Справа №371/909/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1421/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

16 березня 2021року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю:
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з ДУ «Київський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу заступника керівника прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 19 листопада 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , уродженця міста Миронівка, Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, на утриманні дітей не має, освіта повна загальна середня, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Миронівського районного суду Київської області від 28 серпня 2020 року за ч. 2 ст 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, враховуючи покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Богуславського районного суду Київської області від 6 серпня 2020 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю три роки та покладено обов`язки, визначені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Миронівського районного суду Київської області від 28 серпня 2020 року остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Цивільний позов у кримінальному провадженні - не заявлявся.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Судом встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим, маючи не погашену та не зняту у законному порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, 20.04.2020 близько 06 години 00 хвилин, у ОСОБА_6 виник корисливий умисел на крадіжку чужого майна, а саме будь-яких цінних речей з приміщення недобудованого будинку, що розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 .

20.04.2020 приблизно о 07 годині 00 хвилин, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 прибув до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 20.04.2020 приблизно о 07 години 05 хвилин, ОСОБА_6 , переконавшись у відсутності власника земельної ділянки та сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення будь - якого майна, через прогалину в паркані потрапив на територію вказаного домоволодіння.

Перебуваючи на території вище вказаного домоволодіння, ОСОБА_6 відшукав 29 тримачів ринви 120 мм., ПВХ білого кольору, марки «INES», вартість яких відповідно до висновку експерта від 07.05.2020 № 13-1/908 становить 925 (дев`ятсот двадцять п`ять) гривень 10 (десять) копійок, які належать ОСОБА_9 .

З метою закінчення реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 викрадені речі переніс через прогалину в паркані за територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , яка перебуває у власності ОСОБА_9 , набувши таким чином можливість вільного розпорядження викраденим майном останнього.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок в частині призначеного покарання змінити. Вирок Миронівського районного суду Київської області від 19.11.2020 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог закону, застосовано принцип часткового складання покарань за вироком Миронівського районного суду Київської області від 19.11.2020 року та вироком Миронівського районного суду Київської області від 28.08.2020 року.

Захисник в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, клопотань на адресу суду не надходило.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора, виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Богуславського районного суду Київської області від 6 серпня 2020 року ОСОБА_6 за кримінальне правопорушення, вчинене в грудні 2019 року, засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю два роки. Вироком Миронівського районного суду Київської області від 28 серпня 2020 року ОСОБА_6 за кримінальне правопорушення, вчинене у січні 2020 року, засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, враховуючи покарання, призначене ОСОБА_6 за вироком Богуславського районного суду Київської області від 6 серпня 2020 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю три роки та покладено обов`язки, визначені п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 19.11.2020 року ОСОБА_6 визнано виннним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Миронівського районного суду Київської області від 28.08.2020 року остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 вчинив злочин за ч. 2 ст. 185 КК України 20.04.2020 року, тобто до ухвалення вироку Миронівським районним судом Київської області від 28.08.2020 року, який був остаточним та яким враховано попередній вирок Богуславського районного суду Київської області від 06.08.2020 року.

Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК ( 2341-14 ) остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

При цьому суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , в повному обсязі зазначених вимог закону не дотримався та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_6 - зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 19 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддя Суддя Суддя