Номер провадження: 11-кп/813/157/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та їх представника ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_17 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2019 в рамках розгляду кримінального провадження №0000432, внесеного до ЄРДР 03.06.2018 відносно:

ОСОБА_10 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Пласт, Челябінської області, Росія, з вищою освітою, пенсіонерки, вдови, зареєстрованої та мешкаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченоїу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Початок строку відбування покарання визначено з дня затримання ОСОБА_10 для фактичного відбування покарання.

Цивільний позов ОСОБА_14 до ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто з обвинуваченої на його користь суму 100 тис. 704 грн. 80 коп., де 100 тис. грн. становить моральну шкоду та 704 грн. 80 коп. становить сплачений позивачем судовий збір.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 4 тис. 290 грн.

Запобіжний захід у вигляді арешту з визначенням розміру застави залишено без змін та продовжено обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України до набрання вироком законної сили, після чого кошти з депозитного рахунку ТУ ДСА в Одеській області у розмірі п`ятсот сімдесят шість тисяч триста гривень, внесені згідно квитанції №11 від 21.12.2018 повернуто заставодавцю ОСОБА_18 .

Зараховано у строк відбування покарання строк перебування ОСОБА_10 під вартою з 03.06.2018 по 22.12.2018.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватою у тому, що вона 02.06.2018, о 19 годині 12 хвилин, керуючи технічно справним автомобілем «Toyota Rav 4», р/н НОМЕР_1 , діючи необережно із злочинною самовпевненістю, допустила порушення п. 18.1 ПДР України водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека, здійснюючи рух по вул. Тираспольске шосе у м. Одесі, маючи технічну можливість виявити пішоходів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , скоїла наїзд на пішохода ОСОБА_19 , яка тримала у руках ОСОБА_20 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та перетинала дорогу на нерегульованому пішохідному переходу, позначеному знаком 5.35.1 «Пішохідний перехід» ПДР України і дорожньою розміткою 1.12.1 ПДР України, в результаті чого ОСОБА_19 та ОСОБА_20 отримали тілесні ушкодження, від яких настала смерть.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальненнях доводів осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_17 не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 , вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, з огляду на таке:

- суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_10 зазначив, що злочин вчинено з необережності та не врахував при цьому тяжкість скоєного кримінального правопорушення та не в повній мірі врахував наслідки дорожньо-транспортної пригоди, а саме те недотримання обвинуваченою ПДР України, що спричинило загибель людей, одна з яких малолітня.

Посилаючи на зазначені доводи прокурор ОСОБА_17 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_10 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин справи, вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її та дій, вважає, що вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок суворості, з наступних підстав:

- ОСОБА_10 добре розуміє всю тяжкість кримінального правопорушення та непоправність наслідків, які настали після його скоєння, щиро розкаялась у скоєному, свою провину визнала повністю активно сприяла слідству у розкритті злочину, є особою похилого віку та має низку хвороб, з приводу яких неодноразово знаходилась на стаціонарному лікуванні, раніше не судима, позитивно характеризується за місцем мешкання, за життя усиновила двох дітей та удочерила одну дитину;

- ОСОБА_10 робить все можливе для відшкодування завданої шкоди та з метою виконання вироку в частині цивільного позову, були направлені листи позивачу ОСОБА_14 та його представнику з метою отримання реквізитів банківського рахунку для перерахування грошових коштів.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_11 просить вирок суду 1-ої інстанції змінити та призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням статей 69, 75 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_9 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_17 та просив її задовольнити, а в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 просив відмовити.

Натомість обвинувачена ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_13 підтримав вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , просили відмовити у задоволенні скарги прокурора, а їх апеляційну скаргу задовольнити, врахувати те, що провадження за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_16 закрито у зв`язку з відмовою апелянта від своїх вимог та повного відшкодуванням шкоди потерпілим.

Потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та їх представник ОСОБА_16 відмовились від своєї апеляційної скарги в попередніх засіданнях під час судового розгляду та просили призначити покарання ОСОБА_10 не пов`язане з позбавленням волі.

Потерпіла ОСОБА_21 в судові засідання апеляційного суду не з`явилась, про дату та час розгляду провадження ставилась до відома засобами поштового зв`язку, про що є підтвердження в матеріалах провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
З огляду на що апеляційний суд вважає, що можливо провести розгляд провадження за відсутності потерпілих.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор та захисник не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_10 , а тому відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.
Крім того в ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_10 повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України обмежився допитом обвинуваченої та дослідженням доказів, які характеризують її особу та доказів, наданих стороною обвинувачення, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй злочину, а її дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 268 КК України за кваліфікуючою ознакою порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило загибель кількох осіб.
Відповідно до ст. 65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_10 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів; особу винної, а саме те, що вона раніше не судима; її вік - 70 років та соціальне положення - пенсіонерка, вдова; характер, мотиви та обставини вчиненого злочину, які встановлені в ході судового розгляду справи та викладені вище, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання та обставини, що обтяжує покарання.
При цьому, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої відповідно до ст. 66 КПК України судом першої інстанції визнано щире каяття, а відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої судом першої інстанції визнано вчинення злочину щодо малолітнього.
В той же час, обираючи вид та міру покарання обвинуваченій ОСОБА_10 та врахувавши зазначені вище обставини, місцевий суд поверхнево розглянув питання щодо відсутності підстав для застосування положень ст. 75 КК України та не проаналізував їх.
Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше ніж 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробування.
У п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» від 23.12.2005 №14 роз`яснено, що при призначенні покарання за відповідною частиною ст. 286 КК суди мають ураховувати не тільки наслідки, що настали, а й характер та мотиви допущених особою порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту, її ставлення до цих порушень і поведінку після скоєння злочину, вину інших причетних до нього осіб (пішоходів, водіїв транспортних засобів, працівників, відповідальних за технічний стан і правильну експлуатацію останніх, тощо), а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання, та особу винного.
В свою чергу, Верховний Суд у своїй постанові від 18.09.2019 року у справі №166/1065/18 зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Так, аналізуючи матеріали провадження та доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи, оскільки з наявних матеріалів провадження обґрунтовано вбачається наявність щирого каяття ОСОБА_22 , усвідомлення наслідків вчиненого нею злочину, зважаючи на те, що вона з місця вчинення кримінального правопорушення не зникла, не вчиняла перешкод щодо проведення досудового розслідування та судового розгляду, протягом всього розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції визнавала свою вину та неодноразово просила вибачення у потерпілих. Потерпілими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 подана заява про відмову від своєї апеляційної скарги та цивільного позову, які зазначили по повне відшкодування обвинуваченою матеріальної та моральної шкода ще до вступу вироку у законну силу. При цьому, у своїй заяві потерпілі Ніконенки просили призначити ОСОБА_10 покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Окрім того, апеляційний суд враховує, що потерпіла ОСОБА_21 , в судові засідання суду апеляційної інстанції не з`являлась, заяв та клопотань щодо призначеного покарання ОСОБА_10 , а також апеляційну скаргу на вирок місцевого суду не подавала.
Отже, при вирішенні питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України, про що захисник просить у апеляційній скарзі, колегія суддів ураховує, що ОСОБА_10 вчинила злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, внаслідок чого загинуло двоє потерпілих, одна з яких є малолітньою особою. За формою вини вчинений злочин є необережним.
В якості обставин, передбачених ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 апеляційний враховує, повне визнання обвинуваченою своєї вини, щире каяття, повного відшкодування матеріальної і моральної шкоди потерпілим та відсутність цивільного позову з боку потерпілих.
Щодо особи винного, то ОСОБА_10 раніше не судима, має міцні соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, відповідно до медичної документації, наданої захисником та оглянутою судом апеляційної інстанції - виписки із медичної карти амбулаторного хворого №4107/20, №12340 та виписки із карти хворого денного стаціонару №97 від 02.08.2021 у ОСОБА_10 встановлений діагноз: рак правої легені, периферична форма Т2Н0М0 ІІ ст., стан після променевої терапії, друга клінічна група. Прогресія злоякісного процесу. ІХС. Дифузнийй кардіосклероз. СН-2А. NYHA-3. Утворення лівого наднирника. Заслуговує на увагу і те, що з моменту вчинення злочину до набрання вироком законної сили минуло більше 3 років і за цей час нових злочинів остання не вчиняла, та будь-яких даних, які б вказували на вчинення адміністративних правопорушень, що пов`язані з порушенням Правил дорожнього руху України, стороною обвинувачення не надано.
Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особу ОСОБА_10 , її вік (на час розгляду апеляційних скарг 72 роки), стан здоров`я, характеризуючи матеріали, конкретні обставини кримінального правопорушення у своїй сукупності та заяви потерпілих щодо можливості застосування відносно ОСОБА_23 покарання не пов`язаного з реальним відбуттям покарання, на переконання колегії суддів дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення останньої без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.
За наявності встановлених судом апеляційної інстанції вищевикладених пом`якшуючих покарання обставин, а також конкретних обставин справи, апеляційний суд на противагу доводам прокурора, дійшов висновку про те, що призначене обвинуваченій ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі за вчинення злочину, що їй інкримінується, є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої, проте суд апеляційної інстанції вбачає всі підстави для можливості застосування щодо ОСОБА_10 положення ст. 75 КК України.
При цьому доводи захисника щодо можливості застосування відносно ОСОБА_10 положень ст. 69 КК України є безпідставним, оскільки на думку апеляційного суду при наявності встановлених в суді апеляційної інстанції пом`якшуючих обставин, останні не можуть вказувати на істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину, що спричинив загибель двох людей, з огляду на апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону (ст. 412 КПК України), які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, у справі апеляційним судом не встановлено.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України судове рішення слід змінити, звільнивши обвинувачену від відбування основного покарання з випробуванням, із покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_17 не підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_17 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.05.2019, яким ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК України та їй призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки змінити.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного їй основного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покласти на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4