Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

3 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000139 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 24.03.2016

за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 5 місяців позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.08.2017 з

урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду міста Києва

від 04.10.2017, за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України

на підставі ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі,

ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області

від 03.09.2018 звільненого умовно-достроково

на невідбуту частину покарання 11 місяців 7 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.311, ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.11.2020 ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.311, ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.311 КК України 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом прийнято рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі прокурор перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.3 ст.311 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України 3 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню, безпідставно звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Внаслідок цього призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням та не призначенням додаткового покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, суд не взяв до уваги та не дав належну оцінку тому, що ОСОБА_9 , будучи судимим, одразу після відбуття покарання знову вчинює кримінальні правопорушення, що відносяться, відповідно, до нетяжких та тяжких. А тому попередньо застосовані заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили готовність до самокерованої правослухняної поведінки, тобто не сприяли його виправленню, що свідчить про неможливість виправлення без відбування покарання і не дає підстав для застосування положень ст.75 КК України.

Не погоджується і з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, посилаючись на те, що визнання обвинуваченим вини під тиском беззаперечних доказів свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене.

Крім того, вважає, що суд помилково не застосував до ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбачене санкцією ч.3 ст.311 КК України як обов`язкове, оскільки особливо велика кількість виявленого у обвинуваченого прекурсору свідчить про корисливий мотив його злочинної діяльності. При цьому акцентує увагу на відсутності у обвинуваченого встановленої лікарями залежності від немедичного вживання психоактивних речовин.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 викладає мотиви суду на підтвердження висновків про можливість виправлення його підзахисного без відбування покарання, у зв`язку з чим просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу психотропних речовин та прекурсорів, за наступних обставин.
У невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, через мережу Інтернет за невстановлених обставин придбав прекурсори фенілнітропропен в особливо великих розмірах, сірчану кислоту, а також ємкості та рідини, необхідні для виготовлення амфетаміну, які став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, 10 листопада 2019 року приблизно у другій половині дня ОСОБА_7 , знаходячись за місцем проживання за вказаною раніше адресою, незаконно виготовив без мети збуту психотропну речовину амфетамін у великих розмірах, яку зберігав у цій квартирі.

Крім того, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину МДМА, яку незаконно зберігав за місцем свого проживання, без мети збуту.

13 листопада 2019 року у проміжок часу з 16 години 29 хвилин по 20 годину 04 хвилини при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено прекурсор фенілнітропропен загальною масою 40,992 г, яка згідно з Таблицею 3 Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, становить особливо великий розмір, прекурсор сірчану кислоту загальним об`ємом 0,47 л, психотропну речовину амфетамін загальною масою 1,613 г, яка згідно з Таблицею 2 Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, становить великий розмір, та психотропну речовину МДМА, масою 0, 252 г.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.311 КК України незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, в особливо великих розмірах; та за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання, виготовлення та зберігання психотропних речовин без мети збуту, предметом яких були психотропні речовини у великих розмірах, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який на психіатричному або наркологічному обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а також обставину, що його обтяжує рецидив злочинів. А тому правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі в межах, установлених у санкціях відповідних законів України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, суд всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 на час вчинення кримінальних правопорушень ніде не працював, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за тотожні кримінальні правопорушення, має не погашені судимості за вчинення крадіжок. До нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак протягом визначеного судом іспитового строку він знову вчинював нові злочини, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Крім того, враховуючи як обставину, що пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, суд не зазначив, у чому воно виразилося. Психотропні речовини і прекурсори були вилучені працівниками поліції під час санкціонованого обшуку, а відомостей про активну поведінку ОСОБА_7 , принаймні повідомлення про всі відомі йому обставини вчинення кримінальних правопорушень матеріали справи не містять, на користь чого свідчить зміст висунутого обвинувачення з використанням таких виразів, як невстановлений час, невстановлені обставини.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_7 вчинив умисні невеликої тяжкості і тяжке кримінальні правопорушення, обставини їх вчинення, зокрема, послідовне здійснення обвинуваченим низки заздалегідь запланованих дій з метою реалізації злочинного умислу, який не був раптовим. Що стосується особи винного, то він неодноразово судимий, під час апеляційного провадження влаштувався на роботу, працює автомеханіком на СТО у ТОВ Ескорт-Віннс іпозитивно характеризується за місцем роботи, власної сім`ї чи утриманців не має. Обставиною, що пом`якшує покарання, є щире каяття, обставиною, що його обтяжує, рецидив злочинів.

При цьому доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно врахував щире каяття обвинуваченого як обставину, що пом`якшує покарання, є безпідставними. Критична оцінка особою своїх дій може бути здійснена на будь-якій стадії кримінального провадження, а беззаперечні докази винуватості, під тиском яких нібито ОСОБА_7 визнав вину, у справі відсутні, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з тим, щоб за сукупністю кримінальних правопорушень воно становило мінімальний строк, передбачений санкцією за більш тяжке, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Згідно з ч.2 ст.59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 5 чи 6 ст.12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ні досудовим розслідуванням, ні судом не встановлено, щоб ОСОБА_7 придбав та зберігав прекурсори з метою виготовлення психотропної речовини, діючи з корисливих мотивів.

Посилання прокурора як на підтвердження корисливого мотиву на особливо великий розмір прекурсору і те, що не встановлено залежність обвинуваченого від немедичного вживання психоактивних речовин, є нелогічними. І колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що відповідно до висунутого обвинувачення, з яким погодився суд, незаконні дії з прекурсорами та психотропними речовинами ОСОБА_7 вчинив без мети збуту.

Отже, додаткове покарання у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно установлене санкцією ч.3 ст.311 КК України як обов`язкове, призначено бути не може, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.311 КК України 5 /п`ять/ років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст.309 КК України 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3