ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 657/1690/17
Номер провадження : 11-кп/819/634/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року липня місяця 06 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за 0000300 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком, Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 квітня 2021 року, визнано винними та засуджено, -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Каланчак Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Каланчацького районного суду від 06.12.2016 року за ст. 15 ч. 2 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; вироком Каланчацького районного суду від 03.06.2020 року Каланчацького районного суду за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 162, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27 ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_7 звільнено від призначеного кримінального покарання, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Каланчацького районного суду від 03.06.2020 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Строк відбування покарання рахувати з 07.03.2018 року.

Зараховано у строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 07.03.2018 року по день набрання вироком чинності відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу не обирався.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Каланчак Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, проживаючого: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого вироком Каланчацького районного суду від 20.06.2019 року за ч. 2 ст. 260 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; звільненого в порядку ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, ОСОБА_8 звільнити від призначеного кримінального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначено ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Каланчацького районного суду від 20.06.2019 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. Строк відбування покарання рахувати з 06.10.2020 року.

Зараховано у строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_8 під вартою з 06.10.2020 року по день набрання вироком чинності відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу не обирати.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь Свято-Преображенської церкви 12837 грн. В решті позовних вимог - відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення товарознавчих експертиз в сумі 395,48 грн. (по 197,74 грн. з кожного). Речові докази по справі: один срібний ланцюжок 925 проби вагою 6 грамів, довжиною 55 см.; один срібний ланцюжок 925 проби вагою 5 грамів, довжиною 60 см.; один срібний ланцюжок 925 проби вагою 8 грамів, довжиною 40 см.; один срібний хрестик 925 проби вагою 3 гр. довжиною 3 см.; один срібний хрестик 925 проби вагою 2 гр. довжиною 2 см.; два срібних ланцюжка 925 проби вагою по 6 грамів, довжиною по 60 см., які перебувають в камері зберігання речових доказів Каланчацького ВП Нокаховського ВП ГУНП в Херсонській області повернуто власнику.

За вироком суду, ОСОБА_11 13.04.2017 року близько 23-20 години, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в приміщення та реалізуючи його, діючи повторно, таємно та умисно, шляхом віджиму вікна за допомогою стамески, проникли до приміщення Свято-Преображенської церкви, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де зі скриньок для пожертв та каси продажів срібних виробів та воскових свічок, вчинив крадіжку грошових коштів на суму 700 грн., які перебувають на балансі Свято-Преображенської церкви, в результаті чого спричинив матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 21.04.2017 року близько 23 годин 40 хвилин за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вирішили незаконно проникнути до приміщення каплички ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка розташована на першому поверсі будівлі Каланчацької центральної лікарні за адресою: АДРЕСА_5 з метою викрадення майна. З цією метою вони підійшли до будівлі Каланчацької районної лікарні, яка розташована за вказаною адресою, де за допомогою стамески відкрили вікно до приміщення каплички Свято-Преображенської церкви. Після чого ОСОБА_7 , якому надана роль пособника з метою попередження ОСОБА_8 про появу можливих очевидців вчинення кримінального правопорушення, залишився біля будівлі лікарні таким чином спрявши вчиненню злочину.

Також ОСОБА_7 22.04.2017 року близько 23 годин 40 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в приміщення та реалізуючи його, діючи повторно, таємно, умисно, шляхом віджиму вікна за допомогою стамески, проникли до приміщення Свято-Преображенської церкви, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де зі скриньок для пожертв вчинили крадіжку грошових коштів в сумі 30 грн. та срібних виробів, а саме: 1 срібного ланцюжка 925 проби вагою 6 грамів, довжиною 55 см., вартістю 81,72 грн.; 1 срібного ланцюжка 925 проби вагою 5 гр. довжиною 60 см., вартістю 68 грн.; 1 срібного ланцюжка 925 проби вагою 8 гр. довжиною 40 см. вартістю 108,96 грн., які належать Свято-Преображенській церкві. Вартість срібних виробів визначена на підставі висновку експерта № 1793-МТ від 14.06.2017 року, згідно якого вартість 1 гр. срібла 925 проби становить 13,62 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 місце вчинення злочину з викраденим залишив, спричинивши Свято-Преображенській церкві матеріальний збиток на суму 288,68 грн.

Також ОСОБА_7 08.05.2017 року близько 23-40 годин за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в приміщення та реалізуючи його, діючи повторно, таємно, умисно, підійшли до будівлі Каланчацької центральної районної лікарні, як розташована за адресою: Херсонська область Каланчацький район смт. Каланчак провул. Зарічний, 14, де за допомогою стамески відкрили вікно до приміщення каплички ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 , де за допомогою стамески відкрили вікно до приміщення каплички ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка розташована на першому поверсі будівлі Каланчацької центральної районної лікарні. Після чого ОСОБА_8 , діючи умисно в межах домовленості з ОСОБА_7 , проник до вказаного приміщення, а ОСОБА_7 , якому надана роль пособника з метою попередження ОСОБА_8 про появу можливих очевидців вчинення кримінального правопорушення, залишився біля будівлі лікарні, таким чином спрявши вчиненню злочину.

Після таємного викрадення ОСОБА_8 із приміщення каплички Свято Преображенської церкви грошових коштів в сумі 32 гривні та срібних виробів: а саме: 1 срібного хрестика 925 проби вагою 3 грами, довжиною 3 сантиметри, вартістю 40,86 грн.; 1 срібного хрестика 925 проби вагою 2 грами, довжиною 2 сантиметри, вартістю 27,24 грн.; 2-х срібних ланцюжків 925 проби вагою 6 грам, довжиною 60 сантиметрів, вартістю 163,44 грн., ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії відповідно до попередньої домовленості, діючи умисно, з корисливих мотивів, допоміг ОСОБА_8 перемістити викрадене майно від місця вчинення крадіжки та розпорядитися ним шляхом його продажу.

ОСОБА_8 13.04.2017 року близько 23-20 години, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в приміщення та реалізуючи його, діючи повторно, таємно та умисно, шляхом віджиму вікна за допомогою стамески, проникли до приміщення Свято-Преображенської церкви, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де зі скриньок для пожертв та каси продажів срібних виробів та воскових свічок, вчинив крадіжку грошових коштів на суму 700 грн., які перебувають на балансі Свято-Преображенської церкви, в результаті чого спричинив матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 21.04.2017 року близько 23 годин 40 хвилин за попередньою змовою з ОСОБА_7 , вирішили незаконно проникнути до приміщення каплички ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка розташована на першому поверсі будівлі Каланчацької центральної лікарні за адресою: АДРЕСА_5 з метою викрадення майна. З цією метою вони підійшли до будівлі Каланчацької районної лікарні , яка розташована за вказаною адресою, де за допомогою стамески відкрили вікно до приміщення каплички Свято-Преображенської церкви. Після чого ОСОБА_8 , діючи в межах домовленості з ОСОБА_7 та всупереч волі власника, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням в приміщенні та реалізуючи його, таємно та умисно, проник до вказаного приміщення, де зі скриньок для пожертв вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 32 грн., які перебувають на балансі Свято Преображенської церкви, а ОСОБА_7 якому надана роль пособника, з метою попередження ОСОБА_8 про появу можливих очевидців вчинення кримінального правопорушення, залишився біля будівлі лікарні, таким чином сприявши вчиненню злочину.

Крім того, ОСОБА_8 , 22.04.2017 року близько 23 годин 40 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в приміщення та реалізуючи його, діючи повторно, таємно, умисно, шляхом віджиму вікна за допомогою стамески, проникли до приміщення Свято-Преображенської церкви, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , де зі скриньок для пожертв вчинили крадіжку грошових коштів в сумі 30 грн. та срібних виробів, а саме: 1 срібного ланцюжка 925 проби вагою 6 грамів, довжиною 55 см., вартістю 81,72 грн.; 1 срібного ланцюжка 925 проби вагою 5 гр. довжиною 60 см., вартістю 68 грн.; 1 срібного ланцюжка 925 проби вагою 8 гр. довжиною 40 см. вартістю 108,96 грн., які належать Свято-Преображенській церкві. Вартість срібних виробів визначена на підставі висновку експерта № 1793-МТ від 14.06.2017 року, згідно якого вартість 1 гр. срібла 925 проби становить 13,62 грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 місце вчинення злочину з викраденим залишили, спричинивши Свято-Преображенській церкві матеріальний збиток на суму 288,68 грн.

Також ОСОБА_8 , 08.05.2017 року близько 23-40 годин за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в приміщення та реалізуючи його, діючи повторно, таємно, умисно, підійшли до будівлі Каланчацької центральної районної лікарні, як розташована за адресою: Херсонська область Каланчацький район смт. Каланчак пров. Зарічний, 14, де за допомогою стамески відкрили вікно до приміщення каплички ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 , де за допомогою стамески відкрили вікно до приміщення каплички ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка розташована на першому поверсі будівлі Каланчацької центральної районної лікарні. Після чого ОСОБА_8 , діючи умисно в межах домовленості з ОСОБА_7 , проник до вказаного приміщення, де зі скриньок для пожертв вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 32 грн. та срібних виробів: а саме: 1 срібного хрестика 925 проби вагою 3 грами, довжиною 3 сантиметри, вартістю 40,86 грн.; 1 срібного хрестика 925 проби вагою 2 грами, довжиною 2 сантиметри, вартістю 27,24 грн.; 2-х срібних ланцюжків 925 проби вагою 6 грам, довжиною 60 сантиметрів, вартістю 163,44 грн., які належать Свято Преображенській церкві. Вартість срібних виробів визначена на підставі висновку експерта № 1792-МТ від 14.06.2017, згідно якого вартість 1 грама срібла 925 проби становить 13,62 грн. В свою чергу, ОСОБА_7 , якому надана роль пособника, з метою попередження ОСОБА_8 про появу можливих очевидців вчинення кримінального правопорушення, залишив біля будівлі лікарні, таким чином спрявши вчиненню злочину. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 місце вчинення злочину з викраденим майном залишили, спричинивши Свято Преображенській церкві матеріальний збиток на загальну суму 263,54 грн.

На вказаний вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, де просить вирок скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок яким призначити:

ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27 ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_7 звільнити від призначеного кримінального покарання, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Каланчацького районного суду від 03.06.2020 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Строк відбування покарання рахувати з 07.03.2018 року. Зарахувати у строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 17.04.2018 року по день набрання вироком чинності відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, ОСОБА_8 звільнити від призначеного кримінального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Каланчацького районного суду від 20.06.2019 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. Строк відбування покарання рахувати з 06.10.2020 року. Зарахувати у строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_8 під вартою з 29.10.2020 року по день набрання вироком чинності відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Врешті вирок суду залишити без змін.

Посилається на те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проте в цьому провадженні запобіжний захід обвинуваченим не обирався, а тому підстави для застосування вказаних положень кримінального закону відсутні.

З цих же підстав незаконним є й визначення судом строку початку відбування покарання з ОСОБА_7 з 07.03.2018 року та ОСОБА_8 покарання з 06.10.2020 року. Водночас 17.04.2018 року ухвалою Каланчацького районного суду Херсонської області ОСОБА_11 залишено в СІЗО м. Миколаєва для розгляду даного кримінального провадження, 29.10.2020 року ухвалою Каланчацького районного суду Херсонської області Волкодав залишено в СІЗО м. Миколаєва для розгляду даного кримінального провадження, тому період починаючи з 17.04.2018 року ОСОБА_7 , з 29.10.2020 року ОСОБА_8 має бути зарахований до строку покарання виходячи з правил, передбачених у ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у провадженні, з наведених в ній підстав.

Обвинувачені та захисник заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.162, ч.3 ст.185, ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України за встановлених у вироку обставин, правильність кваліфікації їх дій, ніхто і прокурор у апеляційній скарзі не оспорює, тому в силу ст. 404 ч. 2 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про неправильне обчислення судом початку строку відбування покарання та помилкове зарахування до строку відбування покарання періоду їх попереднього ув`язнення в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-УІІІ колегія суддів виходить з наступного.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, за нормою цього закону у строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Цей закон втратив чинність 21.06.2017 року із прийняттям 18.05.2017 року Закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК та вказано, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

З матеріалів справи вбачається, що злочини, за якими обвинувачені засуджені вчинено ними в період з 13.04.2017 по 08.05.2017 року.

До ухвалення, щодо ОСОБА_7 вироку, його 07.03.2018 року було затримано на виконання вироку Каланчацького районного суду від 06.12.2016 року, де його було засуджено за ст. 15 ч. 2 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

До ухвалення, щодо ОСОБА_8 вироку він відбував покарання за вироком Каланчацького районного суду від 20.06.2019 року, де його було 07.03.2018 року затримано та засуджено за ч. 2 ст. 260 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В рамках кримінального провадження, яке перебувало на розгляді вказаного суду запобіжні заходи до обвинувачених не застосовувались.

Тому висновок суду про необхідність зарахування в строк відбування ними покарання за оскаржуваним вироком періоду їх перебування в слідчому ізоляторі в іншому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення здійснюється у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

17.04.2018 року ухвалою Каланчацького районного суду Херсонської області ОСОБА_11 залишено в СІЗО м. Миколаєва для розгляду даного кримінального провадження, 29.10.2020 року ухвалою Каланчацького районного суду Херсонської області Волкодав залишено в СІЗО м. Миколаєва для розгляду даного кримінального провадження, тому період починаючи з 17.04.2018 року ОСОБА_7 , з 29.10.2020 року ОСОБА_8 має бути зарахований до строку покарання виходячи з правил, передбачених у ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року. (а.п. 6,13,14, 20,21),

Зарахуванню в строк відбування ними покарання за оскаржуваним вироком відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII підлягає лише період перебування їх в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінальних проваджень, зважаючи на те, що злочини, за яких вони засуджені вчинені ними до набрання чинності Законом «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII.

Виходячи з наведеного, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409 , 418, 420, 421 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 14 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок яким призначити:

ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст. 27 ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, ОСОБА_7 звільнити від призначеного кримінального покарання, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 185 покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Каланчацького районного суду від 03.06.2020 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. Строк відбування покарання рахувати з 07.03.2018 року.

Зарахувати у строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою з 17.04.2018 року по день набрання вироком чинності відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, ОСОБА_8 звільнити від призначеного кримінального покарання, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Каланчацького районного суду від 20.06.2019 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. Строк відбування покарання рахувати з 06.10.2020 року. Зарахувати у строк відбутого покарання період перебування ОСОБА_8 під вартою з 29.10.2020 року по день набрання вироком чинності відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Врешті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)