ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/924/21 Справа № 213/1525/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000033, №0000267 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта базова середня, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
12 грудня 2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 02 років позбавлення волі. Звільнений від покарання на підставі ст. 1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році»;

23 червня 2018 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік 6 місяців, знятий з обліку 22 січня 2020 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст.190 КК України - у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
-за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 2 (двох) років 6 місяців позбавлення волі;
-за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_7 визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 по даному вироку обраховувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у відношенні ОСОБА_7 не обирати.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 02 грудня 2019 року, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами шляхом обману, розмістив на сайті інтернет-ресурсу оголошень "OLX" завідомо неправдиву інформацію про продаж металевого гаражу в м. Кривому Розі, який йому не належить.
Після чого, 04 грудня 2019 року приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля магазину «Ідеал», розташованого пр. Седнєва, 25 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом продажу металевого гаражу № НОМЕР_1 , котрий розташований в АДРЕСА_2 , надав ОСОБА_8 неправдиву інформацію щодо продажу вказаного гаражу, який насправді не належить ОСОБА_7 . Переконаний у законності дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_8 домовившись про суму купівлі гаражу у розмірі 8000 гривень, добровільно передав вказані грошові кошти ОСОБА_7 , який продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, одночасно із цим не маючи реального наміру повертати отримані гроші в сумі 8000 гривень, з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись ними на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 8000 гривень.
Крім того, 05 грудня 2019 року приблизно у проміжок часу з 11 години до 12:00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля гаражного приміщення АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом продажу металевого гаражу № НОМЕР_1 , котрий розташований в Гаражно-будівельному кооперативі «Восход», надав ОСОБА_9 неправдиву інформацію щодо продажу вказаного гаражу, який насправді не належить ОСОБА_7 . Переконаний у законності дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_9 домовившись про суму у вигляду завдатку за придбання гаражу у розмірі 1000 гривень, добровільно передав вказані грошові кошти ОСОБА_7 , який продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, одночасно із цим не маючи реального наміру повертати отримані гроші в сумі 1000 гривень, з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись ними на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому.
Також, 05 грудня 2019 року приблизно о 13:00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля гаражного приміщення АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, під приводом продажу металевого гаражу № НОМЕР_2 , котрий розташований в АДРЕСА_2 , надав ОСОБА_10 , неправдиву інформацію щодо продажу вказаного гаражу, який насправді не належить ОСОБА_7 . Переконаний у законності дій ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 домовившись про суму купівлі гаражу у розмірі 8000 гривень, добровільно передав вказані грошові кошти ОСОБА_7 , який продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, одночасно із цим не маючи реального наміру повертати отримані гроші в сумі 8000 гривень, з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись ними на власний розсуд, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 8000 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 18 березня 2020 року о 12:38 годині, знаходився в приміщенні торгівельної зали, в відділі горілчаних напоїв, супермаркету «Варус-55» Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега», що розташований в торгівельному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: м. Кривий Ріг, Інгулецький район, пр. Південний, 35. В зазначений час, після того як ОСОБА_7 , помітив на полиці стелажу, котра знаходиться в торгівельному залі супермаркету пляшку коньяку «7 років Старий Кахеті», ємністю 0,5 літра, у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, останній, діючи з корисливих мотивів, цілком розуміючи характер своїх протиправних дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, умисно, з метою подальшого звернення чужого майна на свою користь, всупереч інтересам власника, шляхом вільного доступу, із вказаної полиці стелажу, котра знаходиться в торгівельному залі супермаркету, о 12:38 годині, діючи повторно, викрав вказану пляшку коньяку «7 років Старий Кахеті», ємністю 0,5 літра, вартість якої згідно наданої накладної № від 10 березня 2020 року, становить 309 гривень, 00 копійок, яку поклав собі за пазуху. Після чого, ОСОБА_7 утримуючи викрадене при собі, покинув приміщення торгівельної зали магазину, пройшовши через касу, при цьому не розрахувавшись за товар, таким чином виконав всі дії які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки був зупинений охоронцем магазину.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України в частині призначеного йому покарання змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, прокурор вказує на те, що призначаючи обвинувачено покарання на підставі ст. 70 КК України суд першої інстанції замість призначення остаточного покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначив покарання шляхом часткового складання покарань, тобто, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, може бути, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 21 ПП Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року при вирішені питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, а саме, поглинання менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини, суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Як вбачається із вироку суду першої інстанції, визнаючи винним ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначаючи покарання за ч. 1 ст. 190 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, застосовуючи положення ч. 1 ст. 70 КК України фактично призначив остаточне покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, проте помилково зазначивши принцип частково складання покарань, тобто, фактично послався, однак не застосував відповідний закон України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання, застосувавши при остаточному призначенні покарання обвинуваченому положення ч. 1 ст. 70 КК України за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням.
Тож, враховуючи викладене та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190, ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України - у вигляді 2 (двох) років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді 2 (двох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В іншій частині вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4