Справа №127/5768/21
Провадження №1-кп/127/256/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.12.2020 за № 0000465, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

28.10.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 121, частиною третьою статті 357, частиною другою статті 185, з урахуванням положень частини першої статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; звільнений від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною другою статті 185, частиною другою статті 15 - частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 близько 14.30 год. 28.12.2020 зайшов до приміщення магазину «АТБ - Продукти 1224», який розташований за адресою: прос. Космонавтів, 56 в м. Вінниця, в якому здійснює господарську діяльність товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет» (, далі - ТОВ «АТБ-Маркет»). В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме продукції, яка реалізується у вищевказаному магазині.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 узяв візок для транспортування товару, повіз його по території вищевказаного магазину та, діючи умисно, повторно, таємно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних полиць магазину товари загальною вартістю 1891,63 грн., а саме: одну пляшку бренді об`ємом 0,5 л марки «Bolgrad» асортиментного ряду «XO» 7 років витримки, виноградний марочний, міцністю 40 об., вартістю 173, 07 грн., одну пляшку бренді, об`ємом 0,5 л марки «Bolgrad» асортиментного ряду «Reserve» 4 зірки, міцністю 40 об., вартістю 139,65 грн., одну пляшку алкогольного напою з ромом об`ємом 0,7 л марки « The Colonist» асортиментного ряду «Spiced Black», міцністю 40 об., вартістю 263,60 грн., одну пляшку горілки об`ємом 0,7 л марки «Хортиця» асортиментного ряду «Преміум», особлива, міцністю 40 об., вартістю 131,36 грн., одну пляшку олії об`ємом 3 л марки «Своя Лінія», соняшникова рафінована, вартістю 112,80 грн., дві пляшки горілки об`ємом по 0,75 л кожна марки «Хортиця» асортиментного ряду «Де Дюкс», міцністю 40 об., загальною вартістю 346,00 грн., одну пляшку горілки об`ємом 1 л марки «Nemiroff», асортиментного ряду «Особлива» штоф, міцністю 40 об., вартістю 178,85 грн., одну пляшку ромового напою об`ємом 0,5 л марки «Captain Morgan асортиментного ряду «Original Spiced Gold», міцністю 35 об., вартістю 197,80 грн., одну пляшку віскі, об`ємом 0, 5 л. марки «Jameson» міцністю 35 об., вартістю 348,50 грн.

Поклавши вищевказані товари до візка, ОСОБА_5 разом із візком, обминувши касу та не розрахувавшись за взяті товари, залишив приміщення магазину, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет», матеріальної шкоди на загальну суму 1891,63 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 близько 16.03 год. 29.12.2020 зайшов до приміщення магазину «АТБ - Продукти 1163», який розташований за адресою: вул. Воїнів Інтернаціоналістів, 2-Г в м. Вінниці, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «АТБ-Маркет». В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення продукції, яка реалізується у магазині.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 узяв візок для транспортування товару, повіз його по території вищевказаного магазину та, діючи умисно, повторно, таємно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних полиць магазину товари загальною вартістю 1926,26 грн., а саме одну пляшку коньяку, об`ємом 0,7 л марки «Азнаури» 3 зірок, міцністю 40 об., вартістю 180,60 грн., дві пляшки лікеру, об`ємом 0,5 л. кожна, марки «JAGERMEISTER» міцністю 35 об., загальною вартістю 473,70 грн., дві пляшки абсенту, об`ємом, 0,50 л кожна, марки «REYTHOR», міцністю 70 об. загальною вартістю 330,84 грн., одну пляшку напою винного об`ємом, 0,75 л марки «PERLINO FRAGOLINO» ігристе, міцністю 7 об., вартістю 86, 72 грн., дві пляшки вина червоного, ігристого, та білого напівсолодкого, об`ємом 0,75 л кожна, марки «Інкерман» мускатне біле ненапівсолодке, міцністю 10-13,5 об., загальною вартістю 182,50 грн., одну пляшку алкогольного напою, об`ємом, 0,75 л марки «PETER MARTES SPARKLING» біле напівсолодке, міцністю 8,5 об., вартістю 104,32 грн., дві пляшки вина, об`ємом 1,5 л кожна, марки «VILLA KRIM», асортиментного ряду «Мерло» червоне сухе, міцністю 14 об., загальною вартістю 182,20 грн., одну пляшку олії об`ємом, 3 л марки «Олейна», асортиментного ряду «Традиційна» соняшникова рафінована, вартістю 132,40 грн., два батона вагою по 350 г кожен марки «Хлібна хата» асортиментного ряду «Вершковий» нарізний, загальною вартістю 27 грн., чотири пачки чіпсів по 60 г кожна, марки «Розумний вибір» пластини зі смаком «Сметани та зелень, загальною вартістю 24,40 грн., одну пачку чіпсів вагою 110 г марки «Своя лінія» картопляні зі смаком «Сметани та зелень», вартістю 13,80 грн., дві пачки снеків по 140 г кожна, марки «Своя лінія», картопляні зі смаком «Краб», загальною вартістю 51,60 грн., дві пачки насіння соняшника по 135 г кожна марки «Розумний вибір» підсолені, обсмажені, загальною вартістю 18,40 грн., три пачки кілець кальмара по 42 г кожна, марки «Морські» копчені, обсмажені, загальною вартістю 74, 28 грн.; три пачки путасу з перцем по 36 г кожна, марки «Своя лінія» сушена, солона, загальною вартістю 43,50 грн.

Поклавши вищевказані товари до візка, ОСОБА_5 разом із візком, обминувши касу та не розрахувавшись за взяті товари, залишив приміщення магазину, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-Маркет», матеріальної шкоди на загальну суму 1926,26 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 близько 15.58 год. 05.02.2021 зайшов до приміщення магазину «АТБ - Продукти 1224», який розташований за адресою: просп. Космонавтів, 56 в м. Вінниці, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «АТБ-Маркет». В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення продукції, яка реалізується у магазині.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 узяв візок для транспортування товару, повіз його по території вищевказаного магазину та, діючи умисно, повторно, таємно, з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу взяв з торгівельних полиць магазину товари загальною вартістю 2451,48 грн., а саме одну пляшку коньяку, об`ємом 0,7 л марки «Азнаури» 5 зірок, міцністю 40 об., вартістю 212,70 грн., одну пляшку коньяку, об`ємом 0,5 л марки «Коблево» серії «Селексьон» 3 зірки, міцністю 40 об., вартістю 129,20 грн., одну пляшку коньяку, об`ємом 0,5 л марки «VKUS ARMENII» 5 років витримки, міцністю 40 об., вартістю 157,80 грн., одну пляшку коньяку, об`ємом 0,5 л марки «VKUS ARMENII» 3 роки витримки, міцністю 40 об., вартістю 133,50 грн., одну пляшку напою алкогольного об`ємом 0,50 л марки «REYTHOR» Абсент, міцністю 70 об., вартістю 162,42 грн., одну пляшку лікеру, об`ємом 0,7 л, марки «Italica Sambuca», міцністю 40 об., вартістю 152,58 грн., одну пляшку лікеру, об`ємом 0,5 л, марки «Becherovka» серії «Original», міцністю 38 об., вартістю 247,56 грн., одну пляшку коньяку, об`ємом 0,5 л марки «Дорошенко» 5 зірок, міцністю 40 об., вартість 142,95 грн., одну пляшку коньяку, об`ємом 0,5 л марки «Коблево» асортиментного ряду «Reserve V.S.O.P.» 5 зірок, міцністю 40 об., вартістю 154,20 грн., одну пляшку коньяку, об`ємом 0,5 л марки «SHABO» асортиментного ряду «GRANDE RESERVE» 5 зірок, міцністю 40 об., вартість 166,76 грн., одну пляшку горілки, об`ємом 0,75 л марки «Хортиця» асортиментного ряду «De Lux», міцністю 40 об., вартість 209,10 грн., одну пляшку лікеру, об`ємом 0,5 л марки «JAGERMEISTER» міцністю 35 об., вартістю 261,70 грн., чотири пачки вермішелі швидкого приготування марки «Своя лінія», зі смаком «Яловичина», вагою по 60 г кожна, загальною вартістю 17,60 грн., одну пачку вермішелі швидкого приготування марки «Своя лінія», зі смаком «Курка», вагою 60 г, вартістю 4,40 грн., одну пачку макаронних виробів, вагою 1 кг, марки «Якра» ріжки рифлена, вартістю 23,60 грн.,одну пачку макаронних виробів, вагою 0,45 кг, марки «Своя лінія» вермішель довга, вартістю 10,80 грн., одну тушку курча-бройлера марки «Улар» охолоджений вагою 1,46 кг, вартістю 88,46 грн., одну пляшку коняку об`ємом, 0,5 л марки «Легенди Колхіди» 7 років витримки, міцністю 40 об., вартістю 173,15 грн.

Поклавши вищевказані товари до візка, ОСОБА_5 разом із візком, обминувши касу та не розрахувавшись за взяті товари, намагався залишити приміщення магазину, однак, при виході був зупинений працівником охорони магазину, у зв`язку з чим, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, завершити злочин не зміг, внаслідок чого попереджено заподіяння ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 2451,48 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень (злочинів) визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених в обвинувальному акті. Зокрема, будучи допитаним в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 та частини третьої статті 349 КПК вважає за недоцільне досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються і клопотання про дослідження яких не було заявлене сторонами кримінального провадження. Згідно з приписами речення другого частини третьої статті 349 КПК суд з`ясував, чи правильно розуміють учасники судового процесу зміст зазначених вище обставин, переконався у відсутності сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив, що у такому випадку учасники судового процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Крім того, суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Отже, з урахуванням наведених вище норм кримінально-процесуального закону, суд за клопотанням сторін кримінального провадження дослідив такі докази:

-висновок експерта № 709-729/21-21 від 15.02.2021, відповідно до якого встановлено вартість викраденого майна, перелік і вартість якого наведений вище.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані суду докази, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт вчинення обвинуваченим крадіжки та замаху на крадіжку. Зокрема, як суд вже зазначив вище, обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння. Перелік та вартість викраденого обвинуваченим майна згідно з пред`явленим йому обвинуваченням сторона захисту в судовому засіданні не оспорювала. Тому суд вважає, що в судовому засіданні підтверджений факт викрадення ОСОБА_5 28.12.2020 та 29.12.2020 майна з магазину «АТБ Продукти 1224», а також факт спроби викрадення 05.02.2021 майна з магазину «АТБ Продукти 1224».

Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого, суд враховує таке.

Згідно з пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК) у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2020 року складає 2102 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2020 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1051 гривню.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2020 року складає 2270 гривень. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2021 році для кримінально-правової кваліфікації становить 1135 гривню.

Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Натомість згідно з приміткою 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, для вирішення питання щодо наявності в діянні обвинуваченого ознак кримінального правопорушення або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 210,2 гривень у 2020 році та 227 гривень у 2021 році.

Згідно з обвинувальним актом під час здійснення досудового розслідування була проведена відповідна судова експертиза з метою встановлення вартості викраденого майна. За результатами такого дослідження, як випливає з обвинувального акта, встановлено, що вартість викраденого майна перевищує зазначені величини, а тому в діях обвинуваченого наявні ознаки саме кримінально караного діяння.

Суд також приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 4 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Зважаючи на ту обставину, що ОСОБА_5 мав реальну можливість розпорядитись викраденим 28.12.2020 та 29.12.2020 майном, тому суд вважає, що в діях останнього наявні ознаки саме закінченого кримінального правопорушення. Разом з тим, судом встановлено, що ОСОБА_5 не мав можливості розпорядитись викраденим 05.02.2021 майном, оскільки протиправне заволодіння майном було попереджене працівниками магазину. При цьому суд встановив, що ОСОБА_5 вчинив усі необхідні, на його думку, дії для закінчення злочину. Тому за зазначеним фактом в діях ОСОБА_5 наявні ознаки закінченого замаху на крадіжку.

Окрім цього, суд враховує, що у примітці 1 до статті 185 Кримінального Кодексу України (далі КК) зазначено, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

З наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що 28.10.2016 Вінницький міський суд Вінницької області ухвали вирок, відповідно до якого ОСОБА_5 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 121, частиною третьою статті 357 та частиною другою статті 185 КК до покарання з урахуванням приписів частини першої статті 70 КК у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 КК з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Зазначений вирок набрав законної сили 29.11.2016. Зі змісту зазначеного вироку випливає, що діяння, за вчинення якого ОСОБА_5 засуджений до кримінального покарання, останнім було вчинене 14.12.2015, тобто до вчинення інкримінованого йому кримінально караного діяння.

Згідно з частиною першою статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з приписами пункту 1 частини першої статті 89 КК такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Відповідно до наданої суду копії ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2018 звільнення від відбування призначеного ОСОБА_5 покарання з випробуванням скасоване і ОСОБА_5 направлений для відбування призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.10.2016 покарання. Зазначена ухвала набрала законної сили 27.07.2018.

Згідно з частиною третьою статті 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Крім того, частиною п`ятою статті 90 КК визначено, що у разі якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Як суд зазначив вище, з наданих суду матеріалів випливає, що ОСОБА_5 був засуджений 28.10.2016 до кримінального покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням. Зазначений вирок набрав законної сили 29.11.2016. Згідно із зазначеним вироком діяння, за вчинення якого ОСОБА_5 засуджений до кримінального покарання, останнім вчинене 14.12.2015, тобто до вчинення інкримінованого йому кримінально караного діяння. Тому суд вважає, що в діях обвинуваченого наявні ознаки повторності.

Суд враховує, що Верховний Суд (далі ВС) у постанові від 14.09.2020 (справа № 591/4366/18) зауважив, що у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин; проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Отже, зважаючи на те, що суду надана копія вироку, що набрав законної сили, згідно з яким ОСОБА_5 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого, зокрема, частиною другою статті 185 КК, яке передувало кримінальним правопорушенням, у вчиненні яких він обвинувачується, суд дійшов до переконання, що в його діях наявні ознаки повторності. Саме тому суд вважає, що дії ОСОБА_5 за фактом незаконного заволодіння майном 28.12.2020 та 29.12.2020 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно, за фактом спроби протиправного заволодіння майном 05.02.2021 частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 КК за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблено ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисні злочини, які відповідно до приписів частини четвертої статті 12 КК є нетяжкими злочинами, визнав винуватість у вчиненому, надавши чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованих злочинів, у вчиненому розкаявся. З наданих суду матеріалів також випливає, що ОСОБА_5 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відомості щодо його характеристики за місцем проживання відсутні.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує роз`яснення, надані в пункті 19 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010, згідно з якими у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. Аналогічний висновок зроблено ВС у постанові від 07.06.2018 (справа № 203/921/16-к).

Як суд зазначив вище, засудження 28.10.2016 Вінницький міський суд Вінницької області ОСОБА_5 враховане судом в якості кваліфікуючої ознаки інкримінованого йому діяння (вчинення злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК). Разом з тим, зазначеним вироком ОСОБА_5 також засуджений і за частиною першою статті 121, частиною третьою статті 357 КК, які не враховуються судом при визначенні наявності чи відсутності ознак повторності.

Згідно з приписами частини першої статті 34 КК рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Однак, вирішуючи питання щодо наявності або відсутності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують його покарання суд враховує таке.

ВС у постанові від 20.12.2018 (справа № 679/783/17) ВС зауважив таке.

Відповідно до статті 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За пунктом 4 частини першої статті 91 КПК обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі статтею 92 КПК покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Тому, як зазначив ВС у вказаній вище постанові, посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, яка при формулюванні обвинувачення не була зазначена в обвинувальному акті відповідно до пункту 6 частини другої статті 291 КПК, не узгоджується з положеннями статті 337 КПК.

Отже, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Як суд вже зазначив вище, частиною третьою статті 78 КК регламентовано, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Також суд вище зауважував, що з наданих суду матеріалів кримінального провадження випливає, що 28.10.2016 Вінницький міський суд Вінницької області ухвали вирок, відповідно до якого ОСОБА_5 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 121, частиною третьою статті 357 та частиною другою статті 185 КК до покарання з урахуванням приписів частини першої статті 70 КК у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 КК з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Зазначений вирок набрав законної сили 29.11.2016.

Відповідно до наданої суду копії ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2018 звільнення від відбування призначеного ОСОБА_5 покарання з випробуванням скасоване і ОСОБА_5 направлений для відбування призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.10.2016 покарання. Зазначена ухвала набрала законної сили 27.07.2018.

Інкриміновані діяння ОСОБА_5 були вчинені 28.12.2020, 29.12.2020 та 05.02.2021.

Тобто надані суду матеріали свідчать, що інкриміновані діяння ОСОБА_5 були вчинені вже після скасування його звільнення від відбування призначеного кримінального покарання з випробуванням і направлення його для відбування призначеного покарання. При цьому відомості, які б свідчили про те, що ОСОБА_5 був затриманий на виконання ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 19.07.2018, суду не надані. Тому суд дійшов до переконання, що ОСОБА_5 покарання за вироком від 28.10.2016 не відбув. При цьому правові підстави для застосування приписів частини третьої статті 78 КК, на переконання суду, відсутні, оскільки інкриміновані ОСОБА_5 діяння останнім вчинені не в період іспитового строку, а до відбуття призначеного покарання.

Згідно з частиною першою статті 71 КК у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно із застереженнями, закріпленими у частини третій статті 72 КК основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Щодо застосування приписів кримінального закону щодо призначення остаточного покарання ВС зроблено ряд правових висновків, зокрема, постанови від 07.08.2019 (справа № 199/1496/17), 03.10.2019 (справа № 755/3279/18), 10.12.2019 (справа № 760/3829/16-к), 23.09.2020 (справа № 390/235/19), 26.11.2020 (справа № 199/1926/19) тощо.

Отже, зважаючи на викладені вище приписи кримінального закону та висновки, зроблені ВС щодо призначення остаточного кримінального покарання, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням приписів частини першої статті 71 КК, тобто шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.10.2016.

При цьому суд враховує положення частини четвертої статті 71 КК, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС в постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже було зазначено судом вище загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як суд вже зазначив вище, приписами частини четвертої статті 71 КК визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Зважаючи на ту обставину, що за попереднім вироком невідбута частина призначеного ОСОБА_5 покарання складає 5 років позбавлення волі, остаточне покарання, призначене за результатами судового розгляду кримінального провадження, перевищуватиме зазначений розмір, а тому правові підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі частини першої статті 75 КК відсутні.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання.

Отже, строк відбування покарання слід рахувати з дня набрання вироком законної сили. Натомість відповідно до частини п`ятої статті 72 КК строк перебування ОСОБА_5 під вартою з дня його затримання, тобто 05.02.2021, по день набрання вироком законної сили слід зарахувати ОСОБА_5 до строку призначеного покарання.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною другою статті 124 КПК судові витрати необхідно покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною другою статті 185, частиною другою статті 15 - частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.10.2016 призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 05.02.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 16.08.2021.

Речові докази: два DVD-диска, що містяться в матеріалах кримінального провадження, залишити у справі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 3432 (три тисячі чотириста тридцять дві) гривні 24 (двадцять чотири) копійки витрат на залучення експертів.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вирок вручається негайно після його проголошення.

Суддя: