Номер провадження: 11-кп/813/221/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01.08.2017 про приведення у відповідність із законодавством України вироку Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015 відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 01.08.2017 приведено у відповідність із законодавством України вирок Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015 відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації.

Постановлено привести у відповідність із законодавством України вирок Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015, зміненого апеляційною ухвалою Апеляційної інстанції Ростовського обласного суду від 16 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації до дев`яти років десяти місяців позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України із застосуванням ч. 2 ст. 68, ст. 69 Кримінального кодексу України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 09 жовтня 2015 року.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час тримання під вартою в період з 14 жовтня 2014 року по 09 жовтня 2015 року.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що клопотання Міністерства юстиції України в інтересах засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства України. Крім цього, від засудженого ОСОБА_7 надійшла заява про передачу його в Україну для подальшого відбування покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Засуджений ОСОБА_7 подав на дану ухвалу апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01.08.2017 змінити, призначивши йому покарання на підставі вироку Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону Російської Федерації від 16.12.2015 у виді позбавлення волі на строк 9 років 10 місяців.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції винесено занадто м`яке рішення, яке не дає змогу засудженому бути переведеним для подальшого відбування покарання до України, оскільки апеляційна інстанція Російської Федерації вважає, що зменшення терміну покарання, яке було призначено Малиновським районним судом м. Одеси, унеможливлює досягнення мети покарання.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який засудженого; перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко-та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як прямо передбачено вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Між тим, незважаючи на наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, судом першої інстанції вони не були дотримані, оскільки в матеріалах судового провадження щодо ОСОБА_7 відсутній технічний запис, який би підтверджував фіксування процедури судового розгляду під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.

Згідно з матеріалами судового провадження, а саме журналу судового засідання від 01.08.2017 (а. с. 31), вбачається, що розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України проводився за участі секретаря судового засідання та прокурора.

При цьому в матеріалах судового провадження щодо ОСОБА_7 відсутній технічний запис, який би підтверджував фіксування процедури судового розгляду під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке, згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому випадку тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 01.08.2017 щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України, у зв`язку з чим апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Крім цього апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на те, що передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.

Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.

Згідно з п. «e» статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов, зокрема: якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.

Частиною 4 статті 10 КК України передбачено, що виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Згідно з ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Як встановлено ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Таким чином, слід констатувати, що процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст. 610 КПК України, якою визначено порядок розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу, а також перелік питань, які вправі вирішити районний суд під час розгляду такого клопотання. Визначений зазначеною нормою перелік питань є виключним та розширеним на розсуд суду бути не може.

Разом з цим, зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що вирішуючи питання про задоволення клопотання Міністерства юстиції України суд першої інстанції, при визначені норми закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, припустився помилки.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили кримінальні правопорушення за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З матеріалів провадження вбачається, що Міністерство юстиції України звернулося до Малиновського районного суду м. Одеси з клопотанням про приведення вироку Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015, зміненого апеляційною ухвалою Апеляційної інстанції Ростовського обласного суду від 16 грудня 2015 року, відносно громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність з чинним законодавством України згідно зі ст. 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та вимог ст. 606 КПК України.

Згідно з вироком Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015, зміненого апеляційною ухвалою Апеляційної інстанції Ростовського обласного суду від 16 грудня 2015 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, за кваліфікуючими ознаками готування до злочину, відшукання особою засобів скоєння злочину і умисне створення умов для вчинення незаконного збуту наркотичних засобів у великому розмірі, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з обставин, що не залежали від цієї особи, до дев`яти років десяти місяців позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Вказані дії ОСОБА_7 , за які його засуджено в Російській Федерації, є кримінальним злочином згідно із законодавством України.

Разом з цим, районний суд, приймаючи рішення про приведення вироку Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015, зміненого апеляційною ухвалою Апеляційної інстанції Ростовського обласного суду від 16.12.2015, у відповідність до законодавства України, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК України.

Диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.

Постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч. 2 ст. 307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови Пленуму Верховного суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом злочину.

Приймаючи до уваги наведені норми закону, роз`яснення, викладені у постанові Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», приймаючи до уваги обставини злочину, викладені у вироку Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015, зміненого апеляційною ухвалою Апеляційної інстанції Ростовського обласного суду від 16 грудня 2015 року, згідно яких, наркотичні засоби засуджений ОСОБА_7 з метою збуту придбав у особи, справа відносно якої виділена в окреме провадження, та в подальшому вжив заходів для відшукання засобів скоєння злочину і умисне створення умов для вчинення незаконного збуту наркотичних засобів, але не довів злочин з причин, що не залежали від нього, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК України, як готування на незаконний збут наркотичних засобів.

Таким чином, застосовуючи до засудженого ОСОБА_7 ч. 1 ст. 14 КК України, районний суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на те, що кваліфікація протиправних дій ОСОБА_7 не потребувала застосування ч. 1 ст. 14 КК України, то й при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду Російської Федерації щодо його тривалості, дія ст. 68 КК України не може бути застосована.

Оскільки порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону було допущене у ході судового розгляду в суді першої інстанції і саме цей суд має повноваження на вчинення процесуальних дій, направлених на усунення порушень, на які вказано вище, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунення зазначеного порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону в ході апеляційного розгляду справи, а тому вважає за необхідне апеляційну скаргу засудженого задовольнити частково, ухвалу районного суду скасувати, призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, в тому ж суді в іншому складі суду.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи з вимог ч. 2 ст. 415 КПК України про те, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, апеляційний суд вважає за необхідне наголосити на тому, що під час нового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, суду першої інстанції необхідно вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин клопотання, в тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу засудженого задовольнити частково, оскаржену ухвалу суду скасувати, призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, в тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532, 610 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 01.08.2017, якою приведено у відповідність із законодавством України вирок Ворошиловського районного суду м. Ростова-на-Дону від 09.10.2015, зміненого апеляційною ухвалою Апеляційної інстанції Ростовського обласного суду від 16 грудня 2015 року, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 КК Російської Федерації до 9 років 10 місяців позбавлення волі, без позбавлення права займати певні посади або займатися певною діяльністю, без штрафу, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму, - скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4