ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 650/254/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/717/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000025 за апеляційною скаргою прокурора Великоолександрівського відділу Бериславської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 зі змінами на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.05.2021 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Краснівка Високопільського району Херсонської області, громадянина України, з професійно - технічною освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року, який в частині покарання скасовано вироком Херсонського апеляційного суду від 06 квітня 2021 року, за частиною третьою статті 185 КК України, частиною третьою статті 15, частиною третьою статті 185 КК України, статтею 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 185 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі частини четвертої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року, вироком Херсонського апеляційного суду від 06 квітня 2021 року у виді трьох років двох місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох років десяти місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирати.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати з часу фактичного приведення даного вироку до виконання, тобто з моменту затримання ОСОБА_8 .

Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Херсонської філії ПАТ «Укртелеком» про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину задовольнити. Стягнути з ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Херсонської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 15878,35 грн. вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_8 26 чи 27 січня 2020 року більш точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалося, близько 02.30 години, переслідуючи прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом злому (розбирання цегли замурованих дверей) проник до будівлі автоматичної телефонної станції «Давидів Брід» Херсонської філії ПАТ «Укртелеком», розташованої за адресою: вул. Центральна, 70, с. Давидів Брід Великоолександрівського району Херсонської області, звідки, таємно, повторно, викрав:

1)бувший у користуванні блок БУК-15 до системи передачі ІКМ 15/30, вітчизняного виробництва, який містить у собі 6,6 г брухту срібла, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 1,30 грн, на суму 8,58 грн, та 0,51 г брухту золота, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 117,62 грн, на суму 59,99 грн, на загальну суму 68,57 грн;

2)бувший у користуванні блок БОЛТ 2048-06 до системи передачі ІKM 15/30, вітчизняного виробництва, який містить у собі 4,272 г брухту срібла, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 1,30 грн, на суму 5,55 грн, та 3,95 г брухту золота, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 117,62 грн, на суму 464,60 грн, на загальну суму 470,15 грн, чим завдав потерпілому ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на загальну суму 538,72 грн.

Крім того, ОСОБА_8 06 лютого 2020 року, близько 01.00 години, за передньою змовою з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , переслідуючи прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, через незачинені двері, проник на горище будівлі автоматичної телефонної станції «Новодмитрівка» Херсонської філії ПАТ «Укртелеком», розташованої за адресою: вул. Шкільна, 47, с. Новодмитрівка Великоолександрівського району Херсонської області, після чого шляхом злому (розбивання стелі), проник до приміщення автоматичної телефонної станції, звідки, таємно, повторно, викрав:

1) бувший у користуванні блок БУК-15 до системи передачі ІКМ 15/30, вітчизняного виробництва, який містить у собі 6,6 г брухту срібла, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 1,33 грн, на суму 8,78 грн, та 0,51 г брухту золота, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 123,57 грн, на суму 63,02 грн, на загальну суму 71,80 грн;

2) бувший у користуванні блок БОЛТ 2048-06 до системи передачі ІКМ 15/30, вітчизняного виробництва, який містить у собі 4,272 г брухту срібла, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 1,33 грн, на суму 5,68 грн, та 3,95 г брухту золота, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 123,57 грн, на суму 488,10 грн, на загальну суму 493,78 грн, чим завдав потерпілому ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на загальну суму 565,58 грн.

Також, ОСОБА_8 , в один із днів з 14 по 18 лютого 2020 року, більш точної дати в ході проведення досудового розслідування встановити не вдалося, близько 00.30 години, переслідуючи прямий злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом злому (розбирання задньої стіни) проник до будівлі автоматичної телефонної станції «Білоусове» Херсонської філії ПАТ «Укртелеком», розташованої за адресою: пров. Центральний, 8, с. Білоусове Великоолександрівського району Херсонської області, звідки, таємно, повторно, викрав:

1) бувший у користуванні блок МКС 20x20x3 (для АТСК 50/200), типу (марки) ЬІЯ2.119.029, 1980 року випуску, вітчизняного виробництва, який містить у собі 47,69 г брухту срібла, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 1,33 грн, на суму 63,43 грн, та 20,44 г брухту паладію, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 175,88 грн, на суму 3594,99 грн, на загальну суму 3658,42 грн;

2) два бувші у користуванні блоки МКС 20х20х3 (для АТСК 50/200), типу (марки) ЬІЯ2.119.024, 1980 року випуску, вітчизняного виробництва, які містять у собі 95,389 г брухту срібла, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 1,33 грн, на суму 126,87 грн, та 40,88 г брухту паладію, як дорогоцінного металу, вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № СЕ-19/122-21/430-ТВ від 26 січня 2021 за 1 г становить 175,88 грн, на суму 7189,97 грн, на загальну суму 7316,84 грн, чим завдав потерпілому ХФ ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на загальну суму 10975,26 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у провадженні ОСОБА_7 просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом складання покарання за цим вироком та вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Херсонського апеляційного суду від 06 квітня 2021 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки десяти місяців. В обґрунтування цих вимог, зазначає, що суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у резолютивній частині вироку безпідставно вказав про часткове приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком , тобто визначив принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України. Крім того, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 за епізодом таємного викрадення майна ХФ ПАТ «Укртелеком» 06.02.2020 року суд безпідставно послався на вчинення цього злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок щодо якого не ухвалювався, тому необхідно уточнити обвинувачення в цій частині та зазначити, що цей злочин вчинено ОСОБА_8 «за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження». В решті вирок просить залишити без змін.

Позиції сторін

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні з внесеними змінами з наведених в них підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_10 та представник потерпілого в судове засідання не з`явились клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подавали. Доказів про поважність причин неявки суду не надали (том 1 а.п. 137-139).

Враховуючи, що прокурором внесено зміни до апеляційної скарги та не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, явка ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК не є обов`язковою, тому апеляційний суд дійшов висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у його відсутності , а також відсутності захисника та представника потерпілого, неявка яких в силу ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді - доповідача; позицію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з внесеними змінами, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлені судом обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_11 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.

При призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до тяжких, його в ставлення до вчиненого, посередню характеристику, обставини, що пом`якшують, відсутність обставин, що його обтяжують та обґрунтовано визнав, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з видом та розміром основного покарання, яке було призначене обвинуваченому ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Враховуючи, що вказані злочини вчинені ОСОБА_8 до ухвалення Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Херсонського апеляційного суду від 06 квітня 2021 року, суд правильно встановив, що у даному випадку підлягають застосуванню правила ч. 4 ст. 70 КК України

Разом з цим, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання призначається за правилами, передбаченими у ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, тобто при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання суд повинен був застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складення покарань, проте замість цього вказав на часткове приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутної частини покарання за попереднім вироком, що передбачено ст. 71 ч. 1 КК України, яка у даному випадку не може бути застосована.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з уточненням в його резолютивній частині порядку призначення остаточного покарання.

Крім того, статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За вимогами ч. 1 ст. 7 КПК зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 КПК передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою (ч. 5 ст. 17 КПК).

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК та положень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

З матеріалів провадження убачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за епізодом таємного викрадення майна ХФ ПАТ «Укртелеком», вчиненому 06.02.2020 року в мотивувальній частині вироку вказав, що зазначене правопорушення він учинив за попередньою змовою з ОСОБА_9 .

Такий висновок у вироку щодо ОСОБА_9 про його співучасть у вчиненні крадіжки з ОСОБА_8 є констатацією його винуватості у цьому кримінальному правопорушенні.

Водночас матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_9 було виділено в окреме провадження та обвинувальний вирок щодо нього не ухвалювався.

Зазначена преюдиція щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, не лише входить у колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст. 7 КПК загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Натомість міжнародні стандарти в галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в зв`язку з чим апеляційний суд за доводами скарги прокурора приходить до висновку про необхідність заміни у вироку вказівки щодо особи з прізвищем та ініціалами « ОСОБА_9 » на «особу, кримінальне провадження стосовно якої виділено в окреме провадження.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч.1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 11.05.2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.

У мотивувальній частині вказаного вироку у формулюванні обвинувачення, визнаному судом доведеним, за епізодом таємного викрадення майна ХФ ПАТ «Укртелеком», вчиненому ОСОБА_8 06.02.2020 року виключити посилання на вчинення цього злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 та зазначити, що цей злочин вчинено ОСОБА_8 «за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження».

Вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною третьою статті 185 КК України до покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі частини четвертої статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року, який скасовано в частині призначеного покарання вироком Херсонського апеляційного суду від 06 квітня 2021 року вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі, на строк три роки десяти місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення..

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 19.08.2021 року ОСОБА_5 .