Справа № 343/1148/14-к
Провадження № 11-кп/4808/120/21
Категорія ст. 368 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши в кримінальному провадженні № 000133 апеляційну скаргу прокурора на вирок Долинського районного суду від 28.12.2020 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
жителя АДРЕСА_1
визнано невинуватим та виправдано за ст. 368 ч. 2 КК України (ККУ) у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні цього злочину.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду.
За вироком суду ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 2 ККУ.
Досудовим слідством він обвинувачувався в тому, що, перебуваючи на посаді начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області 20 вересня 2010 року через сестру ОСОБА_10 отримав хабар 8000 грн. від директора Долинського управління водоканалу ОСОБА_9 та головного бухгалтера цього підприємства ОСОБА_11 і начальника виробничо-технічного відділу ОСОБА_12 за неініціювання додаткових перевірок їх підприємства податковою інспекцією.
Суд мотивував свою позицію недопустимістю і неналежністю доказів у цьому провадженні через порушення процесуального порядку їх збирання.
В апеляційній скарзі прокурор визнав вирок суду необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Суд дав неправильну оцінку доказам, якими підтверджено вину ОСОБА_7 в отриманні хабара. Вважає, що суд необгрунтовано послався на те, що не було дозволу суду на проведення оперативно-розшукових заходів у цій справі, відсутня оперативно-розшукова справа. При цьому суд безпідставно визнав неналежним повідомлення заступника прокурора області про відсутність порушень оперативно-розшукових заходів у цій справі та аналогічні відомості начальника обласного управління СБУ.
Не погоджується прокурор з тим, що недопустимим доказом є протокол про огляд місця події від 20.09.2010 року, оскільки він складений не слідчим, а оперативним працівником. Чинна на той час ст. 190 КПК України 1960 року не вимагала обов`язкової участі слідчого для складання протоколу огляду місця події, оскільки вона ще на той час не була порушена, що не забороняло складати такий протокол оперативному працівнику СБУ. Вже після складання такого протоколу оперативний працівник мав передати матеріали слідчому, що було виконано з дотриманням вимог ст.ст. 101, 103, 104 КПК 1960 року. З вказаних процесуальних норм, ЗУ Про оперативно-розшукову діяльність та рішення КСУ від 20.10.2011 року слідує, що оперативний працівник зобов`язаний був скласти цей протокол огляду місця події про виявлення і вилучення коштів, призначених для хабаря.
Апелянт вважає, що з цих же мотивів і підстав неправильно суд визнав недопустимим протокол огляду та вручення коштів для хабаря від 20.09.2010 року, тому що ця дія була частиною оперативно-розшукових заходів, а не слідчих дій, як оцінив суд, тому такі дії могли бути проведені до порушення кримінальної справи.
З аналогічних причин необгрунтовано суд не взяв до уваги висновки експертів про достовірність вилучених купюр та змивів рук сестри обвинуваченого ОСОБА_10 .
Безпідставно суд послався у вироку на те, що до повноважень ОСОБА_7 не входили право ініціювання додаткових податкових перевірок. При цьому суд не врахував положення постанови ПВСУ від 26.04.2002 року Про судову практику у справах про хабарництво і постанови ВСУ від 7.11.2013 року у справі ОСОБА_13 про те, що суд мав взяти до уваги статус і можливості посади обвинуваченого ОСОБА_7 , яка дозволяє йому вжити заходів, навіть при відсутності його повноважень, для виконання прохання тих, хто дає хабар.
Тому прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст. 368 ч. 2 КК України та призначити йому 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах виконавчої влади на 3 роки з конфіскацією майна та звільнити його від покарання за строком давності.
В апеляційній інстанції :

- прокурор підтримала подану апеляцію, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст. 368 ч. 2 КК України та призначити йому покарання 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймат певні посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах виконавчої влади на 3 роки, з конфіскацією майна та звільнити його від покарання за строком давності;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечили всі доводи апеляції прокурора, його вина не доведена, процедура зібрання доказів порушена, просять вирок суду залишити без змін.

З`ясувавши обставини провадження, заслухавши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора за наведених у ній доводів і підстав задоволенню не підлягає.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обгрунтованим й вмотивованим.

Оскаржений виправдувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 таким вимогам закону відповідає.

Висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 грунтується на переконливих обгрунтуваннях суду та наведених у вироку мотивах й доводах про недопустимість первинних доказів у цій справі через істотні процесуальні порушення при їх зібранні, з якими, в силу процесуальних повноважень, погоджується апеляційна інстанція.

Всі наведені прокурором апеляційні доводи й мотиви не спростовують вказаного висновку суду про недоведеність вини обвинуваченого через істотні процесуальні порушення, не дають підстав для скасування виправдувального вироку, тому не підлягають задоволенню.

Апелянтом під час апеляційного провадження не заявлено клопотання про повторне дослідження окремих доказів, що позбавляє апеляційну інстанцію процесуальної можливості давати таким доказам іншу правову оцінку, ніж ту, яка дана їм судом першої інстанції. З власної ініціативи повторно досліджувати такі докази апеляційний суд не має процесуального права, оскільки це буде порушувати принцип змагальності сторін, що з боку суду є неприпустимим.

Тому апеляційний суд відхиляє посилання прокурора на неправильну оцінку судом доказів у цій справі та їх переоцінку апеляційною інстанцією.

Позбавлені правових підстав доводи апелянта про те, що суд необгрунтовано поклав в основу виправдання ОСОБА_7 відсутність у цій справі дозволу суду на проведення оперативно-розшукових заходів, відсутність оперативно-розшукової справи (ОРС) й процесуального документа про її заведення.
Колегія суддів вважає позицію суду першої інстанції з цього приводу обгрунтованою, оскільки дотримання саме такої процедури при проведенні оперативно - розшукових заходів саме з дозволу суду вимагали норми чинного на той час КПК. У відповідності до ч.5 ст. 97 КПК України (в редакції 1960 року) проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, що у цій справі не дотримано. Крім того, ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції станом на вересень 2010 року) було передбачено, що негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв`язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, проводяться за рішенням суду, що у цій справі також не дотримано.
Відсутність вказаних процесуальних документів не можуть замінювати ні повідомлення заступника прокурора області, ні аналогічні відомості начальника обласного управління СБУ про відсутність порушень оперативно-розшукових заходів у цій справі , на які посилається апелянт, оскільки вони не є процесуальними документами, зібраними у передбаченому КПК порядку.
Апеляційний суд відхиляє доводи прокурора про помилкове визнання судом недопустимим доказом протоколу про огляд місця події від 20.09.2010 року через те, що він складений не слідчим, а оперативним працівником. Вказані доводи прокурора не спростовують висновку суду, оскільки чинна на той час ст. 190 КПК України 1960 року вимагала обов`язкової участі слідчого для складання протоколу огляду місця події навіть до порушення кримінальної справи. Ця норма КПК, як спеціальна процесуальна норма, не може підмінюватися іншою нормою, зокрема законом Про оперативно-розшукову діяльність. Твердження прокурора про те, що цей протокол міг складати оперативний працівник, як сталось у цій справі, слід вважати неналежним тлумаченням цієї норми КПК.
Через відсутність дозволу суду та оперативно-розшукової справи суд обгрунтовано визнав недопустимим протокол огляду та вручення коштів для хабаря від 20.09.2010 року та висновки експертів про достовірність вилучених купюр та змивів рук сестри обвинуваченого ОСОБА_10 , через яку за версією обвинувачення передавалися кошти. Такі заходи могли проводитися, але з дозволу суду і при наявності заведеної ОРС, чого не було дотримано у цій справі, тому апеляційні доводи прокурора в цій частині є необгрунтованими.
Доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав, що до повноважень виправданого ОСОБА_7 не входила можливість ініціювати додаткові податкові перевірки, слід визнати необгрунтованими, оскільки вони не спростовують основного висновку суду про недопустимість первинних доказів у справі. Наведене при цьому припущення прокурора про те, що навіть при відсутності в нього вказаних повноважень, він міг вплинути на вирішення питання, за яке вимагав хабар, вступає в суперечність з пред`явленим йому обвинуваченням як суб`єкта хабаря, згідно якого ці повноваження входили до його компетенції.
Крім наведеного, апеляційним судом враховано, що сторона обвинувачення не забезпечила безпосередній допит у суді потерпілих у цій справі ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , заяви і показання яких ставились в основу обвинувачення ОСОБА_7 , що позбавляє їх статусу правих доказів у цьому провадженні.
Інших апеляційних доводів та спростувань виправдувального вироку апелянтом не наведено, що позбавляє апеляційний суд можливості оцінювати інші обставини провадження.
Таким чином колегія суддів не встановила істотних процесуальних порушень норм КПК України при винесенні виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , його зміст не містить істотних суперечностей, прокурором не наведено переконливих й обгрунтованих підстав для його скасування, тому його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Долинського районного суду від 28.12.2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і з цього часу може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3
ОСОБА_4