ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №621/1048/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1686/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження №11кп/818/1686/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 грудня 2020 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таранівка Зміївського району Харківської області, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.07.2002 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 02.07.2004 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 12.10.2006 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 9 місяців 28 днів;
- 26.01.2010 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.263, ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;
- 28.05.2013 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання на 1 рік. 10.06.2014 року звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку;
- 07.11.2018 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі. Ухвалою Харківського апеляційного суду вирок змінено в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі,-

засуджено за:
- ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- ч.1 ст.162 КК України на 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадження розгляну то в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, 08 березня 2017 року, близько 19 год 00 хв, у ОСОБА_8 , який знаходився в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації якого, того ж дня, о 19 год 45 хв, ОСОБА_8 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 , де шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проник до вказаного будинку, звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно: магнітолу касетну "Panasonic RX-FT530", обігрівач повітряний "DeLonghi HVB23330B", чайник електричний "Tefal 208", телевізор "Funai TV-1400 MK-7", чим спричинив потерпілому, згідно висновку товарознавчої експертизи № 64 від 12.05.2017, матеріальну шкоду на загальну суму 2042,00 грн.
Крім того, 08 липня 2017 року, о 15 год 00 хв, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , де шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проник до приміщення гаражу, звідки повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 брухт нержавіючої сталі, вагою 33,6 кг, брухт чорного металу, вагою 84 кг, чим спричинив потерпілому, згідно висновку товарознавчої експертизи № 110 від 08.08.2017, матеріальну шкоду на загальну суму 1125 грн. 00 коп.
Крім того, 15.06.2018, близько 20 год 30 хв, ОСОБА_8 , маючи раптово виниклий умисел на незаконне проникнення до території домоволодіння, діючи умисно та протиправно, усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, не маючи законних підстав, без дозволу власника, усупереч вимогам ст. 30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується недоторканість житла та не допускається проникнення до жтла чи іншого володіння оосби, через паркан проник до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_11 на праві власності, з метою огляду, чим порушив конституційне право на недоторканість житла, шляхом незаконного проникнення до домоволодіння.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд безпідставно призначив йому остаточне покарання більш ніж передбачено санкцією ч.3 ст.185 КК України. Просить вирок змінити, призначити покарання, пом`якшивши його, та застосувати ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

В апеляційній скарзі захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначила, що суд в порушення вимог ч.2 ст.70 КК України, призначив остаточне покарання більше ніж передбачено санкцією ч.3 ст.185 КК України. На думку захисника, суд при призначенні остаточного покарання шляхом повного складання покарань за ч.4 ст.70 КК України, не взяв до уваги, що обвинувачений щиро покаявся, вину визнав в повному обсязі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, цивільний позов визнав в повному обсязі, та вже більше п`яти років перебуває під вартою. Просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання, а також застосувати вимоги ч.5 ст.72 КК України та звільнити його з під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, захисника, яка просила задовольнити апеляційні скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, має непогашені судимості за вчинення тяжких умисних корисливих злочинів, під наглядом в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував, за місцем проживання характеризується задовільно, будучи особою працездатного віку, ніде офіційно не працює.

Суд також врахував пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, а також обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, у зв`язку з чим, призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України, яке наближено до мінімальної межі, встановлено в санкції цієї статті, а також мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі, передбачений санкцією ч.1 ст.162 КК України.

Отже судом першої інстанції при призначенні покарання за ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України, враховані всі обставини на які посилаються захисник та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах, а тому підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.

Посилання в апеляційних скаргах захисника та обвинувачення на порушення судом першої інстанції вимог ч.2 ст.70 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів, є необґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.2 ст.70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджено за вчинення тяжкого умисного злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а тому суд першої інстанції відповідно до вимог ч.2 ст.70 КК України призначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку покарання у виді позбавлення волі, визначеного ч.2 ст.63 КК України.

До того ж, ураховуючи, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, однак на шлях виправлення не став та знову вчинив три умисні злочини, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом саме повного складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07 листопада 2019 року, а тому доводи захисника та обвинуваченого про можливість призначення ОСОБА_8 більш м`якого остаточного покарання - є безпідставними.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набрав чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив перший епізод злочинної діяльності 08 березня 2017 року, тобто до набрання чинності Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.

Попереднє ув`язнення, відповідно до приписів ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

За таких обставин, виходячи з положень ч.5. ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення клопотання захисника ОСОБА_7 та необхідність зарахуванню ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 23 грудня 2020 року по 03 червня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Клопотання захисника ОСОБА_7 про зарахування ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) задовольнити частково.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення, з 23 грудня 2020 року по 18 червня 2021 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: