ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/244/21 Справа № 213/3351/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, на час вчинення кримінального правопорушення працюючого підсобним працівником ТОВ «Голметресурс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, у кримінальному провадженні № 0001369,-

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено долю речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він в період часу приблизно з 18.00 години 14 жовтня 2017 року до 02.00 години 15 жовтня 2017 року, разом із своїм знайомим ОСОБА_13 ,1941 року народження, знаходились за місцем мешкання останнього - в квартирі АДРЕСА_3 , де спільно вживали спиртні напої.

Після цього, близько о 02.00 годині 15.10.2017 року, між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 на ґрунті побутового пияцтва відбулась сварка, в ході якої у ОСОБА_5 виникло почуття особистої неприязні до ОСОБА_13 , та умисел на спричинення тілесних ушкоджень останньому за вказаних мотивів, реалізуючи який ОСОБА_5 , в період часу близько з 02.30 години до 06.00 години 15.10.2017 року, знаходячись в кімнаті вказаної вище квартири, кулаками обох рук завдав потерпілому ОСОБА_13 не менше 5 ударів в голову та шию, від яких останній впав на підлогу. Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_5 завдав ОСОБА_13 не менше 8 ударів в область тулубу, та не менше 9 ударів в область кінцівок не переслідуючи за мету спричинити потерпілому смерті.

Таким чином в результаті злочинних дій ОСОБА_5 , потерпілому ОСОБА_13 було спричинено тілесні ушкодження.

17.10.2017 року о 03.10 годині, під час надання медичної допомоги в умовах КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» ДОР» ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді сумісної тупої травми голови, тулубу та кінцівок з внутрішньочерепною травмою, множинними переломами ребер з ушкодженням пристінкової плеври, ушкодженням внутрішніх органів, яка ускладнилась шоком, помер. Всі виявлені при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 ушкодження у своїй сукупності відносяться до сумісної тупої травми голови, тулубу, кінцівок, яка призвела до розвитку шоку та явилась причиною смерті, знаходяться у причинному зв`язку з її настанням і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень стосовно живих осіб.

В апеляціях:
- захисник просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на істотне порушення судом вимог матеріального та кримінального процесуального закону, зокрема вважає, що у порушення вимог ст. 23, ч.4 ст. 95 КПК України, суд першої інстанції безпідставно послався як на докази доведеності вини ОСОБА_5 його пояснення, надані під час проведення слідчого експерименту та під час розгляду слідчим суддею питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу, оскільки суд може обґрунтовувати свої висновки лише не показаннях, які він отримав безпосередньо під час судового засідання.
Вказує, що суд у вироку послався на докази, які жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_5 .
Також зазначає, що судом не було взято до уваги, що за зазначеним місцем події, спиртні напої розпивали як мінімум 5 осіб. Ні виникнення конфлікту, ні існування сварки між ОСОБА_5 та ОСОБА_13 не було встановлено під час судових засідань жодним доказом чи поясненнями свідків. Також не підтверджено, що саме ОСОБА_5 завдав потерпілому тілесні ушкодження. Обвинувачений не визнав свою вину та пояснював, що не бив потерпілого, під час проведення слідчого експерименту йому не були роз`яснені його процесуальні права, він надав свідчення ті, які йому сказав говорити слідчий.
Зауважує, що під час допиту в судовому засіданні судово-медичного експерта, остання вказала, що всі удари потерпілому було завдані приблизно в один і той же час, пояснити чи одна особа, чи декілька наносили удари вона не змогла, також не пояснила, чому дані по кількості ударів, що отримані під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 не відповідають реальній кількості та локалізації ударів потерпілому.
Вважає, що до показів свідка ОСОБА_14 необхідно відноситись критично, оскільки останній на момент події не був повнолітнім та на момент надання свідчень знаходився під слідством та був залежний від працівників поліції.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 постійно плутались у своїх показах, пояснили, що були дуже п`яні та не пам`ятають події. Вказані свідки, на думку адвоката, є заінтересованими особами, оскільки були серед осіб, які могли вчинити даний злочин.
- прокурор просить вирок змінити у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ рапорту, відповідно до якого 5.10.2017 року о 16.19 год до ЧЧ Інгулецького ВП КВП надійшло повідомлення по телефону 102 від медичної сестри 17 міської лікарні про те, що було надано медичну допомогу ОСОБА_13 (том 5 а.с.5), а також витяги з ЄРДР «0001369 (том 5 а.с. 1.2).

У решті вирок суду залишити без змін.

Посилається, що по суті вказаний рапорт та витяги з ЄРДР не являються доказами, з огляду на ст. 84 К1ІК України, та не є процесуальним джерелом доказів.

- потерпіла просить вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_5 покарання, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Вказує, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який вину свою не визнав, не розкаявся, вчинив тяжкий злочин в стані алкогольного сп`яніння проти особи похилого віку.
Просить врахувати, що ОСОБА_5 не працював, тому його твердження про перебування на його утриманні матері пенсійного віку є необґрунтованими.

Вислухавши учасників апеляційного провадження, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції дотриманні.

Доводи апеляційної скарги захисника на порушення матеріального та кримінального процесуального закону з посиланням на порушення обвинуваченого на досудовому розслідування права на захист, недопустимість прийняття його показів наданих на слідчому експерименті за його участі, недоведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині наведеними судом у вироку доказами, є безпідставними та необґрунтованими з огляду на таке.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_5 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Так, за наданими безпосередньо у суді першої інстанції показами потерпілої ОСОБА_8 , потерпілий її батько лежав на підлозі на кухні в своїй квартирі, вся його права частина голови була гематома, голова і шия були суцільний синець. На кухні було багато скла, батько її не впізнавав, на питання він виразно не відповідав, в роті у нього було багато запеклої крові, вони з чоловіком викликали швидку.
Свідок ОСОБА_17 зазначав, що в п`ятницю 13 жовтня 2017 року він разом з ОСОБА_14 був у гостях дяді ОСОБА_18 ( потерпілого) , де крім нього ще були ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , і де всі разом випивали горілку, ніхто не конфліктував, не скандалив, та коли дядя ОСОБА_21 пішов відпочивати то він з ОСОБА_22 ( ОСОБА_23 ) одяглись і пішли, а ОСОБА_20 за ними зачинив двері.
Свідок ОСОБА_19 пояснював суду, що коли він прийшов до квартири ОСОБА_24 (потерпілого) там був вже ОСОБА_25 , який купався та прав одяг, а він з ОСОБА_24 на кухні випивали, потім трохи з ними посидів ОСОБА_26 і пішов додому спати, а через деякий час прийшов обвинувачений з товаришем і вони продовжили пити, потім пішли спати він з обвинуваченим на диван, а ОСОБА_24 на своє ліжко. Далі свідок прокинувся від грохоту - ОСОБА_24 впав, намагався його підняти та не зміг. На ОСОБА_24 не було ніяких пошкоджень, на кухні в цей час були обвинувачений і його товариш ОСОБА_27 , яких він прохав допомогти підняти ОСОБА_24 , вони не змогли, свідок одягнувся і пішов приблизно о 10 годині ранку.
Із показів свідка ОСОБА_16 , також слідує, що вони випивали разом з потерпілим та свідок дійсно під вечір пішов, в квартирі залишався ОСОБА_28 (Ряжений).
Свідок ОСОБА_15 , пояснював, що 14.10.2017 року, він зустрів ОСОБА_29 і вони разом пішли до ОСОБА_13 , де вже були ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які випивали і вони до них приєднались, коли дядя ОСОБА_21 (потерпілий) випив добру дозу алкоголю він пішов спати, потім впав, ОСОБА_28 прохав його з ОСОБА_30 підняти діда, в цей час ОСОБА_28 вже уходив, а він з ОСОБА_30 не змогли підняти дід і тому залишили його на полу, пошкоджень на ньому не було. Свідок пішов від ОСОБА_31 ввечері о 21-00 годині, дядя ОСОБА_21 лежав на полу, а ОСОБА_30 залишався на кухні і продовжував пити.
За показами цього свідка, коли розпивали з ОСОБА_32 , останній йому розповів, що між ним та ОСОБА_33 був конфлікт з-за ключів і ОСОБА_30 побив дядю Вітю за ці ключі.
Згідно показів свідка ОСОБА_14 в п`ятницю 13 жовтня 2017 року він разом з вітчимом ОСОБА_17 прийшли до діда ОСОБА_18 (потерпілого) в квартиру, там вітчим з дідом ОСОБА_24 пили горілку, потім він з вітчимом пішли, а в суботу він шукав вітчима у діда ОСОБА_18 та бачив як обвинувачений бив діда ОСОБА_24 ногами, рази 4 вдарив в голову та грудну клітину - 2 удари правою ногою, а коли повертався до нього то 2 удари лівою ногою, при цьому дід ОСОБА_34 під час цих ударів лежав та кричав, потім він злякався та втік. Свідок стверджував, що обвинувачений не штовхав, а саме бив діда ОСОБА_31 ногами, який на ці удари "ойкав" та кричав.
Ствердження в апеляції захисника, що до показів свідка ОСОБА_14 слід віднестись критично з посиланням на те, що даний свідок під час надання свідчень знаходився під слідством у скоєнні злочину за ст. 289 КК України і в подальшому 31.01.2018 року був засуджений до покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, є безпідставним і неспроможним, оскільки даний свідок надав свої покази безпосередньо у суді вже після ухвалення відносно нього вироку, що не підтверджує доводи захисника про перебування цього свідка під тиском і контролем поліції. Інших даних і доказів які б свідчили про неправдивість свідчень цього свідка матеріалами кримінального провадження не підтверджено, і апеляційним судом не виявлено.
Обґрунтовуючи висновок про винність ОСОБА_5 в умисному спричиненні потерпілому ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, суд об`єктивно послався на послідовні покази свідка ОСОБА_14 , який стверджував, що був очевидцем того, як ОСОБА_5 наносив удари ногами в область голови та грудної клітини потерпілого, який лежав на підлозі кімнати квартири та кричав від болю.
Є неспроможним і посилання захисника в апеляції на те, що суд безпідставно не взяв до уваги, що за місцем події, розпивали спиртні напої також як мінімум 5 осіб, а у вироку зазначено, що тільки ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_13 вживав спиртні напої, оскільки відповідно показів вище наведених свідків, вони перебували в гостях і вживали у потерпілого спиртні напої напередодні події злочину. Їх покази узгоджуються між собою і не суперечать один одному. Із їх показів об`єктивно слідує, що на момент їх перебування з потерпілим в його квартирі, конфліктів не було, тілесних ушкоджень потерпілий не мав. За показами свідка ОСОБА_15 , який з обвинуваченим разом останніми і приходили до потерпілого, він уходив останнім, а ОСОБА_30 залишився.
Щодо інших посилань захисника в апеляції на покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , в показах яких, на його думку, ці свідки плутались, і тому захисник вважає слід до них віднестись критично, то такі посилання є безпідставними і такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, і фактично зводяться до переоцінки цих показів і суб`єктивного їх бачення та інтерпретації.
Надані потерпілою та свідками покази у суді першої інстанції узгоджуються між собою і дослідженими доказами наявними в кримінальному провадженні та не мають суттєвих суперечностей. Будь-яких підстав ставити під сумнів правдивість показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 у даному кримінального провадженні не встановлено. В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник не змогли навести мотивів, з яких вказані особи могли обвинуваченого оговорити.
Щодо посилання захисника в апеляції на покази ОСОБА_35 , які захисник наводить в підтвердження доводів недоведення винуватості його підзахисного, посилаючись на те, що даний свідок вказував на наявність шуму в квартирі потерпілого приблизно 21-00 годин, не є само по собі достатнім для спростування зазначених вище показів свідків та потерпілої.
Окрім того, колегія суддів зважає на те, що покази потерпілої та свідків узгоджуються та підтверджуються і дослідженими судом першої інстанції іншими доказами в їх сукупності, зокрема: протоколом огляду місця події від 15.10.2017 року, де зафіксовано огляд квартири потерпілого; протоколом проведення слідчого експерименту від 23.10.2017 року, який фіксувався технічними засобами відеофіксації, за участі понятих та свідка ОСОБА_14 та його законного представника і педагога, в ході якого останній бачив побиття ОСОБА_13 чоловіком, чув крики з квартири, ОСОБА_13 лежав на полу на спині, головою до ліжка, біля нього стояв чоловік, який наніс два удари ногою в голову ОСОБА_13 , а потім повертаючись ще два удари ногою - в голову та в область грудної клітини, коли чоловік повернувся він побачив його, злякався та втік, коли він тікав то чув, що чоловік продовжував бити ОСОБА_13 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2017 року, де свідок ОСОБА_14 , впізнав ОСОБА_5 , як такого який в ніч на 15 жовтня 2017 року в квартирі, де мешкав ОСОБА_36 бив ногами останнього в кімнаті його ж квартири.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 23.10.2017 року за участі ОСОБА_5 з застосуванням відеозйомки, в присутності понятих, під час проведення якого, обвинувачений ОСОБА_5 розповідав і показував спосіб і механізм нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень ударами рукою по голові та ногами по тілу, показуючи удари на статисті.
За висновком судово-медичної експертизи №1781 від 23 жовтня 2017 року , встановлено, що у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження, локалізація яких була наступною: синець - по передній з переходом на зовнішню поверхню середньої третини правого плеча; садно - по зовнішній поверхні лівої кисті в проекції 2 п`ястної кістки. Характер виявлених ушкоджень свідчить, що термін їх виникнення може відповідати 15.10.2017 року. Виявлені у нього ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі що мають незначні скороминучі наслідки тривалістю не більше 6-ти днів.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1744 від 01.11.2017 року, за яким встановлені локалізація і види виявлених ушкоджень на трупі ОСОБА_13 , усі виявлені ушкодження у своїй сукупності відносяться до сумісної тупої травми голови, тулубу та кінцівок, виникли прижиттєво, задовго до настання смерті від неодноразової дії тупого твердого предмету (предметів) або при ударі об такий (такі). Також всі виявлені при судово-медичній експертизі трупа ушкодження у своїй сукупності відносяться до сумісної тупої травми голови, тулубу, кінцівок, яка призвела до розвитку шоку та явилася причиною смерті, знаходяться у причинному зв`язку з її настанням і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, стосовно живих осіб. Смерть його настала від сумісної тупої травми голови, тулубу та кінцівок з внутрішньочерепною травмою, множинними переломами ребер з ушкодженням пристінкової плеври, ушкодженням внутрішніх органів, яка ускладнилась шоком.
Висновки цієї експертизи в судовому засіданні суду першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_37 повністю підтримала і підтвердила, вказуючи, що удари були завдані потерпілому приблизно в один і той же час.
Також за висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1744-1 від 10.11.2017 року встановлено, що всі виявлені при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_13 ушкодження у вигляді сумісної тупої травми голови, тулубу, кінцівок, яка призвела до розвитку шоку та явилася причиною смерті, знаходяться у причинному зв`язку з її настанням і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, стосовно живих осіб. Враховуючи анатомічну локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених при судово-медичному дослідженні трупа, можливо припустити, що в область голови та шиї було завдано не менш 5 ударів, в область тулубу не менш 8 ударів, в область кінцівок не менш 9 ударів. Не виключно, що деякі ушкодження могли утворитися від одного фізичного впливу на кінцівки та- голову або на кінцівки та тулуб під час самооборони, смерть його настала 17.10.17г. о 03:10. від сумісної тупої травми голови, тулубу та кінцівок з внутрішньочерепною травмою, множинними переломами ребер з ушкодженням пристінкової плеври, ушкодженням внутрішніх органів, яка ускладнилась шоком.
Ствердження в апеляції захисника, що судом в порушення вимог закону як доказ винуватості ОСОБА_5 взято в основу вироку покази обвинуваченого надані ним на досудовому розслідуванні в ході слідчого експерименту, що на його думку є порушенням ст. 23 КПК України, є безпідставними і неспроможними та такими, що не відповідають встановленим обставинам кримінального правопорушення.
Зазначений вище протокол слідчого експерименту від 23.10.2017 року який взято судом першої інстанції в основу вироку, складений у відповідності до вимог ст. ст. 223, 240 КПК України, за участі ОСОБА_5 ,, якому роз`яснені його права та обов`язки, а також двох понятих, яким також роз`яснені їх права та обов`язки, про що наявні підписи усіх осіб, також переглянуто судом відеозапис, де встановлено, що відеозапис триває постійно, не зупинявся, обвинувачений без будь-якого тиску надавав викривальні покази щодо вчиненого ним злочину, що в повній мірі узгоджується з вимогами ч.1 ст. 86 КПК України, оскільки цей доказ отриманий у порядку передбаченому цим Кодексом, а тому відсутні підстави вважати його недопустимим доказом.
Крім того, сам по собі факт, що обвинувачений у суді першої інстанції змінював свої покази щодо обставин інкримінованого йому злочину і не підтвердив свої пояснення, які він надавав під час проведення слідчого експерименту на досудовому розслідуванні, як на це вказує в апеляції захисник, не є підставою вважати протокол слідчого експерименту недопустимим доказом.
Є безпідставним і ствердження захисника в апеляції на порушення права на захист обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту та тиску на обвинуваченого слідчим, який йому вказував як треба говорити та показувати.
Даний довід також ретельно був перевірений і судом першої інстанції, який суд не прийняв до уваги з чим погоджується і колегія суддів, оскільки такі доводи не підтверджені і не встановлені.
Судом першої інстанції при перевірці цього питання, як вказано вище оглядався відеозапис проведення слідчого експерименту, згідно якого ОСОБА_5 добровільно, самостійно в присутності понятих в спокійній робочій обстановці, без примусу зі сторони будь-якої особи та без будь-яких підказок з боку слідчого та інших осіб показував та розповідав те, що бажав та вважав за необхідне.
Під час проведення слідчих експериментів як за участі ОСОБА_5 так і свідка ОСОБА_14 усім учасникам, у тому числі і ОСОБА_5 та свідку ОСОБА_14 роз`яснювалися їх права та обов`язки, про що свідчать підписи усіх учасників в протоколі, що спростовує зворотні ствердження захисника в апеляції.
За наведеного, підстав для висновку, що під час проведення слідчого експерименту були порушені права ОСОБА_5 на захист, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, судом першої інстанції в повній мірі наведені усі дослідженні ним докази у їх сукупності, які узгоджуються між собою і надана їм вмотивована об`єктивна оцінка, які покладені в основу вироку, а тому відсутні підстави, вважати з цього приводу, висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, як на це вказує захисник в апеляції в підтвердження недоведеності вини свого підзахисного.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Щодо доводів прокурора в апеляції на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, з посиланням на необхідність виключення з мотивувальної частини вироку як доказ рапорту про надходження 15.10.2017 року повідомлення про надання медичної допомоги ОСОБА_13 та витяги з ЄРДР, як так само і доводи захисника в апеляції про безпідставність наведення судом у вироку цих доказів, оскільки вони не носять в собі доказову базу, колегія суддів вважає неприйнятними з огляду на таке.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. За частиною другою цієї статті, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За приписами статті 85 КПК УКраїни, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
За положеннями п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Отже, враховуючи вказані норми закону, хоча колегія суддів і погоджується, що зазначені прокурором і також захисником в їх апеляціях докази, а саме, як рапорт так і витяги з ЄРДР не є прямими доказами, які мають суттєве значення для цього кримінального провадження, проте ні прокурор, ні захисник не зазначили і не обґрунтували, яким чином наведення переліку цих доказів у вироку, перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому, колегія суддів не вбачає в наведенні у вироку в переліку доказів зазначених вище, таким, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому підстав з наведених мотивів в апеляції прокурора та апеляції захисника з цього питання для зміни вироку і виключення з його мотивувальної частини рапорту та витягів з ЄРДР, колегія суддів не вбачає.

Щодо доводів апеляції потерпілої на м`якість призначеного покарання обвинуваченому, колегія суддів, вважає їх недостатньо обґрунтованими для призначення обвинуваченому більш суворого покарання з огляду на таке.
При призначенні обвинуваченому покарання суд дотримався вимог ст. ст. 50 і 65 КК, якими передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як слідує з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_5 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, який є неодруженим, неповнолітніх дітей не має, є пенсіонером за інвалідністю, має третю групу інвалідності загального захворювання по зору безстроково, проживає з матір`ю похилого віку ОСОБА_38 , 1946 р.н., яка є пенсіонером за віком, на час вчинення злочину працював, характеризується позитивно як по місцю проживання так і по місцю роботи, у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, раніше не судимий. Пом`якшуючих обставин покарання судом не встановлено, до обтяжуючих покарання обвинуваченого суд відніс - вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Підстав для застосування ст. 69 КК України судом не встановлено, з чим погоджується і колегія суддів.
З врахування наведених обставин в їх сукупності суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті.
Таким чином, суд першої інстанції врахував всі обставини по справі, в тому числі і поведінку обвинуваченого ОСОБА_5 і тяжкість вчиненого злочину та призначив покарання яке відповідає особі винного, і яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З врахуванням наведеного, призначене покарання обвинуваченому судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення обвинуваченому покарання більш суворого, як на це вказує потерпіла, колегія суддів не вбачає.
З огляду разом вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду ухвалений згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, тому апеляційні скарги захисника, прокурора та потерпілої слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_5 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4