Справа № 159/5361/19 Провадження №11-кп/802/246/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ( в режимі відеконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 7 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 , яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Нойштреліц Федеративної Республіки Німеччина, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працює, розлучений, має малолітню дитину, раніше судимий:
-вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 травня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.
визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 9 років.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, повністю приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 травня 2019 року 2 роки позбавлення волі, і остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено попередній до набрання вироком законної сили.

В строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 зараховано строк перебування під вартою з 6 липня 2019 року по 7 грудня 2020 року.
Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати з 8 грудня 2020 року.
Позов ОСОБА_12 до ОСОБА_10 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_12 21 611 грн. 15 коп. майнової шкоди та 834 600 грн. моральної шкоди.
В задоволенні решти позову ОСОБА_12 відмовлено.
Вироком вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.
В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду, ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він 6 липня 2019 року близько 19 год. 00 хв., перебуваючи в стані простого алкогольного сп`яніння на тлі опіоїдної залежності (опійної наркоманії) у дворі, навпроти будинку АДРЕСА_2 , під час спільного розпивання спиртних напоїв зі своїм знайомим ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на ґрунті неприязних відносин, в ході конфлікту, який виник раптово у нього із потерпілим ОСОБА_13 , тримаючи у правій руці ніж господарсько-побутового призначення, керуючись метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_13 , усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно вбив ОСОБА_13 шляхом раптового, умисного нанесення потерпілому вказаним ножем одного сконцентрованого удару у ліву верхню задню ділянку тулуба, внаслідок чого заподіяв тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото різаного поранення задньої стінки грудної клітки зліва з пошкодженням 4 ребра зліва по біляхребетній лінії та з пошкодженням верхньої долі лівої легені з розвитком лівобічного гемо пневмотораксу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та, у даному випадку, спричинили смерть потерпілого ОСОБА_13 , яка настала внаслідок вказаних тяжких тілесних ушкоджень, які знаходяться у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор із змінами та доповненнями, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує, що у зазначеному випадку, за умови призначення обвинуваченому покарання у розмірі, наближеному до мінімального, не буде досягнута мета його виправлення. Також судом не з достатньою повнотою враховано, що потерпілий з обвинуваченим були товаришами упродовж багатьох років, навчались у одній школі, а смертельне тілесне ушкодження заподіяне у людному місці, у подвір`ї будинку, в світлу пору доби, у присутності свідків та в стані алкогольного сп`яніння, що безумовно свідчить про підвищену небезпеку особи обвинуваченого, який менш ніж за 2 місяці після його засудження за вчинення умисного, корисливого злочину, вчинив новий злочин проти життя та здоров`я особи та у вчиненому не розкаявся. Не враховано судом і позицію потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому найбільш суворого покарання. Водночас зазначає, що судом помилково враховано наявність у ОСОБА_10 непогашеної судимості, згідно вироку Ковельського міськрайонного суду від 6 листопада 2017 року за вчинення ним кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та за якими йому було призначено покарання у виді штрафу, який сплачений обвинуваченим 3 травня 2018 року. Тому, з урахуванням положень ч. 1 ст. 5 та ч. 2-1 ст. 89 КК України, судимість ОСОБА_10 за цим вироком слід вважати погашеною. Просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 травня 2019 року 1 рік позбавлення волі і остаточно визначити йому до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. Виключити із вступної та мотивувальної частини вироку суду вказівку на врахування судом судимості ОСОБА_10 , згідно вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 6 листопада 2017 року.
- захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі вказують на незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважають викладене у обвинувальному акті обвинувачення неконкретним, а письмові докази сторони обвинувачення: знаряддя вчинення злочину, щодо механізму та локалізації нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та показання свідків: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суперечливими. Вказують на порушення права обвинуваченого на захист. Також вважають, що ОСОБА_12 було безпідставно постановою старшого слідчого визнано потерпілою у даному кримінальному провадженні, оскільки факт родинних відносин між нею та потерпілим ОСОБА_13 підтверджений лише показаннями свідка ОСОБА_16 . У зв`язку із цим, просять вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із недоведеністю його вчинення. Скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити обвинуваченого у залі суду. В задоволенні позовних вимог ОСОБА_12 до ОСОБА_10 про відшкодування майнової та моральної шкоди, відмовити.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, які її підтримали, просили задовольнити, заперечивши апеляцію захисників, обвинуваченого та його захисників, які подану ними апеляційну скаргу підтримали та заперечили апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Оскаржуване рішення суду відповідає зазначеним вимогам закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі представлені стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а саме: в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, і надав їм належну правову оцінку.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї винуватості у вчиненому, така доводиться сукупністю зібраних та перевірених судом на предмет належності та допустимості доказів, зокрема показаннями свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , двоє останніх з числа яких були безпосередніми очевидцями нанесення обвинуваченим удару ножем в спину потерпілого, від якого і настала його смерть. Такі показання є послідовними, узгоджуються між собою, а також із даними, що містяться в інших наявних в матеріалах кримінального провадження доказах, зокрема: протоколах огляду місця події від 6 та 7 липня 2019 року з фототаблицями до них; протоколах проведення слідчих експериментів від 7 липня 2019 року з участю свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , протоколами огляду речей від 8 липня та 28 серпня 2019 року; висновками експертів, які є науково-обгрунтованими та піддавати їх сумніву у суду підстав немає.
Окрім того, своїми показаннями обвинувачений частково викриває себе, оскільки не заперечує спілкування з потерпілим у день його вбивства, які за його версією подій, разом із свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 розпивали спиртні напої на лавці прибудинкової території.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_10 , таке відбулось 6 липня 2019 року о 23 год. 30 хв. в приміщенні службового кабінету №405 Ковельського ВП ГУНП у Волинській області, якому було повідомлено причину затримання та роз`яснено процесуальні права, а також про таке затримання о 23 год. 20 хв. повідомлено регіональний центр з надання вторинної правової допомоги у Волинській області. Будь-яких зауважень щодо затримання учасники процесуальної дії, у тому числі захисник ОСОБА_20 , про що ствердив своїм підписом у протоколі, не висловлювали, скарг, в порядку ст. 206 КПК України, не подавали. Відтак, право на захист обвинуваченого ОСОБА_10 з моменту його затримання за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, порушено не було.
Знаряддя вчинення злочину безпосередньо досліджувалось судом, в ході якого встановлено його повну ідентичність зображенню на фото №22 вилученому, згідно протоколу огляду місця події від 6 липня 2019 року, що не заперечує і сторона захисту. Тоді як відсутність відображення його детального опису у рішенні суду, жодним чином не випливає на допустимість такого доказу.
Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про не встановлення його фактичного місця вилучення, з огляду на те, що рапорт поліцейського не є доказом, в розумінні ст. 98 КПК України, тоді як в протоколі огляду місця події від 6 липня 2019 року чітко зазначено, що на земельній ділянці належній ОСОБА_21 , на відстані 24 м від трупа ОСОБА_13 виявлено ніж.
Також установлено, що руків`я ножа представлено двома фрагментами двох плашок, виготовлених з прозорого плексигласу, які кріпляться між собою за допомогою двох металевих заклепок. Розбіжності у описі кольору якого у показаннях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , на думку апеляційного суду, не є свідченням неправдивості їх показань з приводу обставин події, з огляду на його прозорий колір, відстань на якій вони знаходились по відношенню до обвинуваченого і потерпілого та послідовності їх показань щодо опису інших ідентифікуючих його ознак та самого механізму нанесення тілесних ушкоджень.
Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні складений у відповідності до вимог ст. 291 КПК України, містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, і про його повернення органу досудового розслідування з підстав його невідповідності наведеним положенням кримінального процесуального закону, на стадії підготовчого судового засідання сторона захисту не клопотала.

Статус потерпілої ОСОБА_12 - бабусі загиблого ОСОБА_13 у даному кримінальному провадженні стверджується постановою старшого слідчого СВ Ковельського ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_22 від 8 серпня 2019 року. Факт родинних відносин між ними підтвердив батько загиблого ОСОБА_16 , що не заборонено законом, так як документально його підтвердити неможливо.

Згідно із ст.ст. 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і перевиховання.
Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України, суд з достатньою повнотою врахував дані про особу винного, характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, а також наслідки його вчинення смерть потерпілого.
По відношенню до особи ОСОБА_10 судом враховано, що обвинувачений, будучи особою молодого віку, винуватість у вчиненому не визнав, у вчиненому не розкаявся, злочин, у якому він обвинувачується вчинив в період іспитового строку, через два місяці після його засудження за вчинення умисного, корисливого злочину проти власності, за місцем постійного місця проживання характеризується в цілому позитивно, розлучений, має малолітню дочку, не працює, на обліку в лікаря нарколога чи психіатра не перебуває.
До обставин, які обтяжують покарання суд відніс: рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обставиними, які пом`якшують покарання відсутні, і з таким його висновком погоджується і апеляційний суд.
Сукупність наведених обставин, дала можливість суду призначити обвинуваченому наближений до мінімального розміру безальтернативний вид покарання, визначений санкцією даної статті, а остаточне до відбуття покарання за правилами ст. 71 КК України, із застосуванням принципу повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, відбування якого неможливе без ізоляції від суспільства.
Такий вид та розмір покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, законним та справедливим та не надто м`яким, як зазначає у поданій апеляційній скарзі прокурор.
Проте, апеляційний суд погоджується із його ж доводами про безпідставне зазначення у вступній частині вироку вказівки про наявність у ОСОБА_10 судимості за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 6 листопада 2017 року. У зв`язку з набранням чинності 1 липня 2020 року Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 357 та ч. 1 ст. 185 КК України, за вчинення яких обвинуваченого засуджено вироком суду від 6 листопада 2017 року із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., стали відноситись до кримінальних проступків, а ст. 89 КК України доповнено ч. 2-1, згідно якої особи, засуджені до вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання вважаються такими, що судимості не мають. Ураховуючи вищевказані законодавчі зміни, положення ч. 1 ст. 5 КК України, якими передбачено зворотну дію закону в часі, що поліпшує становище особи, судимість ОСОБА_10 , згідно останнє згаданого вироку суду слід вважати погашеною в день сплати ним штрафу 3 травня 2018 року, а тому посилання на наявність у обвинуваченого такої судимості слід виключити з оскаржуваного вироку суду.

Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 7 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 без зміни.
Виключити з вироку суду вказівку на наявність у ОСОБА_10 судимості згідно вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 6 листопада 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий
Судді: