ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8990/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1529/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.02.2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі самого засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе та будучи належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без нього, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою засудженого на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21.12.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення залишено без задоволення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаною ухвалою, захуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказав, що суд першої інстанції не зарахував строк взяття під варту 05.02.2019 року по 18.02.201 року, а також 28.10.2019 року по 13.04.2020 року знаходився в ДУ «Харківський слідчий ізолятор», був обмежений в ряді заходів, передбачених правилами внутрішнього розпорядку до засуджених у виді позбавлення волі, а саме : знаходитись на свіжому повітрі 16 годин, а не одну годину на добу, телефонні розмови 15 хвилин на добу, мережа інтернет 15 хвилин на добу, тривале побачення, що суттєво погіршило його становище.

11.03.2020 року Фрунзенським районним судом м.Харкова його засуджено до 2 років 8 місяців позбавлення волі, де згідно ст.71 КК України було додано частково у цей строк частину невідбутого покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19.09.2016 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог засудженого, просив залишити його апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.09.2016 року ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі. Запобіжний захід в рамках даного кримінального провадження був обраний у вигляді домашнього арешту, вироком суду залишено без змін.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 09.02.2017 року провадження за апеляційними скаргами прокурорів було закрито.
Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.09.2016 року набрав законної сили 09.02.2017 року, та на його виконання ОСОБА_7 був затриманий 05.02.2019 року

Відповідно до вироку Фрунзенського районного суду м.Харкова від 11.03.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за злочин вчинений 28.07.2018 року та призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст.71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.09.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 2 років 8 місяців позбавлення волі. Строк покарання обрахований з 05.02.2019 року. Вирок набрав законної сили 13.04.2020 року.

Кримінальне провадження, в межах якого ухвалено вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.03.2020 року щодо ОСОБА_7 , не було об`єднано з кримінальним провадженням, в межах якого був ухвалений вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.09.2016 року.

Тобто ці кримінальні провадження є різними.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 11.03.2020 року за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання саме невідбутої ОСОБА_7 частини покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 19.09.2016 року.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки кримінальне правопорушення, яке було в провадженні Фрунзенського районного суду м. Харкова, було вчинено засудженим 28.07.2018 року, а за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова попереднє ув`язнення не застосовувалось, то судом першої інстанції було обґрунтовано залишено без задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, ухвалу суду слід залишити без змін, як законну, обґрунтовану та вмотивовану, а апеляційну скаргу засудженого - без задоволення.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21.12.2020 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

___________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4