Справа № 385/619/16-к
Провадження №11-кп/991/12/21
У Х В А Л А

19 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000071 від 07.03.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого у квартирі АДРЕСА_1 та проживаючого по АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року №221-VII) та призначено йому покарання у виді дев`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади судді та права постійно чи тимчасово здійснювати функції представника влади строком на три роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Також застосовано до обвинуваченого спеціальну конфіскацію та конфісковано в дохід держави 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень. Обрано обвинуваченому до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів. Залишено в силі арешт, накладений ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 23.05.2014 року на земельну ділянку № НОМЕР_1 в об`єднаному кооперативі «Дачно-садове товариство «Прилимання» Більчанської сільської ради Іванівського району Одеської області, загальною площею 0,1100 га. Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні злочину за таких обставин.

21.02.2014 року приблизно об 11 годині 00 хвилин ОСОБА_10 , будучи суддею господарського суду Одеської області, тобто, службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи з корисливого мотиву та з метою особистого незаконного збагачення, використовуючи надану йому владу, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди для себе в особливо великому розмірі за часткове задоволення ним позовних вимог ПП «Смартком» до ПрАТ «Страхове товариство «Гарантія» та ФОП ОСОБА_11 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог - ПАТ «Райффайзен банк Аваль», про стягнення страхової виплати, матеріальної та моральної шкоди, перебуваючи біля адміністративної будівлі господарського суду Одеської області по проспекту Шевченка, 29 в місті Одесі, отримав від ОСОБА_12 як представника ПП «Смартком» частину неправомірної вигоди в сумі 5 300 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 46841,40 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у службовому кабінеті, 21.03.2014 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_12 другу частину неправомірної вигоди в розмірі 250 000 гривень, а 01.04.2014 року о 12 годині 45 хвилин - третю в розмірі 270 000 гривень, що в загальній сумі складає 566 841 гривень 40 копійок та є особливо великим розміром.

Не погодившись з вироком, захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, просять його скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Захисники вважають, що у даному кримінальному провадженні безпідставно здійснювалося спеціальне досудове розслідування та судове провадження, оскільки ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного, відсутні докази обґрунтованої підозри його у скоєнні кримінального правопорушення, відомості про переховування від органу досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, дані про перебування у міжнародному розшуку. Ухвалюючи рішення про спеціальний порядок розгляду обвинувального акта, суд не мав достатніх доказів того, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження та його судовий розгляд. При цьому, суд вирішив дане питання в підготовчому судовому засіданні, що не передбачено ст.314 КПК України, без письмового клопотання прокурора та з посиланням на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 11.10.2016 року, якою раніше було вирішено здійснювати спеціальне судове провадження відносно ОСОБА_10 та яка втратила чинність після передачі кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду.

Також, на думку захисників, суд не мав права розглядати обвинувальний акт взагалі і повинен був повернути його прокурору або закрити кримінальне провадження, оскільки ОСОБА_10 не набув статусу підозрюваного. Свої доводи мотивують тим, що їх підзахисний як суддя наділений спеціальними гарантіями суддівської незалежності, які визначають особливий порядок притягнення його до кримінальної відповідальності. Однак всупереч цьому порядку ОСОБА_10 повідомив про підозру (зміну підозри) не Генеральний прокурор України чи його заступник, а слідчі органу прокуратури та детективи НАБУ, у зв`язку з чим він не може вважатися підозрюваною у кримінальному провадженні особою.

Крім того, захисник ОСОБА_8 посилається на те, що:

-розслідування даного кримінального правопорушення здійснено неуповноваженим органом, оскільки рішенням Конституційного Суду України від 16 вересня 2020 року визнано неконституційними окремі положення Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України», зокрема, щодо відсутності у Президента України повноважень призначати особу на посаду Директора Національного антикорупційного бюро України, а відтак Директор не мав права призначати детективів, доручати їм проведення досудового розслідування;

- ОСОБА_10 не міг з використанням свого службового становища судді вчинити інкриміновані йому дії, оскільки на час отримання першої частини неправомірної вигоди в розмірі 5300 доларів США господарська справа № 916/610/14 від 20.02.2014 року перебувала у провадженні іншого судді. Однак суд цю обставину не перевірив та не мотивував належним чином вирок в частині можливості отримання ОСОБА_10 коштів від ОСОБА_12 за часткове задоволення позову у господарській справі; його дії на час звернення ОСОБА_12 з заявою про кримінальне правопорушення підлягали кваліфікації за ч.1 ст.190 КК України як нетяжкий злочин, у зв`язку з чим відносно ОСОБА_10 не могли проводитися негласні слідчі дії;

-в ухваленні вироку брали участь судді Вищого антикорупційного суду, стосовно яких існували обставини, що виключають їх участь у кримінальному провадженні, оскільки вони мали можливість до початку судового розгляду ознайомитися з усіма матеріалами провадження, яке надійшло до них з Приморського районного суду м. Одеси;

- відділом документального забезпечення Вищого антикорупційного суду виявлено відсутність засвідчувальних написів, неналежний опис документів у справі, порушення нумерації томів та аркушів справи, про що складено відповідний акт від 15.11.2019 року.

Захисник ОСОБА_9 мотивує апеляційну скаргу неповнотою судового розгляду, що виразилася у відмові суду в задоволенні його клопотань:

-про допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 для з`ясування обставин укладення ОСОБА_12 договорів цесії та поруки на предмет можливої провокації ОСОБА_10 на вчинення злочину;

-про проведення судово-технічної та судово-фоноскопічної експертиз на підтвердження наявності монтажу аудіо-, відеозаписів та розмов між ОСОБА_10 , ОСОБА_12 під час проведення негласних слідчих дій.

Відмовивши стороні захисту в задоволенні вказаних клопотань, суд дійшов передчасного висновку про отримання ОСОБА_10 грошових коштів та про відсутність ознак провокації на вчинення ним кримінального правопорушення.

Також захисник вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд необґрунтовано відхилив докази, які свідчили на користь обвинуваченого. Зокрема, суд критично оцінив показання свідка ОСОБА_15 щодо участі в огляді та врученні грошових коштів від 01.04.2014 року через їх суперечливість, хоча фактично причиною відхилення доказу стала невідповідність вказаних показань обраній судом версії події кримінального правопорушення.

Показання свідка ОСОБА_16 суд відхилив через їх суперечність встановленим судом обставинам справи та дослідженим доказам у їх сукупності, яка пов`язана з можливою особистою зацікавленістю свідка у виправданні дій обвинуваченого. Однак відхилення цього доказу, а також відмова допитати іншого свідка, про якого зазначав ОСОБА_16 у своїх показаннях, позбавило суд можливості дослідити обставини провокації злочину щодо ОСОБА_10 .

Посилається захисник ОСОБА_9 і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які допустив суд, а саме:

-ухвалив вирок поза межами нарадчої кімнати, про що свідчить об`єм вироку, який неможливо виготовити в нічний час доби з 6 на 7 жовтня 2020 року;

-на власний розсуд сформулював у вироку обвинувачення, виокремивши обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_10 дій з обвинувачення, яке міститься в обвинувальному акті прокурора. При цьому, всупереч вимогам ст. 374 КПК України не зазначив у вироку, яку саме частину обвинувачення він вважає не доведеною. Також вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, включивши у вирок відсутні в обвинуваченні прокурора кримінально-правові характеристики інкримінованого ОСОБА_10 діяння, зокрема, корисливий мотив та посилання на Закон України «Про судоустрій і статус суддів»;

-порушив право обвинуваченого на захист під час підготовчого судового засідання, оскільки не розглянув скаргу сторони захисту на бездіяльність керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 щодо нездійснення особистого вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої ОСОБА_10 підозри від 01.03.2016 року; скаргу на постанову старшого слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 від 07.03.2014 року про визнання ОСОБА_12 потерпілою у кримінальному провадженні; скаргу на протиправні дії старшого слідчого ОСОБА_18 та старшого прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_19 стосовно порушення порядку допиту свідка ОСОБА_20 , відобразивши його показання у протоколі допиту від 09.04.2014 року шляхом копіювання показань потерпілої ОСОБА_12 від 07.03.2014 року, 18.03.2014 року та 21.03.2014 року; відмовив стороні захисту у задоволенні клопотання про роз`яснення суті пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення;

-не врахував, що інкримінований ОСОБА_10 злочин, був закінчений з моменту отримання першої частини неправомірної вигоди 21.02.2014 року, а тому відомості про отримання обвинуваченим коштів 21.03.2014 року та 01.04.2014 року підлягали окремому внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань; з аналогічних причин ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 13.03.2014 року про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_10 , а також постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину від 13.03.2014 року втратили юридичну силу 21.03.2014 року після передання обвинуваченому другої частини коштів у розмірі 250 000 гривень, оскільки з цього моменту вважається закінченим злочин, стосовно якого надавалися дозволи на проведення негласних слідчих дій.

На переконання захисника ОСОБА_9 суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

В обвинувальному акті, який був предметом розгляду в суді першої інстанції, дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК України без зазначення редакції закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до обвинуваченого.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч. 4 на ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року N 221-VII). При цьому, зміна правової кваліфікації не покращила становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, а тому дії суду першої інстанції суперечать вимогам закону.

На думку обох захисників суд обґрунтував вирок неналежними та недопустимими доказами, серед яких:

- показання потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , оскільки обсяг та зміст показань ОСОБА_12 , які вона надавала в суді, відрізняється від показань, відображених у вироку. Під час допиту потерпіла не могла назвати точні дати та кількість зустрічей з ОСОБА_10 . Її показання є суперечливими та не відповідають обставинам справи стосовно зайняття нею підприємницькою діяльністю, суми неправомірної вигоди, яку необхідно було надати ОСОБА_10 для задоволення позовних вимог ПП «Смартком». Крім того, ОСОБА_12 незаконно визнана потерпілою і повинна була допитуватися як свідок, тому що відносно неї не встановлено факту вимагання неправомірної вигоди. Наведені у вироку показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не відповідають показанням, які ці свідки надавали під час допиту в суді. Зокрема, в судовому засіданні свідки не могли чітко розповісти про обставини здійснення негласних слідчих (розшукових) дій: огляду та вручення грошових коштів від 21.03.2014 року, від 01.04.2014 року; контролю за вчиненням злочину; фактично свідки не дали жодних показань на підтвердження обставин кримінального провадження, хоча підтвердили, що протоколи огляду та вручення грошових коштів склали заздалегідь, до проведення зазначених у них процесуальних дій;

- протоколи огляду та вручення коштів від 21.03.2014 року та від 01.04.2014 року, оскільки в них зазначені недостовірні дані про загальний час, витрачений на проведення слідчих дій та складання протоколів; в протоколі від 01.04.2014 року відсутній підпис ОСОБА_12 , а свідок (понятий) ОСОБА_15 показала, що не брала участі у проведенні зазначеної у протоколі слідчої дії. Слідча дія була проведена не в службовому приміщені органу досудового розслідування, що є порушенням вимог чинного законодавства. Доручення на детальний огляд грошових коштів у розмірі 520000 гривень є незаконним, оскільки його надав слідчий, а не прокурор-процесуальний керівник;

- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, що поєднувався з негласними слідчими діями (аудіо-, відеоконтроль особи з правом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, візуальне спостереження за особою з правом аудіо-, відеоконтролю публічно доступних місць, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які тимчасового обмежують конституційні права особи, оскільки дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні слідчим суддею не надавався, а стосовно проведення інших негласних слідчих дій прокурор не приймав відповідних процесуальних рішень; у матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого, прокурора оперативному підрозділу ГУБОЗ МВС України здійснювати контроль за вчиненням злочину; протоколи містять виправлення у даті складання; вступна, описова та заключна частини протоколів не містять всіх відомостей, які підлягають відображенню; додатки до протоколу не упаковані та не засвідчені підписами посадових осіб, які брали участь у їх виготовленні та вилученні;

- протокол особистого обшуку ОСОБА_10 , оскільки обшук проведено на підставі незаконної ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.03.2014 року, який не передбачений КПК України як слідча дія. Слідчий не виносив процесуального рішення щодо проведення особистого обшуку, не допустив адвоката ОСОБА_8 до участі в його проведенні, чим порушив право обвинуваченого на захист. У проведенні обшуку брав участь заступник начальника відділу ГУБОЗ МВС України підполковник міліції ОСОБА_23 , який на той час був допитаний слідчим як свідок. Недопустимість протоколу обшуку має наслідком недопустимість похідних доказів, зокрема, грошових коштів в сумі 270 000 гривень, які ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_12 , та протоколу їх огляду від 01.04.2014 року.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просить вирок суду залишити в силі.

Зазначає, що доводи сторони захисту про ухвалення вироку поза межами нарадчої кімнати не підтверджуються жодним доказом.

Твердження захисників щодо неналежного повідомлення про підозру ОСОБА_10 , на думку прокурора, є надуманими, оскільки вручення повідомлення про підозру у зв`язку з відсутністю ОСОБА_10 за місцем проживання здійснено у визначений законом спосіб, зокрема, вручено його батьку ОСОБА_24 та адвокату ОСОБА_8 .

Посилання на вихід суду за межі пред`явленого обвинувачення не узгоджується з матеріалами кримінального провадження, оскільки твердження про порушення ОСОБА_10 приписів Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та корисливий мотив останнього міститься у формулюванні обвинувачення, висунутого прокурором.

Всі докази, на переконання прокурора, які були досліджені та враховані судом першої інстанції, є належними, допустимими та здобутими в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи захисників, які підтримали свої апеляційні скарги; пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; розглянувши клопотання про дослідження доказів; заслухавши промови учасників апеляційного розгляду в судових дебатах; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвале ння.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Визнаючи доведеним обвинувачення ОСОБА_10 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади, суд виходив з встановлених обставин того, що обвинувачений, будучи суддею господарського суду Одеської області 21.02.2014 року, приблизно об 11:00 годині, знаходячись біля адміністративної будівлі суду по проспекту Шевченка, 29 у м. Одесі, отримав від ОСОБА_12 як представника ПП «Смартком» частину неправомірної вигоди в сумі 5 300 доларів США (що згідно з курсом НБУ становило 5300х8,838=46841,40 гривень) та продовжуючи свої злочинні дії, знаходячись у своєму службовому кабінеті № 517, що розташований на п`ятому поверсі суду, 21.03.2014 року, приблизно о 12:00 годині, отримав від неї другу частину неправомірної вигоди в розмірі 250 000 гривень, а 01.04.2014 року о 12:45 - третю частину в розмірі 270 000 гривень. Загальна сума отриманої неправомірної вигоди складає 566 841 гривень 40 копійок.

Такий висновок щодо встановлених фактичних обставин суд обґрунтував дослідженими в судовому засіданні доказами, кожному із яких дав оцінку окремо та в сукупності, навів їх у вироку, основу яких складають, зокрема:

- показання потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_16 ;

- протоколи аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 від 15.04.2014 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_10 від 24.04.2014 року зі стенограмою його розмов по телефону № НОМЕР_2 ; візуального спостереження за ОСОБА_10 від 13.05.2014 року; візуального спостереження за ОСОБА_20 від 13.05.2014 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_10 від 19.05.2014 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_20 від 19.05.2014 року зі стенограмою його розмов по телефону № НОМЕР_3 ;

- протокол обшуку від 01.04.2014 року;

- протокол огляду речей (грошових коштів та двох мобільних телефонів) від 01.04.2014 року;

- речові докази - грошові кошти у розмірі 270 000 гривень, а саме - 500 грошових банкнот номіналом по 500 гривень кожна, на загальну суму 250 000 (двісті п`ятдесят тисяч) гривень та 100 грошових банкнот номіналом по 200 гривень на загальну суму 20 000 (двадцять тисяч) гривень;

- реєстр позовних заяв, поданих та зареєстрованих у господарському суді Одеської області;

- документи про розподіл справи за позовом ПП «Смартком» та передачі її на розгляд судді ОСОБА_10 .

За результатами перевірки доводів апеляційних скарг колегія суддів не встановила неповноти судового розгляду чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення норм процесуального права. Вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинене ОСОБА_10 діяння на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Доводи сторони захисту про відсутність підстав для спеціального досудового розслідування вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення та спеціального судового провадження колегія суддів ретельно перевірила та відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження.

Спеціальне досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснювалося на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 06.04.2016 року (т.11, а.с.9-13). У розгляді слідчим суддею відповідного клопотання брали участь захисники ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Надаючи дозвіл на спеціальне досудове розслідування, слідчий суддя виходив з того, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 13.05.2014 № 1261-VII). В ухвалі достатньо ретельно наведена суть інкримінованих підозрюваному дій. Повідомлення про підозру 29.04.2014 року підписав заступник Генерального прокурора України ОСОБА_29 01.03.2016 року керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 змінив підозру ОСОБА_10 в частині правової кваліфікації інкримінованих йому дій. Про підозру та її зміну ОСОБА_10 повідомили поштовим зв`язком за місцями реєстрації та фактичного місця проживання. Також повідомили про це батька підозрюваного, захисника ОСОБА_8 , голову Господарського суду Одеської області, оскільки ОСОБА_10 ухилявся від явки до слідчого, прокурора для особистого вручення повідомлення про підозру, а також з метою ухилення від кримінальної відповідальності. З цих причин він був оголошений спочатку у розшук постановою слідчого ГПУ від 20.05.2014 року (т.10, а.с.224-225), а згодом у міжнародний розшук постановою детектива НАБУ від 02.03.2016 року (т.11, а.с.3-6). На час вирішення слідчим суддею питання про дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування були допитані близькі родичі ОСОБА_10 (батько, мати, дружина), які відмовилися давати будь-які показання на підставі ст.63 Конституції України, зокрема, стосовно місця перебування підозрюваного. Крім того, ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 04.03.2016 року надавався дозвіл на затримання ОСОБА_10 з метою приводу для участі у розгляді клопотання про застосування до нього запобіжного заходу (т.11, а.с.7-8).

Вищенаведене виключає будь-які сумніви в тому, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрювався у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України (в редакції Закону України від 13.05.2014 № 1261-VII); рішення повідомити його про підозру (зміну підозри) було прийнято уповноваженими на це посадовими особами, заступником Генерального прокурора України та керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури; органом досудового розслідування вжито всіх можливих заходів для вручення ОСОБА_10 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень (ст.42 КПК України); підозрюваного оголошено у міжнародний розшук у зв`язку з переховуванням від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Після надходження матеріалів кримінального провадження на розгляд Вищого антикорупційного суду по суті наведені вище обставини не змінилися.

Будучи належним чином повідомленим за місцями реєстрації та фактичного проживання з опублікуванням в газеті «Урядовий кур`єр» відомостей про дату, час і місце розгляду обвинувального акта, ОСОБА_10 в підготовчі судові засідання 28 листопада, 12 грудня 2019 року та 14 січня 2020 року не з`явився, про причини неявки не повідомив. За клопотанням прокурора, який надав довідку про перебування обвинуваченого у міжнародному розшуку, з урахуванням систематичної неявки ОСОБА_10 як в судові засідання Вищого антикорупційного суду, так і попередніх неявок в засідання Приморського районного суду м. Одеси, в якому раніше перебувало на розгляді кримінальне провадження, суд постановив здійснювати судовий розгляд в порядку спеціального судового провадження, що відповідає вимогам ст.323 КПК України.

В судовому засіданні судової колегії Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду на питання головуючого захисники повідомили, що здійснюють захист ОСОБА_10 зі стадії досудового розслідування на його запрошення, однак не можуть повідомити про місце перебування обвинуваченого та причини його неявки в судове засідання.

Слід також відзначити, що 01.04.2014 року органом досудового розслідування проведено особистий обшук ОСОБА_10 , за наслідками якого у нього було вилучено, серед іншого, отримані від ОСОБА_12 270 000 гривень (т.7, а.с.294-301).

За наведених обставин підозрюваний не міг не знати про розпочате кримінальне провадження.

Твердження захисників про те, що відносно ОСОБА_10 . Генеральний прокурор України або його заступник повинні були не тільки прийняти рішення про підозру (підписати повідомлення про підозру), а й особисто вручити його підозрюваному, є помилковим та суперечить вимогам ст.42 КПК України, оскільки зазначені посадові особи не зобов`язані особисто вживати всіх можливих заходів для вручення повідомлення про підозру особі, яка переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

Не можуть вважатися порушенням процесуального права ті обставини, що клопотання прокурора про застосування спеціального судового провадження заявлялося усно (а не письмово) і було розглянуто в підготовчому судовому засіданні, оскільки таке засідання відповідно до ч.2 ст.314 КПК України проводиться за правилами судового розгляду. Згідно цих правил (ст.323 КПК України) суд може прийняти рішення про спеціальне судове провадження за клопотанням прокурора у разі переховування обвинуваченого і його неявки в судове засідання, в тому числі, підготовче. Клопотання учасників кримінального провадження заявляються в судовому засіданні у будь-якій формі: як усній, так і письмовій.

Посилання Вищого антикорупційного суду на ухвалу Приморського районного суду м.Одеси про здійснення спеціального судового провадження не має правового значення, оскільки суд при прийнятті свого рішення належним чином обґрунтував наявність підстав для такого провадження, які передбачені ст.323 КПК України, а не ухвалою іншого суду.

Таким чином, колегія суддів не вбачає жодних ознак порушень процесуального права у наданні слідчим суддею дозволу на проведення спеціального досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та його розгляд у Вищому антикорупційному суді по суті в порядку спеціального провадження. Застосування такого порядку відповідає вимогам ст.ст.297-1, 323 КПК України, а доводи сторони захисту про протилежне необґрунтовані.

Підлягають відхиленню і доводи про відсутність статусу підозрюваного у ОСОБА_10 , оскільки відносно нього було вжито всіх можливих заходів для вручення повідомлення про підозру особі, місцезнаходження якої невідоме, а відтак, відповідно до ст.42 КПК України він набув такого статусу.

Відповідно до ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Рішення Конституційного Суду України щодо визнання окремих положень Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» неконституційними не має зворотної дії в часі, не впливає на перебування особи на посаді Директора НАБУ, його повноваження доручати детективам здійснювати досудове розслідування.

Більше того, у своєму Рішенні від 28.08.2020 року у справі №1-9/2020(197/20) стосовно неконституційності Указу Президента України «Про призначення А. Ситника Директором Національного антикорупційного бюро України» Конституційний Суд України вказав, що воно не поширюється на правовідносини, які виникли внаслідок здійснення призначеною особою своїх посадових обов`язків.

З цих причин колегія суддів відхиляє доводи захисника ОСОБА_8 про здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом.

Необгрунтованими є і доводи про те, що на час отримання від ОСОБА_12 першої частини коштів господарська справа не перебувала у провадженні ОСОБА_10 як судді, а відтак він не міг прийняти відповідне рішення, його дії слід було кваліфікувати за ч.1ст.190 КК України як шахрайство (нетяжкий злочин), що унеможливлювало здійснення негласних слідчих дій.

Відповідно до ст.368 КК України карним є одержання неправомірної вигоди незалежно від того, до вчинення дій з використанням службового становища одержала службова особа таку вигоду чи після їх вчинення. Матеріали кримінального провадження не містять жодних ознак шахрайського заволодіння ОСОБА_10 коштами ОСОБА_12 чи їх частиною, не зазначає про такі відомості й захисник в своїх доводах. Та обставина, що підозрюваний отримав першу частину коштів за винесення рішення у господарській справі, яка надійде на його розгляд в подальшому, не впливає на правильність кваліфікації його дій за ст.368 КК України.

Доводи захисника про обставини, які виключають участь суддів у кримінальному провадженні, не можуть бути враховані з таких причин.

Відповідно до ст.ст.412, 415 КПК України судове рішення може бути скасовано, якщо воно ухвалено незаконним складом суду або в його ухваленні брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Матеріали справи надійшли з Приморського районного суду м. Одеси до Вищого антикорупційного суду відповідно до перехідних положень КПК України. Склад суду для її розгляду був сформований за результатами автоматизованого розподілу, тобто, у встановленому процесуальним законом порядку. З мотивів можливого ознайомлення суддів з матеріалами справи до початку судового розгляду захисники відвід не заявляли, а тому колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незаконність складу суду або наявність обставин, що викликають сумнів в неупередженості судді, який брав участь в ухваленні вироку.
Доводи апеляційної скарги про виявлені відділом документального забезпечення Вищого антикорупційного суду недоліки в оформленні матеріалів кримінального провадження істотного значення не мають, такі недоліки не могли вплинути і не вплинули на ухвалення вироку.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_9 про неповноту судового розгляду слід зазначити таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Під час апеляційного розгляду захисники пояснили, що вони вбачають ознаки провокативних дій відносно ОСОБА_10 з боку ОСОБА_12 , які полягають в штучному створенні підстав для звернення ПП «Смартком» з позовом до Господарського суду Одеської області про стягнення страхового відшкодування шляхом укладення цим підприємством договору уступки права вимоги з ОСОБА_13 та договору поруки з ФОП ОСОБА_11 . Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 про обставини укладення вказаних договорів та взаємовідносин з ОСОБА_12 можливо підтвердили б факт провокації ОСОБА_10 на вчинення кримінального правопорушення. Крім того, захисники пояснили, що за дорученням суду органом досудового розслідування був допитаний батько ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , який, серед іншого, показав, що його син раніше працював помічником депутата Одеської міської ради ОСОБА_30 . За твердженням захисників, ОСОБА_31 неодноразово займався провокаціями службових осіб на отримання хабарів, а тому показання ОСОБА_14 як свідка в суді про обставини участі його сина у питаннях взаємовідносин між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 можливо також підтвердили б факт провокації обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення. Однак суд відмовив їм у допиті як свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , чим допустив істотну неповноту судового розгляду, що вплинуло на результати розгляду кримінальної справи і ухвалення вироку.

Приділивши перевірці цих доводів особливу увагу, колегія суддів дійшла висновку про їх відхилення з таких причин.

Провокація особи на вчинення злочину полягає у здійсненні впливу на неї, її волевиявлення, за відсутності якого така особа не вчинила б протиправне діяння. Не можуть вважатися провокацією дії «провокатора» стосовно третіх осіб, про які особа, яка вчиняє кримінальне правопорушення, взагалі не знає.

З встановлених судом обставин вбачається, що на момент укладення ПП «Смартком» договорів цесії з ОСОБА_13 та поруки з ФОП ОСОБА_11 , ОСОБА_12 взагалі не була знайома з суддею ОСОБА_10 , їх перше знайомство відбулося 19.02.2014 року, тобто, більше ніж через місяць після укладення вказаних договорів. Не заперечували цього і захисники. Не містять матеріали кримінального провадження жодних ознак знайомства ОСОБА_10 з ОСОБА_13 чи ОСОБА_11 , а відтак характер відносин ОСОБА_12 з ОСОБА_13 та ОСОБА_11 стосовно обставин укладення договорів цесії та поруки не перебуває в причинному зв`язку з діями ОСОБА_10 , що виключає ознаки провокації останнього на вчинення кримінального правопорушення.

На виконання ухвали Вищого антикорупційного суду від 24.04.2020 року детективи Національного антикорупційного бюро України допитали ОСОБА_14 , який показав, що його син покинув територію України. Згідно з даними Державної прикордонної служби України ОСОБА_20 виїхав за межі України повітряним транспортом через пункт перетину «Одеса» 12.10.2014 року рейсом «Одеса-Варшава» №LOT 768 та не повертався на територію України (т. 12, а. с. 81).

Та обставина, що ОСОБА_20 , за твердженням сторони захисту, раніше працював помічником ОСОБА_32 , а останній нібито займався неодноразово провокаціями різних службових осіб в Одеській області до вчинення злочинів, не є переконливою для висновку про можливу провокацію ОСОБА_10 через ОСОБА_20 та ОСОБА_12 , оскільки вироком встановлені обставини знайомства ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , характер відносин між ними, до яких ОСОБА_31 не мав жодного відношення. Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких відомостей, які вказували б на обізнаність ОСОБА_32 про взаємовідносини між ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_10 .

Крім того, слід відзначити, що згідно з матеріалами кримінального провадження саме ОСОБА_10 ініціював одержання неправомірної вигоди під час зустрічі з ОСОБА_12 19.02.2014 року біля адміністративної будівлі господарського суду Одеської області, визначив її розмір, строки та порядок передачі.

Негласні слідчі дії відносно підозрюваного розпочато після подання ОСОБА_12 07.03.2014 року заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Правовою підставою їх здійснення були відповідні дозволи слідчих суддів та процесуальні рішення прокурора. Орган досудового розслідування діяв за методом приєднання до злочинних дій ОСОБА_10 , жодних ознак спонукання його до протиправних дій, зокрема, шляхом умовлянь, звернення з повторною пропозицією після отримання відмови прийняти неправомірну вигоду, з боку детективів Національного антикорупційного бюро України чи залученої до співпраці з ними ОСОБА_12 матеріали провадження не містять.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає неповноти судового розгляду, пов`язаної з відмовою суду допитати в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 стосовно можливої провокації ОСОБА_10 на вчинення кримінального правопорушення з боку ОСОБА_12 .

Як і суд першої інстанції, колегія суддів також відмовила стороні захисту у задоволенні клопотань про призначення судово-технічної та судово-фоноскопічної експертиз на підтвердження наявності ознак монтажу аудіо-, відеозаписів та розмов між ОСОБА_10 , ОСОБА_12 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони не містять переконливих доводів про ознаки фальсифікації результатів проведених негласних слідчих дій. Зміст зафіксованих та наведених у вироку розмов між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 узгоджується з показаннями останньої, протоколом обшуку підозрюваного, речовими доказами, матеріалами господарської справи та іншими доказами. З цих причин колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про неповноту судового розгляду, пов`язану з відмовою суду у призначенні судово-технічної та судово-фоноскопічної експертиз.

Необґрунтованими є доводи захисника ОСОБА_9 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження через критичну оцінку показань ОСОБА_15 стосовно її участі як понятого в огляді та врученні органом досудового розслідування 01.04.2014 року грошових коштів ОСОБА_12 , а також показань ОСОБА_16 стосовно можливої провокації його сина на вчинення кримінального правопорушення.

Як пояснив в судовому засіданні прокурор, з чим колегія суддів погоджується, понятим ОСОБА_15 підписано відповідний протокол і вона цього факту під час допиту не заперечила. Кримінальний процесуальний закон взагалі не передбачає обов`язкову участь понятих при огляді та врученні органом досудового розслідування грошових коштів особі з метою фіксування злочинної діяльності підозрюваного, а тому суперечливість показань допитаного в суді понятого про таку процесуальну дію не може мати істотного значення для ухвалення вироку. Показання понятого ОСОБА_15 взагалі не стосуються факту передачі коштів ОСОБА_12 та отримання їх ОСОБА_10 , який підтверджено сукупністю досліджених судом та наведених у вироку доказів.

В частині доводів про необґрунтоване відхилення судом показань свідка ОСОБА_16 на підтвердження можливої провокації його сина колегія суддів відзначає, що згідно з наведеними у вироку показами цього свідка, проти змісту яких сторона захисту не заперечує, батько та син ОСОБА_33 розповідали йому про вплив ОСОБА_32 на них після вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення. Цей вплив стосувався вимоги дачі свідчень проти підозрюваного і супроводжувався погрозою кримінальної відповідальності у разі відмови їх дати.

Колегія суддів вважає, що навіть якби суд не відхилив показання ОСОБА_16 , то вони свідчать навпаки про відсутність провокації ОСОБА_10 на вчинення кримінального правопорушення з боку ОСОБА_32 через ОСОБА_20 , а тому не вбачає невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Не вбачає колегія суддів істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на ухвалення вироку, а тому відхиляє доводи захисника ОСОБА_9 з таких причин:

- перебування суду в нарадчій кімнаті в нічний час доби з 6 на 7 жовтня 2020 року не свідчить про порушення таємниці наради суддів чи ухвалення вироку поза її межами незалежно від об`єму вироку; матеріали кримінального провадження та апеляційна скарга захисника не містять відомостей про спілкування суддів з учасниками кримінального провадження під час перебування в нарадчій кімнаті, про перебування кожного з колегії чи всіх разом в іншому приміщенні при ухваленні вироку, про розгляд інших проваджень чи вчинення дій, не пов`язаних з ухваленням вироку;

- в обвинувальному акті міститься посилання на корисливий мотив вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення всупереч вимогам Закону України «Про судоустрій і статус суддів», а тому суд не на власний розсуд, як стверджує захисник, навів у вироку кримінально-правові характеристики інкримінованого ОСОБА_10 діяння;

- відповідно до вимог ст.374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Про недоведене обвинувачення зазначається тоді, коли інкриміноване особі обвинувачення згідно з обвинувальним актом містить окрему правову кваліфікацію. Фактичні обставини кримінального правопорушення, які окремо не кваліфіковані органом досудового розслідування, прокурором за відповідним кримінальним законом і не впливають на кваліфікацію такого правопорушення, не є обвинуваченням. Тому посилання суду у вироку на деякі фактичні обставини кримінального правопорушення, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду та виключення їх з формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, відповідає вимогам ст.374 КПК України. Так само правомірним є виключення з обвинувачення вимагання як кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, оскільки кваліфікація інкримінованих обвинуваченому дій за вироком належить до компетенції суду;

- ухвалою Вищого антикорупційного суду від 14.01.2020 року за результатами підготовчого судового засідання відмовлено у задоволенні скарг захисника ОСОБА_9 на бездіяльність керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_17 ; постанову старшого слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_18 про визнання ОСОБА_12 потерпілою; протиправні дії старшого слідчого ОСОБА_18 та старшого прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_19 стосовно порушення порядку допиту свідка ОСОБА_20 (т.6, а.с.107-111). Відмова у задоволенні скарг є результатом їх розгляду по суті, що спростовує доводи апеляційної скарги про порушення права обвинуваченого на захист та ухилення суду від розгляду скарг його захисників в підготовчому судовому засіданні;

- відповідно до ст.348 КПК України головуючий роз`яснює суть обвинувачення обвинуваченому та з`ясовує, чи воно йому зрозуміле. У даному кримінальному провадженні судовий розгляд здійснювався за спеціальною процедурою без участі обвинуваченого. Кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку суду роз`яснити суть обвинувачення захиснику, який є професійним адвокатом з вищою юридичною освітою, а тому відмова у задоволенні відповідного клопотання захисника є правомірною та такою, що забезпечує прояв поваги до професії адвоката;

- одержання всієї суми неправомірної вигоди частинами є продовжуваним злочином, що виключає повторність чи сукупність злочинів, а відтак відомості про кримінальне правопорушення не вносяться до реєстру окремо стосовно кожної отриманої частини неправомірної вигоди; з цих самих причин необґрунтованими є доводи апеляційної скарги про втрату чинності дозволів на проведення негласних слідчих дій в момент передачі підозрюваному другої частини неправомірної вигоди, оскільки вони надавалися з метою розкриття продовжуваного кримінального правопорушення.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги про неправильне застосування кримінального закону, колегія суддів виходить з такого.

Спочатку інкриміновані ОСОБА_10 дії були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.5 ст.368 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення. Після внесення змін до цієї статті Законом України від 13.05.2014 № 1261-VII кваліфікуючі ознаки першої та другої частин її попередньої редакції об`єднані в одну першу частину, а частина п`ята виключена. У звязку з цим дії підозрюваного органом досудового розслідування перекваліфіковано з ч.5 попередньої редакції на ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 13.05.2014 № 1261-VII.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч.5 ст.368 КК України, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто, в редакції Закону України від 18.04.2013 № 221-VII, суд виходив з того, що закон (Закон України від 13.05.2014 № 1261-VII), яким в подальшому були внесені зміни до ст.368 КК України, не скасовував кримінальну протиправність діяння, не пом`якшував кримінальну відповідальність або іншим чином не поліпшував становище обвинуваченого, а тому він не підлягає застосуванню. За висновком суду орган досудового розслідування неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 4 ст. 368 КК України в редакції Закону України від 13.05.2014 № 1261-VII.

При цьому, суд врахував, що спеціальна конфіскація як вид заходу кримінально-правового характеру з урахуванням вимог ст. 96-1 КК України застосовувалася як до злочину, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18.04.2013 № 221-VII), так і до злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 13.05.2014 № 1261-VII).

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду щодо застосування кримінального закону, вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.5 ст. 368 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, оскільки жодна подальша зміна закону не покращувала будь-яким чином його становище, зокрема, не пом`якшувала відповідальність за вчинення інкримінованих дій.

Слід відхилити і доводи обох захисників про обґрунтування вироку неналежними та недопустимими доказами:

- суперечливий характер показань ОСОБА_12 , їх неточність стосовно окремих обставин справи, на які посилаються захисники, не можуть бути підставою для визнання доказу недопустимим, оскільки потерпіла давала показання у відкритому судовому засіданні згідно з встановленим кримінальним процесуальним законом порядком з участю прокурора та захисників за відсутності ознак стороннього впливу на неї. Не спростовує такого висновку і твердження захисників про безпідставне визнання ОСОБА_12 потерпілою. Так, дійсно, не є потерпілою від кримінального правопорушення особа, яка дає неправомірну вигоду, якщо відсутнє вимагання у неї такої вигоди з боку того, хто її одержує. Органом досудового розслідування дії підозрюваного щодо отримання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди були кваліфіковані як такі, що поєднані з вимаганням, а тому остання визнана потерпілою та допитана в такому статусі судом. Тільки за результатами судового розгляду суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_10 ознак вимагання неправомірної вигоди і виключив вказану кваліфікуючу ознаку із обвинувачення, тобто, фактично своїм рішенням визнав ОСОБА_12 такою, якій не заподіяна шкода кримінальним правопорушенням. Однак ці обставини не є підставою для визнання наданих в суді показань ОСОБА_12 в якості потерпілої недопустимим доказом, оскільки вони отримані у встановленому законом порядку, про що вище зазначено.

Крім того, у ході апеляційного розгляду ретельно перевірялися доводи про відповідність наданих в судовому засіданні показань ОСОБА_12 тим, які відображені у вироку, оскільки наявними були ознаки посилання суду у вироку на показання, які ОСОБА_12 давала органу досудового розслідування, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону стосовно безпосередності дослідження доказів. Проте внаслідок детального аналізу змісту вироку, співставлення наведених у ньому показань ОСОБА_12 з наявними у матеріалах кримінального провадження протоколами її допиту під час досудового розслідування (т.3, а.с.39-55), колегія суддів дійшла висновку, що наведені у розділі «встановлені судом обставини та докази на їх підтвердження» на другій та третій сторінці вироку (т.15, а.с.195-196) фактичні обставини кримінального провадження суд встановив на підставі сукупності досліджених доказів, частина яких (але не всі) встановлена, в тому числі, з показань ОСОБА_12 , наданих в судовому засіданні. Суд не послався на показання потерпілої ОСОБА_12 , які вона давала під час досудового розслідування, хоча не зовсім вдала структура тексту судового рішення в цій частині, на перший погляд, дійсно дає підстави для такого сприйняття його змісту. Далі у тексті вироку, на підтвердження обвинувачення (т.15, а.с.200-201) суд у повному обсязі навів показання допитаної в судовому засіданні в якості потерпілої ОСОБА_12 , дав їм оцінку в сукупності з іншими дослідженими доказами. З наведених причин колегія суддів не вбачає порушення судом безпосередності дослідження доказів;

- ОСОБА_21 та ОСОБА_22 були залучені до проведення негласних слідчих дій у даному кримінальному провадженні як працівники оперативного підрозділу та допитані в судовому засіданні з приводу обставин їх проведення. Твердження захисників про те, що вказані свідки не дали чітких показань стосовно місця, часу огляду та вручення ОСОБА_12 грошових коштів, участі в цих процесуальних діях понятих, не спростовує факту проведення таких дій та не є підставою для визнання показань недопустимими доказами. Більше того, доведеність обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення суд обґрунтував значною сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема, показаннями ОСОБА_12 , протоколами негласних слідчих дій, обшуку, речовими доказами, матеріалами господарської справи, які узгоджуються між собою та доповнюють один одного. Показання ОСОБА_21 та ОСОБА_22 жодним чином не могли вплинути на висновки суду;

-недоліки оформлення протоколів огляду та вручення коштів від 21.03.2014 року та від 01.04.2014 року, на які посилаються захисники, не є істотними (в тому числі, стосовно заздалегідь підготовлених додатків), не ставлять під сумнів вручення правоохоронним органом коштів ОСОБА_12 для фіксування кримінального правопорушення з боку ОСОБА_10 , їх одержання останнім в якості неправомірної вигоди, у зв`язку з чим є належними та допустимими доказами;

-відповідно до ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину. Доводи захисників про те, що контроль за вчиненням злочину у даному кримінальному провадженні поєднувався з втручанням у конституційні права підозрюваного, а тому відповідно до ч.8 ст.271 КПК України, крім рішення прокурора, потребував дозволу слідчого судді, не є обґрунтованими. Дійсно, у даному провадженні мало місце втручання у приватне спілкування ОСОБА_10 з проникненням до його службового кабінету. Однак таке втручання шляхом проведення окремих слідчих дій (аудіо, відео,- контролю особи, зняття інформації з телекомунікаційних мереж) здійснювалося на підставі відповідного дозволу слідчого судді. Тобто, в тій частині, де контроль за вчиненням злочину поєднувався з іншими слідчими діями, пов`язаними з втручанням у права людини, слідчий суддя надав дозвіл на таке втручання, що відповідає вимогам ч. 8 ст. 271 КПК України. Твердження захисників про те, що для проведення негласної слідчої дії на підставі ухвали слідчого судді необхідним є також рішення прокурора у вигляді окремого процесуального документа, не узгоджується з вищенаведеними вимогами ст. 246 КПК України, а відтак досліджені судом протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, що поєднувався з негласними слідчими діями (аудіо-, відеоконтроль особи з правом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, візуальне спостереження за особою з правом аудіо-, відеоконтролю публічно доступних місць, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), є належними та допустимими доказами. Недоліки в їх оформленні, на які посилаються захисники, не є істотними, не ставлять під сумнів достовірність та допустимість протоколів;

-відповідно до ч. 5 ст. 48 чинної на час одержання підозрюваним неправомірної вигоди редакції Закону України «Про судоустрій та статус суддів» особистий обшук судді проводиться лише за судовим рішенням, а тому обшук ОСОБА_10 як діючого судді на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м.Києва від 28.03.2014 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону. Додаткове винесення слідчим окремого процесуального рішення щодо проведення особистого обшуку судді не потребується, оскільки такої вимоги закон не передбачає. Присутність з дозволу слідчого при особистому обшуку інших осіб тієї самої статі, що і особа, яка обшукується, не суперечить вимогам ст.236 КПК України та не має наслідком незаконність його проведення, а відтак доводи захисників про недопустимість протоколу особистого обшуку ОСОБА_10 необґрунтовані.

Не спростовують вказане і доводи апеляційної скарги про порушення права підозрюваного на захист при проведенні обшуку. Відповідно до ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника та зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення. Обшук особи здійснюється у присутності адвоката, представника на вимогу особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_10 викликав адвоката ОСОБА_8 при проведенні обшуку, а слідчий його не допустив. Навпаки, ОСОБА_10 у протоколі вказав, що заяв чи зауважень до слідчої дії у нього немає і засвідчив це своїм підписом (т. 7, а.с. 301). Таким чином, посилання на порушення права обвинуваченого на захист є безпідставними, оскільки відсутність адвоката під час обшуку не перешкоджає його проведенню.

На підставі вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг захисників - без задоволення.

Керуючись статтями 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року залишити без змін, а апеляційні скарги захисників без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3