Номер провадження:1-кс/521/2483/21
УХВАЛА

01 червня 2021 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:
Слідчого судді ОСОБА_1 ,
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
перекладача ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Малиновського районного суду м. Одеси заяву захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_7 по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України, слідчий суддя
ВСТАНОВИВ:
В провадженні судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 перебуває кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000105 від 07.08.2020 року, відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 305, ч.1 ст.309 КК України.
21 травня 2021 року захисник ОСОБА_4 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 під час судового засідання по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_5 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.305, ч.1 ст.309 КК України заявив відвід судді Малиновського районного суду м.Одеси ОСОБА_7 , зазначивши, що суддя Малиновського районного суду м.Одеси ОСОБА_7 порушує процесуальні права обвинуваченого. Так, захисник ОСОБА_4 заначив у письмових поясненнях, що, суддя ОСОБА_7 не задовольнив клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_8 в режимі відеоконференції та свідка слідчого СВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_9 , також, суддя ОСОБА_7 не дослідивши усіх доказів у справі до виходу в нарадчу кімнату робить висновки про те що ОСОБА_10 має нести кримінальну відповідальність у вигляді понад 10 років позбавлення волі, т міг би розраховувати на пом`якшення, якби предметом злочину, що інкримінований ОСОБА_10 був лише канабіс, а не кокаїн. Також, суддя ОСОБА_7 зазначив, що при розгляді справи буде керуватися інтересами держави. Так на підставі вищевикладених умов захисник ОСОБА_4 просить відвід судді Малиновського районного суду м.Одеси ОСОБА_7 задовольнити.
Захисник ОСОБА_4 просив задовольнити заяву.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав заяву та вимоги викладені у ній.
Прокурор заперечував проти задоволення заяви, пояснивши, що викладені у письмових поясненнях обставини є безпідставними, у звязку із чим сторона обвинувачення просила відмовити у задоволенні заяви.
Вивчивши заяву, слідчий суддя вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Відповідно до статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження учасники кримінального провадження та їх представники повинні добросовісно користуватись процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається. Зловживання процесуальними правами визначається як дії, що суперечать завданню кримінального провадження.
Згідно п. 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, ратифікованою Україною 17 липня 1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до положень ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Згідно ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.
Статтею 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) передбачено підстави, за наявності яких слідчий суддя та суддя не можуть брати участь у кримінальному провадженні.
З аналізу параграфу 6 Глави 3 КПК України вбачається, що суддя, при розгляді питання відводу судді (слідчому судді), не здійснює повноважень судді (слідчого судді) у цьому кримінальному провадженні, а лише перевіряє наявність підстав, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.
Під час розгляду заяви про відвід, судом встановлено, що заява захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 містить суб`єктивні відомості та його бачення вирішення певного кримінального провадження. Однак будь-які докази упередженості, необ`єктивності та не доброчесності судді ОСОБА_7 заявником не надано.
Викладені обставини захисника ОСОБА_4 у заяві про відвід судді Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , КПК України не передбачені, а доводи зазначені у заяві нічим необґрунтовані.
Так, з 04 листопада 20220 року стороною обвинувачення було заявлено про повне дослідження доказів по кримінальному провадженню внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000105 від 07.08.2020 року, відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 305, ч.1 ст.309 КК України. Так, відповідно до ч.2 ст.349 КПК України суд встановив порядок дослідження доказів та заперечень або пропозицій щодо зміни порядку зі сторони обвинувачення та захисту до суду не надійшло.
Так, відповідно до ч.1 ст.349 КПК України, інші учасники судового провадження можуть висловити свою думку про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження після вступної промови сторони захисту. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, зі сторони захисту - у другу. Тобто, обвинувачений ОСОБА_5 , який користується послугами перекладача, та його захисник ОСОБА_11 не заявили клопотання про допит свідків та не заперечували проти встановленого порядку дослідження доказів.
Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України, клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.
Також, слідчим суддею досліджено матеріали справи №521/16574/20 за обвинуваченням ОСОБА_5 , з якої вбачається, що у судове засідання не з`явився прокурор та перекладач, у зв`язку із чим судове засідання було відкладено на 24.03.2021 року.
24.03.2021 року прокурор знову не з`явився у судове засідання у зв`язку із чим суд на місці ухвалив відкласти слухання справи на 31.03.2021 року та направити лист до Прокуратури Одеської області про забезпечення явки прокурора у наступне судове засідання, а 25.03.2021 року за вхідним №13303 до суду надійшло клопотання сторони захисту - адвоката ОСОБА_4 про направлення листа до керівника Одеської обласної прокуратури про призначення прокурора для здійснення повноважень у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 .
Згідно ст.318 КПК України, судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку. Судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Тобто, зі справи вбачається, що судом вживаютсья усі можливі заходи для забезпечення належного, об`єктивного та неупередженого розгляду справи. А твердження сторони захисту на висловлювання судді ОСОБА_7 під час судового розгляду необгрунтовані та являються лише припущеннями без будь-яких підтверджень, так як згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Пунктом 21 ст. 7 КПК України встановлено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам, до яких, зокрема, відносяться розумність строків.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 28 КПК України, під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.
Критерієм для визначення розумності строків кримінального провадження є: складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості підозрюваних, обвинувачених та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо; поведінка учасників кримінального провадження; спосіб здійснення слідчим, прокурором і судом своїх повноважень.
Згідно ч.5 ст.80 КПК України відвід повинен бути вмотивований.
Окрім того, визначаючись щодо наявності підстав для відводу судді, суд враховує, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.
Так, Європейський суд з прав людини у своїй практиці виділяє наступні критерії оцінки неупередженості: 1) суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; 2) об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справах П`єрсак проти Бельгії, Кіпріану проти Кіпру, Грівз проти Сполученого Королівства). Суб`єктивний критерій полягає у з`ясуванні особистих переконань конкретного судді у певній справі. Оскільки доказів протилежного не надано, то по суб`єктивному критерію особиста безсторонність головуючого судді презюмується.
Щодо об`єктивного критерію оцінки неупередженості, то необхідно визначити, поза межами особистої поведінки судді, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості судді. При вирішенні питання про те, чи існують обґрунтовані причини вважати, що цих вимог не було дотримано, точка зору сторони є важливою, але не є вирішальною. Вирішальним є те, чи таке побоювання може бути об`єктивно виправданим (рішення Європейського суду з прав людини у справі Клейн та інші проти Нідерландів).
Таким чином, не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10.05.2018 (справа №800/592/17) та від 01.10.2018 (справа №9901/673/18).
Окрім того, згідно роз`яснення Пленуму Верховного Суду України в пункті 10 Постанови "Про незалежність судової влади" №8 від 13 червня 2007 року, процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.
Таким чином, слідчий суддя вважає, що не має підстав для задоволення заяви захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 про відвід, оскільки розгляд кримінального провадження з порушенням вимог ст. 76 КПК України не вбачається.
У зв`язку зі складністю виготовлення повного тексту рішення, є необхідність оголошення резолютивної частини ухвали.
Керуючись ст.ст. 75, 81 КПК України, слідчий суддя
У Х В А Л ИВ:
Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 про відвід судді ОСОБА_7 ..
Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1