ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/8685/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/227/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,- -
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 21 березня 1997 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 206, ч. 3 ст. 141 , ст. 42 КК України до 8 років позбавлення волі; 2) 23 лютого 2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 , ч.2 ст.187, ч.1 ст.153 ( в ред. 05.04.2001 року ) КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 153 КК України ( в ред. 05.04.2001 року ) у вигляді позбавлення волі строком на три роки;
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;
- за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього належного йому майна;
На підставі до ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді одинадцяти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з 25.03.2015 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув*язнення з 25.03.2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув*язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання законної сили вироком, залишено раніше обраний - тримання під вартою у Державній установі « Харківський слідчий ізолятор».
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь:
- ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 2400 грн. та моральну шкоду у розмірі 10 000 грн.
- ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 2160 грн. та моральну шкоду у розмірі 4 000 грн.
- ОСОБА_11 матеріальну шкоду у розмірі 1283 грн.45 коп. та моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.
- ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 2033 грн.49 коп. та моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.
- ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 1572 грн. та моральну шкоду у розмірі 20 000 грн.
- ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 4 050 грн.67 коп. та моральну шкоду у розмірі 20 000 грн. В решті позову відмовити.
- ОСОБА_15 моральну шкоду у розмірі 4 000 грн.
- ОСОБА_16 матеріальну шкоду у розмірі 968 грн.15 коп. та моральну шкоду у розмірі 3 300 грн.
- ОСОБА_17 матеріальну шкоду у розмірі 1 800 грн. та моральну шкоду у розмірі 2 800 грн.
- ОСОБА_18 матеріальну шкоду у розмірі 6 451 грн.62 коп. та моральну шкоду у розмірі 17 000 грн.
- ОСОБА_19 матеріальну шкоду у розмірі 5 703 грн.40 коп. та моральну шкоду у розмірі 10 580 грн.
- ОСОБА_20 матеріальну шкоду у розмірі 3 648 грн.12 коп. та моральну шкоду у розмірі 6 800 грн.
- ОСОБА_21 матеріальну шкоду у розмірі 2 576 грн.51 коп. та моральну шкоду у розмірі 4 000 грн.
- ОСОБА_22 моральну шкоду у розмірі 50 000 грн. В решті позову відмовлено.
- ОСОБА_23 матеріальну шкоду у розмірі 200 грн.
- ОСОБА_24 матеріальну шкоду у розмірі 1842 грн. 49 коп. та моральну шкоду у розмірі 1757 грн.
- ОСОБА_25 матеріальну шкоду у розмірі 3070 грн. 65 коп. та моральну шкоду у розмірі 1929 грн.
- в дохід держави витрати пов`язані з залученням експерта у загальній сумі 3 513 грн.78 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК.
Згідно вироку ОСОБА_7 12.02.2015 року та 15.02.2015 року вчинив два епізоди відкритого викрадення чужого майна ( грабіж), поєднане із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров*я потерпілого, вчинене повторно, чим спричинив
Потерпілій ОСОБА_9 , шкоду на суму - 2400,00 гривень, ; ОСОБА_10 , 2160,00 гривень
Крім того, ОСОБА_7 , при невстановлених в ході слідства обставинах придбав розкладний ніж та стартовий пістолет «ЕЗИР-1450110», що за зовнішніми ознаками нагадував вогнепальну зброю, для вчинення розбійних нападів.
В подальшому в період з 10.09.2014 року по 25.03.2015 року ОСОБА_7 скоєно 19 розбійних нападів вчинених особою яка раніше вчинила розбій (ч.2 ст. 187 КК України) та спричинив потерпілим шкоду:
ОСОБА_12 2033,49 грн.; ОСОБА_26 721,05 грн. ; ОСОБА_13 на суму 1572,34 грн.;
ОСОБА_11 1293,45 грн. ; ОСОБА_27 5336,26 грн. ; ОСОБА_28 1291,26 грн. ; ОСОБА_14 2410,42 грн. ; ОСОБА_29 , 1951,67 грн. ; ОСОБА_30 , 200 грн. ; ОСОБА_17 , 1800 грн. ; ОСОБА_31 , 3070, 65 грн., ; ОСОБА_24 1842, 49 грн. ; ОСОБА_19 , 5703, 4 грн. ; ОСОБА_20 , 3648, 12 грн. ; ОСОБА_18 , 6451, 62 грн. ; ОСОБА_21 2576, 51 грн. ; ОСОБА_16 968, 15 грн. ; ОСОБА_32 5964,31 грн.;. ОСОБА_33 , 20.00 грн.
Крім того10.09.2014 року близько 13.35 годин, ОСОБА_7 , знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , побачив раніше йому незнайому ОСОБА_34 , 1993 року народження, яка поверталась додому і прямувала у 4-й під`їзд вказаного будинку. Маючи умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_7 зайшов слідом за нею у під`їзд, а далі у кабіну ліфту. Реалізуючи свій злочинний умисел, біля 13.40 годин у той же день, ОСОБА_7 , зупинив рух ліфту між поверхами, надавивши кнопку «Стоп», і, знаходячись наодинці із ОСОБА_35 , дістав викидний ніж, і, погрожуючи ним, тобто з погрозою застосування фізичного насильства, небезпечного для її життя та здоров`я потерпілої, примусив її вступити з ним у оральний статевий акт, таким чином, насильно задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати ухвалити свій вирок.
На підставі ст. 49 , 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покрання, призначеного за ч.1 ст. 153 КК України ( в ред. 05.04.2001 року) у зв`язку із закінченням строків давності.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на шість років;
- за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього належного йому майна;
На підставі до ч.1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
При цьому зазначає що наразі сплинули строки давності щодо злочину, передбаченого - за ч.1 ст. 153 КК України ( в ред. 05.04.2001 року), а відтак ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності (покарання) на підставі ст. 49 (74) КК України.
В той же час автор апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 маючи не зняту та непогашену судимість вчинив множинну кількість (22) умисних корисливих злочинів.
Зазначене свідчить про те, що він не стає на шлях виправлення, а також про стійкість його злочинної направленості та систематичність злочинної діяльності.
Крім того зазначає, що під час судового розгляду обвинувачений зловживав своїми процесуальними правами, відмовлявся давати покази, затягував судовий розгляд.Жодній з потерпілих він не відшкодував завдану злочином шкоду.
За таких обставин автор апеляційної скарги вважає, що призначене судом остаточне покарання не здатне досягти мети покарання, а відтак є занадто м*яким.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання та з урахуванням вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції обмежитись вже відбутим ним покаранням та звільнити його з-під варти в залі суду.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що він усвідомив свою провину та розкаявся у скоєному.
Крім того вказує, що має батьків похилого віку які через захворювання сердцево-судинної системи знаходяться у групі ризику у зв`язку з поширенням епідемії COVID-19.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження колегія суддів приходить до наступного.
Стосовно доводів апеляційної скарги, щодо призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 15 років позбавлення волі колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Як вбачається з матеріалів провадження вироком Московського районного суду міста Харкова від 19 жовтня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за наведені вище кримінальні правопорушення та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років, із конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 03.08.2017 року даний вирок було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення стали істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону.
В той же час, жодних висновків щодо явної несправедливості призначеного ОСОБА_7 покарання дана ухвала суду апеляційної інстанції не містила.
Отже наразі, максимальне покарання яке можливо було призначити ОСОБА_7 13 років позбавлення волі.
За результатами нового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Таким чином вимога апеляційної скарги про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 15 років позбавлення волі не ґрунтується на законі.
Щодо призначення йому покарання у максимальних можливих межах - 13 років позбавлення волі, то це є недоцільним, оскільки наразі з урахуванням вимог ч.2 ст. 72 КК України (редакції Закону від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 вже фактично відбув 12 років 8 місяців та 14 днів. Відтак фактично відбуте покарання обвинуваченим не можна вважати явно несправедливим через м`якість.
В той же час інші доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, виходячи з наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що злочин, передбачений ч.1 ст. 153 КК України, за який засуджено ОСОБА_7 вчинено ним 10.09.2014 року
Санкція ч.1 ст. 153 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.
Тобто відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 153 КК України є нетяжким злочином.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо минуло п`ять років - дня вчинення нею тяжкого злочину.
Таким чином, наразі сплинув строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 153 КК України.
Відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України особа може бути звільнена від покарання за вироком суду на підставах, передбачених ст.49 КК України.
Отже ОСОБА_7 підлягає звільненню від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 153 КК України ( в ред. 05.04.2001 року) у зв`язку із закінченням строків давності.
Також колегія суддів звертає увагу на наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення (злочини) до 20.06.2017 року.
Отже, враховуючи правовий висновок Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 березня 2015 року по 22 липня 2021 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, належить констатувати, що наразі ОСОБА_7 повністю відбув призначене судом покарання, а відтак він підлягає негайному звільненню з-під варти.
Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, 49, 74 , ч. 5 ст. 72, КК України (в редакції 26.11.2015 року), колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні зі зміненими доводами, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , - змінити.
На підставі ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за ч.1 ст. 153 КК України ( в ред. 05.04.2001 року) у зв`язку із закінченням строків давності.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за - за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;
- за ч.2 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на десять років з конфіскацією всього належного йому майна;
На підставі до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в (редакції Закону від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 березня 2015 року по 22 липня 2021 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що повністю відбув призначене покарання та звільнити його з під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді