ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1706/21 Справа № 216/3773/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000447 від 06 березня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єревана Республіки Вірменії, особа без громадянства, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на території України не зареєстрований, раніше судимий, а саме:
- 19.02.2020 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімум доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень (штраф сплачено);
- 24.06.2020 Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 72 КК України, призначене покарання перераховано в покарання у виді позбавлення волі з розрахунку 2 дні обмеження волі відповідають 1 дню позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.06.20 призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.

05.03.2020 приблизно о 19.45 годин, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, знаходячись біля будинку №7 по вулиці Церковна в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, знайшов на тротуарній доріжці пакет із прозорого полімерного матеріалу, в якому знаходились 13 (тринадцять) фрагментів полімерних трубочок з речовиною масами 0,0609г, 0,0471г, 0,0564г, 0,0569г, 0,0716г, 0,0619г, 0,0604г, 0,0586г, 0,0650г, 0,0769г, 0,0557г, 0,0506г, 0,0617г, обіг яких обмежено.
Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи, що речовини, які містяться у фрагментах полімерних трубочок, містять психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, привласнив знайдені ним трубочки з речовинами, тим самим придбавши їх та, реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту для особистого вживання, поклав вищевказані фрагменти трубочок до лівої та правої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, і став таким чином зберігати вказану психотропну речовину при собі без мети збуту.
Того ж дня, тобто 05.03.2020 у період часу з 20.44 годин до 20:58 годин, знаходячись біля будинку №7 по вулиці Церковна в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в ході огляду місця події, проведеного старшим слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , в присутності двох понятих чоловічої статі, ОСОБА_7 надав з лівої та правої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, 13 (тринадцять) фрагментів трубочок з прозорого полімерного матеріалу, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься кристалічна речовина світло-сірого кольору масою 0,0609г, 0,0471г, 0,0564г, 0,0569г, 0,0716г, 0,0619г, 0,0604г, 0,0586г, 0,0650г, 0,0769г, 0,0557г, 0,0506г, 0,0617г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовинах становить (відповідно): 0,0219г, 0,0198г, 0,0190г, 0,0227г, 0,0233г, 0,0197г, 0,0197г, 0,0203г, 0,0225г, 0,0254г, 0,0176г, 0,0202г, 0,0209г.
Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін складає 0,273г, який останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Крім того, ОСОБА_7 , 18.03.2020 приблизно о 16.00 годин, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, знаходячись біля будівлі сервісу технічного обслуговування «Піт Стоп» по вулиці Українська в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, знайшов на землі у траві під стінкою даної будівлі сервісу, 20 (двадцять) фрагментів полімерних трубочок з речовиною масами 0,0566г, 0,0503г, 0,0551г, 0,0648г, 0,0506г, 0,0469г, 0,0529г, 0,0470г, 0,0527г, 0,0520г, 0,0532г, 0,0610г, 0,0557г, 0,0516г, 0,0551г, 0,0442г, 0,0595г, 0,0545г, 0,0512г, 0,0533г, обіг яких обмежено.
Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи, що речовини, які містяться у фрагментах полімерних трубочок, містять психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, привласнив знайдені ним трубочки з речовинами, тим самим придбавши їх та, реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту для особистого вживання, поклав вищевказані фрагменти трубочок до лівої зовнішньою кишені брюк та до задньої кишені брюк, і став таким чином зберігати вказану психотропну речовину при собі без мети збуту.
Того ж дня, тобто 18.03.2020 у період часу з 16.11 годин до 16:18 годин, знаходячись біля будинку №118 по вулиці Українська в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в ході огляду місця події, проведеного старшим слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , в присутності двох понятих чоловічої статі, ОСОБА_7 надав з лівої зовнішньої кишені брюк та задньої кишені брюк 20 (двадцять) фрагментів полімерних трубочок, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься речовина масами 0,0566г, 0,0503г, 0,0551г, 0,0648г, 0,0506г, 0,0469г, 0,0529г, 0,0470г, 0,0527г, 0,0520г, 0,0532г, 0,0610г, 0,0557г, 0,0516г, 0,0551г, 0,0442г, 0,0595г, 0,0545г, 0,0512г, 0,0533г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса метамфетаміну становить (відповідно): 0,0305г, 0,0298г, 0,0321г, 0,0390г, 0,0282г, 0,0282г, 0,0348г, 0,0271г, 0,0310г, 0,0320г, 0,0311г, 0,0361г, 0,0313г, 0,0294г, 0,0317г, 0,0251г, 0,0333г, 0,0317г, 0,0286г, 0,0304г.
Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін складає 0,6214г, який останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Крім того, ОСОБА_7 , 25.03.2020 приблизно о 23.00 годин, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлений, знаходячись біля будинку №66 по вулиці Свято-Миколаївська в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов на землі у кущах 5 (п`ять) фрагментів полімерних трубочок з речовиною масами 0,0637г, 0,0545г, 0,0612г, 0,0526г, 0,0714г, обіг яких обмежено.
Далі, ОСОБА_7 , діючи умисно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року №60/95?ВР, усвідомлюючи, що речовини, які містяться у фрагментах полімерних трубочок, містять психотропну речовину метамфетамін, обіг якої обмежено, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій з незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, привласнив знайдені ним трубочки з речовинами, тим самим придбавши їх та, реалізуючи свій злочинний намір направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту для особистого вживання, поклав вищевказані фрагменти трубочок до лівої зовнішньою кишені куртки, яка була одягнена на ньому, і став таким чином зберігати вказану психотропну речовину при собі без мети збуту.
26.03.2020 у період часу з 00.27 годин до 00:40 годин, знаходячись біля під`їзду №1 будинку № 66 по вулиці Свято-Миколаївська в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, в ході огляду місця події, проведеного слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , в присутності двох понятих чоловічої статі, ОСОБА_7 надав з лівої зовнішньої кишені куртки, яка була одягнена на ньому, 5 (п`ять) фрагментів полімерних трубочок, запаяні з обох боків, в середині кожної із яких міститься речовина масою 0,0637г, 0,0545г, 0,0612г, 0,0526г, 0,0714г, які містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якої в речовинах становить 0,0325г, 0,0292г, 0,0326г, 0,0283г, 0,0372г.
Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини метамфетамін складає 0,1598г, який останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 72 КК України, а також за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.06.20 виконувати самостійно.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що кримінальні правопорушення, інкриміновані ОСОБА_7 , вчинені ним до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24.06.20, яким обвинувачений засуджений до покарання, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК України, що виключає можливість призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. На переконання прокурора, зазначений вирок підлягає окремому виконанню. Окрім цього, прокурор звертає увагу на те, що суд у мотивувальній частині вироку дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що санкції ч. 1 ст. 309 КК України у новій редакції не відповідає.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Виходячи з наведених вимог закону, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом першої інстанції враховано не було.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24 червня 2020 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, від відбування якого його звільнено на підставі ст. 75 КК з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України в період з 05 березня 2020 року до 17 червня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24 червня 2020 року.
За таких умов, колегія суддів вважає, що призначення обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за новим та попереднім вироками суперечить вимогам закону, оскільки в такому разі попередній вирок на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає самостійному виконанню.
За цих умов, застосування положень ст. 72 КК України є недоцільним.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з нього посилання на необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 72 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України, та вказавши, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 травня 2020 року підлягає самостійному виконанню.
Окрім цього, з огляду на те, що в межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, та був застосований в межах іншого, відомості про завершення якого відсутні, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з вироку й вказівку на необхідність обчислення початку строку покарання з 16 червня 2020 року.
Отже, колегія суддів частково погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 72 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України, а також вказівку на необхідність обчислення початку строку покарання з 16 червня 2020 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 24 червня 2020 року виконувати самостійно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3