеляційній скарзі, призначив йому більш м`який вид покарання у виді арешту на строк п`ять місяців.
Апеляційний суд зазначає, що злочини, які вчинили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формують думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 остаточне покарання, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на 4 (чотири) роки, та обгрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді арешту на 5 (п`ять) місяців, оскільки саме такі покарання будуть справедливими, необхідними та достатніми для виправлення обвинувачених, попередження вчинення ними нових злочинів, а також повністю досягнуть мети їх призначення та призведуть до позитивних змін в особистості обвинувачених.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно незадовільного стану його здоров`я, як підстави призначення більш м`якого покарання, апеляційний суд вважає зазначити про таке.
У відповіді філії ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України в Одеській області», наданої захисником ОСОБА_15 адвокатом ОСОБА_16 , зазначено, що ОСОБА_7 хворіє на Віл інфекцію (2013). Стан його здоров`я стабільний.
Згідно з ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.
Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).
На підставі викладено апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_7 має право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 12 листопада 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4