ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 658/3960/20 Суддя у І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/819/119/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2021 року м.Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

За участю прокурора ОСОБА_6

Адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ФОП ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18 січня 2021 року,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18 січня 2021 року задоволено клопотання слідчого СВ Каховського ВП ГУНП в Херсонській області в кримінальному провадженні №0001328, та надано дозвіл на тимчасовий доступ до:

- РЕЗ ШСД (Радіоелектронні засоби широкосмугового радіодоступу) з можливістю їх вилучення, що знаходяться за адресами:

АДРЕСА_1 (телекомунікаційне обладнання);

АДРЕСА_1 (телекомунікаційне обладнання);

АДРЕСА_2 (телекомунікаційне обладнання);

АДРЕСА_3 (телекомунікаційне обладнання);

м.Каховка, Херсонської області, вул. Панкеєвська, буд. 136 (телекомунікаційне обладнання);

м.Каховка, Херсонської області, вул. Будівельників, буд.14 (телекомунікаційне обладнання);

м.Каховка, Херсонської області, вул. Пушкіна, буд. 132 (телекомунікаційне обладнання),

які перебувають у фактичному володінні телекомунікаційної мережі «Сітінет», власником якої є ФОП ОСОБА_9 , з метою забезпечення проведення експертиз телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів по даному кримінальному провадженню;

-інформації, що міститься на серверному обладнанні, яке розташоване за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 (колишня назва ОСОБА_10 ),

яке перебуває у фактичному володінні телекомунікаційної мережі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », власником якої є ФОП ОСОБА_8 , з можливістю її вилучення шляхом копіювання на відповідні носії, відомості в якій можуть мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням, адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах ФОП ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону просить ухвалу слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18 січня 2021 року скасувати та зобов`язати слідчого повернути обладнання, яке було вилучене у ФОП ОСОБА_8 02 лютого 2021 року, відповідно до опису.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат зазначив, що основним видом діяльності ФОП ОСОБА_8 є саме діяльність у сфері безпровідного електрозв`язку, що підтверджується відповідними реєстраційними документами. Натомість постановлена слідчим суддею ухвала фактично блокує його господарську діяльність.

Крім того, зазначені в клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді відомості про те, що ОСОБА_8 є директором ТОВ «Сітінет» та може бути причетним до кримінального правопорушення, передбаченого ст.361 КК України не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_8 здійснює свою діяльність як фізична особа-підприємець та не має відношення до телекомунікаційної мережі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » і не є її директором.

Вказує, що наявність чи відсутність у ФОП ОСОБА_8 дозволу чи ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України не створює склад кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.361 КК України. При цьому в клопотанні та ухвалі слідчого судді не зазначено, яке має значення обладнання ФОП ОСОБА_8 для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Натомість слідчим суддею під час розгляду клопотання не перевірено факт наявності чи відсутності у ФОП ОСОБА_8 дозвільних документів, який їх регулярно отримує.

Крім того в ухвалі слідчого судді не зазначено назву, опис та інші відомості, які дають можливість ідентифікувати речі, до яких повинен бути наданий доступ.

Також адвокат зауважує, що ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі слідчого судді не зазначено, що вилучення у ФОП ОСОБА_8 обладнання, яке він використовує для підприємницької діяльності є необхідною умовою проведення експертного дослідження.

Заслухавши суддю-доповідача, адвоката ОСОБА_7 , прокурора, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вивчивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що вказаних вимог кримінального процесуального закону судом не дотримано.

Як слідує з матеріалів провадження, СВ Каховського ВП ГУНП в Херсонській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР під №0001328 від 18 червня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.361 КК України.

15 січня 2021 року в рамках вказаного кримінального провадження слідчий звернувся до слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області із клопотанням в якому просив надати тимчасовий доступ до:

- радіоелектронних засобів широкосмугового радіодоступу, що знаходяться за адресами, згідно переліку вказаного в клопотанні, та які перебувають у фактичному володінні телекомунікаційної мереж « ІНФОРМАЦІЯ_1 », власником якої є ФОП ОСОБА_8 , з можливістю їх вилучення з метою забезпечення проведення експертиз телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів по даному кримінальному провадженню;

- інформації, що міститься на серверному обладнанні, яке розташоване за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 (колишня назва ОСОБА_10 ),

яке перебуває у фактичному володінні телекомунікаційної мережі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », власником якої є ФОП ОСОБА_8 , з можливістю її вилучення шляхом копіювання на відповідні носії, відомості в якій можуть мати суттєве значення для розслідування кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді від 18 січня 2021 року задоволено вказане клопотання та надано тимчасовий доступ до речей і документів.

Разом із цим, як вбачається із матеріалів провадження, під час розгляду клопотання слідчого, слідчим суддею допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч.1 ст. 163 КПК України після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті.

Частиною другою вказаної статті передбачено, якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд клопотання відбувся без виклику особи, у володінні якої знаходяться речі і документи. При цьому клопотання слідчого про тимчасовий доступ до речей та документів не містило жодного обґрунтування щодо наявності підстав передбачених ч.2 ст.163 КПК України для розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

Частина 4 ст.163 КПК України містить імперативну вимогу з приводу того, що слідчий суддя, суд має розглянути клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Разом з тим, в порушення вимог ч.4 ст.163 КПК України, слідчим суддею сторони кримінального провадження та особи, у володінні яких знаходяться речі і документи, взагалі до суду не викликались.

Натомість, згідно змісту ухвали, слідчий суддя без відповідного клопотання слідчого самостійно вказав на наявність передбачених ч.2 ст.163 КПК України підстав для розгляду клопотання слідчого без виклику особи у володінні якої знаходяться речі.

Таким чином, розгляд слідчим суддею клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у відсутність сторони кримінального провадження та осіб, у володінні яких знаходяться речі і документи, позбавило можливості належним чином, у відповідності до вимог закону з`ясувати підстави для надання такого доступу та заслухати пояснення учасників судового провадження, зокрема особи у володінні якої перебувають такі речі та документи, а також дослідити докази надані сторонами провадження.

Таке рішення слідчого судді не відповідає вимогам ст.163 КПК України, яка регулює розгляд клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів.

Враховуючи вищенаведене, слідчий суддя, постановляючи ухвалу про надання тимчасового доступу до радіоелектронних засобів широкосмугового радіодоступу, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки таке рішення слідчого судді суперечить вимогами КПК України, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Крім того, представником ФОП ОСОБА_8 до матеріалів провадження долучені нові докази, які мають значення для вирішення клопотання слідчого, проте вони, у зв`язку із допущеними слідчим суддею порушеннями не були предметом перевірки суду першої інстанції.

За наслідками перевірки в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів, апеляційний суд в межах своїх повноважень позбавлений можливості постановити нову ухвалу та вирішувати клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів по суті, оскільки це є компетенцією слідчого судді місцевого суду. Натомість, слідчим суддею відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону не було забезпечено змагальність сторін під час розгляду клопотання слідчого.

За викладених обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати, а матеріали за клопотанням слідчого про тимчасовий доступ до речей і документів - повернути до суду першої інстанції для нового розгляду.

Враховуючи викладене вище та керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 159-164, 405, 406, 422 КПК України, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ФОП ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18 січня 2021 року, про надання тимчасового доступу до речей (Радіоелектронних засобів широкосмугового радіодоступу та інформації що міститься на серверному обладнанні) з можливістю їх вилучення, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд клопотання слідчого про надання тимчасового доступу до речей та документів, з можливістю їх вилучення, в кримінальному провадженні №0001328, слідчим суддею Каховського міськрайонного суду Херсонської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4