ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1448/21 Справа № 208/7626/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000266 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 гривень. В частині вимог ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_11 матеріальної шкоди, цивільний позов залишено без розгляду.
Початок строку відбуття призначеного судом ОСОБА_11 покарання ухвалено рахувати з 03.11.2016 року.
В строк відбуття призначеного судом ОСОБА_11 покарання, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону чинного на час взяття ОСОБА_11 під варту, зараховано строк його попереднього ув`язнення з 04.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_11 визнано винним у тому, що він 01.11.2016 року, приблизно о 21 годині, після вжиття спиртних напоїв разом зі своєю співмешканкою - ОСОБА_12 , знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , ліг спати. Після того, як близько 22 години ОСОБА_13 прокинувся, між ним та ОСОБА_14 виникла раптова сварка з приводу відсутності спиртних напоїв. Під час сварки ОСОБА_14 сіла у крісло, яке розташовано в кімнаті однокімнатної квартири за вищевказаною адресою, а ОСОБА_13 реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті останньої, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до потерпілої та розмістившись напроти неї, створивши тим самим обстановку, яка б завадила уникнути ОСОБА_14 його злочинним діям, усвідомлюючи характер і локалізацію пошкоджень які завдає, та те, що наносить множині удари, спрямовані на порушення функцій чи анатомічної цілісності життєво важливих органів, застосовуючи силу наніс одягнутою у взуття правою ногою близько 10 ударів в ділянку голови останньої.
Внаслідок злочинних дій ОСОБА_13 , потерпілій ОСОБА_14 спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - синці навколо лівого ока, в лобній області по центру, в правій перед вушній області, в області кута нижньої щелепи, садни в лівій та правій скроневій областях, в областях кінчику та крилів носу з розповсюдженням на верхню губу, садно на підборідді по центру, рани на слизових оболонках верхньої та нижньої губи, крововилив в м`яких тканинах голови в місці проекції синців, в лобній області по центру та в правій перед вушній області, крововиливи в лобній області зліва, в області лівого тім`яного бугра, в потиличній області справа, згорток крові під твердою оболонкою лівої півкулі мозку вагою 120 г, зі здавленням речовини мозку. Зазначена травма відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя, в даному випадку викликавши смерть, виникла за декілька годин до настання смерті.
Злочинні дії ОСОБА_13 припинені в зв`язку з тим, що за місцем мешкання останнього прийшов раніше знайомий - ОСОБА_15 , а ОСОБА_14 тим часом пересіла на інше місце, а в подальшому лягла на диван розташований в цій кімнаті, де після отримання тяжких тілесних ушкоджень, через декілька годин настала її смерть. Після того, як ОСОБА_16 покинув місце мешкання ОСОБА_13 , останній ліг спати біля ОСОБА_14 , а прокинувшись 02.11.2016 року близько 08 годині, виявив труп останньої. Смерть ОСОБА_12 настала близько 13.20 години 01.11.2016 року 21.20 години 02.11.2016 року.
Піпко, виявивши смерть ОСОБА_14 , покинувши місце мешкання, на протязі дня вживав спиртні напої, а приблизно о 22 годині, повернувшись, вирішив сховати труп загиблої та виніс його з квартири до двору будинку АДРЕСА_1 , де 03.11.2016 року він і виявлений.
Виявлена на тілі ОСОБА_14 уривчаста ділянка осадження на спині по центру в місці проекції хребта, між 7-м грудним хребцем та 1-м крижовим у вигляді смуги з жовто-коричневим щільним дном та судинним малюнком, місцями садна мають вигляд вертикальних уривчастих подряпин, що зливаються, виникла після настання смерті внаслідок сковзаної дії тупого твердого предмета, предметів, або при сковзанні по такому.

В апеляційних скаргах

- прокурор просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений вину за викладених в обвинувальному акті обставин визнав частково, намагаючись таким чином уникнути досить суворої відповідальності за скоєне та пом`якшити покарання.
Крім того, на думку прокурора, судом недостатньо враховано, що ОСОБА_11 не працює, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом психічних та поведінкових розладів в результаті вживання коноплі, синдром залежності.

- обвинувачений ОСОБА_11 виражає свою незгоду з вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року та просить його скасувати, вважаючи його незаконним, необгрунтованим та ухваленим з порушеннями КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_11 просив застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України, заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
Захисник ОСОБА_7 повністю підтримав позицію свого підзахисного.
Потерпіла ОСОБА_8 вважала, що обвинувачений повинен нести покарання, передбачене законом.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження, та кваліфікація дії обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наступних підстав.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначенні виду та розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.
Апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь його тяжкості, яке згідно зі ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, ступінь негативних наслідків, дані про особу обвинуваченого, який вину визнав частково, раніше не судимий, з 2011 року знаходиться на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічних та поведінкових розладів в результаті вживання коноплі, синдром залежності, офіційно не працює, позитивно характеризується за місцем мешкання, з`явлення із зізнанням та часткове визнання вини, які визнав обставинами, що відповідно до вимог ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як обтяжуючу покарання обставину.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 покарання лише з ізоляцією його від суспільства, у виді позбавлення волі строком на 9 років, з чим повністю погоджується і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання задоволенню не підлягають.
Що ж стосується апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_11 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), відповідно до якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції зазначені вимоги були дотримані в повному обсязі та зараховано в строк відбуття призначеного судом ОСОБА_11 покарання, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України в редакції Закону, чинного на час взяття ОСОБА_11 під варту, строк його попереднього ув`язнення з 04.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, а тому апеляційні вимоги обвинуваченого щодо застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Згідно з ч.1 ст. 377 КПК України якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання.
Відповідно до ч.3 ст. 534 КПК України виправдувальний вирок або судове рішення, що звільняє обвинуваченого з-під варти, виконуються в цій частині негайно після їх проголошення в залі судового засідання.
Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
З матеріалів кримінального убачається, що обвинувачений ОСОБА_11 з 03 листопада 2016 року по 17 червня 2021 року знаходився під вартою в Державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№4), тобто, станом на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції, а саме 17 червня 2021 року, ОСОБА_11 , перебуваючи під вартою в Державній установі Дніпровська установа виконання покарань (№4), повністю відбув покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, призначене йому вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року, а тому колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), і він підлягає звільненню з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з закінченням строку відбуття покарання.
З урахуванням зазначеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року є законним, обгрунтованим та таким, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства, а тому він підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого залишенню без задоволення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_11 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2021 року щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України - залишити без змін.
Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) ОСОБА_11 від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.
Звільнити ОСОБА_11 з-під варти в залі суду негайно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4