Провадження №11-кп/991/8/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: прокурор ОСОБА_5 , обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
під час розгляду апеляційних скарг захисника обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_5 на вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09.02.2016 за № 0000035 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК), частиною 2 статті 369-2 КК розглянула в судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Історія провадження
1.Вироком Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 (далі вирок) визнано винуватим:
(1) ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі КК), частиною 2 статті 369-2 КК та призначено покарання: за частиною 1 статті 368 КК 3 роки позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_7 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки; за частиною 2 статті 369-2 КК 4 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки;
(2) ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 368 КК, частиною 2 статті 369-2 КК та призначено покарання: за частиною 5 статті 27, частиною 1 статті 368 КК 2 роки позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки; за частиною 2 статті 369-2 КК 3 роки позбавлення волі. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням його права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих повноважень на підприємствах, організаціях, установах державної та комунальної власності, строком на два роки.
2.На зазначений вирок захисником обвинувачених адвокатом ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій висловлено прохання скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та іншої особи.
3.Прокурором також подано апеляційну скаргу, в якій порушується питання про погіршення становища обвинувачених. Так, прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам та неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий, яким, зокрема, ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368 КК, частиною 2 статті 369-2 КК та призначити покарання: за частиною 3 статті 368 КК 6 років позбавлення волі з позбавленням ОСОБА_7 права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки з конфіскацією майна; за частиною 2 статті 369-2 КК 4 роки позбавлення волі; призначити остаточне покарання за статтею 70 КК шляхом часткового складання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна з позбавленням його права обіймати посади, зазначені у пункті 1, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на три роки.
4.17.03.2021 в судовому засіданні під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 заявлене клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі статті 49 КК.
Короткий зміст та вимоги клопотання захисника
5.Клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у зв`язку із закінченням строків давності сам обвинувачений обґрунтовує таким: (1) вироком Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 368, частиною 2 статті 369-2 КК; (2) згідно вимог пункту 3 частини 1 статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину; (3) 15.03.2021 минуло п`ять років з дня затримання ОСОБА_7 , тобто притягнення його до кримінальної відповідальності.
6.З викладеного обвинувачений дійшов висновку, що строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності сплив та просить Суд винести ухвалу, якою скасувати вирок та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності.
Позиції учасників провадження
7.На запитання Суду чи розуміє обвинувачений ОСОБА_7 нереабілітуючий характер підстави звільнення від кримінальної відповідальності, що передбачена статтею 49 КК, та чи не бажає він продовжувати доводити свою невинуватість (про що ставиться питання у апеляційній скарзі його захисника адвоката ОСОБА_9 ) зазначив, що він розуміє правові наслідки свого клопотання та просить його задовольнити.
8.Адвокат ОСОБА_9 не заперечував проти задоволення клопотання свого підзахисного.
9.Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 також підтримали клопотання ОСОБА_7 та просили його задовольнити.
10.Прокурор просив відмовити в задоволенні клопотання, зазначаючи, що вимога частини 4 статті 286 КПК про обов`язок суду невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого адресована суду першої інстанції, а не суду апеляційної інстанції.
Оцінка та мотиви Суду
11.Звільнення від кримінальної відповідальності це відмова держави від застосування щодо особи, котра вчинила злочин, установлених законом обмежень певних прав і свобод шляхом закриття кримінальної справи, яке здійснює суд у випадках, передбачених КК, у порядку, встановленому КПК (пункт 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).
12.Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених КК, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом (стаття 44 КК).
13.Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості; десять років у разі вчинення тяжкого злочину (пункти 3, 4 частини 1 статті 49 КК в редакції станом на 26.11.2015, зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015).
14.Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років (частина 2 статті 49 КК в редакції станом на 26.11.2015, зі змінами, внесеними Законом України № 770-VIII від 10.11.2015).
15.Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (частина 1 статті 285 КПК). Звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом (частина 1 статті 286 КПК).
16.Кримінальне провадження закривається судом, серед іншого, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (пункт 1 частини 2 статті 284 КПК).
17.Апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою (частина 1 статті 405 КПК). Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання (частина 4 статті 286 КПК).
18.Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження (стаття 417 КПК).
19.У кримінальному провадженні № 463/5277/16-к Верховний Суд у постанові від 20.03.2018 наголосив, що статтею 49 КК визначено матеріально-правові підстави та умови для звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. При цьому застосування кримінально-правових норм здійснюється у межах кримінально-процесуальних відносин. Тобто застосування норм матеріального кримінального права можливе лише одночасно із застосуванням норм кримінального процесуального закону. Процесуальні аспекти звільнення від кримінальної відповідальності визначені у статтях 285-289 КПК. Зокрема, частина 2 статті 285 КПК зобов`язує суд роз`яснити особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, право на таке звільнення.
20.У кримінальному провадженні № 729/1480/13-к Верховний Суд у постанові від 10.04.2018 зазначив, що для звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК необхідна згода обвинуваченого на це, а за відсутності такої згоди суд вправі звільнити лише від покарання на підставі частини 5 статті 74 КК.
21.Колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 видячи з таких мотивів.
22. ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні двох злочинів: (1) злочин, передбачений частиною 3 статті 368 КК, який є тяжким; (2) злочин, передбачений частиною 2 статті 369-2 КК, який є нетяжким (злочин середньої тяжкості відповідно до редакції КК станом на момент його вчинення) (відповідно до положень статті 12 КК).
23.Судом в апеляційному порядку переглядається вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених частиною 1 статті 368 КК (нетяжкий (середньої тяжкості) злочин) та частиною 2 статті 369-2 КК (нетяжкий (середньої тяжкості) злочин), у тому числі за апеляційною скаргою прокурора, в прохальній частині якої він просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам та неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий, яким, серед іншого, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 368 КК (тяжкий злочин), частиною 2 статті 369-2 КК (нетяжкий злочин) та призначити йому більш суворе покарання.
24.На даний час апеляційна скарга прокурора по суті не вирішена, оскільки Суд здійснює повторне дослідження доказів згідно раніше визначеного порядку. Таким чином, на цьому етапі Суд не може констатувати, що ОСОБА_7 не вчиняв тяжкого злочину, як про це стверджує сторона обвинувачення. Вказане питання буде вирішуватись у нарадчій кімнаті при постановленні підсумкового судового рішення за наслідками апеляційного розгляду.
25.Строки давності щодо тяжкого злочину, передбачені пунктом 4 частини 1 статті 49 КК на даному етапі не минули.
26.Враховуючи, що, з одного боку, процесуальною формою вирішення питання про застосування строків давності за статтею 49 КК є скасування вироку та закриття кримінального провадження (стаття 417 КПК), а з іншого боку обґрунтованість вимог апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку суду та постановлення нового вироку (у тому числі за тяжкий злочин) може бути перевірена тільки по завершенні апеляційного розгляду, Суд не має ні матеріальних (оскільки на цей момент невідомо які саме строки давності слід застосовувати, щодо нетяжкого чи тяжкого злочину), ні процесуальних підстав (оскільки невідомо чи є підстави скасування вироку та постановлення нового вироку, що виключає можливість закриття кримінального провадження) закрити кримінальне провадження та скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК з мотивів спливу строків давності на цьому етапі апеляційного розгляду. Вказане клопотання може бути вирішене Судом тільки в нарадчій кімнаті після завершення апеляційного розгляду.
27.У той же час, враховуючи (1) дату вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК (10.03.2016 отримання неправомірної вигоди), (2) період його ухилення від суду (з моменту оголошення Судом у розшук до моменту встановлення його місцезнаходження), що відповідає періоду зупинення строків давності (12-16.02.2021), станом на 17.03.2021 минув п`ятирічний строк давності для нетяжкого (середньої тяжкості) злочину, скоєного ОСОБА_7 , щодо якого прокурором не ставиться питання в апеляційній скарзі про погіршення становища обвинуваченого (в бік зміни кваліфікації на тяжкий злочин), тобто злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК.
28.Отже, Суд приходить до висновку про необхідність (1) звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК, у зв`язку із закінченням строків давності, (2) скасування вироку щодо нього у відповідній частині, у тому числі в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів; (3) закриття кримінального провадження щодо нього у відповідній частині.
29.Клопотання ОСОБА_7 в частині скасування вироку щодо нього в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 368 КК, закриття кримінального провадження щодо нього за частиною 3 статті 368 КК на підставі статті 49 КК, слід залишити без задоволення.
30.На підставі вищевикладеного колегія суддів постановила:
1.Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 28.08.2020 в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, скасувати.
3.Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, у зв`язку з закінченням строків давності на підставі статті 49 КК.

4.Кримінальне провадження № 0000035 від 09.02.2016 в частині обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, закрити.

5.В іншій частині клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження № 0000035 відносно нього залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3