Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000843 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Костянтинівка Олександрійського району

Кіровоградської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 4 грудня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 04.12.2020 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України як повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на підставі ст.76 КК України покласти на нього такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації по зміну місці проживання, роботи або навчання.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що саме така правова кваліфікація вказана в обвинувальному акті, оскільки перший злочин ОСОБА_7 вчинив о 02 год. 30 хв. 12.09.2020, другий о 03 год. 00 хв. 12.09.2020, і вони не були об`єднані єдиним умислом. Фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень ніким не оспорювалися, а тому суд обмежився дослідженням доказів у порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України. Між тим, зазначаючи у вироку правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , суд не вказав кваліфікуючу ознаку крадіжки, що вчинена повторно, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 вказує, що його підзахисний вчинив продовжуваний злочин, оскільки вчинення ним крадіжок з двох квартир охоплювалося єдиним умислом, а тому повторність відсутня. З огляду на викладене просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника на підтримку позиції, викладеної в запереченнях, та обвинуваченого, який погодився із захисником; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки майна ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за наступних обставин.

12 вересня 2020 року близько 2 години 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_3 , з метою таємного викрадення чужого майна шляхом зламу вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 проник у вказане житло, звідки таємно викрав електричну болгарку Bosch GWS 660 Professional, будівельний лазерний рівень LSP LX-3D Professional та пістолет для будівельної піни Haisser, належні ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 6 020 грн 85 коп.

Крім того, 12 вересня 2020 року близько 3 години ОСОБА_7 за аналогічних обставин проник у квартиру АДРЕСА_5 у цьому ж будинку і повторно таємно викрав звідти електричну болгарку Hitachi G13SD та перфоратор Dnірго-М ПЕ2613П, належні ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2 609 грн 66 коп.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також вид і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, а так само застосування судом положень ст.75 КК України.

Вказані раніше дії ОСОБА_11 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло; та за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, що кваліфікує дії ОСОБА_7 як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, і не зазначив повторність як кваліфікуючу ознаку, на що обґрунтовано звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.

Згідно з ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Тобто за змістом вказаної норми повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.
Отже, таємне викрадення ОСОБА_7 майна ОСОБА_10 після таємного викрадення майна ОСОБА_9 є вчиненим повторно, про що суд першої інстанції помилково не зазначив при наданні кримінально-правової оцінки діям обвинуваченого.

Стосовно доводів захисника про вчинення ОСОБА_7 продовжуваного злочину колегія суддів зауважує, що матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що злочинні дії обвинуваченого охоплювалися єдиним умислом, з огляду і на те, що крадіжки були ним вчинені з різних квартир.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, є підставою для зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , які суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Така зміна правової кваліфікації, на переконання колегії суддів, не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого і не є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, як про це просить прокурор. Формула кваліфікації залишається такою самою, і обсяг обвинувачення не збільшується, оскільки суд кваліфікуючу ознаки крадіжки, що є вчиненою повторно, не виключав і, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнане доведеним, зазначив про вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення майна ОСОБА_10 повторно, однак помилково не зазначив цю кваліфікуючу ознаку в юридичному формулюванні обвинувачення при викладі правової кваліфікації.

А тому апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 4 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3