Справа № 182/3369/20
Провадження № 1-кп/0182/169/2021
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12.08.2021 м. Нікополь
Нікопольський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретар судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Нікополі кримінальне провадження, відомості про вчинене кримінальне правопорушення за яким внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.04.2020 за № 0001209 по обвинуваченню
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Нікополі Дніпропетровської обл., громадянина України, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_1 , не працює, із освітою 9 класів, не одружений, раніше судимий:
- 16.07.2004 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 15 ст. 152 ч. 3, 185 ч. 3, 296 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнився 23.01.2006 умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 29 днів;
- 13.03.2007 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 186 ч. 2, 186 ч. 3, 190 ч. 2, 70, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 15.06.2010 умовно-достроково на 6 місяців 20 днів;
- 27.01.2011 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 2, 71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі. Звільнився 05.07.2012 по відбуттю строку покарання;
- 14.05.2013 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 190 ч. 2, 185 ч. 3, 185 ч. 2, 186 ч. 2, 263 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 16.12.2016 по відбуттю строку покарання;
- 15.11.2017 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 16.11.2018 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області зміненого в частині призначення покарання ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 11.02.2019 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 17.02.2020 по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_4
обвинуваченого ОСОБА_3
захисника ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6 ,

встановив:

1. Обвинувачення, визнане судом доведеним

27.04.2020, приблизно о 10.00 год. ОСОБА_6 разом із своїм товаришем ОСОБА_7 вийшли з містечка для переселенців, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_2 , де вони працюють охоронцями та направились до автобусної зупинки «Сонячна поляна». На вищевказаній зупинці ОСОБА_7 привітався з двома незнайомими ОСОБА_6 хлопцями, з якими разом зайшли до магазину та придбавши пляшку горілки, відразу розпили її.
Після чого, дочекавшись автобусу, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 та одним з вищевказаних, незнайомих хлопців, яким пізніше виявився ОСОБА_3 сіли до автобусу та поїхали в сторону центра м. Нікополя. На зупинці «8-й квартал» ОСОБА_7 вийшов з автобуса, а ОСОБА_6 разом з ОСОБА_3 поїхали далі. На зупинці «Еліт-клуб» разом з ОСОБА_6 з автобуса вийшов і ОСОБА_3 , і пояснивши ОСОБА_6 , що їм по дорозі пішов поруч з останнім.
Приблизно об 11.30 год., підійшовши до перукарні «Дзеркало», що знаходиться за адресою м. Нікополь, пр-т. Трубників, 43 ОСОБА_6 дістав з кишені свій мобільний телефон «Microsoft Lumia 640» та сфотографував контактний номер телефону зазначеної перукарні. У цей час у ОСОБА_3 , який постійно перебував поруч з ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном, шляхом зловживання довірою.
Після чого, ОСОБА_3 реалізуючи свій злочинний намір в той же день та час, перебуваючи у тому ж самому місці, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою ОСОБА_6 під приводом здійснення термінового дзвінка, не маючи наміру повернути, заволодів мобільним телефоном марки «Microsoft Lumia 640», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 150 від 05.05.2020 становить 1 125 грн. 00 коп., який був у силіконовому чохлі, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 150 від 05.05.2020 становить 105 грн. 00 коп., які належать ОСОБА_6 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1 230 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_3 зник, вказаним мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 190 КК України.

2. Позиція обвинуваченого

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 винуватим себе у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 186 КК України визнав частково, бо не згоден з кваліфікацією його дій. Визнав вину у вчиненні ним шахрайства. Суду пояснив, що з потерпілим раніше знайомим не був. В той день, 27.04.2020 він ранком з дому прийшов до зупинки «Сонячна поляна», так як його туди запросив його знайомий, щоб спільно вжити алкогольні напої. Вони зі знайомим на ім`я ОСОБА_8 сиділи біля магазину, який розташований поруч зі стоянкою, купили і випили по 50 гр горілки. Побачив, що підійшли потерпілий з ОСОБА_7 , останнього він знав, так як вони проживають поряд, потерпілого він раніше не знав. ОСОБА_7 був у стані алкогольного сп`яніння, запропонував випити горілки всім разом. Вони погодилися. Зайшли до магазину, купили пляшку горілки та розпили її за приміщенням магазину. Потім купили ще одну пляшку горілки. Коли ОСОБА_7 запропонував купити і третю пляшку, він відмовився. Також відмовився і потерпілий. Всі вони були уже п`яними. Потерпілий сказав, що піде виглядати автобус і пішов на автобусну зупинку. Через деякий час потерпілий їх покликав і вони всі зайшли до салону автобуса. Сіли всі на задні сидіння в автобусі. Дорогою потерпілий запитав у нього, до якої зупинки він їде. Він сказав, що йому потрібна зупинка «Соцмісто», потерпілий сказав, що йому теж туди. ОСОБА_7 вийшов раніше, а вони з потерпілий разом вийшли на автобусній зупинці «Еліт-Клуб». Потерпілий сказав, що піде сфотографує оголошення, вивішене на приміщенні перукарні, щоб знати, як перукарня працює на карантині. Він пішов з потерпілим. Вони разом перейшли дорогу. Дорогою він запропонував потерпілому випити, однак той відмовився. Потім потерпілий почав фотографувати оголошення, однак був п`яний і зробити фото у нього не виходило. Він запропонував потерпілому свою допомогу, але той відмовився. Потерпілий стояв, хитаючись, і фотографував. Йому було потрібно подзвонити, він дістав з кишені мобільний телефон, коли він його вийняв, то побачив, що телефон розрядився. Тоді він показав телефон потерпілому і попросив у нього його мобільний телефон, щоб зателефонувати. Потерпілий сказав, що збереже зроблене фото і дасть. Вони почали разом йти по проспекту. Йдучи, потерпілий зберігав фото у телефоні. Він знову сказав потерпілому, що йому терміново потрібно зателефонувати та знову попросив дати телефон. Потерпілий добровільно передав йому свій мобільний телефон, він телефон у потерпілого не виривав. До кого він хотів телефонувати, коли просив мобільний телефон у потерпілого, вже не пам`ятає, так як тоді перебував у ставні алкогольного сп`яніння. Пам`ятає, що набирав два номери. Перед тим, як здійснити дзвінок, він повернув потерпілому телефон і попросив включити цифровий набір на телефоні, потерпілий добровільно це зробив. Потім він почав набирати номери, набрав один номер відповіді не було, потім набрав другий номер і почав розмовляти, домовився про зустріч з дівчиною. Потерпілий йшов поруч, так вони разом дійшли до перехрестя за «Еліт-Клубом». Потерпілий на перехресті говорив йому «поверни, мені потрібно додому», він відповів йому, що закінчить розмову і поверне мобільний телефон. У цей час там були люди, які йшли проспектом. Потерпілий залишився на перехресті, а він пішов далі, розмовляючи по телефону, при цьому він йшов нормальним темпом, не біг. Потерпілий йому не кричав, повернути телефон не вимагав, до перехожих за допомогою не звертався. Спочатку він дійсно мав намір повернути телефон потерпілому, але, коли десь через 30-40 хв. він повернувся до того місця, де залишався потерпілий, останнього там не було. Потім він поїхав у місто, де зустрів знайомого на ім`я ОСОБА_9 , це було вже в другій половині дня і попросив закласти мобільний телефон до ломбарду. У нього не було наміру вчинити грабіж, якщо він мав такий намір, то відібрав би і сумку потерпілого, бо знав, що там у нього є ноутбук. Просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 190 КК України, у чому винним себе визнає повністю, щиро кається і запевняє суд, що більше не буде вчиняти злочини. Про свою незгоду з кваліфікацією дій за ч. 2 ст. 186 КК України він говорив і в ході досудового розслідування.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_5 також вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки він мав умисел саме на шахрайський спосіб заволодіння майном потерпілого, а потерпілий, якщо й не хотів надати телефон для здійснення дзвінка обвинуваченому, однак свою незгоду будь-якими зрозумілими діями не виразив. При призначенні покарання просить врахувати відсутність збитку потерпілого, щире каяття обвинуваченого та призначити йому мінімальне покарання.

3. Позиція потерпілого

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 пояснив, що раніше з обвинуваченим знайомим не був. 27.04.2020 з товаришем ОСОБА_7 вони йшли з роботи. Працювали вони у містечку для переселенців, це було десь до 9.50 год. Перед цим вони випили, потім пішли в сторону автобусної зупинки «Сонячна поляна». На зупинці сидів обвинувачений ОСОБА_3 та ще однин чоловік. Його товариш ОСОБА_7 з ними поздоровався і вони почали розмовляти. Він зрозумів, що вони між собою знайомі. Потім ОСОБА_7 запропонував придбати горілку, так як це були поминальні дні, та випити разом. Хлопці погодилися і вони всі вчотирьох пішли в магазин «Сонячна поляна», який розташований разом з зупинкою, де купили пляшку горілки і там на зупинці розпили її. Після чого почали чекати на автобус. Коли приїхав автобус, вони втрьох: він, ОСОБА_7 та ОСОБА_3 зайшли до автобуса і поїхали. Їхали мовчки. ОСОБА_7 вийшов на автобусній запинці «8 квартал», а вони з ОСОБА_3 поїхали далі. Він з ОСОБА_3 не розмовляв, так як до цього з ним знайомий не був. На автобусній зупинці «Еліт-Клуб» він розрахувався з водієм автобуса за проїзд і вийшов. ОСОБА_3 теж вийшов з автобуса. Можливо, в автобусі він і розмовляв з ОСОБА_3 та говорив, що буде виходити на зупинці «Еліт-Клуб», вже точно не пам`ятає. Вийшовши з автобуса, він перейшов дві дороги та перейшов на протилежну сторону від «Еліт-Клубу» пр.. Трубників. ОСОБА_3 йшов за ним. На протилежній стороні була перукарня і на ній було оголошення про час роботи перукарні. На той час був карантин. Він підійшов поближче і вирішив сфотографувати вказане оголошення. Дістав мобільний телефон та почав шукати у телефоні, як саме можна сфотографувати оголошення. ОСОБА_3 сказав йому: «дай мені, я умію». Він відповів йому, що і сам зможе зробити фото. Потім ОСОБА_3 почав просити у нього мобільний телефон, щоб зателефонувати. Говорив, що йому необхідно зателефонувати терміново. Він не хотів давати останньому телефон, той простягнув руку, він побоявся, щоб телефон не впав на асфальтоване покриття і якось мобільний телефон виявився у ОСОБА_3 в руках. Тоді він сказав ОСОБА_3 : «ну ладно, телефонуй». Як так сталося, що телефон опинився в руках обвинуваченого пояснити не може, так сталося, бо він боявся, що телефон впаде або сумка, в якій у нього був ноутбук, однак фізичної сили ОСОБА_3 до нього не застосовував і телефон з рук не вихоплював. Обвинувачений ще просив його включити цифровий набір на телефоні, він це зробив, коли телефон був у того в руках, після чого ОСОБА_3 почав телефонувати і під час розмови пішов в сторону «НПТЗ», він йшов за ним. Вони дійшли до перехрестя, де йому треба було повертати, щоб йти додому. Спочатку вони йшли поруч, він говорив обвинуваченому, щоб той повернув телефон, але останній продовжував розмовляти. Потім обвинувачений прискорив ходу, але не біг. На перехресті він зупинився, ОСОБА_3 був попереду та розмовляв, він вирішив, що гнатися він не буде, що ОСОБА_3 знайомий його знайомого, а тому він поверне йому мобільний телефон, після чого він пішов додому. Через 5 хв. з дому він зателефонував на свій номер телефону. Однак, телефон вже був виключений. Потім він звернувся до поліції. Йому через деякий час повідомили, що його мобільний телефон знаходиться закладеним у ломбарді. Закладений мобільний телефон він викупив за свої гроші. Претензій матеріального характеру до обвинуваченого він не має. Обвинувачений пропонував йому вернути гроші, які він потратив на викуп закладеного мобільного телефону. Він сказав, що нічого від нього не хоче, і що скаже про це в суді. Цивільний позов заявляти не бажає.

4. Досліджені в судовому засіданні докази

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 , на думку суду, також повністю доведена зібраними по справі та дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, законність, належність та достовірність яких сторонами не оспорювалася та які знаходяться в матеріалах кримінального провадження № 0001209:
-протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення або таке, що готується від 30.04.2020, згідно якого потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що 27.04.2020 приблизно об 11-30 год. невідома особа, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , з руки відкрито викрала мобільний телефон. Бачив особу, яка вчинила кримінальне правопорушення та може впізнати її. (а.п. 7);
-ксерокопіями документів на мобільний телефон (фото мобільного телефону; фіскальний чек). (а.п. 11);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.05.2020, в ході якого потерпілий ОСОБА_6 з 4-ох осіб впізнав чоловіка на фото № 2 ОСОБА_3 , як чоловіка який 27.04.2020 приблизно об 11.30 год., знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_3 , відкрито викрав з його рук належний йому мобільний телефон. Впізнає вказаного чоловіка за загальними рисами обличчя: формою брів, очей, носу, губ. (а.п. 12-15);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2020, в ході якого свідок ОСОБА_7 з 4-ох осіб впізнав чоловіка на фото № 2 ОСОБА_3 , як чоловіка, з яким 27.04.2020 близько 10.30 год. вони разом з ОСОБА_6 розпивали горілку, після чого разом сіли до автобусу № 21, він вийшов на зупинці «8 квартал», а ОСОБА_6 та вказаний чоловік поїхали далі. Впізнає вказаного чоловіка за загальними рисами: формою голови, очей, носу, губ, чола. (а.п. 27-30);
-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.05.2020, в ході якого свідок ОСОБА_10 з 4-ох осіб впізнав чоловіка на фото № 3 ОСОБА_3 , як свого знайомого на ім`я ОСОБА_11 , який в кінці квітня місця 2020 року попросив його закласти до ломбарду «Гарант» мобільний телефон. Впізнає його за загальними рисами обличчя. (а.п. 35-38);
-висновком судово-товарознавчої експертизи № 150 від 05.05.2020, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Microsoft Lumia 640», придбаного 13.03.2016, бувшого у ремонті, станом на 27.04.2020, складає 1 125,00 грн. Ринкова вартість силіконового чохла для мобільного телефону «Microsoft Lumia 640», придбаного 13.03.2016, станом на 27.04.2020, складає 105,00 грн. (а.п. 40-45);
-заявою ОСОБА_12 про добровільне надання співробітникам поліції для огляду та вилучення DVD-диску з відеозаписами з камер нагляду, що знаходяться на фасаді приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 за 27.04.2020. (а.п. 46);
-протоколом огляду від 08.05.2020 - DVD диску, який був добровільно наданий для огляду ОСОБА_12 з відеозаписами камер відео-спостереження з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за 27.04.2020. На вказаному диску наявні три відео файли. На 1-му відео файлі, у верхньому правому куті є дата: 27-04-2020, час: починаючи з 09:30 год., дана камера розташована над входом до приміщення магазину. О 09:31:19 до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зайшов чоловік, за зовнішніми ознаками схожий на ОСОБА_3 . О 09:33:09 ОСОБА_3 вийшов з приміщення магазину та до 09:33:55 перебував поряд з магазином. Далі о 09:39:30 год. до приміщення магазину зайшли ОСОБА_3 , чоловік, за зовнішніми ознаками схожий на свідка ОСОБА_7 , невстановлений чоловік та за ними зайшов і потерпілий у даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 . О 09:42:30 год. вищевказані четверо чоловіків вийшли з магазину. У свідка ОСОБА_7 в руках пляшка горілки та пластикові стакани. 2-й відео файл (запис зроблено у приміщенні магазину «Сонячна поляна»): до приміщення магазину о 09:38:30 зайшло четверо чоловіків, один з них ОСОБА_3 , другий - свідок ОСОБА_7 , невстановлена особа та потерпілий ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в магазині придбав пляшку горілки. 3-й відео файл: о 09:34:12 до зупинки підійшов ОСОБА_3 з невстановленою особою. О 09:38:40 навпроти зупинки проходить ОСОБА_7 з ОСОБА_6 . ОСОБА_7 підійшов до зупинки, де був ОСОБА_3 з невстановленою особою. ОСОБА_6 до них не підходить. Далі о 09:38:58 вони всі вчотирьох йдуть до магазину «Сонячна поляна». Диск з відеозаписами вилучено. До протоколу огляду додано DVD-диск з відеозаписом. (а.п. 47-49). Судом переглянуто зазначений відеозапис.
-копією листа-повідомлення з ПТ «Ломбард «Гарант» Імперіал» Батура Р. В. і компанія», згідно якого мобільний телефон «Lumia 640» imei: НОМЕР_1 , є предметом застави ломбарду, оформлений на ОСОБА_10 , 1991 року народження. Надано відео з камери відео-спостереження, яка знаходяться у приміщенні ломбарду, а саме момент оформлення вказаного закладу (а.п. 51);
-специфікацією до договору фінансового кредиту, закладу (Договір 2.36054/0), яка засвідчує укладення договору фінансового кредиту. Позичальник ОСОБА_10 . Предмет застави: мобільний телефон «Lumia 640» imei: НОМЕР_1 ». Сума кредиту 466 грн. (а.п. 52);
-протоколом огляду від 07.05.2020 СД-диску з відеозаписом з камери внутрішнього спостереження, розташованого в приміщенні ломбарду «Гарант» за адресою: м. Нікополь, вул. Шевченка, 180. Переглядом відео встановлено наступне. Камера відео-нагляду розташована у приміщенні ломбарду, у верхньому куті. На моніторі зверху, з правої сторони зазначено дату: 2020-04-27 та час 13:20:01. О 13:20:01 до приміщення ломбарду заходить чоловік високого зросту худорлявої статури без головного убору. За зовнішніми ознаками чоловік схожий на ОСОБА_13 . За вказаним чоловіком зайшов чоловік середнього зросту, щільної статури у головному уборі. Далі ОСОБА_10 підходить до віконця, де сидить оцінщик, за ним підходить чоловік, що за зовнішніми ознаками схожий на ОСОБА_3 . ОСОБА_10 з правої кишені своєї куртки дістав мобільний телефон чорного кольору та через віконце передав його оцінщику. ОСОБА_3 з ломбарду вийшов. Далі ОСОБА_10 отримав Договір фінансового кредиту, розписався у ньому, один примірник взяв собі та, отримавши грошові кошти, о 13:25:25 вийшов з приміщення ломбарду. До протоколу огляду додано компакт-диск з відеозаписом з камер відео-спостереження з приміщення ломбарду «Гарант». (а.п. 54-56). Судом зазначений відеозапис був переглянутий.
- протоколом огляду від 30.04.2020 добровільно наданого потерпілим ОСОБА_6 мобільного телефону «Microsoft Lumia 640». Мобільний телефон сенсорний, чорного кольору. Поверхневим оглядом мобільного телефону встановлено, що мобільний телефон видимих пошкоджень не має. На задній кришці телефону є напис білого кольору «Microsoft». У верхній частині, по центру мається камера. На момент проведення огляду телефон знаходиться у силіконовому чохлі без будь-яких написів та малюнків. Під задньою кришкою телефону є батарея, під якою є два отвори для сім-карт та написи білого кольору на чорному фоні, а саме Code 095X1P2 imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 . Model: made in Vietnam RM-1077. Вказаний мобільний телефон вилучено. До протоколу огляду додано фото-таблицю. (а.п. 57-61);
- розпискою ОСОБА_6 , про отримання від співробітників поліції раніше викраденого у нього та належного йому мобільного телефону (а.п. 63);
-протоколом проведення слідчого експерименту від 31.05.2020, в ході якого потерпілий ОСОБА_6 розповів та показав, як стосовно нього було вчинено кримінальне правопорушення 27.04.2020. До протоколу додано компакт-диск з відеозаписом слідчого експерименту від 31.05.2020. (а.п. 104-105). Судом зазначений відеозапис був переглянутий.

5. Оцінка суду

Одним із завдань кримінального провадження є повний та неупереджений судовий розгляд з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (ст. 2 КПК України).
Згідно обвинувального акту, який надійшов до суду, дії ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вичинене повторно.
Прокурором в судовому засіданні таке обвинувачення підтримано, зміна обвинувачення, відповідно до ст.ст. 338, 341 КПК України, до суду не надходила.
Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею (ч. 1 ст. 337 КПК України).
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину визнав частково, стверджував, що він не виривав з рук у потерпілого мобільного телефону, наміру на відкрите викрадення мобільного телефону у нього не було, потерпілий сам передав йому мобільний телефон для здійснення ним дзвінка.
Стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів, які б спростували вищевказані доводи обвинуваченого ОСОБА_3 .
Згідно ч. 2, ч. 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Виходячи з положень ст. 186 КК України, грабіж це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 186 КК України, характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом. Змістом умислу грабіжника охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються в умовах очевидності - вони мають відкритий для потерпілого або інших осіб характер. При цьому винний ігнорує цю обставину.
З об`єктивної сторони грабіж характеризується відкритим способом викрадення чужого майна, що здійснюється у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.
Поряд з наведеним, відповідно до положень ст. 190 КК України, шахрайство це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.
З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно.
Тобто при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Як установлено судом у судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_6 добровільно передав свій мобільний телефон обвинуваченому ОСОБА_3 , що є обов`язковою ознакою шахрайства.
Так, у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_6 пояснював, що він боявся, щоб мобільний телефон не впав на асфальтоване покриття і телефон якось виявився у ОСОБА_3 в руках. Тоді він сказав ОСОБА_3 , щоб той телефонував, після чого на прохання обвинуваченого включив йому цифровий набір. Потерпілий у судовому засіданні вказав, що обвинувачений ОСОБА_3 у нього мобільний телефон з руки не виривав. Він уступив мобільний телефон обвинуваченому, щоб той не впав на асфальтне покриття. Спочатку він йшов поряд з ОСОБА_3 , потім останній почав пришвидшувати ходу. Він не гнався за ОСОБА_3 , так як розумів, що його знайомий знає останнього і він його зможе знайти. При цьому він вслід обвинуваченому не кричав, на допомогу нікого не звав, а пішов додому. А отже, ОСОБА_3 скористався довірою потерпілого, та, попри обіцянку повернути мобільний телефон після дзвінка, не зробив цього та надалі розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд.
Як встановлено в судовому засіданні, за показаннями потерпілого ОСОБА_6 , останній сам передав ОСОБА_3 свій мобільний телефон під приводом здійснення ним дзвінка, що є ознаками саме об`єктивної сторони шахрайства (ст. 190 КК України), а не відкритого викрадення майна (грабежу), оскільки жодного ривка з рук ОСОБА_6 мобільного телефону не було, про що розповів у судовому засіданні при допиті сам потерпілий.
Будь-яких ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України судом не встановлено.
При цьому, встановлені у судовому засіданні обставини свідчать, що дії ОСОБА_3 , які були розпочаті і закінчені як шахрайські, повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 190 КК.
З наданих потерпілим показів у судовому засіданні, вбачається, що він не біг за обвинуваченим, не вимагав повернути йому мобільний телефон, так як думав, що обвинувачений поверне останній, оскільки він є знайомим його знайомого ОСОБА_7 . Тобто згідно з наведеними вище обставинами, потерпілий ОСОБА_6 зрозумів, що телефон у нього забрали вже після того, як, прийшовши додому, зателефонував на свій мобільний телефон та останній виявився відключеним, тобто фактично після того, як шахрайські дії ОСОБА_3 були завершені і кримінальне правопорушення, а саме шахрайство, вже було закінченим.
Також, суд враховує, що в ході досудового розслідування, як і в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_3 стверджував, що мобільний телефон йому потерпілий дав сам на його прохання терміново зателефонувати.
При цьому суд враховує, що, навіть, якщо потерпілий, як він зазначив, не зовсім добровільно передав телефон, однак свою незгоду з діями ОСОБА_3 він активно не висловлював, дозволив обвинуваченому дзвонити, коли телефон у нього опинився, далі йшов поруч з обвинуваченим, а потім взагалі пішов додому, при цьому не кричав, допомогу ні у кого не просив.
Проаналізувавши доводи сторін кримінального провадження, пояснення потерпілого, обвинуваченого, враховуючи досліджені докази, та встановлені обставини, суд вважає, що дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.04.2018 (справа № 658/1658/16-к) провадження № 51-735км18) та постанові від 17.07.2018 (справа № 511/2191/16-к провадження № 54-1842км18).
Така зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення покращує становище обвинуваченого ОСОБА_3 , а тому, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, може бути здійснена судом.
Аналізуючи всі зібрані у справі докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України повністю доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні, які були отримані у рамках діючого законодавства без істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Досліджені докази є взаємозв`язаними між собою і Суд вважає їх достатніми для визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину) передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом в контексті рішень ЄСПЛ означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння, як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_3 мають правильну правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
Вина ОСОБА_3 у скоєному доведена у повному обсязі.

6. Призначення покарання

При визначенні виду та міри покарання Суд враховує вимоги ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Відповідно до вимог ст. 65 КК України Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК, відповідно до положень Загальної частини Кодексу, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином; обставини справи.
Також суд ураховує дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі (а.п. 87-88), але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої право-слухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову, через майже три місяці після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний, корисливий злочин. Обвинувачений має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо (а.п. 83). Є працездатною особою, однак офіційно ніде не працює. Не одружений. На утриманні нікого не має. На обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває (а.п. 85-86).
Обставинами, що пом`якшують покарання, суд вважає щире каяття (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України) та визнання вини у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України (ч. 2 ст. 66 КК України).
При цьому, судом враховується, що щире каяття ОСОБА_3 проявилося в критичній оцінці ним свого діяння шляхом визнання вини.
Повернення потерпілому мобільного телефону пом`якшуючою обставиною суд не визнає, оскільки воно фактично відбулося без участі обвинуваченого, а завдяки діям співробітників поліції та самого потерпілого.
Обставинами, що обтяжують покарання суд вважає рецидив злочинів (п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України) та вчинення злочину щодо особи похилого віку (п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України).
З урахуванням викладеного, Суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання в межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі.
Підстав для застосування ст. 69, 75 КК України, з урахуванням вищевикладеного, суд не вбачає.
Приходячи до такого висновку, Суд враховує свої дискреційні повноваження (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, які охоплюють повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права.

7. Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено

8. Вирішення питання про запобіжний захід

Стосовно ОСОБА_3 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_3 необхідно залишити тримання під вартою.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.

9. Вирішення питання про долю речових доказів

Суд вирішує долю речових доказів відповідно до положень ст. 100 КПК України.
Речовий доказ:
- мобільний телефон «Microsoft Lumia 640» в силіконовому чохлі чорного кольору, переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_6 залишити останньому.

10. Вирішення питання про процесуальні витрати

Суд вважає необхідним стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 процесуальні витрати на залучення експерта при проведенні судової товарознавчої експертизи № 150 від 05.05.2020 в сумі 200 грн. 00 коп., оскільки відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України у разі винесення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З цих підстав, керуючись ст. 370, 371, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати винуватим у пред`явленому йому обвинуваченню за ч. 2 ст. 190 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Строк покарання рахувати з моменту проголошення вироку.
Зарахувати у строк відбування покарання час досудового тримання ОСОБА_3 під вартою по цьому провадженню з 29.05.2020 до дня проголошення вироку.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувались.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.
Речовий доказ:
- мобільний телефон «Microsoft Lumia 640» в силіконовому чохлі чорного кольору, переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_6 залишити останньому.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта-товарознавця 200 (двісті) грн 00 коп.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з моменту його проголошення з подачею апеляції через Нікопольський міськрайонний суд.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його оголошення вручити обвинуваченому і прокурору. Сторони кримінального провадження мають право отримати копію вироку у суді.

Суддя: ОСОБА_1