ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/936/21 Справа № 215/4283/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0002980 стосовно
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Красний Луч Луганської області, проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої, останній раз: 13.08.2019 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 357 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
в режимі відеоконференції:
обвинуваченої ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 345 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.08.2019 р. та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття 4 роки позбавлення волі в кримінально - виконавчій установі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено у повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 1889 гривень 42 копійки в рахунок відшкодування матеріальної школи.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено у повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_6 на його користь 21010 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Цивільній позов ОСОБА_12 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 21900 гривень матеріальної шкоди та 10000 в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Так, зазначеним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватою у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, викраденні офіційних документів, вчинених з корисливих мотивів та умисному заподіянні працівникові правоохоронного органу середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, вчинених за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , 06.12.2016 року в період часу з 13.00 години до 14.00 години повторно викрала у потерпілої ОСОБА_13 мобільний телефон, чим спричинила їй матеріальну шкоду у розмірі 487,50 гривень.
Крім того 07.12.2016 року приблизно о 13.00 годині ОСОБА_6 умисно спричинила інспектору роти № 1 батальйону № 4 УПП в м. Кривому Розі лейтенанту поліції ОСОБА_14 у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків легкі тілесні ушкодження.
Разом з цим, повторно, в період часу з 18.00 години 08.02.2017 року до 08.00 години 09.02.2017 року, ОСОБА_6 викрала у потерпілого ОСОБА_15 ноутбук, мобільний телефон та телевізор, чим спричинила йому майнову шкоду на загальну суму 9845,83 гривні.
13.05.2018, у невстановлений час, але не пізніше 16:50 години, ОСОБА_6 , повторно викрала грошові кошти, які належать ОСОБА_16 чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду у розмірі 4,700 гривень.
Також, 21.05.2018 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 14:20 години, ОСОБА_6 , шляхом транзакції таємно викрала грошові кошти у сумі 800 гривень, які належать ОСОБА_17 , чим спричинила їй майнову шкоду.
Крім того, 21.05.2018 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 18:00 години, ОСОБА_6 , повторно, шляхом транзакції, таємно викрала грошові кошти у сумі 500 гривень, чим спричинила майно шкоду потерпілому ОСОБА_18 .
В подальшому, 13.05.2018, у невстановлений слідством час, але не пізніше 16:40 години, ОСОБА_6 , викрала офіційний документ, а саме банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_16
21.05.2018 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 14:20 години, ОСОБА_6 , викрала банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_17 ..
В той же день, тобто, 21.05.2018 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 18:00 години, ОСОБА_6 , таємно викрала банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , яка належить ОСОБА_18
11.07.2018, у невстановлений слідством час, але не пізніше 17:30 години, ОСОБА_6 , таємно викрала банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_4 , яка належить ОСОБА_19 ..
В подальшому, 11.07.2018, приблизно о 18:00 годині, ОСОБА_6 , шляхом транзакції таємно, повторно викрала грошові кошти у сумі 3000 гривень, які належать ОСОБА_19 , чим спричинила йому матеріальну шкоду.
Крім того, 11.09.2018 року у невстановлений час, але не пізніше 11:20 години, ОСОБА_6 , таємно викрала банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_5 , яка належить ОСОБА_20 .
В той же день, тобто, 11.09.2018, ОСОБА_6 , о 15.00 годині, шляхом транзакції, таємно, повторно викрала грошові кошти у сумі 3900 гривень, які належать ОСОБА_20 , чим спричинила йому матеріальну шкоду у вказаному розмірі.
Продовжуючи вчиняти злочини, ОСОБА_6 , 13.09.2018 року у невстановлений слідством час, але не пізніше 14:00 години, таємно викрала банківську картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_6 , яка належить ОСОБА_21 ..
В цей же день, приблизно о 14:20 годині, ОСОБА_6 , шляхом транзакції, таємно, повторно, викрала грошові кошти у сумі 1300 гривень, які належать ОСОБА_21 , чим завдала їй матеріальної шкоди у зазначеному розмірі.
23.09.2018 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_6 викрала банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 , яка належить потерпілому ОСОБА_12 .
Також, 23.09.2018 року приблизно о 15:00 годині ОСОБА_6 здійснила транзакцію, ввівши відповідні команди у банкомат та отримала, і таким чином повторно викрала, грошові кошти у розмірі 2000 гривень, що належать ОСОБА_12 , чим спричинила йому майнову шкоду. Після цього, не зупиняючись на досягнутому ОСОБА_6 ввівши відповідні команди у вказаному банкоматі провела 3 транзакції та отримала, і таким чином повторно викрала, грошові кошти у розмірі 18000 гривень. Таким чином ОСОБА_6 , заволоділа грошовими коштами ОСОБА_12 у загальному розмірі 20000 гривень.
Крім того, 06.10.2018 року приблизно о 13:00 годині ОСОБА_6 таємно викрала офіційні документи, які належать ОСОБА_10 , а саме платіжної банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_8 , що належить потерпілій ОСОБА_10 , з подальшою метою заволодіти грошовими коштами з його банківського рахунку.
В той же день, тобто, 06.10.2018 року приблизно о 13:00 годині ОСОБА_6 користуючись офіційним платіжним документом, який належить ОСОБА_10 , а саме банківською карткою ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_8 , вставивши її до банкомату, ввела отриманий нею раніше «ПІН-код» та здійснила транзакцію, ввівши відповідні команди у банкомат та отримала, і таким чином повторно викрала, грошові кошти у розмірі 1800 гривень, що належать ОСОБА_10 , чим завдала їй матеріальних збитків у вказаному розмірі.
Разом з цим, 09.10.2018 року приблизно о 11:00 годині ОСОБА_6 таємно викрала офіційний документ, а саме платіжну банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_9 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , з подальшою метою заволодіти грошовими коштами з його банківського рахунку.
Не зупинившись на досягнутому, 09.10.2018 року приблизно о 12:00 годині ОСОБА_6 користуючись офіційним платіжним документом, який належить ОСОБА_11 , а саме банківською карткою ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_9 , вставивши її до банкомату, ввела отриманий нею раніше «ПІН-код» та здійснила транзакцію, ввівши відповідні команди у банкомат та отримала, і таким чином повторно викрала, грошові кошти у розмірі 8000 гривень, що належать ОСОБА_11 .. Після цього, не зупиняючись на досягнутому ОСОБА_6 ввівши відповідні команди у вказаному банкомат провела 5 транзакцій та отримала, і таким чином викрала, грошові кошти у розмірі 21000 гривень, чим спричинила йому майнову шкоду на зазначену суму.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить суд застосувати до неї положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) та зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор посилається на те, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильністю застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що судом, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, фактично застосовано положення ст. 71 КК України, оскільки застосовано принцип часткового приєднання покарань, замість часткового чи повного складання призначених покарань, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу і з викладених у ній підстав просили її задовольнити та застосувати до ОСОБА_6 положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Прокурор в судовому засіданні також підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити, в частині призначення покарання та правильно застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Потерпілі до зали суду не з`явились, були повідомлені про дату та час судового засідання належним чином, у зв`язку з чим, апеляційний розгляд було проведено у їх відсутність.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої та прокурора, щодо застосування положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація її дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченої про застосування до неї положення ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 було засуджено за вчинення ряду злочинів, які було вчинено з 06 грудня 2016 року по 09 жовтня 2018 року.
29 жовтня 2018 року ОСОБА_6 було затримано в порядку виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29 серпня 2018 року.
При цьому, в межах даного кримінального провадження, ухвалою суду від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_6 було тимчасово залишено у ДУ Криворізька установа виконання покарань (№3).
Таким чином, враховуючи правову позицію Великої палати Верхового Суду, викладену у постанові від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, колегія суддів обґрунтовано вважає, що до ОСОБА_6 має бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України ((в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) з моменту її тимчасового залишення у слідчому ізоляторі до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В той же час, в період з 29 жовтня 2018 року до 09 жовтня 2019 року ОСОБА_6 відбувала покарання та до неї не було застосовано будь-яких запобіжних заходів, у зв`язку з чим, її апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, колегія суддів доходить наступного висновку.
Як вбачається з вироку суду, до ОСОБА_6 було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та до покарання, призначеного цим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13.08.2019 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Вказаними нормами Закону передбачено механізм визначення остаточно покарання при сукупності злочинів, на основі одного із трьох принципів: поглинення менш суворого покарання більш суворим; повного складання призначених покарань; часткового складання призначених покарань.
В той же час, положення ст. 70 КК України не містять принципу приєднання покарання за сукупністю злочинів, оскільки такий механізм передбачений статтею 71 КК України, тобто при призначення покарання за сукупністю вироків.
Таким чином, суд першої інстанції, визначаючи покарання за сукупністю злочинів, у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, помилково застосував принцип часткового приєднання покарань, в наслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з викладеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а, відповідно, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 січня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 357 КК України в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 345 КК України 2 роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 13 серпня 2019 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Зарахувати в строк покарання ОСОБА_6 її перебування в установі виконання покарань з дня затримання, тобто з 29.10.2018 р. по 09.10.2019 р. з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 09 жовтня 2019 року по 30 березня 2021 року.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4