Справа № 464/3115/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/927/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу затримання ОСОБА_6 , а саме з 26.06.2018.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 - тримання під вартою - залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь державного бюджету України витрати на проведення експертизи в сумі 4 576 грн.
Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочини передбачені ст.309 КК України та судимість за які у встановленому законом порядку не знята та не погашена, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, керуючись корисливим мотивом, у невстановлений слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу метадон, який зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , з метою подальшого збуту та у подальшому незаконно збував за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , 27.03.2018 близько 19.00 год. перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, незаконно збув « ОСОБА_9 » особисті дані якого в ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», подріблену кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта, є метадоном, та який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1714 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 900 грн.
Цього ж дня, 27.03.2018 близько 20:00 год., особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 », будучи поміченим працівниками поліції неподалік будинку №4 по вул. Кос-Анатольського у м. Львові, добровільно видав останнім придбаний ним за вищевказаних обставин фрагмент подрібленої кристалічної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1714 грам, вказавши джерело придбання такого.
Крім того, ОСОБА_6 , 22.05.2018 близько 12.00 год. перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, повторно, незаконно збув « ОСОБА_10 » особисті дані якого в ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», подріблену кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта, є метадоном, та який віднесено до наркотичним засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1405 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 900 грн.
Цього ж дня, 22.05.2018 особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 » добровільно видав працівникам поліції придбаний ним за вищевказаних обставин фрагмент подріленої кристалічної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1405 грам.
Крім того, ОСОБА_6 , 26.06.2018 близько 12.30 год. перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел щодо незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, повторно, незаконно збув « ОСОБА_10 » особисті дані якого в ході проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», подріблену кристалічну речовину білого кольору, яка згідно висновку експерта, є метадоном, та який віднесено до наркотичним засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1413 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 1200 грн.
Цього ж дня, 26.06.2018 особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 » добровільно видав працівникам поліції придбаний ним за вищевказаних обставин фрагмент подріленої кристалічної речовини білого кольору, яка згідно висновку експерта є метадоном, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1413 грам.
Не погоджуючись з даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що встановлені судом першої інстанції обставини не свідчать про доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому злочині, а призначене покарання відповідно не може бути застосоване до обвинуваченого. Зазначає, що обшук за місце проживання обвинуваченого був проведений з порушенням прав затриманого, без залучення захисника, що свідчить про незаконність та недопустимість як доказу вказаного обшуку, та як наслідок недопустимих доказів, проведених експертиз на які посилався суд при ухваленні оскаржуваного вироку. Окрім того, захисник просить перерахувати обвинуваченому ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення в цій справі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 26.06.2018 року по день проголошення ухвали Львівським апеляційним судом за результатом розгляду даної апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуваний вирок є несправедливим, з огляду на те, що судом було порушено його право на захист, оскільки обшук проводився без участі адвоката. Крім того, під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого не було виявлено ні коштів, ні наркотиків, окрім металевої ложки з якої зробили змиви та виявили залишки метадону, проте обвинувачений вказує, що використовував вказані предмети для власного вжитку. Зазначає, що під час обшуку в нього були вилучені кошти в сумі 135 грн., що було зафіксовано на записі аудіо та відео спостереження, а на наступний день під час обрання йому запобіжного заходу сума вже становила 335 грн., проте звідки взялись ще 200 грн. сторона обвинувачення не пояснила. Вказує, що по епізодах, які йому інкримінуються, не встановлено моменту передачі наркотиків, а також отримання ним грошових коштів.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить об`єднати два кримінальних провадження щодо нього в одне судове провадження та визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України, врахувавши покарання, призначене за злочин, який був вчинений до 20 червня 2017р., на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015р. з часу фактичного взяття його під варту 26.06.2018р.
Вказує, що в іншому кримінальному провадженні по обвинуваченню за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України фактично з 2015р. проводились слідчі дії. Зазначає, що він з 26.06.2018р. до теперішнього часу перебуває в місцях попереднього ув`язнення, брав участь у судовому розгляді кримінального провадження. Покликається на постанову Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018р. щодо порядку застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015р.
При апеляційному розгляді обвинувачений та захисник підтримали доводи апеляційних скарг, поданих в інтересах обвинуваченого, з наведених у них мотивів, та просили такі задоволити.
Прокурор заперечив апеляційні скарги сторони захисту, з огляду на необґрунтованість таких. Просив залишити без задоволення подані апеляційні скарги, з огляду на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.
Заслухавши доповідь головуючого про обставини кримінального провадження та доводи поданих апеляційних скарг, виступи присутніх учасників судового провадження, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку дотримані.

Вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки він незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув наркотичні засоби, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.
Дані обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.
Так, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наведених у вироку суду обставин, стверджується, зокрема:

-показаннями свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що він разом з колегою ОСОБА_12 були запрошені працівниками поліції в якості понятих біля 20:00 год. дати не пригадує, на що вони погодились та були присутні при вилучені наркотичного засобу «метадон» у особи, яка добровільно видавала працівникам поліції вищевказаний наркотичний засіб. Свідок зазначив, що він особисто підписав протокол вилучення;
-показаннями свідка ОСОБА_13 , який у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив про те, що 27.03.2018 ним здійснювався оперативний супровід по АДРЕСА_4 , де особа на ім`я « ОСОБА_14 » повідомив про добровільну видачу наркотичного засобу, який він придбав у ОСОБА_6 , та зазначив місце та час такої закупки. Крім цього, свідок вказав, що був присутнім при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в якого було вилучено 100 чи 200 гривень, які обвинувачений визнав своїми;
-показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які у судовому засіданні суду першої інстанції, кожен окремо, пояснили, що 22.05.2018 вони разом були запрошені працівниками поліції в якості понятих. Зазначили, що у приміщенні Сихівського ВП проводився огляд особи на прізвище « ОСОБА_17 », останньому вручались грошові кошти у сумі 900 грн., які попередньо оглядались. Тоді усі разом поїхали на вул. Угорську у м. Львові. Свідки вказали, що « ОСОБА_17 » вийшов з автомобіля, зайшов у будинок, приблизно через 15 хв. повернувшись сів у машину, та усі разом поїхали на Сихів. Біля ТЦ «Інтерсіті» « ОСОБА_17 » витягнув речовину візуально схожу на сіль, яку видав працівникам поліції;
-показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які у судовому засіданні суду першої інстанції, кожен окремо, пояснили, що 26.06.2018 вони разом були запрошені працівниками поліції в якості понятих. Зазначили, що у приміщенні Сихівського ВП оглядались грошові кошти, після чого зайшов невідомий мужчина, якого оглядали та який повинен був здійснити закупку наркотиків. Вказали, що на службовому автомобілі приїхали у район Нового Львову, де закупщик попрямував до будинку та приблизно через 20-30 хв. він повернувся та повідомив, що купив наркотичну речовину, яка була візуально схожа на цукор. Біля приміщення ВП вказану наркотичну речовину було вилучено;
-показаннями свідка « ОСОБА_9 », особисті дані якого змінені відповідно до ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 27.03.2018 по вул. Кос-Анатольського у м. Львові був зупинений працівниками поліції та добровільно видав наркотичну речовину, яку цього ж дня придбав у ОСОБА_6 по вул. Угорській у м. Львові. Зазначив, що за вказану наркотичну речовину обвинуваченому він заплатив 900 грн.;
-показаннями свідка « ОСОБА_20 », особисті дані якого змінені відповідно до ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що був запрошений працівниками поліції для проведення закупки наркотичних засобів у обвинуваченого. Зазначив, що 22.05.2018 та 26.06.2018 у приміщенні Сихівського ВП отримував від працівників поліції грошові кошти для придбання наркотиків. Свідок вказав, що двічі у приміщенні квартири обвинуваченого по АДРЕСА_5 він купляв у ОСОБА_6 наркотичний засіб «метадон». Після купівлі наркотику у присутності понятих працівниками поліції вказана речовина у нього вилучалась;
-даними рапорту старшого оперуповноваженого УПН ГУНП у Л/о ОСОБА_13 від 27.03.2018, з якого вбачається, що 27.03.2018 близько 10.00 год. під час відпрацювання Сихівського району м. Львова на предмет незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, на вул. Кос-Анатольського,4 у м. Львові було помічено невідомого мужчину, який вів себе підозріло, озирався по сторонам, явно нервував. Підійшовши до нього, чоловік назвався « ОСОБА_9 », та на запитання чи має при собі заборонені в обігу речовини та речі, останній повідомив, що має при собі наркотичну речовину «метадон», має намір добровільно її видати працівникам поліції, при цьому вказавши адресу походження (а.с.143 том І);
-даними протоколу огляду місця події від 27.03.2018 р. із фототаблицями до нього, з якого вбачається, що навпроти входу у під`їзд №7 будинку АДРЕСА_4 чоловік на ім`я « ОСОБА_9 » повідомив працівникам поліції, що у нього в лівій кишені куртки, знаходиться паперовий згорток фольги, в якому є наркотичний засіб кристалоподібної форми під назвою метадон, який видав добровільно працівникам поліції та повідомив, що даний паперовий згорток він придбав 27.03.2018 близько 19.00 год. за адресою: АДРЕСА_2 у свого знайомого на ім`я « ОСОБА_21 » за грошові кошти у сумі 900 грн. (а.с.144-149 том І);
-даними висновку експерта №3/361 від 12.06.2018, згідно якого вилучений у особи на ім`я « ОСОБА_9 » 27.03.2018 під час огляду місця події по АДРЕСА_4 паперово-фольговий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1714 грам (а.с.153-155 том І);
-даними рапорту слідчого Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_22 від 12.04.2018, в якому зазначено, що в ході допиту в якості свідка ОСОБА_9 вказав, що наркотичний засіб «метадон» йому продав чоловік на ім`я « ОСОБА_21 » за місцем його проживання по АДРЕСА_5 , та який регулярно здійснює продаж наркотичних речовин (а.с.158 том І);
-даними рапорту від 16.04.2018, з якого вбачається, що старшим оперуповноваженим УПН ГУ НП України у Львівській області ОСОБА_13 під час виконання доручення слідчого Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області за №239/40/09-18 від 12.03.2018 по факту виготовлення та збуту невідомою особою психотропних речовин та території м. Львова, встановлено що до вказаного злочину причетний мешканець м. Львова, а саме ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який фактично проживає АДРЕСА_2 та за місцем свого проживання збуває наркозалежним наркотичний засіб «метадон» по ціні 2400 грн. за 1 грам. (а.с.162 том І);
-даними протоколу огляду грошових купюр від 22.05.2018, згідно якого було проведено огляд грошових купюр призначених для проведення негласної (розшукової) дії оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» в загальній сумі 900 гривень, а саме: банкнота номіналом 100 гривень, серія КС 9359805; банкнота номіналом 100 гривень, серія ЕЯ 3527990; банкнота номіналом 100 гривень, серія КЄ 8592617; банкнота номіналом 100 гривень, серія КЙ 1074541; банкнота номіналом 100 гривень, серія МД 9149113; банкнота номіналом 100 гривень, серія ЗЕ 6772115; банкнота номіналом 100 гривень, серія МБ 3441761; банкнота номіналом 100 гривень, серія КК 1955734; банкнота номіналом 100 гривень, серія КЙ 9941537. (а.с.167-170 том І);
-даними протоколу огляду покупця від 22.05.2018, згідно якого в результаті проведення огляду особи ОСОБА_10 , йому було вручено гроші в сумі 900 грн., призначені для проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_6 (а.с.171 том І);
-даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 22.05.2018, згідно якого покупець ОСОБА_10 на службовому автотранспорті в супроводі двох понятих та працівників УПН ГУНП у Львівській області відправились на вулицю Угорська у м. Львові неподалік будинку №23, де ОСОБА_10 вийшов зі службового автомобіля, зайшов в другий під`їзд будинку АДРЕСА_5 , пробувши там декілька хвилин вийшов з нього і сів в службовий автомобіль з якого попередньо вийшов. У подальшому ОСОБА_10 добровільно видав паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яка з його слів являється наркотичним засобом «метадон», який він придбав у знайомого ОСОБА_6 за 900 гривень за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.172-173 том І);
-даними протоколу про хід здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.06.2018: аудіо та відео контроль особи ОСОБА_6 та флеш накопичувач, на якому зафіксовано проведення вказаної слідчої дії (а.с.174-176 том І);
-даними протоколу огляду місця події від 22.05.2018 з фототаблицями до нього, згідно якого по АДРЕСА_6 ОСОБА_10 добровільно витягнув з кишені штанів паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподіба речовина білого кольору, яка, з його слів, є наркотичним засобом «метадон», який він придбав 22.05.2018 близько 12.15 год. за адресою: АДРЕСА_7 за ціною 900 грн. (а.с.177-182 том І);
-даними висновку експерта № 3/513 від 12.06.2018, згідно якого вилучений у ОСОБА_10 22.05.2018 під час огляду місця події по АДРЕСА_6 поліетиленовий пакет, в якому знаходилась подріблена кристалічна речовина білого кольору містить метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,1405 грам (а.с.185-188 том І);
-даними протоколу огляду грошових купюр від 26.06.2018, згідно якого було проведено огляд грошових купюр призначених для проведення негласної (розшукової) дії оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_6 в загальній сумі 1200 гривень, а саме: банкнота номіналом 200 гривень, серія ЕВ 2557711; банкнота номіналом 200 гривень, серія УЕ 9264658; банкнота номіналом 100 гривень, серія ЕЗ 5691935; банкнота номіналом 100 гривень, серія КЄ 1629758; банкнота номіналом 100 гривень, серія ЗГ 4294062; банкнота номіналом 100 гривень, серія КГ 9581387; банкнота номіналом 100 гривень, серія СГ 8448999; банкнота номіналом 100 гривень, серія КЕ 0237389; банкнота номіналом 100 гривень, серія ЕЖ 4394086; банкнота номіналом 100 гривень, серія КС 2264182. (а.с.192-195 том І);
-даними протоколу огляду покупця від 26.06.2018, згідно якого в результаті проведення огляду особи ОСОБА_10 , йому було вручено гроші в сумі 1200 грн., призначені для проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у ОСОБА_6 (а.с.196 том І);
-даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.07.2018, згідно якого покупець ОСОБА_10 , попередньо отримавши кошти в сумі 1200 грн., на службовому автотранспорті в супроводі двох понятих та працівників УПН ГУНП у Львівській області відправились на вулицю Угорська у м. Львові неподалік будинку №23, де ОСОБА_10 вийшов зі службового автомобіля, зайшов в другий під`їзд будинку АДРЕСА_5 , пробувши там декілька хвилин вийшов з нього і сів в службовий автомобіль з якого попередньо вийшов. У подальшому ОСОБА_10 добровільно видав паперовий згорток, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору, яка з його слів являється наркотичним засобом «метадон», який він придбав у знайомого ОСОБА_6 за 1200 гривень за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.197-198 том І);
-даними протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.07.2018: аудіо та відео контроль особи ОСОБА_6 та флеш накопичувач, на якому зафіксовано проведення вказаної слідчої дії (а.с.199-200 том І);
-даними протоколу огляду місця події від 26.06.2018р. з фототаблицею до нього, згідно якого по АДРЕСА_6 ОСОБА_10 добровільно витягнув з кишені фульговатий згорток, в якому знаходилась кристалоподіба речовина білого кольору, яка, з його слів, є наркотичним засобом «метадон», який він придбав 26.06.2018 близько 12.25 год. за адресою: АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 , масою 0,52 г за ціною 1200 грн. (а.с.201-207 том І);
-даними протоколу обшуку від 26.06.2018 та даними відеозапису такої слідчої дії, з якого вбачається, що дана слідча дія проводилась за адресою: АДРЕСА_2 , і під час якої було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 325 грн. (3 купюри номіналом по 100 грн., з серіями ЕЖ 4394086, КС 2264182, КД 8692360, 1 купюру номіналом 20 грн. серія СЄ 6659994, 1 купюру номіналом 5 грн. серія СГ №8849065), мобільний телефон марки «Nokia» моделі «N1208», ІМЕІ НОМЕР_1 , з сім-карткою НОМЕР_2 , мобільний телефон марки «Nokia» моделі «105», ІМЕІ НОМЕР_3 , ІМЕІ НОМЕР_4 , з сім-карткою НОМЕР_5 , плас тикову картку ломбарду «Скарбниця», 3 сім-карти, 2 з яких мобільного оператора «Київстар», 1 мобільного оператора «Лайфселл» вода для ін`єкцій 5 мл, 9 шприців, 33 ковпачки від шприців, голки, металева ложка, коробка жовтого кольору з вмістом зернят рослинного походження, 3 відрізки фольги, папірець білого кольору, паперовий згорток з речовиною білого кольору (а.с.213-220 том І);
-даними висновку експерта №3/607 від 25.07.2018, згідно якого при дослідженні об`єктів, які були виявлені та вилучені під час проведення обшуку 26.06.2018 за адресою проживання ОСОБА_6 , встановлено зокрема, що в дрібнокристалічній речовині білого кольору, котра міститься в фольгово-паперовому згортку, який знаходиться в номерному полімерному пакеті Національної поліції № 3459697, виявлено метадон, котрий відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса якого становить 0,1413 грам; на поверхнях 9 шприців, 33 полімерних ковпачків, 21 ін`єкційній голці, металевій ложці, котрі знаходяться в номерному полімерному пакеті Національної поліції №4382560, виявлено метадон, котрий відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса метадону становить: 0,00023 грам, 0,00005 грам, 0,00099 грам та 0,00226 грам відповідно; насіння сіро-коричневого кольору, котре міститься в полімерному контейнері жовтого кольору, який знаходиться в номерному полімерному пакеті Національної поліції №4382560, є насінням коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься; в ватних тампонах котрі містяться в паперовому згортку котрий знаходиться в номерному полімерному пакеті Національної поліції №4382560, виявлено метадон, котрий відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса метадону становить 0,00915 грам. (а.с.234-239 том І);
-оглянутими у судовому засіданні суду першої інстанції речовими доказами.
Апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що сукупність цих доказів повністю підтверджує вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вони не викликають сумнівів у своїй правдивості та є належними і допустимими.
На переконання колегії суддів, висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно, та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.
При цьому, суд першої інстанції у повній мірі проаналізував і надав належну оцінку показанням обвинуваченого про його непричетність до інкримінованого йому злочину та прийшовши до вірного переконання, що показання обвинуваченого в частині заперечення мети збуту та збут наркотичних засобів спрямовані на уникнення відповідальності за вчинене. Оскаржуваний вирок містить належні мотиви та достатні доводи на спростування позиції сторони захисту про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненому.
У клопотанні від 25.01.2021 (а.с. 252-253, т. ІІ) про дослідження доказів захисник ОСОБА_7 , зокрема вказує, що показання свідків із зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_10 » є недопустимими доказами, оскільки допит цих свідків судом першої інстанції проведено з недотриманням вимог п. 9 ст. 352 КПК України.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з такою позицією захисника, виходячи із наступного.
Ухвалою Сихівського районного суду м. Львова від 21.06.2019 було задоволено клопотання прокурора про допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дійсні анкетні дані яких змінені, в режимі відеоконференції та ухвалено допитати цих свідків з іншого приміщення суду в режимі відеоконференції за умов що унеможливлюють ідентифікацію свідків (а.с. 127-128, т. ІІ). Як вбачається із журналу судового засідання від 21.06.2029 та відеозапису цього ж судового засідання допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції, за наявності відповідної ухвали, було проведено із дотриманням вимог п. 9 ст. 352 КПК України.
Щодо апеляційних доводів сторони захисту про незаконність проведеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 з тих підстав, що вказаний обшук було проведено з порушенням прав затриманого, а саме за відсутності захисника, колегія суддів враховує наступне.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження 26.06.2018 на підставі ухвали слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 23.06.2018 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 було проведено обшук, за результатами якого було складено протокол від 26.06.2018, який підписано учасниками даної слідчої дії, зокрема понятими, а також присутніми при проведенні обшуку ОСОБА_6 та власницею зазначеної квартири ОСОБА_23 без жодних зауважень чи застережень. (а.с. 213-219, т. І).
Вказана слідча дія була проведення на підставі ухвали слідчого судді у відповідності до вимог ст. 236 КПК України. Зокрема, відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 зафіксовано за допомогою аудіо-та відеозапису, який підтверджує обставини проведеного обшуку, що відображені у відповідному протоколі від 26.06.2018.
Щодо порушення прав ОСОБА_6 на захист під час досудового розслідування, колегією суддів встановлено, що 26.06.2018р. у день затримання ОСОБА_6 (протокол затримання від 26.06.2018, а.с. 242 244, т. І), останньому було вручено пам`ятку про його процесуальні права та обов`язки (а.с. 245 248, т. І), і в цей самий день 26.06.2018 ОСОБА_6 було призначено захисника ОСОБА_24 (а.с. 249 250, т. І).
Разом з тим, відповідно до письмової заяви ОСОБА_6 від 26.06.2018 останній відмовився від участі захисника ОСОБА_24 та зазначив, що свої права та інтереси буде захищати самостійно. (а.с. 1, т. ІІ). Дана заява обвинуваченого була написана у присутності захисника ОСОБА_24 , що підтверджується наявним на ній підписом останнього.
Крім цього, в матеріалах кримінального провадження є ще одна заява ОСОБА_6 вже від 10.08.2018, у якій обвинувачений підтверджує факт роз`яснення йому процесуальних прав та висловлює бажання про здійснення захисту своїх прав самостійно. ( а.с.2, т. ІІ).
Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що під час обшуку в нього були вилучені кошти лише в сумі 135 грн., спростовується матеріалами кримінального провадження.
Так, відповідно до даних протоколу обшуку від 26.06.2018, який підписано, зокрема і ОСОБА_6 , та відеозапису, на якому зафіксовано перебіг проведення вказаної слідчої дії, у ході проведення обшуку було виявлено грошові кошти на загальну суму 335 грн.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що сукупністю наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, які є належними та допустимими, підтверджується висновок суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, наведених в оскаржуваному вироку.
Вимоги сторони захисту про повторне дослідження доказів, допит свідків є необґрунтовані.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Стороною захисту не наведено жодних доказів дослідження судом першої інстанції доказів, що містяться у кримінальному провадженні, не повністю або з порушеннями, а відтак відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що клопотання сторони захисту до задоволенню не підлягає.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що покликаючись на безпосередньо досліджені докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Підстав для скасування вироку суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 та закриття кримінального провадження, зокрема на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України колегія суддів не вбачає.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що наближено до мінімальної межі санкції даної статті, у повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Щодо апеляційних вимог сторони захисту про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 16.07.2019, ухваленого відносно ОСОБА_6 у іншому кримінальному провадженні, і копія якого представлена суду апеляційної інстанції захисником, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Призначення обвинуваченому ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з рахуванням вироку Галицького районного суду м. Львова від 16.07.2019 відносно ОСОБА_6 , який не було враховано при ухваленні оскаржуваного вироку, передбачає постановлення апеляційним судом щодо нього нового вироку у відповідності до вимог ст. 420 КПК України, а отже і погіршує його становище, що з урахуванням положень ч.1 ст. 421 КПК України допускається лише у випадку якщо апеляційну скаргу з цих підстав подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Оскільки, у даному кримінальному провадженні відсутня апеляційна скарга прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості вирішувати питання про призначення обвинуваченому остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Апеляційні вимоги сторони захисту про необхідність застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ від 26.11.2015 та зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення з 26.06.2018 до прийняття рішення судом апеляційної інстанції до задоволення не підлягають.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні засуджений за злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, вчинений, зокрема 27.03.2018, 22.05.2018 та 26.06.2018, тобто у той час коли частина 5 ст. 72 КК України вже діяла в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, і відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до п. 107 правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29.08.2018р. у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.

Відтак у даному кримінальному провадженні при зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання відсутні підставі для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, а отже такі визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованими та до задоволення не підлягають.

Крім того, за наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 липня 2019 року відносно ОСОБА_6 , залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді