Номер провадження: 11-кп/813/1130/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020 у кримінальному провадженні за № 0001522 від 29.05.2020, стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Плоть, Рибницького району, респ. Молдова, громадянина респ. Молдови, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 ; зі слів проживаючого: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- 22.09.2020 Шевченківським райсудом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до 4 місяців арешту,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в с. Северинівка, Кам`янського району, респ. Молдова, громадянина респ. Молдова, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , та зі слів проживаючого: АДРЕСА_6 , раніше не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину та їм призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі кожному.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

У строк відбування призначеного судом покарання за цим вироком, зараховано період перебування ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під вартою з моменту фактичного затримання, тобто з 29.05.2020.

Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи стягнуто в рівних частинах з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у розмірі 3269 гривень. Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за таких обставин.

29.05.2020, о 11:30 годин, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи на вул. Краснова в м. Одеса, де біля будинку № 14 побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_13 , у якого в руках була сумка червоного кольору, в якій знаходились сім металевих хомутів, дві металеві викрутки, складний ніж та чотири манометри, належні останньому. При виді вказаного майна у ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_13 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діючи умисно, відкрито, з корисливих мотивів, підійшли позаду до потерпілого ОСОБА_13 , повалили його на землю та застосували насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесенні декількох ударів ногами в область кистей рук та кулаками правої та лівої рук в обличчя потерпілого, спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді двох синців та двох саден голови, по одному садну обох кистей.

Після чого, ОСОБА_8 вирвав з рук ОСОБА_13 належну йому сумку з вищевказаним майном, що лежало в ній, та вони разом з ОСОБА_7 і ОСОБА_9 почали відходити від будинку АДРЕСА_7 .

В подальшому, потерпілий ОСОБА_13 , направився у бік ресторану швидкого харчування «McDonald's», по вул. Краснова, 14-А в м. Одесі та діставши свій мобільний телефон «Alcatel lan tach», з сім-картою мобільного оператора «Київстар» НОМЕР_1 , почав дзвонити своєму начальнику. В свою чергу ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 побачивши, що потерпілий ОСОБА_13 дістав мобільний телефон, продовжуючи свої злочинні дії почали бігти до останнього та наздогнавши його повалили на землю та почали втрьох наносити удари в область обличчя та грудної клітини ОСОБА_13 намагаючись завадити йому повідомити про факт викрадення його майна.

Після чого, ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом з викраденою сумкою червоного кольору, вартістю 24 гривні 80 копійок, в якій знаходились чотири манометри, вартістю 170 гривень, 90 копійок кожний, а всього на суму 683 гривні 60 копійок, сім металевих хомутів, вартістю 3 гривні кожен, а всього на суму 21 гривні, дві металеві викрутки, вартістю 12 гривень кожна, а всього на суму 24 гривні, складний ніж з маркуванням «Grand Way 6548 ACWP» з ручкою коричневого кольору, вартістю 105 гривень, втекли з місця вчинення кримінального правопорушення, тим самим розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 858 гривень 40 копійок.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
- обвинувачений ОСОБА_7 , оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, заперечує умисел на грабіж потерпілого та просить перекваліфікувати його дій на ст. 296 КК України.

- захисник ОСОБА_11 зазначив, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не надав належної оцінки даним, які характеризують особу обвинуваченого. З урахуванням обставини, що пом`якшує покарання, а саме, повного визнання вини, а також відсутності обтяжуючих обставин, незначної матеріальної шкоди, яка була завдана потерпілому, та її відшкодування в повному обсязі, усвідомлення ОСОБА_8 тяжкості вчиненого ним злочину та наслідків його соціально небезпечної поведінки, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити підзахисному покарання у вигляді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки.

- захисник ОСОБА_15 , не погоджуючись з вироком в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає його надто суворим та таким, що підлягає зміні з таких підстав. Так, зазначає, що обставиною, яка пом`якшує покарання, є повне визнання ОСОБА_7 своєї вини, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству в розкритті злочину. ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а тому його виправлення можливо без ізоляції від суспільства. Просить вирок суду 1-ої інстанції змінити, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

- захисник ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію його дій, вважає вирок необґрунтованим у зв`язку із суворістю призначеного його підзахисному покарання. Зазначає, що з урахуванням такої пом`якшуючої покарання обставини як визнання обвинуваченим своєї вини, відсутністю обтяжуючих обставин, задовільної характеристики за місцем проживання, тяжкого стану здоров`я ОСОБА_9 та вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, є підстави для зміни вироку та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , підтримали апеляційні скарги захисників, обвинувачений ОСОБА_7 також підтримав свою апеляційну скаргу, натомість, прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти їх задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Цією ж статтею передбачено, що у такому випадку учасники судового провадження будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України визначено, що рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що допитані в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України визнали повністю, підтвердили обставини вчиненого ними злочину, у зв`язку з чим справа, за згодою сторін, розглядалася в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

З огляду на наведене, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на незгоду із встановленими фактичними обставинами справи та кваліфікацією його дій, колегією суддів не розглядаються та доводи апеляційної скарги в цій частині не перевіряються.

Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання, то при його призначенні судом 1-ої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття у вчиненому, відсутність матеріальних та моральних претензій з боку потерпілого.

Обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Крім того, судом також враховано відсутність в Україні офіційного місця проживання та громадянство іншої держави обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Врахувавши наведені обставини, суд 1-ої інстанції призначив необхідне і достатнє покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції інкримінованої статті КК України.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи захисника ОСОБА_12 про неврахування судом 1-ої інстанції задовільної характеристики ОСОБА_9 за місцем проживання, тяжкого стану здоров`я обвинуваченого та вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, оскільки зазначені обставини не підтверджено жодними доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченим покарання, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, на чому наполягає захист, не досягне мети, визначеної приписами ст. 50 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого злочину та його наслідки, характеристику осіб обвинувачених, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання в межах санкції статті у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, яке є мінімальним, передбаченим даною статтею, у зв`язку із чим колегія суддів не знаходить підстав для застосування до обвинувачених положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Разом з цим, відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими ч.ч. 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом 1-ої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Як встановлено під час підготовки до апеляційного розгляду, злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_8 визнано винуватим оскаржуваним вироком Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020, було вчинено ним до ухвалення судом вироку Шевченківського райсуду м. Києва від 22.09. 2020, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357, 70 КК України до покарання у вигляді 4 місяців арешту та яке він фактично не відбув.

Проте суд 1-ої інстанції в ухваленому стосовно ОСОБА_8 вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши ч. 4 ст. 70 КК та, не призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.ч. 1-3 цієї статті, а саме: шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених йому покарань за цим вироком і попереднім вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 22.09.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 4 місяці.

Тому, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за вироками Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020 та Шевченківського райсуду м. Києва від 22.09.2020.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом 1-ої інстанції, бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище обвинуваченого лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Оскільки сторона обвинувачення в апеляційному порядку не оспорювала законності судових рішень щодо ОСОБА_8 і не просила суд призначити йому покарання згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України у спосіб, передбачений законом, колегія суддів з урахуванням приписів ст. 421 КПК України не вправі застосувати правила повного або часткового складання ОСОБА_8 покарань при визначенні йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених у вироках, оскільки вказане погіршить становище обвинуваченого, а може застосувати лише передбачене ч. 1 ст. 70 КК України правило поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду 1-ої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання і застосування ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського райсуду м. Києва від 22.09.2020 року у виді арешту на строк 4 місяці, більш суворим, призначеним вироком Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Наведене узгоджується із правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17 від 15.02.2021.

Окрім того, з резолютивної частини вироку вбачається, що судом було стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в рівних частинах витрати на проведення судової товарознавчої експертизи у розмірі 3269 гривень.

Між тим, згідно з вимогами ст. 124 КПК України, документально підтверджені витрати на проведення експертизи у разі ухвалення обвинувального вироку підлягають стягненню на користь держави, а тому вирок суду у вказаній частині підлягає зміні, оскільки про це, тобто на користь кого стягувати процесуальні витрати, у вироку не зазначено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_11 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції зміні в частині призначеного покарання ОСОБА_8 та стягнення процесуальних витрат з підстав, визначених в мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020 - залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - змінити.

На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського райсуду м. Києва від 22.09.2020, більш суворим, призначеним вироком Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020 призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вирок Київського райсуду м. Одеси від 05.10.2020, яким ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України - змінити, виклавши абзац 11 резолютивної частини в наступній редакції:

«Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи стягнути на користь держави в рівних частинах з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у розмірі 3269 (три тисячі двісті шістдесят дев`ять) гривень».

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня отримання ними копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4