Номер провадження: 11-кп/813/1082/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.01.2021 по кримінальному провадженню №0000852 від 05.08.2020 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з вищою освітою, неофіційно працюючого кредитним експертом-оцінювачем в ломбарді «Статус», розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді виправних робіт строком на шість місяців з відрахуванням із його заробітку десяти відсотків у дохід держави Україна.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання, призначеного вироком від 15.01.2021 з випробувальним терміном на один рік, якщо він на протязі цього часу не скоїть нового кримінального правопорушення.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, місця роботи.
Строк випробування ОСОБА_7 , а саме випробувальний термін обчислено з моменту проголошення вироку, тобто з 15.01.2021.
Контроль за поведінкою ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його мешкання.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_7 завданих матеріальних збитків у розмірі 4999 грн. залишено без розгляду.
Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 05.08.2020 приблизно о 01 год. 30 хв. він прибув до будинку АДРЕСА_3 , де мешкає малознайома ОСОБА_10 . Дочекавшись, коли з двору вказаного будинку вийшла потерпіла ОСОБА_10 , яка тримала у правій руці мобільний телефон марки «Realme 5 Pro Duos» модель «RMX1971», світло синього кольору IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення вказаного майна.
Так, ОСОБА_7 , під приводом допомоги у виклику служби таксі, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на відкрите заволодіння чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, попросив у ОСОБА_10 вищевказаний мобільний телефон, який потерпіла йому передала, та який він поклав до кишені.
Далі, ОСОБА_7 проігнорувавши неодноразові вимоги потерпілої ОСОБА_10 про повернення її мобільного телефону «Realme 5 Pro Duos» модель «RMX1971», усвідомлюючи що його дії помічені потерпілій ОСОБА_10 та розцінюються як викрадення її майна, розуміючі, що потерпіла усвідомлює протиправний характер його дій, з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 4999 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, зазначив, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України по кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції до ОСОБА_7 застосовано покарання у виді виправних робіт, однак останній не має офіційного місця працевлаштування та вказані обставини суперечать вимогам ч. 1 ст. 57 КК України, роз`яснення якої міститься в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання, де зазначено, що виправні роботи призначаються тільки працюючим і відбуваються за місцем роботи засуджених. Зважаючи на те, що з ОСОБА_7 будь-яким роботодавцем не укладено трудового договору, виконання вказаного вирок буде неможливим.
Посилаючись на наведені доводи, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок суду залишити без змін. Під час апеляційного розгляду скарги дослідити матеріали, що характеризують особу ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурор, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 ; обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частинами першою та другою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складений в нарадчій кімнаті, а його повний текст повинен бути оголошений негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копія цього вироку негайно має бути вручена учасникам судового провадження.
Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.
Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду.
Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення. Не проголошуючи повного тексту вироку, суддя схиляє до думки, що він не повинен пояснювати прийняте рішення, що може викликати сумнів у справедливості процесу в цілому і ухваленого рішення зокрема.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 02 лютого 2021 року (справа №519/41/20).
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 15 січня 2021 року, головуючим суддею проголошено лише вступну та резолютивну частину вироку, що є недотриманням норм ст. 376 КПК України і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на що, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог статей 370, 376 КПК України, оскільки при розгляді провадження судом першої інстанцій були допущенні істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішень судом апеляційної інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора суду першої інстанції під час нового розгляду кримінального провадження слід звернути увагу на те, що покарання у виді виправних робіт відбувається за місцем роботи засудженого, натомість матеріали провадження не містять підтверджень того, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового провадження.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 15.01.2021, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4