Номер провадження: 11-сс/813/1183/21
Номер справи місцевого суду: 505/545/20 1-кс/505/764/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
заявника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргу заявника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської області від 07.07.2021, якою повернуто ОСОБА_7 його заяву про відвід дізнавача та прокурора разом з усіма доданими до неї матеріалами

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було повернуто ОСОБА_7 його заяву про відвід дізнавача Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 , прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та всієї зазначеної прокуратури та відділу поліції в межах кримінального провадження №0000151, а також усі додані до заяви про відвід матеріали.
Мотивуючи своє рішення про повернення заяви про відвід, слідчий суддя зазначив, що розцінює застосування заявником ОСОБА_7 образливих висловлювань в тексті заяви, які дискредитують судові органи України та їх посадових осіб як зловживання ним процесуальними правами.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваною ухвалою, зазначивши, що змістом жодної зі статей кримінального процесуального закону, на яку посилається слідчий суддя, не передбачено можливості повернення заяви про відвід без розгляду.
Посилаючись на викладене, заявник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та справу повернути до Котовського міськрайсуду Одеської області для розгляду іншим слідчим суддею цього суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення заявника, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Дійсно, положеннями ст.ст. 81, 309 КПК України не передбачена можливість оскарження в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про повернення заяви особи про відвід дізнавача та прокурора.
Разом з тим, ст. 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст та спрямованість діяльності держави.
При вирішенні питання щодо допуску апеляційної скарги заявника ОСОБА_7 до розгляду, апеляційний суд керується правовою позицію, викладеною в постанові Верховного суду від 23.05.2018 (справа №243/6674/17-к), в п. 27 якої зазначено, що оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачене КПК, то суду апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою на це рішення слід було керуватися приписами ч. 6 ст. 9 КПК щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених ч. 1 ст. 7 КПК. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК). Зміст цієї засади розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.
Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В свою чергу, положення ч.ч. 1 та 2 ст. 80 КПК України передбачають, що за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Приписи ч.ч. 1 та 2 ст. 81 КПК України передбачають, що у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження суд, який його здійснює.

Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Окрім того, ч. 4 зазначеної ст. 81 КПК України встановлює, що якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Системний аналіз викладених вище положень кримінального процесуального закону дає підстави дійти висновку про те, що слідчий суддя, за результатами розгляду заяви учасника провадження про відвід дізнавача або прокурора, має право постановити одне з таких рішень: 1) задоволення заяви про відвід; 2) відмова в задоволенні такої заяви; 3) залишення заяви без розгляду у випадку повторно заявленого відводу, який має ознаки зловживання особою правом на відвід.

Натомість, всупереч зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, слідчий суддя оскаржуваною ухвалою від 07.07.2021 повернув ОСОБА_7 подану ним заяву разом із усіма доданими до неї матеріалами, при цьому, в мотивувальній частині ухвали зазначивши про те, що ОСОБА_7 зловживає своїм процесуальним правом на відвід, оскільки заява містить образливі висловлювання, які дискредитують судові органи та їх посадових осіб.

Водночас, на підставі аналізу змісту поданої 05.07.2021 слідчому судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. заяви ОСОБА_7 про відвід дізнавача Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 , прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 та всієї зазначеної прокуратури та відділу поліції, вбачається, що останній раніше вже заявляв відвід зазначеним особам, який був предметом судового розгляду та ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 08.06.2021 (слідчий суддя ОСОБА_10 ) заява ОСОБА_7 була задоволена частково, відведено дізнавача СД Подільського РУП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000151 та відмовлено в задоволенні заяви про відвід прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_9 (а.с. 1-4).

Таким чином, на переконання апеляційного суду, слідчий суддя, всупереч вимог ч.ч. 3, 4 ст. 81 КПК України, вийшов за межі наданих йому повноважень, безпідставно повернув ОСОБА_7 подану ним заяву про відвід, внаслідок чого постановив рішення, яке не передбачено нормами чинного КПК України, хоча, у разі наявності сталого переконання про ознаки зловживання процесуальними правами ОСОБА_7 при повторно заявленому відводі, мав би залишити заяву про відвід без розгляду.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя у даному випадку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: постановив рішення про повернення особі заяви про відвід, можливість ухвалення якого вимогами чинного КПК України не передбачена.

За наведених вище обставин, апеляційна скарга заявника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали про повернення заяви ОСОБА_7 про відвід до суду 1-ої інстанції на розгляд іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 80, 309, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заявника ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської області від 07.07.2021, якою повернуто ОСОБА_7 його заяву про відвід разом з усіма доданими до неї матеріалами скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд заяви ОСОБА_7 про відвід дізнавача Подільського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 , прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та всієї зазначеної прокуратури та відділу поліції в Котовському міськрайсуді Одеської області іншим слідчим суддею.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4