Справа № 748/3075/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/71/21
Категорія - ч.2, 3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000243 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Червона Поляна, Чаплинського району, Херсонської області, проживав у АДРЕСА_1 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше неодноразово судимий, останній раз 13.08.2018 року Чернігівським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.310, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років,

засуджений за:

- ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Чернігівського районного суду від 13.08.2018 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 15 грудня 2017 року, зарахувавши у строк покарання частково відбуте ним покарання за вироком Чернігівського районного суду від 13.08.2018 року з 15 грудня 2017 року по 10 вересня 2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що в середині травня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день, близько 14.00 год., ОСОБА_8 проник на територію господарства по АДРЕСА_1 , звідки повторно, таємно викрав металеву драбину, вартістю 340 грн., що належить ОСОБА_10

02 червня 2017 року, в денний час, перебуваючи на території господарства АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав мотор марки АИР 71 В2, вартістю 800 грн., що належить ОСОБА_11 .

04 червня 2017 року, в денний час, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи на території вищевказаного господарства, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав два колеса від велосипеда «Аіст», вартістю 280 грн., що належать ОСОБА_11

05 червня 2017 року, в денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи на території вищевказаного господарства, проник до приміщення гаражу, звідки повторно, таємно викрав сокиру та пилу по металу, на загальну суму 360 грн., що належить ОСОБА_11

06 червня 2017 року, в денний час, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи на території вищевказаного господарства, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно, викрав матеріальні цінності, що належить ОСОБА_11 на загальну суму 555 грн.

08-09 червня 2017 року, у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав тиски поворотні, вартістю 500 грн., що належать ОСОБА_11

09-10 червня 2017 року, у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно, викрав трубний ключ, вартістю 280 грн., що належить ОСОБА_11

11-12 червня 2017 року, у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно, викрав 20 м металевого стального кутника, вартістю 600 грн., що належить ОСОБА_11

15-16 червня 2017 року, у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи за вищевказаною адресою, проник до приміщення гаража, звідки повторно, таємно викрав 25 м металевої труби, на суму 800 грн., що належить ОСОБА_11 .

В кінці червня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день, у денний час, ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи на території вищевказаного господарства, проник до приміщення погреба, звідки повторно, таємно, викрав матеріальні цінності на загальну суму 768 грн., що належить ОСОБА_11

05 липня 2017 року, у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку за вищевказаною адресою, скориставшись відсутністю в кімнаті будинку господаря, повторно, таємно викрав грошові кошти в сумі 800 грн., що належать ОСОБА_11 , які знаходилися під матрацом на ліжку.

05 серпня 2017 року, у денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку за вищевказаною адресою, скориставшись відсутністю в кімнаті будинку господаря, повторно, таємно, викрав грошові кошти в сумі 340 грн., що належать ОСОБА_11 , які знаходилися під матрацом на ліжку.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок суду першої інстанції та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В обґрунтування скарги зазначила, що на її підзахисного розповсюджується дія ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону 838-VІІІ), оскільки частину інкримінованих злочинів він вчинив до 20 червня 2017 року. Послалась на те, що саме цей Закон є таким, що іншим чином поліпшує становище ОСОБА_8 , має застосовуватися до нього. Крім того, вказала на незгоду обвинуваченого із оцінкою викраденого майна. Не погодилась із довідками приватного підприємця ОСОБА_13 щодо оцінки викраденого майна, оскільки приватному підприємцю не відомо було рік випуску таких речей та їх технічний стан. Також послалась на відсутність кваліфікуючої ознаки як викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням у сховище, оскільки обвинувачений проживав у потерпілого ОСОБА_11 з початку 2017 року і до кінця 2017 року. Потерпілий, який був прикутий до ліжка, дозволяв ОСОБА_8 , який допомагав по господарству останньому, користуватися своїми речами та заходити до приміщень домоволодіння.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду та, згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 21 жовтня 2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Зазначив, що у даному випадку на ОСОБА_8 розповсюджується дія ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), оскільки він ухвалою суді від 21.10.2019 року був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі для розгляду цього кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, прокурора, які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Частиною 1 ст.76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідуванні, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційній і касаційної інстанції.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 11.09.2019 року головуючим суддею для розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 визначено суддю Чернігівського районного суду ОСОБА_1 (т.2 а.к.п.75).

Проте, як слідує з матеріалів справи, зокрема реєстру матеріалів досудового розслідування, ухвалою слідчого судді Чернігівського районного суду ОСОБА_1 від 15.09.2017 року у даному кримінальному провадженні було задоволено клопотання начальника СВ Куликівського відділення поліції ОСОБА_14 та застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання до підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_8 (т.1, а.к.п.21).

Оскільки суддя ОСОБА_1 брала участь у кримінальному провадженні № 0000243 щодо ОСОБА_8 під час досудового розслідування, то вона не мала права брати участь у розгляді вказаного кримінального провадження в суді першої інстанції та ухвалювати обвинувальний вирок.

Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року, № 2006/23, в якій прямо зазначено, що суддя заявляє самовідвід від участі у розгляді справи у тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Проте, суддя ОСОБА_1 після отримання кримінального провадження щодо ОСОБА_8 самовідвід не заявила.

Оскільки суддя ОСОБА_1 не мала права повторно брати участь у розгляді даного кримінального провадження, то судове рішення від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 ухвалено незаконним складом суду.

Відтак, вирок місцевого суду підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України, вказані в ухвалі апеляційного суду, всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4