ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2166/21 Справа № 203/1420/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000045 за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 травня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з неповною середньою освітою 7 класів, розлученого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.04.2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі на підставі ;ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 травня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України до строку призначеного покарання зараховано відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06.04.2021 року, і призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді 1 (одного) року 2 (двох) місяців обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні не обирався.
Доля речових доказів ти процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_9 04.03.2021 року близько 16 години 58 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину Продукти-36», який належить ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. О.Поля, буд. 94, побачив на стелажі пляшку віскі ємністю 0,7 л. марки Dewars White Label, 40%, об та керуючись злочинним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «АТБ- маркет», визначив вищевказаний товар предметом свого злочинного посягання.
Далі, в той же день та в той же час, ОСОБА_9 керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельного прилавку вказаного магазину одну пляшку віскі ємністю 0,7 л. марки Dewars White Label, 40%, об, що належить ТОВ «АТБ-маркет», поклав зазначене майно до лівого рукава одягненої на ньому куртки чорного кольору.
Після чого, 04.03.2021 року, близько 16 години 59 хвилин, ОСОБА_9 , утримуючи викрадену одну пляшку віскі ємністю 0,7 л. марки Dewars White Label, 40% у своєму лівому рукаві, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшов із зазначеним товаром, не оплачуючи його вартість, повз касову зону магазину, тим самим виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, довести до кінця свій злочинний умисел та розпорядитися викраденим майном не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_9 був зупинений працівниками охорони вказаного магазину при виході з нього.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяця.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 вчинив 04.03.2021, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021.
Проте, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не визначивши ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, до строку призначеного покарання зараховує відбуте обвинуваченим покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021.
Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив задовольнити її в повному обсязі.
Захисник обвинуваченого не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційному перегляду не підлягають.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 вчинив 04.03.2021 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021 року.
Однак, як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції усупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не визначивши ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, до строку призначеного покарання зараховує відбуте обвинуваченим покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021 року.
Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки визначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 формально вказав на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказав на призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, не застосувавши положення закону який підлягав застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2021 року, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4