КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №754/3735/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2240/2021
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції з ДУ "Київський слідчий ізолятор" апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року у кримінальному провадженні №0001709 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий 24 вересня 2019 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Судом також вирішено питання щодо речового доказу у кримінальному провадженні.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 07 березня 2020 року приблизно о 18 год, перебуваючи у приміщенні магазину «ДНІПРО-м» по вул. Драйзера, 8 в м. Києві, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав акумуляторний дрель-шуруповерт «DNIPRO-M CD-122Q», вартістю 2 100 грн, спричинивши ТОВ «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ ДНІПРО-м» майнову шкоду в указаному розмірі.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року змінити в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2019 року та остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.

На обґрунтування апеляційних вимог захисник стверджує, що призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки суд належним чином не врахував: тяжкість вчиненого злочину, відсутність тяжких наслідків і те, що потерпілий не заявив жодних претензій до обвинуваченого; особу обвинуваченого, який має сім`ю та важкохвору матір на утриманні, за місцем проживання на нього скарг не надходило; відношення ОСОБА_7 до вчиненого та обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та тяжка хвороба матері.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг та згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів враховує наступне.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ст. 71 КК України, якими визначається призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції на виконання вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість кримінального правопорушення, обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а також дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, не перебуває на диспансерних обліках нарколога та психіатра, має сім`ю та його матір хворіє на тяжке захворювання.

Отже, зваживши указані обставини і всі дані щодо особи ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, навівши при цьому у вироку переконливі мотиви та підстави такого рішення, з чим погоджується і колегія суддів.
Виходячи з того, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2019 року, суд у відповідності до вимог ст. 71 КК України призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком, виконавши при цьому вимоги ч. 4 ст. 71 КК України та збільшивши розмір остаточного покарання у виді позбавлення волі від невідбутого за попереднім вироком лише на один місяць.

Апеляційне прохання захисника щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання, яке призначено обвинуваченому за сукупністю вироків суперечить вимогам ст. 71 КК України, тому задоволенню не підлягає.

Разом із цим, колегія суддів зауважує, що досліджуючи дані про особу ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив із двох судимостей, які вказав у вступній частині вироку, в тому числі за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 квітня 2013 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. При цьому, як убачається з матеріалів справи, з місць позбавлення волі ОСОБА_7 звільнився 24 червня 2014 року на підставі закону про амністію та в травні 2019 року вчинив нові кримінальні правопорушення, за які був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва 24 вересня 2019 року.

Як встановлено у п. 7 ст. 89 КК України (в редакції до 01.07.2020), такими що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Відповідно до ч. 3 ст. 90 КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного чи дострокового).

Таким чином, на момент вчинення ОСОБА_7 нового злочину (09 травня 2019 року) його судимість за попереднім вироком була погашена і він вважався таким, що не має судимості.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого судимості за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 квітня 2013 року, отже при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому вирок підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 указаної судимості.

Між тим, така зміна вироку, на переконання колегії суддів, не впливає на висновки суду першої інстанції в частині рішення про покарання, оскільки судом були дотримані вимоги ст. ст. 50, 65, 71 КК України, а призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок слід змінити в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

На підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити та виключити із його вступної частини відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 квітня 2013 року.

У решті вирокДеснянського районного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3