Справа №585/4728/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/21/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 липня 2019 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горький РФ, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, безробітного, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст. 191, ч.4 ст. 358, ч.1 ст. 366 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 в яких:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 липня 2019 року, скасувати внаслідок м`якості призначеного обвинуваченому покарання та просив ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 191 КК України призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки;

В подальшому прокурор змінив вимоги апеляційної скарги, подавши до неї зміни і доповнення (а.с. 132 т. 8), та просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11.07.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Прокурор вважав за необхідне ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_8 просив вважати засудженим:

- за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 грн, з позбавленням права протягом 2 років обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях всіх форм власності, на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити від відбування цього покарання;

- за ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 810 грн., на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити від відбування цього покарання;

- за ч. 2 ст. 15, ч.4 ст. 191 КК України до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі із позбавленням права протягом 2 років обіймати посади, пов`язані із виконанням адміністративно-господарчих та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях всіх форм власності.

В іншій частині вирок суду просив залишити без зміни.

- захисник просив вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 липня 2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. Враховуючи закінчення строків давності, на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнено.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн. Враховуючи закінчення строків давності, на підставі ст. 49 КК України ОСОБА_8 від призначеного покарання звільнено.

Також, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 191 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_8 визначено не обирати, а строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту його затримання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошував на призначенні судом обвинуваченому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Просив врахувати, що по при наявні докази, своєї вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів так і не визнав, а суд, за відсутності обставин які б могли пом`якшити покарання, безпідставно призначив його в найнижчій межі санкції статті. Крім цього, суд не врахував, що якісні показники, поставленого очолюваним ОСОБА_8 підприємством вугілля, в рази не відповідала вимогам, вказаним у відповідному договорі.

В поданих до апеляційної скарги змінах і доповненнях (а.с. 132 т. 8) прокурор крім м`якості призначеного обвинуваченому покарання, наголошував і на іншому, а саме та тому, що дійсно судом першої інстанції правильно встановлено, що на час ухвалення у кримінальному провадженні судового рішення минули строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 4 ст. 358 КК України. Проте судом першої інстанції застосовано до ОСОБА_8 лише положення ст. 49 КК України (звільнення від кримінальної відповідальності), тоді як він підлягає звільненню і від кримінального покарання, що узгоджується з п.2 ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України. Вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, суд допустив і порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки мотивувальна частина вироку не узгоджується з його резолютивною частиною. Так, в мотивувальній частині вказано, що ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України має бути призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування цих покарань за спливом строків давності. Однак, в резолютивній частині вироку вказано наступне: за ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу розміром 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Також, прокурор звертав увагу і на те, що редакція ч. 1 ст. 366 КК України з 2014 року і до часу ухвалення вироку, одним із видів покарання передбачала покарання у виді штрафу до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність на строк до 3 років. Однак, ухвалюючи вирок і зазначивши, що підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні, суд не вирішив питання необхідності призначення обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Не повною мірою також у вироку визначено і конкретизовано обов`язкове додаткове покарання і при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 191 КК України. В резолютивній та мотивувальній частинах вироку суд першої інстанції зазначив про необхідність позбавлення ОСОБА_8 права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки, однак всупереч вимогам закону, судом не визначено вид та форми власності установ, організацій чи підприємств.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України суд першої інстанції також неправильно застосував вимоги закону України про кримінальну відповідальність. Так, санкція ч. 4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 2 років. Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, чим вийшов за межі санкції ч. 4 ст. 358 КК України та значно погіршив становище обвинуваченого.

Захисник наголошував на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильному застосуванні судом закону України про кримінальну відповідальність та на істотному порушенні судом вимог кримінального процесуального закону. Вважав вирок суду таким, що повністю суперечить ст. 370 КПК України, оскільки його мотивувальна частина складається з набору тексту передрукованого з обвинувального акту, який не відповідає ст. 291 КПК України, в судовому рішенні відсутнє формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення кримінальних правопорушень та наслідки від них, форми вини і мотивів злочину, вирок не містить доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів не врахування судом окремих доказів.

Не зважаючи на повне заперечення ОСОБА_8 своєї вини в інкримінованих злочинах, суд без зазначення того, які саме факти чи обставини, що мають істотне значення для справи, вдався до викладу пояснень свідків, які не то що вказують на його винуватість, а свідчать про протилежне.

Зокрема, ніхто зі свідків не вказав про наявність в ОСОБА_8 умислу на вчинення злочину, про його змову з іншими особами, про його обізнаність, що поставлене ним вугілля не відповідає вимогам договору поставки про його якісні показники, що ОСОБА_8 підробив документи і використовував їх.

Так, допитані судом представники управління освіти, молоді і спорту Роменської РДА, які були присутні під час приймання вугілля при надходженні його на залізничну станцію м. Ромни, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , вказували, що в місці вивантаження вугілля ні у кого щодо його якості сумнівів не виникало. Про це ж ОСОБА_11 повідомляла в зверненні від 07.12.205 року до прокурора Сумської області, більше того, її навіть здивував той факт, що 15.10.2015 року працівники СБУ з невідомих причин відібрали зразки вугілля в школі, розташованій в с. Коржі, про що прямо сказано в цьому зверненні.

Свідок ОСОБА_11 також вказувала суду , що до приїзду працівників СБУ для відбору зразків вугілля ніяких розмов про постачання неякісного вугілля не було.

Свідок ОСОБА_12 завідувач паливним складом на залізничній станції прибуття вугілля вказувала, що під час вивантаження вугілля були присутні представники управління освіти, молоді і спорту Роменської РДА, ніхто з них не пред`являв претензій за якість вугілля. З вугілля відібрали якусь його кількість і засипали в котел. Вугілля розгорілось.

Інші, допитані судом свідки директори 5 шкіл для опалення яких постачалось вугілля ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 вказали, що вугілля в топках котлів погано розгоралось, про це їм відомо зі слів кочегарів. Захисник просив звернути увагу, що вказане свідчить про показання з чужих слів, а тому відповідно до ст. 95, 97 КПК України такі покази слід визнати недопустимими доказами, більше того, не було перешкод щодо безпосереднього допиту кочегарів в суді. Більше того, вказані свідки вказували, що вугілля поставлене ПП «Лідер Актив» не використовувалось, а його тепловіддача не встановлювалася, школи до поставки вугілля у 2015 році опалювалися дровами, як і за якими показниками визначається якість вугілля їм не відомо. Крім цього, свідок ОСОБА_17 вказала, що для опалення всіх шкіл Роменського району в останні 6-8 років використовуються котли, призначені для спалювання тільки дров і брикетів. З огляду на викладене, захисник ставить під сумнів можливість використання таких котлів для спалювання в них вугілля, а не дров.

Також, просив звернути увагу, що самі котли органами досудового розслідування не оглядались та не встановлювалася та обставина для якого виду палива вони призначалися. Крім цього, вказані свідки не володіють спеціальними знаннями в області визначення якості вугілля, чи відповідності якісних його показників, показникам вугілля, заявлених в договорі поставки. З огляду на вказане, захисник ставить під сумнів пояснення таких свідків як допустимих доказів вини ОСОБА_8 .

Не володіють спеціальними знаннями щодо визначення якості вугілля і свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а тому їх міркування про можливість поставки в школи неякісного вугілля не можуть виступати доками у справі. Вказані свідки вугілля не бачили, а сама ж свідок ОСОБА_18 вказала, що те, що вугілля не якісне їй відомо від інших осіб, яких вона не назвала.

Захисник стверджує, що про недопустимість пояснень вказаних свідків як доказів вини ОСОБА_8 , він заявляв суду в судових дебатах, однак жодної оцінки в своєму рішенні суд їм так і не надав.

Також, захисник звертав увагу, що допитаний судом свідок ОСОБА_20 вказував, що дійсно близько 4 років тому, йому хтось телефонував, цим «хтось» міг бути і ОСОБА_8 , до нього була пропозиція укласти договір оренди нежитлових приміщень для складування вугілля, він погодився, повідомив необхідні про себе і складські приміщення відомості, або ж направив їх по факсу. Тоді, чоловіку, який телефонував він направив факсом проект договору, той підписав цей договір і направив його назад по факсу. Про те, що укладав договір він повідомив своїй дружині ОСОБА_21 , яка підтвердила цю обставину будучи допитаною в суді.

Інший, допитаний судом свідок ОСОБА_22 вказав, що договір поставки вугілля від 21.02.2015 року укладався сторонами з метою його реального використання. У вересні 2015 року ТОВ «Добасс Крим» не змогло поставити вугілля ПП «Лідер Актив» через його відсутність у постачальника.

Після викладу пояснень свідків суд у своєму вироку вказав, що серед письмових доказів в судовому засіданні були досліджені наступні документи та перерахував їх. Вказане не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні такі документи не досліджувались. Стороною обвинувачення не вказано, які факти і обставини, що мають значення для справи і підлягають доказуванню містяться в цих документах, з огляду на це захисник переконаний у перевищенні судом своїх повноважень, оскільки він фактично перебрав на себе функцію обвинувачення.

Більшість документів, на які послався суд, не тільки не свідчать про місце, час і спосіб вчинення інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, його винуватість, форму вини, мотив і мету їх вчинення, про виді і розмір шкоди, а й взагалі не мають ніякого відношення навіть до обставин справи викладених в обвинувальному акті і вироку суду. Зокрема таким документом є запит директора ПП «ПІК-ІНВЕСТ» ОСОБА_23 від 27.05.2015 року (а.с. 2 т.2), оскільки ні про вказане підприємство ні про його директора взагалі мова не йде ні в обвинувальному акті ні у вироку суду. З таких же підстав слід визнати безпідставними і посилання суду на ТОВ «ЮНКОМТЕК» і все що пов`язано з його діяльністю.

Також, у вироку йдеться про те, що судом досліджувались документи-оригінали по учасникам торгів ТОВ «УСВ» (а.с. 1-74 т.3) по ПП «ПІК-ІНВЕСТ» (а.с. 75-146 т.3) та по ТОВ «МАП» (а.с. 158-218 т.3), однак вказане не відповідає дійсності, оскільки в судовому засіданні вказані документи не досліджувались. Вони вказують лише на здійснення господарської операції із закупівлі та постачання вугілля в рамках тендерної закупівлі, тобто на правовідносини двох господарюючих суб`єктів.

Щодо формулювання обвинувачення, то в ньому йдеться що нібито в кінці 2014 року в ОСОБА_8 виник злочинний умисел на заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем за попередньою змовою групою осіб. При цьому, суд не розібрався навіть у правовій природі бюджетних коштів і їх розпорядників. Вирок не містить посилань на норми Бюджетного кодексу України, в ньому не вказано яким чином обвинувачений мав намір заволодіти бюджетними коштами і в якій сумі, не йдеться і про осіб з якими ніби то відбувалася змова і в чому вона полягала. Саме ж формулювання обвинувачення не містить вказівки, яким чином з ОСОБА_8 узгоджено діяли невстановлені учасники скоєння злочину, з яким спільним умислом і що кожен з них безпосередньо виконував, чи були при цьому розділені між ними функції та взагалі про стількох осіб йде мова.

Також, у формулюванні обвинувачення вироку міститься вказівка на те, що ОСОБА_8 нібито не маючи намірів використовувати договір і плануючи використовувати тільки для участі в конкурсних торгах (не вказуючи навіть в яких торгах) в кінці 2014 року уклав з підприємцем ОСОБА_24 договір № 1/05 оренди транспортного засобу від 01.01.2015 року. Однак на підтвердження того, що договір було укладено без намірів його виконувати і використовувати тільки для участі в конкурсних торгах, суд не навів жодних доказів і навпаки, свідчення допитаних судом свідка ОСОБА_25 і обвинуваченого ОСОБА_8 спростовують таке твердження суду, оскільки вони вказували що договір укладали з метою виконання його обома сторонами та він фактично і виконувався про що було надано суду відповідні документи (а.с. 230-240 т.5) та вони були відкриті в судовому засіданні ще 13.05.2016 року. В 2015 році транспортні послуги не надавалися через відсутність в цьому необхідності. Як ОСОБА_25 так і ОСОБА_8 вказували в суді, що при укладенні договору сторони домовилися, що транспортні засоби будуть надаватися для перевезення вантажів тільки в разі такої потреби. Договір не укладався з метою використання транспорту саме для перевезення вугілля в школи Роменського району Сумської області. Більше того, сторонами такого договору були підриємець ОСОБА_25 та ПП «Лідер Актив», а не сам ОСОБА_8 .

Також, суд не навів доказів на підтвердження свого твердження, що ОСОБА_8 уклав договір поставки вугілля з директором ТОВ «Добасс Крим» ОСОБА_22 від 21.02.2015 року не маючи наміру його виконувати. Більше того, показаннями допитаних судом свідка ОСОБА_22 і обвинуваченого ОСОБА_8 вказане твердження суду спростовується, оскільки обоє вони заявили, що договір укладався сторонами з метою його реального виконання. У вересні 2015 року ТОВ «Добасс Крим» не змогло поставити вугілля ПП «Лідер Актив» через його відсутність у постачальника. Крім цього, такий договір був укладений між двома підприємствами, а не з ОСОБА_8 особисто.

Також, у формулюванні обвинувачення суд вказує, що нібито ОСОБА_20 не підписував договір оренди складського майданчика від 21.01.2015 року, а ОСОБА_8 отримав в користування копію цього договору при невстановлених обставинах. Однак на підтвердження вказаних обставин, суд не вказав жодного доказу, а сама сторона обвинувачення на надала доказів того, які б вказували на підробку такого документу. В судовому засіданні при допиті свідка ОСОБА_20 договір оренди від 21.01.2015 року для огляду йому не пред`являвся та взагалі не досліджувалося питання достовірності його підпису в цьому договорі.

Показання допитаних у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_20 спростовують викладене у вироку, адже ОСОБА_8 вказав, що в 2014 році з інтернет оголошень йому стало відомо про те, що в м. Вовчанську здаються в оренду складські приміщення, за номером телефону, вказаному в оголошенні, він домовився про укладення договору про оренду приміщень і направив ОСОБА_20 пропозицію укласти договір у вигляді проекту договору. Шляхом обміну документів через електронну пошту або факсограмами між ПП «Лідер Актив» і підприємцем ОСОБА_20 був укладений договір оренди від 21.01.2015 року, що узгоджується із законодавством України. Як вказувалося вище допитаний судом свідок ОСОБА_20 вказані обставини підтвердив, а суд, перелічуючи у вироку документи, вказує, що згідно з договором оренди від 21.01.2015 року сторони погодили предмет договору, орендну плату, порядок розрахунків, права і обов`язки сторін, форс мажорні обставини та вирішення спорів тим самим вказуючи на факт укладення такого договору.

Також, суд у формулюванні обвинувачення вказує, що ОСОБА_8 склав довідку про аналогічні договори, в яку вніс завідомо неправдиву інформацію про те, що ПП «Лідер Актив» з 12.03.2015 року поставляло вугілля відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської РДА на суму 99613 р., так як фактично нібито вугілля став поставляти до такої установи не раніше 06.06.2015 року, коли був укладений перший договір поставки вугілля та довідку про обладнання та про матеріально-технічну базу, щодо наявності в нього орендованого складського приміщення та орендованого транспортного засобу. Такі довідки надавали йому право участі в конкурсних торгах та є офіційними документами, однак у вироку не вказано назву наказу Міністерства економіки України від 26.07.2010 року № 919, яким нібито передбачена форма таких довідок, та більше того такий наказ не передбачає форм будь-яких довідок, як і не існує інших нормативно-правових актів, які б вказане питання регулювали. Такі довідки складаються в довільній формі та не виступають офіційними документами. Крім цього, в даному випадку, нібито складена ОСОБА_8 довідка не містить дати, інформації про наявність орендованого складського приміщення та інформації про будь-які інші договори оренди, а тому висновок суду про те, що довідка нібито містить інформацію про наявність орендованого складського приміщення на підставі договору оренди від 21.01.2015 року, та про орендовані транспортні засоби, на підставі договору оренди від 01.01.2015 року, не відповідає дійсності та є вигадкою суду.

Також, суд вказав, що в довідці про обладнання та матеріально-технічну базу нібито вказано, що в оренді у ПП «Лідер Актив» знаходиться транспортний засіб КАМАЗ, модель 55111, 1990 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 . Однак і така інформація в довідці відсутня. У ній є вказівка лише на Камаз самосвал НОМЕР_2 з причепом і не більше того.

Не вказав у своєму вироку суд і про надані стороною захисту ряд письмових доказів на підтвердження факту поставки вугілля ПП «Лідер Актив» з 12.03.2015 року відділу освіти, сім`ї і молоді Глобинської РДА на суму 99613 грн. Такі докази суд долучив до матеріалів справи, однак жодної оцінки їм не дав, і як не допустимі докази їх не визнав. Більше того, договір про поставку вказаного вугілля № 120 від 12.03.2015 року ОСОБА_8 надавав заступнику прокурора Роменської місцевої прокуратури ОСОБА_26 в ході його допиту ще 22.11.2016 року.

З огляду на викладене захисник переконаний у безпідставному звинуваченні ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 366 КПК України, оскільки завідомо неправдивих відомостей до довідок він не вносив та взагалі офіційність таких довідок як документів є сумнівною.

Також, захисник вважав необґрунтованим висновок суду про те, що подаючи у комітет конкурсних торгів свою пропозицію ОСОБА_8 діяв умисно, розуміючи протиправність своїх дій. Стверджує про протилежне, зокрема, що ОСОБА_8 діяв законно і виходив виключно з інтересів ПП «Лідер Актив». В його діях відсутній і склад іншого, інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки як вказувалося вище, стороною обвинувачення не надано доказів підробки ОСОБА_8 документів, ознаки їх можливої підробки не встановлювалися, а експертизи у кримінальному провадженні не проводилися.

Не відповідає дійсності і інша, встановлена судом обставина, що ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний намір дав команду не встановленим особам на поставку до станції «Легендарна» 113,56 тонн неякісного вугілля не відомого походження на суму 181696 грн., що останніми нібито і було виконано 10.09.2016 року.

Насправді 10.09.2015 року відповідно до договору поставки від 14.08.2015 року, укладеного з ПП «Лідер Актив», зі станції «Легендарна» було відправлено в м. Ромни вугілля в 2-х вагонах 113,56 тонн на суму 158984,46 грн., а не на суму 181696,9 грн. як вказує сторона обвинувачення. Вказане узгоджується з дослідженими судом письмовими доказами (а.с. 111-124, 242-249 т.5), а також з долученим до матеріалів справи висновком судового експерта ОСОБА_27 від 17.02.2017 року № 17-02/17-19-12/16, який був судом визнаний як не допустимий доказ з підстав того, що він отриманий поза межами досудового розслідування, в не передбаченому КПК України порядку та він не був відкритий прокурору.

Однак, такі висновки суду захисник вважає надуманими, необґрунтованими та такими, що порушують право особи на захист, оскільки згідно ч. 11 ст. 290 КПК України учасники кримінального провадження можуть отримувати додаткові докази до або під час судового розгляду і здійснювати їх відкриття одна одній.

Стверджує, що 13.05.2016 року, в ході першого судового процесу, він, як захисник відкривав прокурору вказаний висновок експерта, а при новому судовому розгляді вказаний висновок експерта був повторно ним оголошений. При цьому, КПК України не вимагає від учасників процесу повторного відкриття матеріалів. Більше того, положення ч.ч. 1, 2, 3 ст. 290 КПК України покладає на прокурора обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів кримінального провадження тоді як сторона захисту, відповідно до ч.6 ст. 290 КПК України, зобов`язана надати доступ до наявних у неї документів тільки за запитом прокурора. В даному випадку, прокурор з таким запитом до сторони захисту не звертався, тоді як про наявність у захисника таких додаткових матеріалів ОСОБА_8 неодноразово повідомляв. Крім цього, вчасно відкрити додаткові матеріали стороні обвинувачення захисник був позбавлений можливості і з підстав того, що не був обізнаний про закінчення досудового розслідування. ОСОБА_8 не був повідомлений про те, що 28.11.2016 року досудове розслідування відносно нього завершено, його викликали до суду в цей день з метою обрання відносно нього запобіжного заходу. Стверджує, що через такі незручності як ОСОБА_8 так і він як захисник були змушені надати прокурору тільки ті документи, що були в них із собою. Далі відбулась процедура вручення ОСОБА_8 обвинувального акту, який наступного ж дня було спрямовано до суду.

Щодо якості вугілля, то захисник вказує, що судом не вказано жодних доказів того, що ПП «Лідер Актив» передало управлінню освіти, молоді і спорту Роменської РДА вугілля, яке б не відповідало Держстандартам України і яким саме.

Суд стверджує, що якість вугілля викликала сумнів в Роменської РДА і ними було вжито заходи до одностороннього розірвання договору. Однак, на підтвердження вказаної обставини суд не вказує жодних доказів.

Відповідно до договору поставки № 324 від 23.07.2015 року в разі виявлення неякісного вугілля Роменська РДА повинна була викликати представника ПП «Лідер Актив» і скласти дефектний акт. Однак вказаних дій адміністрація не зробила. Вказане узгоджується з рішенням Господарського суду Сумської області від 11.02.2016 року (а.с. 209-214 т. 5).

Також, у п. 6.2.1 договору закупівлі вугілля № 324 від 23.07.2015 року (а.с. 101-103 т.4) було закріплено право управління освіти, молоді і спорту Роменської РДА вимагати від ПП «Лідер Актив» проведення експертизи та лабораторних досліджень якісних і технічних показників вугілля. Однак, вказаного теж зробленого не було, що вказує на відсутність тоді сумнівів щодо якості такого вугілля.

Не можуть бути допустимими доказами протоколи отримання зразків для експертизи від 24.2.2016 року (три протоколи) і від 29.02.2016 року (два протоколи), згідно яких було відібрано зразки вугілля для експертизи на території шкіл, розташованих в населених пунктах Хмілів, Басівка, Гаї, Коржі і Овлаші, оскільки вони були отримані без відповідної ухвали слідчого судді. Про вказане він, як захисник заявляв суду клопотання (а.с. 118-124 т.7), однак воно фактично залишено без розгляду.

Щодо розписки ОСОБА_28 , на яку суд послався як на дозвіл для відібрання з вугілля зразків, то вона безпідставна, оскільки вона не є підставою для вказаної процесуальної дії, з неї не видно кому вона надана та вона не підтверджує того факту, що саме ОСОБА_28 є власником такого вугілля. По при висновки суду, ніякої згоди, ніякого потерпілого на огляд вугілля і на відібрання з нього зразків не було, оскільки і потерпілих як таких в кримінальному провадженні не визначено.

Також, захисник звертав увагу і на те, що відповідно до вказаних протоколів, відібрання зразків вугілля проводив старший оперуповноважений УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_29 підставою для цього в нього було не доручення слідчого, а власна ініціатива. До того ж протоколи не містять ім`я та по батькові особи, яка проводила вказану процесуальну дію, як і часу її проведення, а в протоколах про отримання зразків вугілля для експертизи на території шкіл, розташованих в населених пунктах Басівка і Гаї не вказані імена та по батькові всіх осіб, які були присутні при виконанні цієї процесуальної дії. Не містять протоколи і послідовності проведених дій, а в резолютивній частині в них не вказано про спосіб ознайомлення учасників процесуальної дії зі змістом складеного протоколу. Більше того, підпис самого ОСОБА_29 в усіх примірниках відрізняється один від одного, а в протоколах про вилучення зразків вугілля на території шкіл, розташованих на території населених пунктів Овлаші і Гаї не вказано про опечатування упаковок із зразками вугілля і посвідчення їх підписами понятих. При цьому, запис «поміщено у поліетиленовий пакет» виконана різними особами, оскільки вони зроблені в різний час та різними особами. В протоколі про вилучення зразків вугілля на території школи, розташованої в населеному пункті Хмелів, записано, що зразки поміщені до пакету синього «кольору», тоді як в протоколі про вилучення зразків вугілля на території школи, розташованої в населеному пункті Басівка, вказано, що зразки поміщені в пакет синього «коліру».

З огляду на викладене, зразки вугілля отримані з порушенням встановленого на те порядку , а тому і протоколи по їх відібранню є недопустимими доказами.

Не можуть бути допустимими доказами і протоколи огляду місця події від 24.02.2016 року (три протоколи) і від 29.02.2016 року (два протоколи) (а.с. 156-158, 161-163, 165-167, 169-171, 172-174 т. 5), оскільки вони проводились без ухвали слідчого судді та без згоди власника, обґрунтування чому вказувалося вище.

Твердження суду, що огляд був проведений оперативним працівником є необґрунтованим, оскільки реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про те, що слідчим було уповноважено оперуповноваженого ОСОБА_29 провести такі процесуальні дії. Більше того, такий процесуальний документ, стороні захисту не відкривався та він відсутній в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, посилання суду на лист Роменського ВП від 05.01.2016 року № 141, в розумінні ст. 41 КПК України, таким дорученням не виступає.

Також, не відомо де зберігалися зразки вугілля після їх відібрання та де вони перебувають на даний час.

У постанові про призначення експертизи вугілля (а.с. 86 т.5) прокурор не посилається не тільки на протоколи отримання зразків для експертизи, але навіть на конкретні протоколи огляду зі змісту яких не вбачається які саме зразки були відібрані, їх кількість, умови відбору та інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. У цих протоколах зазначено, що було відібрано зразки (не відомо чого), для проведення не експертизи, а для проведення якихось лабораторних досліджень.

В описовій частині протоколів не вказано послідовність дій при можливому відборі зразків, що порушує вимоги п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, а в заключних їх частинах відсутні відомості щодо зауважень учасників процесуальних дій.

З огляду на викладене, як не допустимий доказ слід визнати і висновок експерта від 18.07.2016 року, за результатами експертизи зразків матеріалу, схожого на вугілля. Вказаний висновок не відповідає вимогам ч.1 ст. 101, п.6 ч.1 ст. 102 КПК України та п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 535 від 08.10.1998 року, оскільки в ньому відсутня дослідна частина, а у вступній часині не вказано на належну упаковку зразків. Вони повинні були бути поміщені не в поліетилен, а в банки. Також, вказаний висновок було викладено не на бланку відповідної установи, а на упаковці, в якій були доставлені зразки на дослідження, відсутні підписи понятих. З огляду на викладене, стає сумнівним той факт, що на дослідження було надано саме зразки того вугілля, що були вилучені та територіях окремих шкіл. Крім цього, слід звернути увагу і на те, що на дослідження було представлено зразки матеріалу, схожого на вугілля, відібрані при цьому лише з територій трьох шкіл, в той час коли вугілля завозилось до п`яти шкіл. Також, у висновку експерта відсутні відомості і про те, в яку зі шкіл, яка кількість вугілля і на яку суму завозилась. Вказані обставини можуть бути підтверджені виключно висновком експерта так як для їх дослідження необхідні спеціальні знання у галузі економіко-бухгалтерського обліку ч. 1 ст. 242 КПК України. Необхідним способом доведення розміру бюджетних коштів, якими заволоділа особа, або зазіхала на їх заволодіння, є висновок експерта, який в даному випадку відсутній.

Також, зразки вугілля були відібрані після закінчення 5 місяців після його поставки, а досліджувалися експертом 18.07.2016 року взагалі після закінчення 10 місяців після поставки вугілля, а тому, з огляду на такий тривалий проміжок часу, вугілля могло змінити свої природні показники.

Не знайшли свого підтвердження і висновки суду про те, що ОСОБА_8 достовірно знав, що поставляє неякісне вугілля і має мету незаконно заволодіти бюджетними коштами на суму 181696,9 грн. Вказана сума є виключно сумою оплати за поставлене вугілля відповідно до договору поставки № 324 від 23.07.2015 року. Більше того, ця сума перевищує суму прямих витрат 187935,48 грн., що узгоджується як з висновком експерта ОСОБА_27 від 17.02.2017 року так і з рішенням Господарського суду Сумської області від 11.02.2016 року, яке набрало законної сили (а.с. 209-214, 213-216, 217-219 т. 5).

Вважає, що ОСОБА_8 не міг би заволодіти вказаними коштами ще й з тих підстав, що вони перераховувались не йому особисто, а на рахунок ПП «Лідер Актив». ОСОБА_8 в управлінні освіти, молоді і спорту Роменської РДА не обіймав жодної з посад і не володів правом керування або розпоряджання його майном через інших осіб і внаслідок свого службового становища не мав права керування цим майном бюджетними коштами управління. Більше того, у всіх своїх зверненнях ОСОБА_8 просив вже не кошти за вугілля, а саме вугілля, щоб йому його повернули назад, без залучення правоохоронних органів та суду.

З огляду на викладене в діях ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого йому злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 191 КК України.

Також, захисник просив врахувати і те, що суд не конкретизує які саме доводи сторони захисту він все ж таки визнав необґрунтованими та з яких підстав, а вказівки сторони захисту, щодо раптового виявлення в матеріалах справи тих документів, які взагалі не долучалися стороною обвинувачення, залишив поза увагою без будь якої оцінки.

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 до своєї апеляційної скарги подавав доповнення в перших з яких, поданих 06.08.2020 року (а.с. 96 т. 8), звертав увагу колегії суддів на висновок Верховного Суду в постанові від 11.03.2020 року (справа № 149/745/14, провадження № 51-4269км19) та просив врахувати те, що стороною обвинувачення надавались копії протоколів отримання зразків для експертизи, відібраних на території шкіл, розташованих в населених пунктах: Хмелів, Басівка і Коржі (а.с. 164, 168, 174 т. 5), а не їх оригінали. З огляду на це, вказані докази слід визнати не допустимими, як і інші, похідні від них докази, в тому числі і висновок експерта від 18.07.2016 року.

Також, Роменський міськрайонним суд Сумської області у вироку вказав, що крім отримання зразків вугілля відповідно до протоколів про відбір зразків для проведення експертизи «В ході огляду місць, де зберігалось вугілля були також окремо відібрані зразки для отримання експертизи».

На переконання захисника, суд мав на увазі протоколи отримання зразків для експертизи від 24.02.2016 року (три протоколи) і від 29.02.2016 року (два протоколи), в яких йде мова про відібрання зразків вугілля для експертизи на території шкіл, розташованих в населених пунктах: Хмелів, Басівка, Гаї, Коржі і Овлаші, відповідно.

Однак, звертав увагу, що в протоколах зовсім відсутня вказівка про послідовність дій і отримані в результаті процесуальних дій зразки. В них є тільки такий запис «Зразки відібрано відповідно до ДСТУ 4096-2002».

Разом з тим, згідно розділу 1 ДСТУ 4096-2002 «Сфера застосування» цей стандарт встановлює тільки від палива, що знаходиться на складі, але не методи відбору проб. В той же час він встановлює і методи відбору проб, але тільки з потоку, залізничних вагонів, суден, інших транспортних засобів, але не зі складу.

З огляду на викладене, відповідно до вказаного стандарту, можливо було встановити лише вид палив, яке було складено на території шкіл. Результати визначення якості палива не може бути використаний під час розрахунків за якістю цього палива.

Зразки відбирались з вугілля, поставленого ПП «Лідер Актив» управлінню освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації Сумської області відповідно до договору про закупівлю вугілля № 324 від 23.07.2015 року. Тому, недоліки поставленого вугілля потрібні були встановлюватись у належному порядку, який дотриманий не був.

З огляду на викладене, будь який документ, поданий прокурором в якості доказу поставки вугілля належної якості, що не відповідає вимогам Інструкції, є недопустимим доказом і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень та на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, як того вимагає ч.2 ст. 86 КПК України.

В інших доповненнях до апеляційної скарги, поданих 05.11.2020 року (а.с. 127 т. 8), захисник просив врахувати, що Роменський міськрайонним суд Сумської області під час нового судового розгляду, за наслідками якого був ухвалений даний оскаржуваний вирок, був позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 по пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 191, ч.4 ст. 358 КК України, оскільки попередній вирок суду ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 30.11.2017 року, був скасований виключно з однієї підстави істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону. З огляду на вказане, засудження особи під час нового судового розгляду після скасування виправдувального вироку суду є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні. В підтвердження своїх доводів захисник просив взяти до уваги постанову об`єднаної палати кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року у справі № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19.

В наступних доповненнях до апеляційної скарги, поданих 07.12.2020 року (а.с. 142 т. 8), захисник стверджував про те, що в попередніх доповненнях до апеляційної скарги він вже вказував, що в протоколах отримання зразків для експертизи від 24 та 29.02.2016 року, на які суд послався як на докази поставки неякісного вугілля, зовсім не описана процедура відбору зразків вугілля, а в протоколах мається лише запис «зразки відібрані відповідно до ДСТУ 4096-2002». Вказане не відповідає дійсності, оскільки в супереч вказаного ДСТУ зразки вугілля відбирались зі складу тоді як в Роменської районної адміністрації була можливість виконати відбір проб від вугілля при його доставці і вивантаженні, однак цього зроблено не було, бо вугілля було належної якості. Крім цього, звертав увагу і на те, що прокурором не доведено можливість поширення результатів дослідження якості частини вугілля (із трьох шкіл) на весь обсяг поставленого вугілля (у п`ять шкіл).

Крім цього, 04.01.2021 року (а.с. 166 т. 8) захисник подав до Сумського апеляційного суду і клопотання про дослідження доказів, а саме, просив повторно дослідити наступне:

- копії протоколів отримання зразків для експертизи, відібраних на території шкіл, розташованих в населених пунктах : Хмілів, Басівка і Коржі (а.с. 164, 168, 175-176 т. 5);

- розписку ОСОБА_28 (а.с. 85 т. 5);

- протокол огляду місця події від 24.02.2016 року (три протоколи) і від 29.02.2016 року (два протоколи), відповідно до яких було нібито оглянуто вугілля на території шкіл розташованих в населених пунктах: Хмілів, Басівка, Гаї, Коржі і Овлаші (а.с. 156-158, 161-163, 165-167, 169-171, 172-174 т. 5);

- довідку про обладнання та матеріально-технічну базу (а.с. 117 т. 2);

- договір поставки вугілля № 120 від 12.03.2015 року, видаткову накладну № 06/02-1 від 12.03.2015 року, рахунок-фактуру № 06/02 від 12.03.2015 року і платіжне доручення № 332 від 23.03.2015 року та лист № 01-35/401 від 27.04.2017 року начальника відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації ОСОБА_30 (а.с. 200-225 т. 5);

- договір поставки від 14.08.2015року, укладений ПП «Лідер Актив» з ТОВ «Бізнес Адванс», специфікацію № 2 від 04.09.2015 року до договору, видаткову накладну № 65 від 10.09.2015 року, рахунок-фактуру № 74 від 10.09.2015 року, платіжні доручення № 98 від 30.10.2015 року, № 99 від 16.11.2015 року, № 121 від 25.12.2015 року, повідомлення № 35 від 01.10.2015 року про укладення договору уступки права вимоги № 1 від 01.10.2015 року на суму 158984,46 грн, лист № 43 від 02.10.2015 року про здійснення оплати 158984,46 грн на інші реквізити (а.с. 111-124, 242-249 т. 5).

Також, на апеляційну скаргу прокурора захисником було подано заперечення (а.с. 55 т.8) в яких останній наголошував на необґрунтованості скарги прокурора та безпідставності її вимог, а тому просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Інші учасники кримінального провадження обвинувачений та представник потерпілого, апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства «ЛІДЕР АКТИВ» (надалі ПП «Лідер Актив») та будучи службовою особою, вчинив замах на заволодіння бюджетними коштами за попередньою змовою групі осіб, та підроблення службових документів та їх використання за наступних обставин.

Згідно п. 5 рішення № 1 від 04.03.2014 року засновника ПП «ЛІДЕР АКТИВ» та наказу №1 від 05.03.2014 власник підприємства - ОСОБА_8 приступив до обов`язків директора ПП «ЛІДЕР АКТИВ». Будучи директором вказаного підприємства ОСОБА_8 обіймав на ньому посаду, пов`язану з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у силу чого відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України був службовою особою.

Будучи обізнаним з вимогами Закону України "Про здійснення державних закупівель" для участі в конкурсних торгах та перемозі в них, не маючи наміру виконувати договір, і плануючи використати його лише для участі в конкурсних торгах, наприкінці 2014 року, ОСОБА_8 уклав з суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем ОСОБА_25 договір № 1/05 оренди транспортного засобу датований 01 січня 2015 року, про надання ПП «ЛІДЕР АКТИВ» в оренду транспортні засоби КАМАЗ, реєстраційний номер НОМЕР_3 , та СЗАП, реєстраційний номер НОМЕР_1 ., а на початку 2015 року ОСОБА_8 з директором ТОВ «ДОНБАС КРИМ» ОСОБА_31 уклав договір поставки датований 21 лютого 2015 pоку, згідно якого ТОВ «ДОНБАС КРИМ» зобов`язувалось поставити на підставі заявок ПП «ЛІДЕР АКТИВ» вугілля кам`яне марки АМ13-25, АС 6-13, АО 25020, АКО 25-100 та ДГ 13-100». До вказаного договору, на прохання ОСОБА_8 , ОСОБА_31 надано копію сертифіката якості UA28273/4 на вугілля (ДГ13-100) від 30.04.2014 року виданий компанією ТОВ «Інспекторат Україна» та сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик №161 на вугілля кам`яне (ДГ13-100) виданий ДП «УКРНДІВУГЛЕЗБАГАЧЕННЯ».

Далі, у невстановленому місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, ОСОБА_8 отримав у користування копію договору оренди складського майданчику датованого 21 січня 2015 року, укладеного нібито між фізичною особою ОСОБА_20 та директором ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 за умовами якого ОСОБА_20 передав в оренду ПП «ЛІДЕР АКТИВ» торгівельний майданчик з твердим покриттям, загальною площею 350 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 . При цьому, як встановлено судом ОСОБА_20 вказаний договір з ПП «ЛІДЕР АКТИВ» не укладав.

Тоді, ОСОБА_8 підшукав невстановлених осіб, які будуть йому реалізовувати неякісне вугілля, тим самим підготувався до заволодіння бюджетними коштами, шляхом зловживання службовим становищем за попередньою змовою групою осіб.

В свою чергу, 19.05.2015 року управлінням освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації на веб-порталі Уповноваженого органу за № 254 (19.05.2015) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі вугілля кам`яного (вугілля кам`яне ДГ(13-100). Очікувана вартість предмета закупівлі складала 680 000 грн.

Дізнавшись про проведення вказаної закупівлі директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 вирішив реалізувати свій злочинний умисел на заволодіння, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, бюджетними коштами Управління освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації, в сумі 680 000 грн., поставивши під виглядом якісного вугілля, неякісне.

Ознайомившись з умовами конкурсу директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 з метою перемоги в ньому, вирішив підробити офіційні документи, форма та порядок заповнення яких затверджений наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919, а саме довідку про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «ЛІДЕР АКТИВ».

Так, у невстановленому місці та у невстановлений час директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 склав довідку про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «ЛІДЕР АКТИВ», до якої вніс завідомо неправдиву інформацію про наявність орендованого складського приміщення, що не відповідає дійсності та про наявність орендованого транспортного засобу Камаз-самоскид НОМЕР_2 з причіпом, що не відповідає дійсності. Вказану довідку він підписав власноручно та скріпив печаткою підприємства. При цьому, до вказаної довідки ОСОБА_8 вніс завідомо недостовірні дані про оренду складського приміщення на підставі договору оренди складського приміщення від 21 січня 2015 року, укладеного між ПП «Лідер Актив» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_20 , та оренду транспортного засобу КАМАЗ, модель 55111, 1990 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , на підставі договору оренди транспортного засобу №1/05 від 01 січня 2015 року, укладеного між ПП «Лідер Актив» та фізичною особою підприємцем ОСОБА_25 так як фактично складські приміщення та транспортні засоби в оренду йому не здавались та ним не приймались.

Інформація, що міститься у вказаному документі, посвідчує факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру, а саме - участь в конкурсних торгах, форма вказаних довідок передбачена наказом Міністерства економіки України від 26.07.2010 № 919, а тому відповідно примітки до ст. 358 КК України вказані документи є офіційними документами.

Таким чином, директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 , будучи службовою особою, склав завідомо неправдивий офіційний документ, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України - службове підроблення.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, усвідомлюючи протиправність своїх дій 23.06.2016 о 8 год. 26 хв. в АДРЕСА_3 , для участі в конкурсних торгах із закупівлі вугілля кам`яного директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 подав комітету з конкурсних торгів Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації пропозицію конкурсних торгів, у складі, якої на ряду з іншими перебували договір поставки від 21 лютого 2015 року з ТОВ «ДОНБАС КРИМ» та офіційні документи до яких були внесені завідомо неправдиві відомості, а саме довідку про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «ЛІДЕР АКТИВ», додавши до неї завірену печаткою та підписом директора ПП «ЛІДЕР АКТИВ» копію договору оренди складського майданчику за адресою АДРЕСА_2 від 21 січня 2015 року, укладеного фізичною особою ОСОБА_20 та директором ПП «ЛІДЕР АКТИВ» та копію договору №1/05 оренди транспортного засобу від 01 січня 2015 укладений між ПП «ЛІДЕР АКТИВ» та суб`єктом підприємницької діяльності фізичною-підприємцем ОСОБА_25 . При цьому, фактично складські приміщення та транспортні засоби в оренду йому не здавались та ним не приймались.

Таким чином, ОСОБА_8 надав комітету з конкурсних торгів Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації завідомо підроблені документи у пропозиції конкурсних торгів, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, а саме використання завідомо підробленого документа.

08.07.2015 року у зв`язку з відмовою переможця торгів - ТОВ «МАП» від укладання договору про закупівлю, відповідно до пункту 3 статті 31 Закону № 1197-VII, на засіданні комітету з конкурсних торгів Управлінням освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації прийнято рішення щодо акцепту пропозиції ПП «ЛІДЕР АКТИВ» з ціною 850 000,0 грн. (ціна за одиницю товару - 2000,0 грн.).

23.07.2015 року між Управлінням освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації в особі начальника управління ОСОБА_28 та ПП «ЛІДЕР АКТИВ» в особі директора ОСОБА_8 укладено договір № 324 про закупівлю вугілля кам`яного за державні кошти на загальну суму 850 000,00 грн.(з ПДВ).

Згідно п.1.1. договору ПП «ЛІДЕР АКТИВ» зобов`язувався поставити до 30.09.2015 року кам`яне вугілля відповідно до специфікації, яка є додатком 1 до договору - марки ДГ (13-100) якісні показники якого: зола (сухий стан) - до 20 %, волога не більше 10 %, фракція - (13-100) мінімальна теплота спалювання від 5500 ккал/кг.

24.07.2015 року відповідно до додаткової угоди №1 були внесені зміни до Договору №324 про закупівлю вугілля кам`яного за державні кошти від 23.07.2015 і загальна вартість товару за договором склала 680 000 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 дав команду, невстановленим особам, на поставку до станції «Легендарна» 113, 56 тон на суму 181 696,9 грн. неякісного вугілля, невідомого походження, що останніми і було зроблено 10.09.2015 року. Цього ж числа вказане вугілля було завантажено до двох залізничних вагонів, які були поставлені ПП «ДОПТЕХПАЛ» на підставі угоди з ТОВ «ДОНБАСС КРИМ». Завантажені вагони 18.09.2015 прибули на паливний склад КП СОР «Паливкомуненерго» в м. Ромни вул. Прокопенко, 47, де були розвантажені, та в послідуючому перевезені до навчальних закладів Роменського району.

Оскільки від навчальних закладів Роменського району почали надходити до Управлінням освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації скарги щодо якості вугілля, останньою було вжито заходів до одностороннього розірвання договору, а кошти в сумі 580 000 грн. сплачені не були.

Відповідно до висновку експерта від 18.07.2016 №07/1112 за результатами дослідження зразків матеріалу, схожого на вугілля, відібраних на території Басівській СЗОШ, Хмелівському НВК та Коржівській СЗОШ (в рамках кримінального провадження № 0000001) встановлено, що наданий на дослідження матеріал є вугіллям з високим рівнем зольності.

Тобто директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 достовірно знаючи що вугілля не відповідає якісним показникам, на підставі договору №324 від 23.07.2015 з метою заволодіння бюджетними коштами Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації поставив його до навчальних закладів Роменського району у кількості 113, 56 тон. на суму 181 696,9 грн.. Вказана сума грошових коштів є великим розміром відповідно примітки до ст. 185 КК України, адже більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, директор ПП «ЛІДЕР АКТИВ» ОСОБА_8 умисно, будучи службовою особою підприємства, за попередньою змовою з невстановленими в ході досудового слідства особами, вчинив всі дії, які вважав необхідними для заволодіння бюджетними коштами в сумі 181 696,9 грн. Управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації, але злочин не було закінчено з причин що не залежали від його волі, отже вчинив закінчений замах на заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України, а саме закінчений замах на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовий становищем, за попередньою змовою групою осіб, кваліфікуючими ознаками якого є - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинений у великих розмірах.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які вимоги апеляційної скарги захисника підтримали, просили їх задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі відносно ОСОБА_8 просили закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень та які заперечили проти задоволення вимог зміненої і доповненої прокурором апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , яка проти задоволення вимог апеляційної скарги захисника заперечила, підтримала вимоги зміненої і доповненої апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок з урахуванням вказаних в змінах до апеляційної скарги вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи обвинуваченого ОСОБА_8 вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11.07.2019 року визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 та ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України.

Вказаний вирок суду був оскаржений прокурором та захисником, при цьому сторона обвинувачення правильності встановлення фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_8 і правової кваліфікації його дій не оспорювала, тоді як сторона захисту, як і сам обвинувачений, категорично були не згодні з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 в усіх інкримінованих йому злочинах за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 та ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України, вважаючи, що до відповідальності ОСОБА_8 притягнутий безпідставно.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги захисника колегією суддів встановлено наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених :

- ч. 1 ст. 366 КК України складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів;

- ч. 4 ст. 358 КК України використання завідомо неправдивого офіційного документу;

- ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 191 КК України закінченому замаху на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, кваліфікуючими ознаками якого є заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, вчинений у великих розмірах.

Фактичні обставини встановлені судом першої інстанції за ч. 1 ст. 366 КК України полягають в тому, що директор ПП «Лідер Актив» ОСОБА_8 будучи службовою особою, склав завідомо неправдивий офіційний документ довідку про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «Лідер Актив», вніс до неї завідомо неправдиву інформацію про наявність орендованого складського приміщення (на підставі договору оренди складського приміщення від 21.01.2015 року, укладеного між ПП «Лідер Актив» та ФОП ОСОБА_20 ), що не відповідає дійсності та про наявність орендованого транспортного засобу Камаз - самоскид НОМЕР_2 з причіпом (на підставі договору оренди транспортного засобу № 1/05 від 01.01.2015 року, укладеного між ПП «Лідер Актив» та ФОП ОСОБА_25 ), що також дійсності не відповідає. Довідку ОСОБА_8 підписав і скріпив печаткою підприємства. Інформація у вказаному документі (довідці), посвідчує факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру, а саме участь у конкурсних торгах із закупівлі кам`яного вугілля управлінням освіти, молоді та спорту Роменської райдержадміністрації на суму 680 000 грн.

Крім того, суд встановив, що вказані завідомо неправдиві документи (довідку про обладнання та матеріально-технічну базу без дати з реквізитами ПП «Лідер Актив» та додану до неї звірену печаткою і підписом директора ПП «Лідер Актив» копію договору оренди складського майданчику в АДРЕСА_2 , від 21.01.2015 року укладеного ФОП ОСОБА_20 та директором ПП «Лідер Актив » і копію договору № 1/05 оренди транспортного засобу від 01.01.2015 року укладеного між ПП «Лідер Актив» та суб`єктом підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_25 ) ОСОБА_8 надав комітету з конкурсних торгів управління освіти, молоді та спорту Роменської районної державної адміністрації для участі в торгах по вугіллю. Такі дії судом були кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України, а саме використання завідомо неправдивого документу.

Як вбачається з матеріалів справи свою вину ОСОБА_8 не визнав та пояснював суду першої інстанції, що у 2015 році він був директором ПП «Лідер Актив», основною діяльністю якого було поставка вугілля в тому числі участь в торгах різних підприємств та організацій. Для цього ОСОБА_8 кожного року укладав договори про поставку вугільної продукції, про його перевозку або оренду складських приміщень, в різних регіонах України. В 2015 році в тому числі було укладено декілька договорів на оренду транспортних засобів, на поставку вугільної продукції та на зберігання вугілля в орендованих складських приміщеннях в Миколаївській, Харківській, Одеській областях. Приблизно в травні 2015 року, підприємству стало відомо, що Роменський відділ освіти буде проводити торги по вугільній продукції у зв`язку з чим вирішило прийняти в них участь в Ромнах. В інтернеті було викладено всю необхідну документацію щодо торгів. Підприємство підготувало весь перелік необхідних документів та в назначений день та час подали дані документи та прийняли участь у торгах. Але в результаті торгів перемогу здобуло інше підприємство. Через деяких час, стало відомо, що вказана організація відмовилася від заключення договору, оскільки була занизька ціна. Наступний по ціні було ПП «Лідер Актив», їм зателефонували і запропонували з замовником укласти договір. Договір було укладено, його підписувала заступник начальника відділу освіти ОСОБА_11 , хоча прізвище в договорі зазначено ОСОБА_32 . Крім того, зі сторони відділу освіти була пропозиція про зменшення ціни з 2000 тисяч до 1600 грн. за 1 тону, так як річним бюджетом не було закладено таку суму. ПП «Лідер Актив» погодилося і пішло їм на зустріч, заключили додатковий договір та знизили ціну. Приблизно через місяць, договором передбачено поставка вугільної продукції по письмовим заявкам замовників, але ніяких заявок не поступало. Влітку ОСОБА_33 почав телефонувати ОСОБА_34 , так як зі ОСОБА_32 не знайомий і ніколи її не бачив. ОСОБА_35 відповідала, що поки, що поставок не потрібно, бо нікому їх приймати, всі у відпустках. Поставляти вугілля без заявок ОСОБА_33 не став. У вересні продовжилося теж саме. ОСОБА_33 не міг добитися від відділу освіти заявок на поставку вугілля. В кінці вересня при розмові з ОСОБА_35 по телефону, ОСОБА_36 повідомлено, що можна вже поставляти вугілля. В договорі було вказано кінцевий строк поставки до 30 чи 31 вересня. Проте ОСОБА_33 попрохав у ОСОБА_35 , щоб йому все рівно надали письмову заявку. В кінці вересня прийшло на електронну пошту лист від відділу освіти про строк поставки 31 вересня і вимагалось пояснити причину не поставки вугільної продукції. ОСОБА_33 розцінив цей лист як факт того, що замовники готові прийняти вугільну продукцію. Прийшло два вагони. ОСОБА_33 наперед уклав договір на прийняття вказаних вагонів, на вигризку та погрузну на автомобілі. Вагони прийшли їх вигрузили на складі Суми ОСОБА_37 . Потім ОСОБА_33 зателефонував ОСОБА_35 , вона відповіла, що скоро буде. Приїхала комісія в складі 5-7 чоловік: ОСОБА_35 , водій, заступник голови Роменської РДА, один або два завідувачі господарством шкіл, подивилися вугілля, в цей момент воно було вже вигружене та лежало в кучі. Всіх все влаштувало, один із завідувачів господарством сказав, що вугілля краще ніж те що було в минулому році. Хтось запропонував кинути вугілля в піч, яка була в битовці на складі, кинули, вугілля горіло, після чого ОСОБА_35 дала команду ОСОБА_36 розвозити дане вугілля. У ОСОБА_38 було укладено два договори на перевозку з перевізниками від ОСОБА_39 складу до шкіл. Вугілля було погружено та перевезено по школам. Вся комісія роз`їхалися, а залишився ОСОБА_40 для того щоб приймати та зважувати вугілля. Вугілля перевозили два дні. Вкінці другого дня, був кінець дня і кінець тижня, оформляти документи було нізким, відділ освіти вже не працював, всі накладні залишили ОСОБА_41 . Домовилися з ним, що документи пришлють по пошті, це нормальна практика. На цьому поставка закінчилась. З понеділка чи середи ОСОБА_33 почав дзвонити та уточнювати у ОСОБА_35 питання оплати та подальшої поставки. ОСОБА_36 повідомили, що вийшла чи з лікарняного чи з відпустки начальник відділу освіти Шкурат і по всім питанням звертатися особисто до неї. ОСОБА_33 зателефонував ОСОБА_42 , спілкувався з нею, потім йому було сказано, що оскільки він розпочинав вирішувати дане питання щодо поставки вугілля з ОСОБА_35 , тому і надалі до неї звертатися. Шкурат за дані поставки не відповідає, нащо ОСОБА_33 знову зателефонував до ОСОБА_35 , яка йому знову відповіла, що вона нічого тут не вирішує, і по всім питанням необхідно звертатися до начальника Шкурат. Такі телефонні дзвінки продовжувалися декілька днів. І ОСОБА_32 , і ОСОБА_35 взагалі потім відмовилися спілкувати з ОСОБА_43 по телефону. На той час у ОСОБА_38 небуло ні документів ні оплати, тому дуже переживав. До ОСОБА_44 вже підходили ще два вагони з вугіллям. Через два тижні ситуація не змінилась. ОСОБА_45 з ОСОБА_43 ніхто не бажав. Оскільки оплати не було ОСОБА_33 переадресував вагони на другу адресу в сусідню область. ОСОБА_33 прийняв рішення приїхати в Ромни і все вияснити. Проте коли ОСОБА_33 приїхав, то ОСОБА_32 не захотіла з ним спілкуватися з словами, що оскільки почав працювати з ОСОБА_46 то і звертатись необхідно до неї, а ОСОБА_32 не бажає з ним розмовляти. Після чого ОСОБА_33 звернувся на прийом до ОСОБА_35 поговорили, остання пояснила, так як її начальник на місці то вона в даному випадку нічого не вирішує. Після даного візиту, ОСОБА_33 звернувся письмово до голови Роменської районної РДА повідомивши про шахрайські дії, потім пішов особисто до нього на прийом, розповів ситуацію, проблему. Нащо голова районної РДА пообіцяв ОСОБА_36 , що він вирішить дане питання, допоможе у його вирішенні. При цьому він розповів, що відбувається конфлікт між начальником та його заступником відділу освіти і він при цьому став заручником даної ситуації. Пізніше, чи по телефону, чи зі слів когось, ОСОБА_33 дізнався, що виникло питання щодо якості вугілля, що нібито воно неналежної якості, проте ніхто при цьому не просив повернути вугілля. В договорі це прописано, проводяться лабораторні процедури, проби ніхто не брав. Ситуація залишалася на тому з рівні як і раніше. ОСОБА_33 приїхав другий раз до голови районного РДА з листом розібратися в даній ситуації, він його прийняв, визвав ОСОБА_35 , юриста, бухгалтера, почали обговорювати дане питання. ОСОБА_33 запропонував вугілля забрати, йому відповіли, що це не в їх компетенції. Почався конфлікт, і голова запропонував звернутися до суду, що ОСОБА_33 пізніше і зробив. Перед тим об`їхав школи з метою забрати вугілля, проте деякі школи погодилися повернути, а деякі ні. ОСОБА_33 звернувся до господарського суду. Частину вугілля ОСОБА_36 повернули. Вугілля ОСОБА_33 купив по безналу в ТОВ «Донбас Крим» для подальшої його реалізації. По заявці ОСОБА_38 у Донбас Крим на перевозку вугільної продукції є договір, рахунки, та акти виконання робіт. Було виставлено рахунок які ПП «Лідер Актив» сплатило. Коли купували дане вугілля, ОСОБА_33 був впевнений, що вугілля якісне. Серед поставщиків існує повністю довіра і ніхто нікого не обдурює. У ПП «Актив Лідер» були склади, погрузчики, декілька автомобілів. В 2015 або в 2016 роках ОСОБА_33 користувався послугами ОСОБА_47 щодо перевозки вугілля. Лебединський переговорив з ОСОБА_48 . Договір з ОСОБА_48 укладав ОСОБА_33 по телефону, направили один одному по новій пошті проект договору, далі якщо все влаштовує підписують і все. По ОСОБА_49 , в 2014 році і в 2015 році ОСОБА_33 як лідер ПП «Актив Лідер» брав участь у торгах. Спочатку, знайшли складські приміщення, домовилися про укладення договору, направили поштою договір, у відповідь отримали підписаний договір. Проте торги у ОСОБА_50 не виграв. І в 2014 і в 2015 роках укладались договори оренди складських приміщень, можливо тим самим числом, тільки змінювався рік. Після дослідження документів ОСОБА_33 пояснив, що зможе надати відповідь на підставі яких документів він надав відділу освіти довідку. Кожний договір реєструється казначейством. Наміру заволодіти бюджетними коштами у ОСОБА_38 не було.

Попри невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочинів за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 4 ст. 358 КК України, суд першої інстанції в діях ОСОБА_8 склад вказаних кримінальних правопорушень встановив і вину ОСОБА_8 у їх вчиненні визнав доведеною, з чим за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду з огляду на наступне.

Так, крім обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції було допитано ряд свідків частина з яких підтвердила виключно факти про існування тендерних торгів, про участь ОСОБА_8 в них та про укладення договору ( ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_51 та ОСОБА_52 ), однак з пояснень іншої частини свідків, судом першої інстанції було встановлено і інші обставини.

Зокрема, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_20 пояснював, що з обвинуваченим ОСОБА_43 особисто не знайомий, має у власності склади, які нікому в оренду нездавав, лише подав заяву. Проте, до нього зателефонував чоловік, і цікавився чи може він здати в оренду приміщення. Після цього, він уклав попередній договір про оренду складського приміщення. Ключі від складу нікому не передавав. Орендну плату свідок не отримував. Свідка раніше допитували працівники поліції у Вовчанську і особисто і по телефону, оглядували його приміщення, в протоколі допиту не пам`ятає чи розписувався. Свідок показав працівникам поліції склади. Коли дружина показувала склади працівникам поліції, свідок не був присутнім. Договір оренди заключав по факсу. З якого міста йому телефонували свідок не знає.

Свідок ОСОБА_21 пояснювала, що з обвинуваченим ніяких стосунків не має. У чоловіка є приміщення. Він не здає його в оренду. Раніше він давав об`яву по інтернету. Зі слів, свідку відомо, що хтось йому дзвонив, хотів взяти в оренду, проте щось не склалося, договору він ніякого ні з ким не укладав. На склад ніхто нічого не завозив. Працівник поліції один оглядав складські приміщення, свідок йому особисто відчиняла і показувала склади. Чоловік був у цей час на роботі, його не було при огляді. Свідок щось підписувала, чи за себе, чи за чоловіка, пояснити не змогла.

Свідок ОСОБА_53 пояснював суду першої інстанції, що з обвинуваченим ніяких стосунків не має, його взагалі не знає. Має магазин в складському приміщенні за адресою 1-му Травня 15Г, яке розділено на частини, власників багато. Він користується даним приміщенням років НОМЕР_4 . Вугілля в 2015 року в ньому не зберігалося. Йому відомо, що ОСОБА_54 подавав в інтернет об`яву про сдачу в оренду складського приміщення. ОСОБА_55 нічого не складав, договору йому не складав, при розмові ОСОБА_56 по телефону свідок був присутнім. Участі при укладенні договору між ОСОБА_57 і особою, що хотіла орендувати в нього склад присутнім не був. Як понятий, свідок підписав працівникам поліції якийсь документ про те, що там нібито зберігалося вугілля, проте, його особисто в складах ніколи не бачив. ОСОБА_56 при цьому там не було. Підпис свідок ставив у себе в магазині, а не на складі.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_25 вказував, що з обвинуваченим ніяких стосунків не має. В 2015 році займався перевозками, укладав з ОСОБА_43 договір, йому необхідний був транспорт для перевозки, на який термін свідок вже не пам`ятає. Транспорт свідок ОСОБА_36 не передавав. По ОСОБА_58 області свідок з ОСОБА_43 не працював і ніяких послуг в даній області не виконував. Має у власності два камази. Працював з ОСОБА_43 по Бєлгород-Дніпровському району, та підписував з цього приводу акти виконаних робіт. До Сумської області взагалі ніякого відношення по перевозкам не має.

Свідок ОСОБА_59 - директор з комерційних питань в «Паливокомуненерго», суду першої інстанції вказував, що з обвинуваченим та потерпілим ніяких стосунків не має. В серпні 2015 року до підприємства «Паливокомуненерго» звернувся ОСОБА_33 , з яким в подальшому був підписаний договір про надання послуг на поставку вугілля. В обов`язки «Паливокомуненерго» входило прийняти вугілля на топливному складі в м. Ромни, розгрузити на склад та погрузити його в транспорт. По Дніпровській дорозі було виявлено недостачу вугілля більше 20 тон, у зв`язку з чим вугілля було переважено, складено відповідні акти про недостачу. Коли вугілля доставили, його прийняв завідуючий складом в м. Ромни, автомобілі, які були надані ОСОБА_43 були зависокі, тому потрібен був погружчик. Було додатково надано погрузчика, в результаті чого вугілля було погружено на транспортний засіб. В обов`язки «Паливокомуненерго» питання щодо предоставлення погружчика не входило. Адресу складу в м. Ромни свідок не пам`ятає. В той час представником від «Паливокомуненерго» на складі була ОСОБА_60 . Про оренду складу попередньо домовлялися директор «Паливокомуненерго» з ОСОБА_43 . Свідок також безпосередньо спілкувався з ОСОБА_43 , йому він представлявся як ОСОБА_33 . Звідки саме йшли вагони з вугіллям свідок на даний час вже не пам`ятає, проте що вони були наповнені вугіллям це точно, марку вугілля свідок також вже не пам`ятає. Зі слів ОСОБА_60 свідку відомо, що вугілля далі було розвезено по школам, оскільки ОСОБА_33 виграв тендер. Оплата за надані послуги «Паливокомуненерго» надійшла вчасно від ПП Лідер Актив. Щодо недостачі вугілля ніхто ніяких претензій до «Паливокомуненерго» не пред`являв. Про те, що проти ОСОБА_38 порушено кримінальну справу з приводу поставки неякісного вугілля, свідок дізнався від ОСОБА_60 .

Свідок ОСОБА_61 - директор підприємства, суду пояснив, що з обвинуваченим на даний час ніяких відносин немає. Раніше ОСОБА_33 був замовником його товару. В 2015 році ОСОБА_33 замовляв у свідка вугільну продукцію, про що було укладено з ним договір на поставку вугілля. Були гарантійний талон та сертифікат якості. Підприємство брало участь у тендерах. Потім почали виникати труднощі з поставками вугілля, стали часті перебої з поставками. По всім договорам, які було укладено на початку року, прийшлося відмовити в поставці вугілля. В 2015 році свідок не продавав директору ПП ОСОБА_62 вугілля. ОСОБА_33 лише в 2015 році звернувся до свідка з проханням скористатися його транспортними послугами за які готовий був сплатити кошти. Оскільки свідок поставку вугілля не здійснював, він погодився надати ОСОБА_36 послуги та уклав договір між ОСОБА_63 та ПП «Лідер Актив» про відгрузку вугілля. Жукова ОСОБА_64 свідок знає, він допомагав ОСОБА_36 . На прохання ОСОБА_38 , свідок переговорив з ОСОБА_65 , який погодився допомогти ОСОБА_36 . Зі слів ОСОБА_66 вони загрузили вугілля, яке відповідало якості. ОСОБА_25 є партнером свідка, який займається перевозками та має у власності вантажний транспорт. Свідок порекомендував його ОСОБА_67 , після чого вони уклали договір. Свідок може назвати себе спеціалістом у сфері вугілля. Проте якість вугілля може визначити лише експертна установа. В накладних вугілля кам`яне доповнено наступними словами «невизначене в алфавітах», що це значить свідок не знає, і рекомендував звернутися до спеціалістів. Де на даний час перебуває ОСОБА_68 свідку невідомо, на зв`язок він не виходить, кудись виїхав. Крім того, свідок зазначив, що не можна всі котли прирівнювати один до одного, вони повинні використовуватись за призначенням. Якщо котел не розрахований на вугілля, то краще його не використовувати, оскільки температура буде різною. В 2015 році скарг на якість вугілля не було.

Всупереч доводам сторони захисту, що вказані пояснення свідків не підтверджують вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України, колегія суддів вважає, що вони логічні, послідовні та узгоджуються між собою, а тому в основу свого вироку суд першої інстанції поклав їх правильно.

Крім того, захисник стверджував, що свідок ОСОБА_20 дійсно суду вказував про те, що йому телефонував хтось телефонував, цим «хтось» міг бути і ОСОБА_8 та про те, що він з цим чоловіком уклав договір, який факсом направляв чоловіку. Наголошував, що вказане підтвердила дружина ОСОБА_20 , яка також була допитана судом. Тобто факт укладення такого договору був.

На вказане захисником колегія суддів зауважує наступним, зокрема тим, що попри викладене з пояснень свідка ОСОБА_20 , з яким ніби то був заключний договір оренди приміщення, вбачається, що останній прямо вказує про те, що ключі від складу нікому не передавав, орендну плату не отримував. Дружина ОСОБА_20 ОСОБА_21 вказувала, що у чоловіка є приміщення, в оренду його він не здає, договору він ніякого ні з ким не укладав та на склад ніхто нічого не завозив. Інший свідок ОСОБА_53 , між іншого вказував, що за адресою: АДРЕСА_2 (що вказана в договорі оренди як адреса складського приміщення для вугілля), має магазин в складському приміщенні, яке розділено на частини і власників у нього багато, при цьому, в 2015 році вугілля до цього приміщення не завозилось.

Вказані пояснення трьох свідків стороною захисту не спростовано.

Також, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 366 та ч. 4 ст. 358 КК України суд першої інстанції дослідив та врахував ряд наданих стороною обвинувачення письмових доказів, виклад яких зроблено у вироку Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11.07.2019 року на сторінках 228-240 т. 7.

Сторона захисту не погоджувалась з тим, що судом першої інстанції серед таких письмових доказів зазначено і ті, які не мають жодного відношення до інкримінованих ОСОБА_8 злочинів за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 4 ст. 358 КК України, а також з тим, що судом першої інстанції не конкретизовано на підтвердження яких саме фактів та обставин він враховує кожен з таких доказів.

Такі доводи захисника колегія суддів частково слушними, однак, з урахуванням встановлених з пояснень свідків обставин, які стороною захисту залишаються не спростованими, стверджувати про те, що в кінцевому результаті висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 4 ст. 358 КК України складу даних правопорушень не правильний, не може.

Щодо висновків захисника про відсутність доказів, які б вказали на підробку договору та не дослідження судом питання достовірності підпису ОСОБА_8 в цьому договорі, то сама достовірність існування справжніх договірних відносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_20 ставиться під сумнів, як поясненнями самого ОСОБА_20 так і поясненнями інших, вказаних вище свідків.

Щодо іншого договору № 1/05, про оренду транспортного засобу, який було укладено без намірів його виконувати і використовувати тільки для участі в конкурсних торгах, з чим сторона захисту також не погоджувалась, вважаючи такий факт не доведеним і стверджуючи, що договір цей виконувався, а транспортні послуги в 2015 році не надавались у зв`язку з відсутністю в цьому необхідності, то колегія суддів звертає увагу на пояснення свідка ОСОБА_25 , який в ході його допиту прямо вказував суду, що в 2015 році з ОСОБА_43 договір про надання в оренду транспорту укладав, однак самого транспорту не надавав, по Сумській області з ОСОБА_43 не працював і ніяких послуг в даній області не виконував, при тому, що у власності дійсно має два камази. Також, зауважував, що працював з Костаковим по Бєлгород-Дніпровському району та підписував з цього приводу акти виконаних робіт, до Сумської області взагалі ніякого відношення по перевозкам немає. Цим обставинам строна захисту оцінки не надала та їх не спростувала.

Твердження захисника про те, що договір не укладався з метою використання транспорту саме для перевезення вугілля в школи Роменського району Сумської області, теж достовірність встановлених вище обставин не спростовує та не виключає з дій ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 366 КК України.

Щодо доводів захисника про те, що сторонами такого договору були підриємець ОСОБА_25 та ПП «Лідер Актив», а не сам ОСОБА_8 , то вказана обставина також не виключає в діях ОСОБА_8 складу злочину за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки останній очолював ПП «Лідер Актив» - був безпосередньо його директором.

Також, колегія суддів не може визнати такими, що становлять реальну розбіжність, висновки захисника про те, що в довідці про обладнання та матеріально-технічну базу нібито вказано, що в оренді у ПП «Лідер Актив» знаходиться транспортний засіб КАМАЗ, модель 55111, 1990 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 , тоді як в довідці вказано про Камаз самосвал НОМЕР_2 з причепом, оскільки марка транспортного засобу та його модель повністю збігаються.

Щодо договору поставки вугілля від 21.02.2015 року, про який сторона захисту вказувала як на такий, що укладався сторонами з метою його реального використання, а не поставлення у вересні 2015 року ТОВ «Добасс Крим» ПП «Лідер Актив» вугілля через його відсутність у постачальника, та про те, що договір був укладений між двома підприємствами, а не з ОСОБА_8 особисто, то доводи сторони захисту в цій частині, ніяким чином не спростовують правильності встановлених вище обставин, щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення передбаченого саме ч. 1 ст. 366 КК України.

Щодо не зазначення судом у вироку письмових доказів, які сторона захисту надавала суду на підтвердження факту поставки вугілля ПП «Лідер Актив» з 12.03.2015 року відділу освіти, сім`ї і молоді Глобинської РДА на суму 99613 грн, то при наявності такої обставини, вказаний факт також жодним чином не виключає з дій ОСОБА_8 складу передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України злочину.

Також, захисник не погоджувався з тим, складена ОСОБА_8 довідка, про наявність в нього орендованого складського приміщення та орендованого транспортного засобу, яка надавали йому право участі в конкурсних торгах, є офіційним документом, то з такими висновками захисника колегія суддів не погоджується з підстав того, що така довідка, в розумінні примітки до ст. 358 КК України, підпадає під офіційний документ, оскільки виступає документом, який містить зафіксовану інформацію, яка підтверджує, посвідчує, факт наявності в ОСОБА_8 складського приміщення та транспортного засобу, що в свою чергу здатне спричинити наслідки правового характеру (в даному випадку брати участь в тендерних торгах). Довідка складена, підписана ОСОБА_8 як директором ПП «Лідер Актив» та засідчена печаткою останнього.

Також, захисник вважав необґрунтованим висновок суду про те, що подаючи у комітет конкурсних торгів свою пропозицію ОСОБА_8 діяв умисно, розуміючи протиправність своїх дій. Стверджує про протилежне, зокрема, що ОСОБА_8 діяв законно і виходив виключно з інтересів ПП «Лідер Актив». В його діях відсутній і склад іншого, інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки стороною обвинувачення не надано доказів підробки ОСОБА_8 документів, ознаки їх можливої підробки не встановлювалися, а експертизи у кримінальному провадженні не проводилися.

З такими твердженнями сторони захисту колегія суддів не погоджується з підстав того, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України злочину доведена, про що йшлося вище, а про наявність в ОСОБА_8 умислу на вчинення передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України злочину свідчить вчинення ним передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України злочину, які в даному випадку, взаємопов`язані.

А тому, враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги захисника в частині виправдання його підзахисного ОСОБА_8 за фактом вчинення ним злочинів по складанню ним як службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів та використання цих документів, його вину вважає доведеною, а його дії правильно кваліфікованими за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 4 ст. 358 КК України.

Щодо стосується кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 191 КК України, у вчиненні якого суд першої інстанці ОСОБА_8 визнав винуватим, з чим також категорично не погоджувалась сторона захисту, вважаючи вчинення такого злочину ОСОБА_8 не доведеним, то перевіривши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційної скарги захисника в цій частині, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кожен, хто обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводитисвою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019, зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreotyle», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України не визнав, а судом в основу обвинувального вироку відносно нього було покладено як пояснення свідків, так і ряд письмових доказів, які по при зауваження сторони захисту, судом першої інстанції всі вони визнані належними та допустимими.

Разом з тим, в апеляційній скарзі захисника ставиться питання про недопустимість окремих доказів як доказів у кримінальному провадженні та в своєму клопотанні ставить питання про їх повторне дослідження.

Зважаючи на такі вимоги апеляційної скарги та поданого стороною захисту клопотання, апеляційний суд, керуючись ст. 23 КПК України, повторно дослідивши вказані докази, ретельно перевіривши інші матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги вважає, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України, суд зробив на підставі недостатніх доказів та досліджуючи докази оцінив їх без дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Під час допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні ним інкримінованого йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України не визнав, просив його виправдати.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в основу висновку про визнання винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України, суд поклав, зокрема, такі докази :

- копії протоколів отримання зразків для експертизи, відібраних на території шкіл, розташованих в населених пунктах : Хмілів, Басівка і Коржі (а.с. 164, 168, 175-176 т. 5);

- розписку ОСОБА_28 (а.с. 85 т. 5);

- протокол огляду місця події від 24.02.2016 року (три протоколи) і від 29.02.2016 року (два протоколи), відповідно до яких було нібито оглянуто вугілля на території шкіл розташованих в населених пунктах: Хмілів, Басівка, Гаї, Коржі і Овлаші (а.с. 156-158, 161-163, 165-167, 169-171, 172-174 т. 5);

- довідку про обладнання та матеріально-технічну базу (а.с. 117 т. 2);

- договір поставки вугілля № 120 від 12.03.2015 року, видаткову накладну № 06/02-1 від 12.03.2015 року, рахунок-фактуру № 06/02 від 12.03.2015 року і платіжне доручення № 332 від 23.03.2015 року та лист № 01-35/401 від 27.04.2017 року начальника відділу освіти, сім`ї та молоді Глобинської районної державної адміністрації ОСОБА_30 (а.с. 200-225 т. 5);

- договір поставки від 14.08.2015року, укладений ПП «Лідер Актив» з ТОВ «Бізнес Адванс», специфікацію № 2 від 04.09.2015 року до договору, видаткову накладну № 65 від 10.09.2015 року, рахунок-фактуру № 74 від 10.09.2015 року, платіжні доручення № 98 від 30.10.2015 року, № 99 від 16.11.2015 року, № 121 від 25.12.2015 року, повідомлення № 35 від 01.10.2015 року про укладення договору уступки права вимоги № 1 від 01.10.2015 року на суму 158984,46 грн, лист № 43 від 02.10.2015 року про здійснення оплати 158984,46 грн на інші реквізити (а.с. 111-124, 242-249 т. 5).

Повторно дослідивши, за клопотання сторони захисту, вказані докази колегія суддів погоджується з твердженнями сторони захисту про передчасність врахування судом першої інстанції таких доказів при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України, з огляду на їх недопустимість.

Так, вивчивши матеріали справи в сукупності з доводами апеляційної скарги захисника колегія суддів погоджується з твердженням останнього про те, що не можуть бути допустимими доказами протоколи отримання зразків для експертизи від 24.2.2016 року (три протоколи) і від 29.02.2016 року (два протоколи), згідно яких було відібрано зразки вугілля для експертизи на території шкіл, розташованих в населених пунктах Хмілів, Басівка, Гаї, Коржі і Овлаші, оскільки вони були отримані без відповідної ухвали слідчого судді.

Відповідно до вказаних протоколів, відібрання зразків вугілля проводив старший оперуповноважений УЗЕ в Сумській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_29 а не слічний. До того ж протоколи не містять ім`я та по батькові особи, яка проводила вказану процесуальну дію, як і часу її проведення, а в протоколах про отримання зразків вугілля для експертизи на території шкіл, розташованих в населених пунктах Басівка і Гаї не вказані імена та по батькові всіх осіб, які були присутні при виконанні цієї процесуальної дії. Не містять протоколи і послідовності проведених дій, а в резолютивній частині в них не вказано про спосіб ознайомлення учасників процесуальної дії зі змістом складеного протоколу. Більше того, підпис самого ОСОБА_29 в усіх примірниках відрізняється один від одного, а в протоколах про вилучення зразків вугілля на території шкіл, розташованих на території населених пунктів Овлаші і Гаї не вказано про опечатування упаковок із зразками вугілля і посвідчення їх підписами понятих. При цьому, запис «поміщено у поліетиленовий пакет» виконана різними особами, оскільки вони зроблені в різний час та різними особами. В протоколі про вилучення зразків вугілля на території школи, розташованої в населеному пункті Хмелів, записано, що зразки поміщені до пакету синього «кольору», тоді як в протоколі про вилучення зразків вугілля на території школи, розташованої в населеному пункті Басівка, вказано, що зразки поміщені в пакет синього «коліру».

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з твердженнями захисника про те, що зразки вугілля отримані з порушенням встановленого на те порядку , а тому і протоколи по їх відібранню є недопустимими доказами.

Щодо розписки ОСОБА_28 , на яку суд послався як на дозвіл для відібрання з вугілля зразків, то колегія суддів вважає такі посилання суду першої інстанції передчасними, оскільки така розписка не є підставою для вказаної процесуальної дії, з неї не видно кому вона надана та вона не підтверджує того факту, що саме ОСОБА_28 є власником такого вугілля. По при висновки суду, ніякої згоди, ніякого потерпілого на огляд вугілля і на відібрання з нього зразків не було, оскільки і потерпілих як таких в кримінальному провадженні не визначено.

Також колегія суддів погоджується з твердженнями захисника про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 24.02.2016 року (три протоколи) і від 29.02.2016 року (два протоколи) (а.с. 156-158, 161-163, 165-167, 169-171, 172-174 т. 5), оскільки вони проводились без ухвали слідчого судді та без згоди власника.

Твердження суду, що огляд був проведений оперативним працівником є необґрунтованим, оскільки реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей про те, що слідчим було уповноважено оперуповноваженого ОСОБА_29 провести такі процесуальні дії. Більше того, матеріали справи не містять відомостей про те, що такий процесуальний документ, відкривався стороні захисту.

При цьому, колегія суддів вважає слушним твердження захисника про те, що посилання суду першої інстанції на лист Роменського ВП від 05.01.2016 року № 141, в розумінні ст. 41 КПК України, таким дорученням не виступає.

У постанові про призначення експертизи вугілля (а.с. 86 т.5) прокурор не посилається не тільки на протоколи отримання зразків для експертизи, але навіть на конкретні протоколи огляду зі змісту яких не вбачається які саме зразки були відібрані, їх кількість, умови відбору та інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. У цих протоколах зазначено, що було відібрано зразки (не відомо чого), для проведення не експертизи, а для проведення якихось лабораторних досліджень.

Також, як слушно зауважив захисник, в описовій частині протоколів не вказано послідовність дій при можливому відборі зразків, що порушує вимоги п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, а в заключних їх часинах відсутні відомості щодо зауважень учасників процесуальних дій.

З огляду на викладене, як не допустимий доказ слід визнати і висновок експерта від 18.07.2016 року, за результатами експертизи зразків матеріалу, схожого на вугілля. Вказаний висновок не відповідає вимогам ч.1 ст. 101, п.6 ч.1 ст. 102 КПК України та п. 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 535 від 08.10.1998 року, оскільки в ньому відсутня дослідна частина, а у вступній часині не вказано на належну упаковку зразків. Також, вказаний висновок було викладено не на бланку відповідної установи, а на упаковці, в якій були доставлені зразки на дослідження, відсутні підписи понятих. З огляду на викладене, стає сумнівним той факт, що на дослідження було надано саме зразки того вугілля, що були вилучені та територіях окремих шкіл. Крім цього, слід звернути увагу і на те, що на дослідження було представлено зразки матеріалу, схожого на вугілля, відібрані при цьому лише з територій трьох шкіл, в той час коли вугілля завозилось до п`яти шкіл. Також, у висновку експерта відсутні відомості і про те, в яку зі шкіл, яка кількість вугілля і на яку суму завозилась. Вказані обставини можуть бути підтверджені виключно висновком експерта так як для їх дослідження необхідні спеціальні знання у галузі економіко-бухгалтерського обліку ч. 1 ст. 242 КПК України. Необхідним способом доведення розміру бюджетних коштів, якими заволоділа особа, або зазіхала на їх заволодіння, є висновок експерта, який в даному випадку відсутній.

Також, зразки вугілля були відібрані після закінчення 5 місяців після його поставки, а досліджувалися експертом 18.07.2016 року взагалі після закінчення 10 місяців після поставки вугілля, а тому, з огляду на такий тривалий проміжок часу, вугілля могло змінити свої природні показники.

Також, колегія суддів погоджується з твердженнями захисника про те, що у вироку судом не вказано про надані стороною захисту ряд письмових доказів на підтвердження факту поставки вугілля ПП «Лідер Актив» з 12.03.2015 року відділу освіти, сім`ї і молоді Глобинської РДА на суму 99613 грн. Такі докази суд долучив до матеріалів справи, однак жодної оцінки їм не дав.

Не була належним чином доведена в суді і інша, встановлена судом обставина, що ОСОБА_8 продовжуючи свій злочинний намір дав команду не встановленим особам на поставку до станції «Легендарна» 113,56 тонн неякісного вугілля не відомого походження на суму 181696 грн., що останніми нібито і було виконано 10.09.2016 року.

Відповідно до договору поставки від 14.08.2015 року, укладеного з ПП «Лідер Актив», зі станції «Легендарна» було відправлено в м. Ромни вугілля в 2-х вагонах 113,56 тонн на суму 158984,46 грн., а не на суму 181696,9 грн. як вказує сторона обвинувачення. Вказане узгоджується з дослідженими судом письмовими доказами (а.с. 111-124, 242-249 т.5), а також з долученим до матеріалів справи висновком судового експерта ОСОБА_27 від 17.02.2017 року № 17-02/17-19-12/16, який був судом визнаний як не допустимий доказ з підстав того, що він отриманий поза межами досудового розслідування, в не передбаченому КПК України порядку та він не був відкритий прокурору.

Колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що такі висновки суду необґрунтовані і такі, що порушують право особи на захист, оскільки згідно ч. 11 ст. 290 КПК України учасники кримінального провадження можуть отримувати додаткові докази до або під час судового розгляду і здійснювати їх відкриття одна одній.

Захисник наголошував, що 13.05.2016 року, в ході першого судового процесу, він відкривав прокурору вказаний висновок експерта, а при новому судовому розгляді вказаний висновок експерта був повторно ним оголошений. При цьому, КПК України не вимагає від учасників процесу повторного відкриття матеріалів. Більше того, положення ч.ч. 1, 2, 3 ст. 290 КПК України покладає на прокурора обов`язок надати стороні захисту доступ до матеріалів кримінального провадження тоді як сторона захисту, відповідно до ч.6 ст. 290 КПК України, зобов`язана надати доступ до наявних у неї документів тільки за запитом прокурора. В даному випадку, прокурор з таким запитом до сторони захисту не звертався, тоді як про наявність у захисника таких додаткових матеріалів ОСОБА_8 неодноразово повідомляв. Крім цього, вчасно відкрити додаткові матеріали стороні обвинувачення захисник був позбавлений можливості і з підстав того, що не був обізнаний про закінчення досудового розслідування. ОСОБА_8 не був повідомлений про те, що 28.11.2016 року досудове розслідування відносно нього завершено, його викликали до суду в цей день з метою обрання відносно нього запобіжного заходу.

Не знайшли свого підтвердження і висновки суду про те, що ОСОБА_8 достовірно знав, що поставляє неякісне вугілля і має мету незаконно заволодіти бюджетними коштами на суму 181696,9 грн. Вказана сума є виключно сумою оплати за поставлене вугілля відповідно до договору поставки № 324 від 23.07.2015 року. Більше того, ця сума перевищує суму прямих витрат 187935,48 грн., що узгоджується як з висновком експерта ОСОБА_27 від 17.02.2017 року так і з рішенням Господарського суду Сумської області від 11.02.2016 року, яке набрало законної сили (а.с. 209-214, 213-216, 217-219 т. 5).

Також, колегія суддів погоджується і з твердженнями захисника про те, що суд у вироку при визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України не конкретизує які саме доводи сторони захисту він все ж таки визнав необґрунтованими та з яких підстав, а вказівки сторони захисту, щодо раптового виявлення в матеріалах справи тих документів, які взагалі не долучалися стороною обвинувачення, залишив поза увагою без будь якої оцінки.

За вищевказаних підстав, з урахування вимог ст. 87 КПК України, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про визнання вказаних доказів, допустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

Інших доказів винуватості Костакова за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України не здобуто.

В силу вимог ч.1 п.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України не доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі не встановленні достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 191 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Що стосується інших доповнень до апеляційної скарги, поданих 05.11.2020 року (а.с. 127 т. 8), в яких захисник просив врахувати, що Роменський міськрайонним суд Сумської області під час нового судового розгляду, за наслідками якого був ухвалений даний оскаржуваний вирок, був позбавлений процесуальної можливості ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 по пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 191, ч.4 ст. 358 КК України, оскільки попередній вирок суду ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 30.11.2017 року, був скасований виключно з однієї підстави істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону. І підтвердження своїх доводів захисник просив взяти до уваги постанову об`єднаної палати кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року у справі № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19.

То колегія суддів вважає такі доводи в даному випадку необґрунтованими, оскільки, як вбачається зі змісту постанови об`єднаної палати кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року у справі № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19, питання, які вирішував Верховний Суд в даному рішенні стосуються правозастосовної практики та формування висновку про застосування положень ч. 4 ст. 95 КПК при оцінці допустимості як доказу фактичних даних, отриманих при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого на стадії досудового розслідування.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , яка була подана 12.08.2019р., зі змінами та доповненнями внесеними заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_69 , 07.12.2020р., то колегія суддів зазначає наступне.

Так, в первинно поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорював ні фактичні обставини справи, ні доведеності вини ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопрушеннях, ні правильності правової кваліфікації його дій і просив лише призначити за ч.2 ст.15 ч.4 ст. 191 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки;

В подальшому заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_70 , були внесені доповнення до апеляційної скарги, в яких прокурор вказував, що

-суд не вирішив питання необхідності призначення обов`язкового додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, тоді як редакція ч. 1 ст. 366 КК України з 2014 року і до часу ухвалення вироку, одним із видів покарання передбачала покарання у виді штрафу до 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність на строк до 3 років;

- не повною мірою також у вироку визначено і конкретизовано обов`язкове додаткове покарання і при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 191 КК України. В резолютивній та мотивувальній частинах вироку суд першої інстанції зазначив про необхідність позбавлення ОСОБА_8 права обіймати посади, пов`язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки, однак всупереч вимогам закону, судом не визначено вид та форми власності установ, організацій чи підприємств;

- неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування положень ч. 5 ст. 74 КК України поряд зі ст. 49 КК України;

- порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки мотивувальна частина вироку не узгоджується з його резолютивною частиною - в мотивувальній частині вказано, що ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України має бути призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування цих покарань за спливом строків давності. Однак, в резолютивній частині вироку вказано наступне: за ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу розміром 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

- суд першої інстанції також неправильно застосував вимоги закону України про кримінальну відповідальність. Так, санкція ч. 4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 2 років. Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, чим вийшов за межі санкції ч. 4 ст. 358 КК України та значно погіршив становище обвинуваченого.

При вирішенні колегією суддів клопотання прокурора щодо можливості приєднання зазначених змін та доповнень до апеляційної скарги за межами строків на апеляційне оскарження , то обвинучений і його захисник не заперечували, зазначили, що ці зміни не погіршують становища обвинуваченого, тому ці зміни апеляційним судом і були прийняті до розгляду.

Однак, дослідивши апеляційні вимоги, що були викладені в зміненій апеляційній скарзі заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_69 , колегія суддів вважає, що вимоги скарги в частині призначення додаткового покарання за ч.1 ст.366 та ч.2 ст.15, ч.4 ст.191 КК України у виді з позбавлення права протягом 2 років обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно господарських та організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах, організаціях всіх форм власності, подані прокурором в порушення вимог ч.4 ст.403 КПК України, а тому розгляду і відповідно задоволенню не підлягають, оскільки ці зміни явно погіршують становище обвинуваченого, та подані поза межами строків на апеляційне оскарження.

Разом з тим, вимоги викладені в зміненій апеляційній скарзі прокурора щодо застосування ч.5 ст.74 КК України, та призначення покарання на ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян є слушними.

Дійсно, як вбачається з вироку суду першої інстанції встановлено, що інкриміновані органом досудоовго розслідування кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинено у кінці 2014 року липня 2015 року.

Враховуючи такі дані судом правильно встановлено, що на час ухвалення у кримінальному провадженні судового рішення минули строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 та за ч. 4 ст. 358 КК України.

Проте, при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом не враховано належним чином вимоги ст.ст. 49, 74 КК України.

Так, стаття 49 КК України обмежує строками давності повноваження держави щодо кримінального переслідування осіб, які вчинили злочини. Строк давності це передбачений Крмінальним кодексом певний проміжок часу після вчинення злочину, сплив якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України визнається благополучний сплив певних строків давності з дня вчинення злочину до набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа засуджена за вчинення нею злочину певної тяжкості. Строки давності встановлені законом стосовно кожної із п`яти груп злочинів, передбачених ст. 12 КК України, і їх тривалість залежить від ступеня тяжкості вчиненого злочину : чим більш тяжким є злочин, тим більш тривалим є строк давності.

Благополучним визнається такий сплив зазначених строків давності, за якого особа, що вчинила злочин, протягом цих строків виконала дві умови: а) не ухилялася від слідства та суду та б) не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа) досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею (за Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року), підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК України).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У такому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49 і ч. 5 ст. 74 КК України звільняє її від покарання у звязку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК України застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалю обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74 , ст. 106 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні судом першої інстанції встановлено, що протиправні дії, передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України, є злочинами невеликої тяжкості і вчинені ОСОБА_8 протягом 2014 2015 років.

На даний час з цієї дати минуло більше 3 років, перебіг строків давності не зупинався і не переривався.

Зважаючи на вказане наявні всі підстави для застосування до обвинуваченого за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України положень п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України і звільнення його від кримінального покарання, що не було в повній мірі застосовано судом першої інстанції.

Незастосування закону, який підлягає застосуванню, відповіднодо п.1 ч.1 ст.413 КПК Украї є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за соболю скасування або зміну судового рішення.

З огляду на викладне, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про те, що вказане є неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого вирок суду в цій частині вважатися законним не може та, з урахуванням п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, підлягає зміні.

Також, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора про порушення судом першої інстанціїі вимог кримінального процесуального закону, оскільки мотивувальна частина вироку не узгоджується з його резолютивною частиною.

Так, в мотивувальній частині вказано, що ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 366 КК України має бути призначено покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування цих покарань за спливом строків давності. Однак, в резолютивній частині вироку вказано наступне: за ч. 1 ст. 366 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу розміром 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказані недоліки колегія суддів вважає порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, як правильно зауважив прокурор, висновки суду, викладені у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, є суперечливими і не узгоджуються між собою.

Не дотримався вимог закону суд першої інстанції і призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст. 358 КК України у виді 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тоді як санкцію цієї статті, передбачено покарання у виді штрафу до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 2 років. Тобто, суд призначаючи покарання у виді штрафу вийшов за межі санкції ч. 4 ст. 358 КК України, чим також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив більш суворе покарання, ніж передбачене відповідною статтею закону.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 липня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 366, ч.4 ст.358 КК України та звільнення від призначення покарання, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши йому покарання по ч.4 ст.358 КК України в межах санкції цієї статті, та при призначенні покарання за ч. 1 ст. 366, ч.4 ст.358 КК України застосувати також і ч.5 ст. 74 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , зі змінами та доповненнями внесеними заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_69 - підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 409, 413, 417, 284 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , зі змінами та доповненнями внесеними заступником керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_69 - задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 11 липня 2019 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 366, ч.4 ст.358 КК України та звільнення від призначення покарання, змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 810 грн.

Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирок в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 191 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4