Справа № 947/5364/21
Провадження № 1-кс/947/2101/21
У Х В А Л А

Іменем України

19.02.2021 року м. Одеса

Слідча суддя Київського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , представника потерпілого ОСОБА_3 , старшого слідчого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі скаргу представника потерпілого КП «Теплопостачання міста Одеси» ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 від 30.12.2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.03.2020 року за № 0000181,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Суть скарги

1.1. 16.02.2021 року адвокат ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою в інтересах КП «Теплопостачання міста Одеси» (надалі КП «ТМО») в якій просить:

(І) поновити строк подання скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження;

(ІІ) скасувати постанову старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 від 30.12.2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі ЄРДР) за №0000181 від 16.03.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України;

1.2. Скарга мотивована тим, що слідчим безпідставно зазначено про відсутність складу кримінального провадження та наявність ознак цивільно-правових відносин. Доводи слідчої, викладені в оскаржуваній постанові, суперечать один одному. Досудове розслідування проведено не у повному обсязі та упереджено, зокрема, не допитані всі свідки, не проведені одночасні допити осіб, свічення яких не узгоджуються один з одним, не призначено повторну судову економічну експертизу та не отримано у законний спосіб всі документи та матеріали, які необхідні експерту для надання відповідей на поставленні питання. Вважав, що слідчим зроблено помилкові висновки щодо дійсних обставин кримінального провадження, які суперечать чинному кримінальному та кримінально процесуальному законодавству.

ІІ. Процедура

2.1. Відповідно до протоколу автоматичного розподілу справ між суддями від 16.02.2021 року, справа №947/5364/21 передана на розгляд судді ОСОБА_1 (а.с.15).

2.2. Ухвалю слідчого судді від 16.02.2021 року поновлено строк подання скарги та відкрито провадження за скаргою (а.с.16).

2.3. Під час розгляду скарги здійснювалося повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів.

ІІІ. Позиції учасників кримінального провадження

3.1. У судовому засіданні представник КП «ТМО» скаргу підтримав та наполягав на її задоволенні на підставі викладених у ній доводів. Додатково пояснив, що експертиза №108 від 15.12.2020 року була проведена не у повному обсязі, оскільки експерту не були надані всі необхідні документи. Запити з боку слідчого щодо надання додаткових документів для проведення експертних досліджень до КП «ТМО» не надходили. Крім того, експерт, відповідаючи на питання, надав суперечливі висновки: з одного боку зазначив, що питання щодо розміру грошових коштів, які ТОВ «ФК «Герц» мало право отримати в якості сплати за надані послуги, не розглядалося, оскільки воно носить правовий характер та не входить до компетенції експерта з правом проведення економічних експертиз (п.1); з іншого боку зазначив, що сума винагороди, зазначена в актах надання фінансових послуг ТОВ «ФК «Герц» та реєстрах перерахованих платежів за комунальні послуги КП «ТМО», відповідає розміру грошових коштів, які мали бути сплачені з боку КП «ТМО» за надані ТОВ «ФК «Герц» послуги. Він, як представник КП «ТМО», не мав можливості під час досудового розслідування заявити клопотання про проведення повторної експертизи, оскільки з ним було укладено договір лише 25.01.2021 року. В той же час, керівництву КП «ТМО» не було направлено копію постанови про закриття кримінального провадження. Колишнє керівництво КП «ТМО» в якості свідка не допитано, хоча є підстави вважати, що вони також причетні до вчинення вказаного кримінального правопорушення. В показах допитаних свідків є не усунуті протиріччя. Звернув увагу, що не направлення ТОВ «ФК «Герц» грошових коштів у стовідсотковому розмірі на рахунок КП «ТМО» зі спеціальним режимом використання призвело до того, що посадовими особами АТ «Ощадбанк» здійснювався подальший некоректний розподіл грошових коштів на підставі доручення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, між КП «ТМО», НАК «Нафтогаз Україна», ПАТ «Укртрансгаз», ПАО «Одесагаз», ПАТ «Одеська ТЕЦ». Таким чином, вказані контрагенти мають законні підстави стягнути з КП «ТМО» недоотриману суму грошових коштів в судовому порядку, а отже викладені в оскаржуваній постанові висновки слідчого про відсутність будь-якої шкоди є безпідставними.

3.2. Слідчий просив відмовити у задоволенні скарги, посилаючись на те, що рішення про закриття кримінального провадження відповідає вимогам діючого законодавства. На його думку, обидві сторони не виконували умови договору, у зв`язку з чим, їх спір на даний час вирішується в порядку господарського судочинства. Допит свідків є недоцільним, оскільки згідно з висновком експертизи діями ТОВ «ФК «ГЕРЦ» будь-яка майнова шкода КП «ТМО» не завдана (ТОВ «ФК «ГЕРЦ» утримувало кошти, які воно повинно було отримати у якості винагороди від КП «ТМО»). Проводити повторну експертизу вважав недоцільним, оскільки вжиті ним заходи щодо отримання додаткових матеріалів виявилися безрезультатними. Не спростовував той факт, що експертний висновок є неповним, складеним не за весь період, але, на його думку, експерт надав відповіді на основні питання.

3.3. Прокурор, будучи своєчасно та належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду скарги, у судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив.

ІV. Кримінальне процесуальне законодавство (надалі КПК України)

Стаття 2. Завдання кримінального провадження

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 9. Законність

[…] 2. Слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Стаття 36. Прокурор

1. […] Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Стаття 38. Орган досудового розслідування

[…] 4. Орган досудового розслідування зобов`язаний застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Стаття 40. Слідчий органу досудового розслідування

[…] 2. Слідчий уповноважений:

[…] 8) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за наявності підстав, передбачених статтею 284 цього Кодексу.

[…] 4. Слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі. Невиконання слідчим законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Стаття 91. Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні

1. У кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

2. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Стаття 284. Закриття кримінального провадження та провадження щодо юридичної особи

1. Кримінальне провадження закривається в разі, якщо:

[…] 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Стаття 303. Рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та право на оскарження

1. На досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора:

[…] 3) рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Стаття 307. Рішення слідчого судді за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування

[…] 2. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:

1) скасування рішення слідчого чи прокурора; […]

4) відмову у задоволенні скарги.

V. Оцінка та висновки слідчої судді

5.1. Вислухавши учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали скарги та кримінального провадження № 0000181, слідча суддя дійшла такого висновку.

5.2. У судовому засіданні встановлено, що на підставі рапорту старшого оперуповноваженого в ОВС 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області та рапорту т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 16.03.2020 року до ЄРДР за №0000181 були внесені відомості про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КПК України, та розпочате розслідування (а.с.1 т.1).

5.3 Т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_5 невідкладно повідомлено заступника прокурора Одеської області у письмовій формі про початок досудового розслідування, із зазначенням попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.4 ст.191 КК України (а.с.3 т.1).

5.4. 19.03.2020 року т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 надано доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (а.с.22, 23 т.1).

5.5. 05.08.2020 року прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_6 надані вказівки т.в.о. старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000181 від 16.03.2020 року, а саме:

1. виконати у повному обсязі раніше надані у кримінальному провадженні вказівки процесуального керівника;

2. звернутися до Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ТОВ «ФК «Герц», зокрема, належним чином завірених копій установчих документів, ліцензій щодо надання фінансових послуг, наказів про призначення на посаду директорів, бухгалтерів, документи, які надавалися до КП «ТМО» для укладення договору №161130-01 від 30.06.2016 року, листування з цього приводу, документів щодо сертифікації «Автоматизованої системи приймання і обліку комунальних платежів» та інших документів, що стосуються використання зазначеної системи, фінансово-бухгалтерської та іншої документації щодо обліку та руху коштів, які надійшли від платників за спожиту теплову енергію та їх подальший переказ на поточний рахунок із спеціальним режимом використання КП «ТМО», акти звірок, реєстрів (в паперовому та/або електронному вигляді) з моменту укладення договору по теперішній час;

3. у разі отримання відповідної ухвали суду та її подальшого невиконання службовими особами ТОВ «ФК «Герц» звернутися до суду з клопотанням про проведення обшуку з метою виявлення та вилучення зазначених та інших документів, що мають значення для встановлення обставин кримінального провадження;

4. після отримання на підставі ухвал суду роздруківок руху коштів на банківських рахунках ТОВ «ФК «Герц» провести їх огляд на предмет можливого встановлення сумнівних фінансових операцій з іншими контрагентами;

5. допитати колишнього директора КП «ТМО» ОСОБА_7 , зокрема щодо обставин укладення договору з ТОВ «ФК «Герц», чи приймалися ним до уваги при підписанні договору заперечення керівників відділів КП «ТМО» щодо неможливості його укладення, чи вважав він ці заперечення безпідставними та чому саме, чи мало КП «ТМО» можливість самостійно отримувати кошти від платників без користування послугами ТОВ «ФК «Герц», чому ним не вживалися заходи щодо розірвання договору з ТОВ «ФК «Герц», у зв`язку із неналежним виконанням його умов останньою та попри це укладалися мирові угоди, тощо;

6. з урахуванням отриманих відомостей вирішити питання щодо призначення у кримінальному провадженні відповідних судових експертиз (а.с.2, 3 т.4).

5.6. Згідно з мінімальними критеріями ефективності, які Європейський суд з прав людини визначив у своїй практиці, розслідування має бути незалежним, безстороннім і підлягати громадському контролю, а компетентні органи повинні діяти зі зразковою ретельністю та оперативністю. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події, включаючи, зокрема, показання свідків та висновки судових експертиз тощо. Будь-який недолік розслідування, який підриває його здатність встановлення винних осіб, створюватиме небезпеку недотримання цього стандарту.

5.7. Неповне виконання органом досудового розслідування слідчих дій свідчить про неповноту досудового розслідування, унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, та приводить до порушення прав учасників кримінального провадження.

5.8. З матеріалів кримінального провадження, досліджених безпосередньо у судовому засіданні, вбачається, що слідчий у постанові про закриття кримінального провадження послався на висновок судової економічної експертизи, за результатами проведення якої було отримано висновок про те, що ТОВ «ФК «Герц» в період з 30.11.2016 року по 16.03.2020 року утримало у якості винагороди 43 138 816, 33 гривень, на виконання умов договору №161130-01 від 30.11.2016 року, яка відповідає розміру грошових коштів, які мали бути сплачені з боку КП «ТМО» за надані ТОВ «ФК «Герц» послуги. Переказ грошових коштів з рахунків КП «ТМО» на рахунки ТОВ «ФК «Герц» в період 30.11.2016 року по 16.03.2020 року не здійснювався, що у свою чергу, вказує на те, що посадові особи КП «ТМО» жодного разу не здійснювали сплату послуг наданих ТОВ «ФК «Герц», на виконання умов договору №161130-01 від 30.11.2016 року (а.с.102 т.24).

5.9. Разом з тим, як вбачається із вказаного експертного висновку, провести повне дослідження та встановити загальну суму перерахованих коштів ТОВ «ФК «Герц» на рахунки КП «ТМО» не надалося можливим, оскільки надані для дослідження банківські виписки не охоплюють весь досліджуваний період; так банківські виписки за період з 01.01.2020 року по 16.03.2020 року не надано.

Так само, експерт не зміг встановити загальну суму утриманих грошових коштів у якості винагороди ТОВ «ФК «Герц», оскільки надані для дослідження банківські виписки не охоплюють весь досліджуваний період; так банківські виписки за період з 01.01.2020 року по 16.03.2020 року не надано (а.с.97, 98 т.24).

5.10. Крім того, всупереч положень ч.4 ст.40 КПК України, відповідно до яких слідчий зобов`язаний виконувати доручення та вказівки прокурора, які надаються у письмовій формі, старшим слідчим ОСОБА_4 надані вказівки у повному обсязі не виконані, зокрема, викладені у пунктах 4, 5.

5.11. Стаття 91 КПК України наводить обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. При проведенні досудового розслідування, після виконання вимог статті 91 КПК України, і встановлення вказаних обставин, досудове слідство визнається закінченим, якщо немає необхідності у проведенні ще будь-яких слідчих або негласних слідчих дій, спрямованих на збирання, перевірку та оцінку доказів, коли жодна з версій, яка виникла, не залишилась неперевіреною.

Якщо після дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження і оцінки показань, речей і документів, які стосуються цього кримінального провадження у їх сукупності, слідчим, прокурором встановлені підстави, передбачені ст.284 КПК України, приймається рішення про закриття кримінального провадження.

5.12. Приймаючи до уваги, що слідчим у повному обсязі не вжито заходів щодо з`ясування усіх обставин подій та наслідків кримінального правопорушення (зокрема, шляхом проведення допитів колишнього керівника КП «ТМО», витребування та долучення до матеріалів кримінального провадження банківських виписок та інших документів, необхідних для проведення експертних досліджень, призначення повторної експертизи, повного виконання вказівок прокурора тощо), слідча суддя дійшла висновку про те, що постанова про закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України є передчасною та такою, що підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст.2, 9, 10, 38, 91, 214, 284, 303-307, 309 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 на постанову дізнавача-інспектора сектору дізнання відділу поліції №4 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 від 31.12.2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2020 року за №0000574, - задовольнити.

Постанову дізнавача-інспектора сектору дізнання відділу поліції №4 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 від 31.12.2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.04.2020 року за №0000574, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, - скасувати.

Апеляційна скарга може бути подана безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення

Слідча суддя: ОСОБА_1