Дата документу 12.03.2021
Справа № 501/1823/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2021 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чорноморську Одеської області кримінальне провадження №0000407 від 28 березня 2017 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, громадянина України, має вищу освіту, одружений, працюючого першим заступником начальника Херсонської митниці ДФС, наказом виконувача обов`язків Голови державної фіскальної служби України № 539-0 від 13.03.2017 покладено виконання обов`язків заступника начальника Одеської митниці ДФС начальника митного поста Чорноморський з 14.03. по 12.04.2017, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
В С Т А Н О В И В:

Органами досудового розслідування ОСОБА_13 обвинувачується у наступному.

На ОСОБА_13 першого заступника начальника Херсонської митниці ДФС, наказом виконувача обов`язки Голови державної фіскальної служби України № 539 - 0 від 13.03.2017 покладено виконання обов`язків заступника начальника Одеської митниці ДФС начальника митного поста «Чорноморський» з 14.03. по 12.04.2017, присвоєно спеціальне звання «Радник податкової та митної справи І рангу», 12 ранг державного службовця, категорія посад державної служби «Б».

Згідно з приміткою до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово, чи за спеціальними повноваженнями здійснюють функції представника влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово посади в органах державної влади, а тому ОСОБА_13 будучи відповідно до вищевказаного наказу, посадовою особою органу державної влади є службовою особою.

Відповідно до примітки ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище є керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, а тому ОСОБА_13 будучи відповідно до вищевказаного наказу виконувачем обов`язків заступника начальника Одеської митниці ДФС начальником митного поста «Чорноморський» є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Наказом Одеської митниці ДФС від 03.04.2017 № 189 «Про розподіл обов`язків між керівництвом Одеської митниці ДФС» установлено розподіл обов`язків по керівництву роботою структурних підрозділів Одеської митниці ДФС, згідно з яким ОСОБА_13 координував роботу митного поста «Чорноморський».

Відповідно до п. 2.2.5 Регламенту Одеської митниці ДФС, затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2016 № 578, для керівника структурного підрозділу посадова інструкція не розробляється, оскільки він діє на підставі положення про структурний підрозділ.

Таким чином, під час виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_13 керувався Положенням про митний пост «Чорноморський» Одеської митниці ДФС, який затверджений наказом Одеської митниці ДФС від 28.02.2017 № 127.

Згідно до п. № 2.2.40 Положення про митний пост «Чорноморський» Одеської митниці ДФС № 127 від 28.02.2017 на ОСОБА_13 покладено обов`язки здійснення контролю правильності визначення митної вартості товарів, а також правильності визначення країни їх походження; згідно п. 2.2.40.1 вказаного положення, на ОСОБА_13 покладено обов`язки здійснення заходів щодо виконання Митним постом дохідної частини Державного бюджету України за рахунок контролю правильності визначення суб`єктом ЗЕД митної вартості та країни походження товарів; згідно п. 2.2.40.2 покладено обов`язки здійснення контролю правильності визначення суб`єктом ЗЕД митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів; згідно п. 2.2.40.4 покладено обов`язки здійснення аналізу та моніторингу митних оформлень товарів у частині повноти оподаткування митними платежами та відповідності тенденцій митної вартості товарів, які імпортуються в Україну, кон`юнктурі світових ринків; згідно п. 2.2.40.5 покладено обов`язки здійснення аналізу, виявлення та оцінка ризиків щодо заявлення декларантом або уповноваженою ним особою неповних та/або недостовірних відомостей про митну вартість товарів. у тому числі невірного визначення митної вартості товарів, шляхом співставлення рівня заявленої митної вартості товарів з рівнем митної вартості ідентичних або подібних (аналогічних) товарів, митне оформлення яких вже завершено.

Крім того, відповідно п. 3.3.1-3.3.4 до функцій заступника начальника Одеської митниці ДФС начальника митного поста «Чорноморський» належить: здійснення керівництва діяльністю та організація роботи Митного поста; визначення пріоритетів роботи Митного поста та шляхів виконання покладених на Митний пост завдань; організація, забезпечення контролю, у межах компетенції, виконання Митним постом Конституції України, законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, рішень колегії ГУ, доручень керівництва Митниці, запитів і звернень народних депутатів України, запитів територіальних органів центральних органів виконавчої влади, посадових осіб, громадян та платників податків; надання обов`язкових до виконання доручень працівникам Митного поста з питань, що належать до сфери діяльності Митного поста, контроль за їх виконанням.

У ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, 10.04.2017 отримав від ОСОБА_14 , який за довіреністю є представником ФОП « ОСОБА_15 », неправомірну вигоду за прийняття та узгодження митної вартості вантажу, а саме спортивного обладнання фірми «HOUSEFIT SPORTS CO. LTD» у контейнері MRKU 0439390, який з середини березня 2017 року, більш точна дата в ході слідства не встановлена, знаходився на території ІМРП, за ціною інвойсу у сумі 3,3 доларів США за 1 кг, згідно раніше укладеного контракту, та не прийняття заходів щодо підвищення митної вартості до рівня визначеного у митній базі, а саме до 4,04 доларів США.

Так, після прибуття ОСОБА_14 у службовий кабінет №25 адміністративної будівлі митного поста «Чорноморський» за адресою: вул. Промислова, 1, м. Чорноморськ, Одеської області для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_13 , останній, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, відмовився отримувати неправомірну вигоду особисто та направив його до головного державного інспектора ВМО №1 Одеської митниці ДФС України ОСОБА_16 , який не будучи обізнаним щодо протиправної діяльності ОСОБА_13 , отримав офісний файл із аркушами паперу серед яких знаходились грошові кошти в сумі 600 доларів США, та в подальшому за проханням ОСОБА_14 , приніс вказаний файл з паперами в кабінет №25 адміністративної будівлі митного поста «Чорноморський» та передав ОСОБА_13 .

У подальшому, після отримання у службовому кабінеті №25 митного посту «Чорноморський» неправомірної вигоди розміром 600 доларів США, ОСОБА_13 , будучи обізнаним з методами діяльності правоохоронних органів, з метою укриття вчиненого правопорушення та уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, виніс вказані грошові кошти із кабінету, де їх отримав, та сховав у коридорі приміщення митного посту «Чорноморський» на шафі.

Під час огляду місця події 10.04.2017 у приміщенні адміністративної будівлі митного поста «Чорноморський» за адресою: вул. Промислова, 1, м. Чорноморськ, Одеської області, на першому поверсі в коридорі, на шафі інв. №11310239 виявлені грошові кошти в сумі 600 доларів США, які ОСОБА_13 , на думку сторони обвинувачення, поклав на вказане місце з метою ухилення від кримінальної відповідальності та не виявлення вказаної неправомірної вигоди у службовому кабінеті.

Після чого, ОСОБА_13 затримано співробітниками правоохоронних органів на місці вчинення злочину, а предмет неправомірної вигоди, грошові кошти у сумі 600 доларів США, який останній отримав від ОСОБА_14 вилучений та опечатаний.

На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_13 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 показав суду, що він працював на посаді виконуючого обов`язків заступника начальника Одеської митниці ДФС начальника митного поста «Чорноморський» на якій планувалось відробити один місяць. ОСОБА_14 вперше привів до нього в кабінет ОСОБА_16 , в.о. начальника ВМО №1. ОСОБА_14 звернувся щодо розмитнення вантажу та показував якесь рішення суду яке просив врахувати при визначенні митної вартості. Він впевнив ОСОБА_14 , що розмитнення буде за документами та ніхто не буде безпідставно завищувати митну вартість. 04 квітня 2017 року вантаж був розмитнений. Після цього ОСОБА_14 декілька разів намагався з ним зустрітися, але він відмовлявся. ОСОБА_16 10 квітня 2017 року за телефоном попросив дозволу зайти до кабінету та коли зайшов засунув щось у Митний кодекс та поклав на стіл. Він став вимагати що б ОСОБА_16 забрав. Злякавшись, що ОСОБА_16 намагається піти з кабінету він почав телефонувати заступнику начальника поста Босому, але того не було на території. В цей момент хтось зателефонував ОСОБА_16 та він почув із слухавки, як хтось гучно сказав « ОСОБА_17 » та ОСОБА_16 вийшов з кабінету та нічого в кабінеті він не залишав. Через декілька хвилин зайшли працівники СБУ. Ніякої домовленості з ОСОБА_14 щодо порядку та умов визначення митної вартості у нього не було. Він не надавав ніяких вказівок щодо визначення митної вартості працівникам митниці, які визначили її самостійно відповідно до законодавства. Як керівник інтересувався питанням розмитнення цього вантажу з огляду на звернення ОСОБА_14 , як представника власника вантажу.

В судовому засіданні були допитані свідки, які надали суду наступні показання.

Свідок ОСОБА_14 показав суду, що працював експедитором та до нього звернувся підприємець ОСОБА_15 за допомогою у розмитненні вантажу спортивного обладнання, який тривалий час перебував на митному посту «Одеса-порт». На виконання повноважень ОСОБА_15 він отримав довіреність. За порадою знайомого ОСОБА_14 вирішив розмитнення проводити на митному посту «Чорноморський». На прийомі у ОСОБА_13 йому було повідомлено, що питання вирішиться за сплату йому половини митного платежу. Про такі умови він ОСОБА_15 не повідомляв, а вирішив звернутися до правоохоронних органів. Після чого контейнер на його замовлення був переведений на митний пост «Чорноморський» та подана митна декларація. Разом з тим, інспектором митниці було витребувано від нього додаткові документи, а згодом товар розмитнений 04 квітня 2017 року. Він пішов в кабінет до ОСОБА_13 , повідомив, що декларація закрита, ОСОБА_13 сказав, що знає та саме він цьому і посприяв. Казав, що гроші треба передавати, через декілька днів, тому, що всі зайняті. 10 квітня 2017 року домовились, що він віддасть гроші інспектору ОСОБА_16 . Кошти у розмірі 600 доларів США для передачі неправомірної вигоди він використав власні, помічені працівниками СБУ, які помістив між аркушами паперу у прозорий файл та передав їх ОСОБА_16 , посилаючись на вказівку. Незалежно від того, що вантаж вже декілька днів як був вивезений, він передавав кошти враховуючи, що через два дні буде ще один контейнер, а якщо ОСОБА_13 арештують ніхто не буде спробувати підвищувати вартість розмитнення.

Свідок ОСОБА_16 , головний інспектор ВМО №1 митного поста «Чорноморський», показав суду, що на час зазначених подій виконував обов`язки заступника начальника ВМО №1 митного поста, а начальник ВМО №1 на той час був відсторонений. На початку квітня 2017 року до нього звернувся ОСОБА_18 , який просив допомогти у розмитненні вантажу за ціною контракту. Прізвище цієї особи він на той час не знав, документів щодо особистості той не надавав. Він повідомив, що ці питання вирішує керівництво митного поста та на його прохання провів до ОСОБА_13 . До розмитнення цього вантажу він не мав ніякого відношення, митну вартість погоджували інспектора ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Декілька разів на вимогу ОСОБА_13 він направляв йому цих інспекторів. 10 квітня 2017 року до нього підійшов ОСОБА_14 та повідомив, що ОСОБА_13 направив до нього, щоб передати документи та поклав на стіл прозорий файл в якому були листи формату А4 та вийшов. Він зателефонував до ОСОБА_13 та отримавши дозвіл зайти, прибув до адміністративної будівлі, яка знаходиться на протилежному боці від місця знаходження ВМО №1. В кабінети ОСОБА_13 він поклав файл на етажерку з документами і кодексом на столі та побачив, що між аркушами паперу виглядають купюри доларів США. ОСОБА_13 на отриманий файл не відреагував. Вони обговорили службові питання після цього він покинув кабінет ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_20 , головний державний інспектор Одеської митниці ДФС, показала суду, що оглядає всі декларації тільки на предмет визначення митної вартості, при виявленні ризиків повинна запропонувати подати додаткові документи. По всім деклараціям повідомляє керівництву, на той час начальнику ВМО №1, а той вже начальнику митного поста, але може і напряму. Якщо на декларації спрацювала автоматична система контролю у цьому випадку, інспектор який оформлював повинна була запропонувати декларанту подати додаткові документи. ОСОБА_13 вказівок щодо корегування митної вартості цього вантажу не давав.

Свідок ОСОБА_19 , старший державний інспектор ВМО №1 митного поста «Чорноморський», показала суду, що 03 квітня 2017 року вона почала оформлювати митну декларацію надану ОСОБА_14 у електронному вигляді. Автоматична система спрацювала на наявність ризиків, що заявлена вартість занижена. У зв`язку з цим вона витребувала від власника вантажу додаткові документи для аналізу. Ближче до вечора через в.о. начальника ВМО №1 ОСОБА_16 її викликав ОСОБА_13 який інтересувався її точкою зору щодо отриманих документів. Вона повідомила, що документи не мають невідповідності та може бути проведено розмитнення за ціною контракту. Вона не встигла оформити розмитнення в той день. На наступний день оформлення за документами закінчив інспектор ОСОБА_21 . За ціною контракту розмитнення проводиться у 70-80 відсотках випадках.

Свідок ОСОБА_21 , головний державний інспектор ВМО №3 митного поста «Чорноморський», повідомив, що декларацію на вантаж спортивного обладнання приймала інспектор ОСОБА_19 03 квітня 2017 року, а він на наступний день оформив розмитнення за ціною контракту з огляду на те, що всі документи були в порядку. Пізніше через в.о. заступника начальника ВМО №1 Достоєвського його викликав ОСОБА_13 та інтересувався вартістю розмитнення.

Свідок ОСОБА_22 , головний інспектор відділу контрактної вартості Одеської митниці ДФС України, підтвердив, що при отриманні декларації автоматична система спрацьовує на наявність ризиків, що заявлена вартість занижена. У цьому випадку необхідно більш уважно аналізувати документи. Розмитнення вантажів відбувається переважно за вартістю контракту відсотків на 80.

Судом були досліджені матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, надані стороною обвинувачення.

Так, матеріали містять:

ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 30 березня 2017 року № 1810т, якою надано дозвіл на проведення відносно ОСОБА_13 негласних слідчих дій: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку його абонентським номером; обстеження його робочого місця розташованого на першому поверсі адміністративної будівлі за адресою: АДРЕСА_3 (належить ТОВ «Іллічівський логістичний центр», кабінет №25, шляхом таємного проникнення в нього, з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи; аудіо-, відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій, пов`язаного з його діяльністю або місцем перебування; візуальне спостереження за особою у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження (т.4,а.с.31-34);

клопотання слідчого до Апеляційного суду Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дії від 28.03.2017р. (т.4,а.с.36-37);

доручення слідчого ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області на проведення розшукових (негласних) слідчих дій від 30.03.2017р. відповідно до ухвали слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області від 30 березня 2017 року № 1810т (т.4,а.с.30,38);

постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 04.04.2017р. у формі спеціального слідчого експерименту (т.4,а.с.39-40);

постанова прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 04.04.2017р. (т.4,а.с.41-42);

доручення прокурора ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.03.2017р. (т.4,а.с.43).

Судом встановлено, що зазначені процесуальні документи не були відкриті стороні захисту, в порядку ст. 290 КПК України, а долучені під час розгляду справи 16 квітня 2018 року після розсекречення (т.4,а.с.29).

Статтею 290 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана після завершення досудового розслідування надати стороні захисту доступ до зібраних матеріалів (ч.1 та ч.2), а у разі отримання додаткових матеріалів під час судового розгляду зобов`язана надати стороні захисту доступ до цих матеріалів (ч.11).

16 жовтня 2019 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) зробила висновок, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Також, слід зазначити, що рішенням ЄСПЛ Якуба проти України від 12.02.2019 року зауважено, що як правило, ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) вимагає щоб органи прокуратури розкрили стороні захисту будь-які суттєві докази, що їм відомі, за або проти обвинуваченого. Однак право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес.

У § 150 рішення у справі «Матановіч (Matanoviж) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.

Крім того, ЄСПЛ звернув увагу, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», § 66-67).

Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД поза часовими межами, визначеними статтею 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи у судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності.

Суд приходить до висновку, що зазначені процесуальні документи щодо проведення НСРД є допустимими, а стороні захисту під час судового розгляду надано можливість ефективно здійснювати захист та наводити свої аргументи щодо доказів, отриманих в результаті НСРД.

Матеріали провадження містять також протокол ідентифікації (помітки) грошових коштів від 05 квітня 2017 року, які в розмірі 600 доларів США були видані ОСОБА_14 (т.3,а.с.237-238), та протокол огляду зазначених грошових коштів від 05 квітня 2017 року, які були вручені ОСОБА_14 після помітки (т.3,а.с.232-236).

Суд звертає увагу, що стороною обвинувачення не відкривались стороні захисту та не надано суду документи щодо реалізації отриманого від слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області дозволу на проведення відносно ОСОБА_13 негласних слідчих дій у вигляді обстеження робочого місця ОСОБА_13 з метою встановлення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи. Не пред`явлено також і документи щодо причин не реалізації дозволу в цієї частині.

Судом досліджені протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль особи від 20-24 квітня 2017 року:

від 20 квітня 2017 року (додаток DVD-R №65/4-401 від 07 квітня 2017 року (т.1, а.с.66), від 20 квітня 2017 року (додаток DVD-R №65/4 - 402 від 07 квітня 2017 року (т.1,а.с.72), від 24 квітня 2017 року (додаток DVD-R №65/4 - 403 від 07 квітня 2017 року (т.1,а.с.75), від 21 квітня 2017 року (додаток DVD-R № 65/4 404 від 10 квітня 2017 року (т.1,а.с.81), від 21 квітня 2017 року (додаток DVD-R № 65/4 405 від 10 квітня 2017 року (т.1,а.с.84).

Відповідно до ч.1 ст.252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Та сама вимога щодо фіксації міститься в п.4.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої 16.11.2012 року.

Загальні правила фіксації кримінального провадження регулюються главою 5 КПК України, в статтях 103-107.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Таким чином, відповідно до ч.1 ст.252 та ч.1 ст.104 КПК України за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.

Тобто, в протоколі негласних слідчих (розшукових) дій повинно бути зафіксовано хід цих дій.

Однак, в порушення зазначених норм закону у зазначених протоколах проведення аудіо-відео контролю обвинуваченого хід негласних слідчих (розшукових) дій не відображений в повній мірі.

Так, в протоколах не вказані час початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій; не вказано, хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання та де саме, на якій особі; не вказано, яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження встановлювалося, його характеристики; не вказані час та дата демонтажу цього обладнання та хто з оперативних працівників чи залучених спеціалістів здійснював ці дії.

Відповідно до ч.2 ст.266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

Згідно ч.3 ст.266 КПК України носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Однак, в порушення даних вимог закону в зазначених протоколах негласних слідчих (розшукових) дій відсутні відомості щодо здійснення заходів для збереження технічних засобів, що застосовувалися під час їх проведення.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.104 КПК України в протоколі проведення процесуальної дії повинно бути зазначено характеристики технічних засобів фіксації процесуальної дії та носіїв інформації.

Однак, в порушення даних вимог закону в зазначених протоколах негласних слідчих (розшукових) дій не зазначені характеристики технічних засобів, що застосовувалися під час їх проведення.

Данні висновки суду узгоджуються із позицією, викладеною в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 06 червня 2016 року за №644/2287/15-к, в якій Суд погодився із недопустимістю доказів, одержаних з порушенням вимог статей 246, 271 КПК, зокрема, матеріалів аудіо - та відеофайлів, оскільки вони не містили інформації щодо технічних засобів, за допомогою яких здійснювалось фіксування оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до ч.3 ст.105 КПК України додатки до протоколів повинні бути, зокрема, належним чином упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Згідно ч.2 ст. 106 КПК України до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Та сама вимога щодо додатків міститься в п.4.7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої 16.11.2012 року.

Однак, як встановлено судом, додатки до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-відеозаписів не містять даних про їх пакування.

Не відображення зазначених відомостей в протоколах негласних слідчих (розшукових), а саме - не відображення в повній мірі ходу негласних слідчих (розшукових) дій, не здійснення заходів для збереження технічних засобів, що застосовувалися під час їх проведення, не зазначення в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій характеристик цих технічних засобів, не здійснення пакування додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-відеозаписів - позбавляє суд можливості перевірити дотримання вимог закону під час їх проведення та свідчить, що докази, зібрані під час їх здійснення, отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, так як положення ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України вимагають, щоб в протоколі був зафіксований хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії.

З цих підстав суд визнає протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 20-24 квітня 2017 року недопустимими доказами.

Незважаючи на визнання зазначених протоколів недопустимими доказами суд вважає за необхідне дослідити їх зміст з огляду на те, що повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Аналіз протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи від 20-24 квітня 2017 року свідчить про відсутність зафіксованої інформації про те, що ОСОБА_13 поставив ОСОБА_14 умовою розмитнення вантажу за контрактом передачу йому половини платежу щодо митної вартості.

Судом були досліджені обставини проведення огляду місця події.

Згідно протоколу огляду місця події від 10 квітня 2017 року (кабінет ОСОБА_13 , службові приміщення, службовий коридор) у службовому коридорі адміністративної будівлі митного поста «Чорноморський» (вул. Промислова, 1, м. Чорноморськ Одеської області), на книжній шафі виявлено Митний кодекс України між аркушів якого знаходився поліетиленовий файл з двома аркушами паперу формату А-4 та шістьма купюрами номіналом по 100 доларів США (т.2,а.с.65-70).

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

З метою захисту прав та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні у системному тлумаченні ч. 2 ст. 233 КПК України під володінням слід розуміти фактичне володіння річчю (майном). Тобто фактичне володіння не варто ототожнювати з правом власності. Такий широкий підхід до розуміння понять «житло», зарахування до «іншого володіння» офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення незалежно від форм власності відповідає й прецедентній практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 26 липня 2007 року в справі «Пеєв проти Болгарії»).

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи огляд службового кабінету ОСОБА_13 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася. Відсутність заперечень з боку ОСОБА_13 у протоколі огляду щодо його проведення не свідчить про його добровільну згоду на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист. При цьому на огляд службових приміщень було отримано дозвіл від керівництва Одеської митниці ДФС.

На неприпустимості проведення обшуку (огляду) під виглядом огляду місця події, без дотримання відповідних процесуальних гарантій захисту прав та інтересів підозрюваного, неодноразово наголошував Верховний Суд (постанови, ухвалені у провадженнях № 51-1840км20, № 51-6087км19, № 51-1314км20).

Крім того, беручи до уваги, що відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд проводиться за правилами обшуку, а обшук згідно з положеннями ч.2 ст.234 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді та не містить альтернативної підстави, як надання добровільної згоди особи, яка володіє житлом чи іншим володінням, то в даному випадку, положення ч.2 ст.234 та ч.2 ст.237 КПК України є спеціальними нормами, якими повинен керуватися слідчий та прокурор.

Згідно ст. 8 Конвенції: 1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. 2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Прокурор, слідчий після проникнення до службових приміщень митного поста та проведення огляду місця події, негайно не звернулися до слідчого судді для отримання дозволу на проведений огляду в порядку ч.3 ст.233 КПК України, і таким чином своєчасно не легалізували процесуальну дію «огляд житла чи іншого володіння особи».

Отже, це втручання було здійснене не «згідно з законом», як того вимагає п. 2 ст. 8 Конвенції.

Крім того, як вбачається із змісту протоколу огляду, ОСОБА_13 на початку його проведення перебував у службовому кабінеті, а на той час, поза можливістю їм спостерігати, був вільний доступ до шафи, яка розташована у службовому коридорі, де подалі були виявлені грошові кошти.

Суд звертає увагу на те, що під час проведення огляду місця події службового кабінету ОСОБА_13 та службових приміщень адміністративної будівлі митного поста ОСОБА_13 , згідно зазначеного протоколу, приймав участь у цієї процесуальної дії як «власник (користувач)» кабінету. Проте право на правову допомогу, відповідно до ст. 59 Конституції України, йому роз`яснено не було, що безумовно обмежило його права (див. рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_23 щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (справа про право на правову допомогу).

Крім того, проводячи слідчі (процесуальні) дії відносно ОСОБА_13 , особи, якій на той час офіційно не було визначено певного статусу у цьому кримінальному провадженню, визначило, що це дії здійснюються фактично відносно особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. Існування такої підозри підтверджується клопотанням слідчого та подальшим отриманням дозволу слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області на проведення негласних слідчих дій, процесуальними рішеннями слідчого та прокурора на виконання отриманого дозволу та тим фактом, що слідчий ужив подальших заходів: затримання ОСОБА_13 з моменту початку проведення огляду місця події, тобто слідчі дії, які зазвичай проводяться з підозрюваним.

Суд вважає, що становище ОСОБА_13 стало значно вразливішим одразу після вжиття слідчих заходів з перевірки підозри стосовно нього. Тобто застосовані відносно ОСОБА_13 НСРД свідчили, що він є суб`єктом кримінального провадження, якій фактично підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення. За таких обставин на ОСОБА_13 розповсюджувались права підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК України, принаймі право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення, на першу вимогу мати захисника та давати пояснення з приводу підозри чи в будь-який момент відмовитися їх давати.

Крім того, згідно протоколу затримання ОСОБА_24 від 10 квітня 2017 року воно відбулось о 14.20 годин, саме з моменту початку огляду місця події, та з підстав того, що ОСОБА_13 «застали під час вчинення злочину при передачі йому неправомірної вигоди».

В порушення ч. 4 ст. 213 КПК України слідчий, що здійснив затримання не виконав обов`язок негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно прецедентної практики Європейського суду з прав людини (далі Суд) під обвинуваченням Суд розуміє офіційне повідомлення особи компетентним органом державної влади про наявність припущення про те, що ця особа вчинила кримінальне карне правопорушення. За практикою Суду особа набуває статусу підозрюваного, який обумовлює застосування гарантій статті 6 Конвенції, не тоді, коли їй цей статус надається офіційно, а тоді, коли національні органи влади мають достатні підстави підозрювати цю особу у причетності до злочину (див. рішення у справі «Собко проти України» (Sobko v. Ukraine), заява No 15102/10 від 17 грудня 2015 року, «Брюско проти Франції» (Brusco v. France), заява № 1466/07, п. 47, від 14 жовтня 2010 року), «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року), п. 175).

Як вбачається з протоколу огляду місця події ОСОБА_13 будь-які права не роз`яснювались та на вимогу слідчого від нього відбирались пояснення.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що обмеження прав і свобод людини і громадянина визнаються допустимими, якщо вони здійснені згідно з чинним законодавством і відповідають правилу «збереження основного змісту прав і свобод» - принцип пропорційності (рішення від 20 травня 1999 р. у справі «Реквеньї проти Угорщини», рішення Великої палати від 13 лютого 2003 р. у справі «Партія добробуту та інші проти Туреччини»).

Згідно ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 8 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно прецедентної практики Суду право на справедливий судовий розгляд, гарантований ст. 6 § 1, повинно тлумачитися в світлі преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права як елемент спільної спадщини держав-учасниць (див.рішення у справі «Совтрансавто-Холдинг» проти України» від 25 липня 2002 року, п. 72).

Згідно з практикою Суду, хоча основна мета статті 6 Конвенції стосовно розгляду кримінальних справ полягає в забезпеченні справедливого судового розгляду «судом», компетентним встановити обґрунтованість «будь-якого...кримінального обвинувачення», це не означає, що ця стаття не стосується досудового провадження. Таким чином, вимоги ст. 6 Конвенції можуть також бути застосовними ще до того, як справу направлено на розгляд суду, якщо - і тією мірою, якою - недотримання таких вимог на самому початку може серйозно позначитися на справедливості судового розгляду (див. рішення у справі «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року, п.52).

Проведення огляду службового кабінету ОСОБА_13 та службових приміщень адміністративної будівлі в застосований спосіб обмежило обвинуваченого у реалізації процесуальних прав, не відповідало принципу пропорційності і тим самим порушило право на захист.

З огляду на наведе суд вважає, що огляд місця події, а саме, службових приміщень адміністративної будівлі митного поста проведено з порушенням встановленого КПК України порядку, а тому докази отримані в результаті проведення такої слідчої дії є недопустими, оскільки здобуті внаслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_13 .

За таких обставин суд, на підставі ч.1 та п.3 ч.2 ст.87 КПК України, протокол огляду місця події від 10 квітня 2017 року визнає недопустимим доказом.

Відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree) недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі дана доктрина має своє правове втілення у положеннях ст.87 ч.1 КПК України.

Враховуючи, що подальші слідчі дії були похідними від огляду службових приміщень адміністративної будівлі митного поста, а зазначений протокол визнаний судом недопустимим, суд за таких обставин, на підставі ч.1 та пп.1,3 ч.2 ст.87 КПК України, визнає усі процесуальні рішення та докази отримані на підставі зазначеного огляду місця події недопустимими. При цьому суд керується частиною 3 статті 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також - пунктом 3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, згідно якого обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконній спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, тощо.

Не зважаючи на те, що висновок судової трасологічної експертизи від 09 червня 2017 року № 476-Д, визнаний недопустимим такій що ґрунтується на незаконно отриманих доказах, суд вважає за необхідне дослідити його.

Згідно висновку судової трасологічної експертизи від 09 червня 2017 року № 476-Д, на митному кодексі та одному з паперів вилучених на місці події виявлено два відбитку пальців, які залишені не пальцями рук ОСОБА_13 (т.2,а.с.153-160).

Крім того, стороною обвинувачення не надано суду доказів наявності на руках ОСОБА_24 на час його затримання, слідів спецбарвнику, яким оброблялися кошти від ОСОБА_14 .

Суд також вважає за необхідне висловити свою думку щодо твердження сторони обвинувачення про незаконне узгодження ОСОБА_13 митної вартості зазначеного вантажу спортивного обладнання та не прийняв заходів щодо підвищення митної вартості до рівня визначеного у митній базі.

Згідно ч. 1 ст. 54 МК України контроль правильності визначення митної вартості товарів здійснюється органом доходів і зборів під час проведення митного контролю і митного оформлення шляхом перевірки числового значення заявленої митної вартості.

Згідно листа виконуючого обов`язки першого заступника начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_25 від 28 квітня 2017 року при перевірці правильності визначення митної вартості товарів за митною декларацією типу «ІМ40ДЕ» від 03 квітня 2017 року № UA 500090/2017/000632 надані декларантом документи підтвердили митну вартість товару. Митну вартість було також підтверджено раніше визнаними митними органами митні вартості подібних товарів за митними деклараціями МД № 500060702/2017/000179 від 06 січня 2017 року та № 500060006/2016/023702 від 14 грудня 2016 року, митне оформлення яких вже здійснено. Згідно з формою контролю «105-2» проінформовано головного державного інспектора відділу контролю митної вартості управління адміністрування митних платежів Одеської митниці ДФС та погоджено з т.в.о. заступника начальника ВМО №1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці ДФС ОСОБА_16 . Рішення посадовими особами митного поста не виносилось. Товар випущено у вільний обіг (т.3,а.с.221-224).

Відомості викладені у листі не суперечать показанням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .

Згідно ч. 1 ст. 55 Митного кодексу України рішення про коригування заявленої митної вартості товарів, які ввозяться на митну територію України з поміщенням у митний режим імпорту, приймається органом доходів і зборів у письмовій формі під час здійснення контролю правильності визначення митної вартості цих товарів як до, так і після їх випуску, якщо органом доходів і зборів у випадках, передбачених частиною шостою статті 54 цього Кодексу, виявлено, що заявлено неповні та/або недостовірні відомості про митну вартість товарів, у тому числі невірно визначено митну вартість товарів.

Зазначений митний контроль після випуску товару у вільний обіг здійснюється шляхом проведення документальної перевірки в порядку, визначеному статтями 345 та 364 Митного кодексу України з урахуванням строків давності, визначених ст. 102 Податкового кодексу України.

Стороною обвинувачення не надано належних доказів невідповідності митної вартості визначеної щодо зазначеного вантажу.

Таким чином, спростовуються твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_13 прийняв та узгодив митну вартість зазначеного вантажу спортивного обладнання фірми «HOUSEFIT SPORTS CO. LTD» за ціною інвойсу у сумі 3,3 доларів США за 1 кг, згідно раніше укладеного контракту, та нібито не прийняв заходів щодо підвищення митної вартості до рівня визначеного у митній базі, а саме до 4,04 доларів США.

При прийнятті рішення суд також звертає увагу на наступне.

Суд, з урахуванням вимог ст.370 КПК України, на підставі доказів, досліджених під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до ст.94 КПК України, дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що наказом начальника Одеської митниці ДФС України від 13.03.2017 № 539-0 на ОСОБА_13 , працюючого першим заступником начальника Херсонської митниці ДФС, покладено виконання обов`язків заступника начальника Одеської митниці ДФС начальника митного поста Чорноморський з 14.03. по 12.04.2017 (т.2,а.с.83).

Висновки суду підтверджуються положенням про митний пост «Чорноморський» Одеської митниці ДФС (т.2,а.с.91-117); посадовою інструкцією заступника начальника ВМО №1 митного поста (т.1,а.с.128-146); особовою карткою ОСОБА_13 (т.2,а.с.72); наказом начальника Одеської митниці ДФС України від 13.03.2017 № 539-0 про покладення на ОСОБА_13 , виконання обов`язків заступника начальника Одеської митниці ДФС начальника митного поста «Чорноморський» з 14.03. по 12.04.2017 (т.2,а.с.83), попередження ОСОБА_13 про обмеження (т.2,а.с.76,77); наказом начальника Чернігівської митниці Міндоходів України від 10 липня 2013 року про присвоєння ОСОБА_13 12 рангу державного службовця (т.3,а.с.131); наказом начальника Чернігівської митниці Міндоходів України від 12 грудня 2013 року ОСОБА_13 про присвоєння спеціального звання радника податкової та митної справи 1 рангу (т.3,а.с.132); щорічною декларацією ОСОБА_13 за 2015 рік (т.3,а.с.44-48).

Після 23 березня 2017 року на адресу ФОП « ОСОБА_15 » з Одеського морського торговельного порту на територію ВМК «Бонд» (вантажний митний комплекс) надійшов контейнер з вантажем, де посадовими особами відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморський» Одеської митниці 31 березня 2017 року проведено фізичний огляд вантажу, а подалі за участю представника ФОП « ОСОБА_15 » ОСОБА_14 здійснювалося митне оформлення вантажу з 03 по 04 квітня 2017 року з випуском вантажу у вільний обіг.

Висновки суду підтверджуються показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також матеріалами: довіреністю ФОП « ОСОБА_15 » на ім`я ОСОБА_14 (т.2, а.с.14), контрактом укладеним між ФОП « ОСОБА_15 » та фірмою «HOUSEFIT SPORTS CO. LTD» від 10.08.2015 № 00078/4 (т.2.,а.с.15); копією паспорта ОСОБА_14 (т.2,а.с.7-10); копією свідоцтва про реєстрацію фізичної особи підприємця (т.2,а.с.11-13); інвойсом № С1051111В від 25 січня 2017 року (т.2,а.с.35-36); пакувальним листом від 25 січня 2017 року (т.2,а.с.37-38), платіжним дорученням та митною декларацією № 500090/2017/000632 від 03 квітня 2017 року (т.2, а.с.44-46), додатком до договору транспортного експедирування від 27.09.2016 (т.3,а.с.194), акт фізичного огляду товарів від 31 березня 2017 року (т.3,а.с.202), уніфікований адміністративний документ процедур розмитнення товарів (т.3,а.с.311), обліковою карткою ФОП « ОСОБА_15 » (т.3,а.с.212), заява ФОП « ОСОБА_15 » про взяття на облік (т.3,а.с.213) та листами Одеської митниці ДФС від 28 квітня 2017 року, 10 травня 2017 року (т.3,а.с.221-224, 228-229).

Суд вважає, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого поза розумним сумнівом.

При цьому суд виходить з наступного.

Сторона обвинувачення обґрунтовувала висунуте ОСОБА_13 обвинувачення, насамперед, матеріалами слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій та отриманими під час цих дій речовими доказами, а також показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .

Згідно показань свідка ОСОБА_14 обвинувачений поставив йому умову та отримав від нього неправомірну вигоду за обставин, які вказані в обвинувальному акті.

Однак, показання свідка ОСОБА_14 та його заява про кримінальне правопорушення (т.2,а.с.7), на думку суду, не здатні самостійно, без підтвердження їх об`єктивними доказами, довести вину обвинуваченого.

В той же час, про що зазначалося вище, об`єктивні докази, а саме - докази, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій не доводять винуватість обвинуваченого та слідчих дій, які були визнані судом недопустимими.

Суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_16 з огляду на наступне. Викликає сумніви його поведінка «нібито ні до чого не причасної особи»: приводить до ОСОБА_13 на прийом ОСОБА_14 для з`ясування порядку розмитнення вантажу, хоча ці питання знаходяться у його компетенції; вказує, що не займався питанням визначення митної вартості зазначеного вантажу, але за відомостями Одеської митниці, саме з ним було погоджено вартість; знаходячись поза межами адміністративної будівлі поста, отримує від сторонньої особи прозорий файл з аркушами паперу та добровільно погоджується віднести їх до ОСОБА_13 ; він бачить, що між аркушами паперу знаходяться купюри грошей, але не придає цьому значення, не попереджає про це ОСОБА_13 .

Суттєво, що під час допиту слідчим свідка ОСОБА_16 11 квітня 2017 року, він впевнено вказував, що йому нічого не відомо про те, що між аркушами паперу були грошові кошти (т.4,а.с.14-15). При допиті 31 липня 2017 року ОСОБА_16 вже вказує, що бачив як виднілися між аркушами паперу долари США (т.4,а.с.17-18), при цьому кожного разу вказував, що ОСОБА_13 особисто переклав файл у Митний кодекс України, який був на столі та с кимось розмовляв за телефоном.

Суд звертає увагу, що на час зазначених подій на Одеській митниці ДФС ОСОБА_16 працював з 1989 року та не міг не розуміти, що передаючи грошові кошти він може стати учасником кримінального правопорушення.

При цьому суд також звертає увагу, що органом досудового розслідування не було виявлено встановлено чиї відбитки пальців були виявлені на Митному кодексі з грошима.

Показання же свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , щодо обставин митного оформлення вантажу - не доводять вину обвинуваченого.

Інші докази, які б містили відомості, які мають суттєве значення для встановлення обставин у даному кримінальному провадженні, відсутні.

Тобто, суд вважає, що сторона обвинувачення не надала суду беззаперечних доказів в підтвердження вини обвинуваченого.

При прийнятті рішення судом були досліджені також інші докази, які не спростовують висновків суду: витяг з ЄРДР щодо руху кримінального провадження (т.2,а.с.1); рапорт оперуповноваженого УСБУ в Одеській області від 28 березня 2017 року про виявлений злочин (т.2,а.с.8).

При прийнятті рішення суд керується Законом.

Так, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, як це задекларовано в статті 8 Конституції України.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

В частині 3 статті 373 КПК України зазначено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зі змісту ч. 2 ст. 8 та ч. 5 ст. 9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardov. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Мінеллі проти Швейцарії» від 25.03.1983 року № 49, у п. 30 Суд зазначає, що принцип презумпції невинуватості є одним з елементів справедливого судового процесу у кримінальних справах у розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення доведена. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пунктом 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано судам на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

За таких обставин, суд вважає, що обвинувачений має бути визнаний невинуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправданий на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Питання розподілу процесуальних витрат на залучення експертів для проведення експертизи, судом не вирішується, оскільки ч. 2 ст. 124 КПК України передбачено стягнення тільки з обвинуваченого витрат на залучення експерта у разі ухвалення саме обвинувального вироку, а витрати за залучення стороною обвинувачення експертів в порядку визначеному ч. 2 ст. 122 КПК України здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим установам з Державного бюджету України.

Долю речових доказів по справі необхідно вирішити у відповідності із вимогами ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373-376 КПК України, суд

У Х В А Л И В :
ОСОБА_13 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визнати невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдати.
Запобіжний захід у вигляді застави, обраний обвинуваченому ОСОБА_13 , скасувати.
Грошові кошти в сумі 57630,00 (п`ятдесят сім тисяч шістсот сорок вісім) грн 40 коп., внесені в якості застави за ОСОБА_13 відповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 квітня 2017 року (т.1,а.с.32-34) та ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від 27 травня 2019 року про зменшення розміру застави (т.2,а.с.145;т.4,а.с.119), повернути заставодавцю ОСОБА_26 .
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 5948,40 грн віднести на рахунок держави (т.2,а.с.152).
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06 лютого 2017 року (т.2,а.с.129), на майно, вилучене під час проведення огляду приміщень митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці, а саме: 2232 грн, мобільний телефон «SAMSUNG», мобільний телефон «BLACKBERRY», Митний кодекс України, три аркуші паперу, 600 доларів США купюрами по 100 доларів США (HB78897142G, HB78897141G, HB78897195G, BI04416826A, KB35159742G, HK32798849B)- скасувати, та повернути (залишити) зазначене майно власникам за належністю.
Інші речові докази: диски - залишити в матеріалах судового провадження.
Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Іллічівський міський суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя