Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

06 липня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Зарічненського відділу Сарненської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 28 січня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0000152 від 24 січня 2018 року
стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та фактично проживаючого у АДРЕСА_1 , працюючого підсобним робітником у ФОП ОСОБА_9 , одруженого, з вищою освітою, українця, громадянина України, на утриманні малолітня дитина, раніше судимого вироком Дубровицького районного суду Рівненської області від 09 лютого 2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу, розміром 55 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,
обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України, ?

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зарічненського районного суду Рівненської області від 28 січня 2020 року ОСОБА_7 виправдано в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленнням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.
ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи № 2.1-1122/17 від 18 грудня 2017 року у сумі 1487 (одна тисяча чотириста вісімдесят сім) грн. 20 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів по кримінальному провадженню.
За вироком суду, 03 жовтня 2017 року, під час проведення обшуку за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , що за адресою АДРЕСА_2 , в приміщенні гаражу, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, ззовні схожу на рослини коноплі, яка згідно постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та Постанови Кабінету Міністрів України №1890 від 12 грудня 2002 року Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів канабіс (марихуана) віднесена до списку 1 таблиці 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонений. Згідно експертизи № 2.1-1122/17 від 18 грудня 2017 року (вилучені предмети) є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабіс), масою 82,437 грам (в перерахунку на висушену речовину), яку ОСОБА_7 у невстановлену досудовим розслідуванням точно дату та час придбав літом 2017 року та зберігав у себе в домогосподарстві без мети збуту.
Правова кваліфікація вказаних дій охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Крім того, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 27 лютого 2018 року, приблизно о 12 год. 22 хв., по вул. Миру в м. Дубровиця, поблизу супермаркету Серп та 27 лютого 2018 року, приблизно о 12 год. 29 хв., по вул. Спортивній в м. Дубровиця біля магазину Меблі в ході проведеної оперативної закупки, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який конфіденційно співпрацює з органами досудового розслідування, за ціною 500,00 гривень речовину рослинного походження зеленого кольору, ззовні схожу на рослини коноплі, що згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-194/18 від 13 березня 2018 року має анатомо-морфологічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, в своєму складі містить каннабіноїди та психоактивний компонент рослин коноплі тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою 10,610 грам (в перерахунку на висушену речовину), який ОСОБА_7 безпосередньо перед тим незаконно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи.
Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_7 , 29 березня 2018 року, приблизно о 18 год. 00 хв., по вул. Набережній в м. Дубровиця, Рівненської обл., поблизу річки Горинь та 29 березня 2018 року, приблизно о 18 год. 30 хв. по вул. Гагаріна в м. Дубровиця, в ході проведення оперативної закупки, незаконно збув особі із зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , який конфіденційно співпрацює із органами досудового розслідування, за 500,00 гривень речовину рослинного походження зеленого кольору, ззовні схожу на рослини коноплі, що згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів № 2.1-326/18 від 23 квітня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс, масою 10,4278 грам (в перерахунку на висушену речовину), який ОСОБА_7 безпосередньо перед тим незаконно придбав з метою збуту у ОСОБА_11 .
Згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та Постанови Кабінету Міністрів України № 1890 від 12 грудня 2002 року Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів каннабіс (марихуана) віднесений до списку №1 таблиці 1 Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено
Правова кваліфікація вказаних дій, як сформульовано в обвинувальному акті, охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, що визнано судом недоведеним у зв`язку з не встановленнням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаням можливості їх отримання.
В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК ЦУкраїни та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме щодо висунутого обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України.
Вказує, що в судовому засіданні 20 січня 2020 року під час дослідження додатків до протоколу аудіо-, відео контролю особи обвинувченим ОСОБА_7 вказано, що він безоплатно передав особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 пакунок білого кольору, який містив наркотичну речовину, що залишилась після спільного вживання ними її шляхом куріння, відмовившись при цьому від отримання грощових коштів, які йому пропонував ОСОБА_10 за отримання наркотичної речовини.
Судом не враховано, що відчуження наркотичної речовини особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною) як своїм майном вже є незаконним збутом.
Зазначає, що судом залишено поза увагою зафіксовану відповідним протоколом НСРД за результатами аудіо-, відео контролю особи, датованим 16 травня 2018 року, поведінку ОСОБА_7 29 березня 2018 року, спрямовану на спонукання ОСОБА_10 придбати наркотичну речовину.
Прокурор вказує і на те, судом також не враховано і того, що фактичне передання ОСОБА_7 пакунку з наркотичною речовиною відбулось безпосередньо після отримання ним грошових коштів від ОСОБА_10 , що зафіксовано протоколом за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи, датованим 16 травня 2018 року.
Покликається прокурор і на те, що досліджений в ході судового розгляду протокол фіксації за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера, що перебував у користуванні ОСОБА_7 , датований 16 травня 2018 року, містить відомості про те, що 29 березня 2018 року, о 18 год.10 хв., тобто в час здійснення аудіо-, відео контролю особи, задокументованого протоколом від 16 травня 2018 року, ОСОБА_7 телефонував до невідомого абонента та в завуальованій формі висловлював прохання надати йому «два пакети», що також, на думку прокурора, є непрямим доказом, який в сукупності з іншими доказами підтверджує наявність у ОСОБА_7 мети збуту канабісу, а не лише одноразове його спільне вживання.
Вважає, що суд без достатнього вмотивування прийшов до висновку про обнгрунтованість доводів сторони захисту щодо наявності провокації вчинення злочину з боку ОСОБА_10 , оскільки вказані обставини встановлені лише з показань обвинуваченого та іншими доказами не підтверджуються.
Просить вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 28 січня 2020 року скасувати. Ухвалити новий вирок стосовно ОСОБА_7 , яким визнати його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч.ч.1,3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Керуючись ст. 124 КПК України, покласти на обвинуваченого витрати, понесені за проведення судових експертиз в сумі 3775, 20 грн.
Питання про долю речових доказів вирішити наступним чином: мобільні телефони «Соні Еріксон», «KENEK», «MAXVI» з сім картою оператора Київстар, електронні ваги без маркування конфіскувати в дохід держави; банківську карту «ПриватБанк» з позначенням « НОМЕР_1 », три скляні плафони від лампочок з метамфетаміном, вагою 0,0038 г., наркотичний засіб канабіс масою 82,437 г., наркотичний засіб масою 10,610 г., наркотичний засіб, масою 10, 4278 г., насіння рослини роду коноплі знищити після набрання вироком законної сили.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вказує, що прокурор, посилаючись на протокол НСРД за результатами аудіо-, відео контролю особи, датованим 16 травня 2018 року, взагалі не звернув увагу на той факт, що всі негласні слідчі (розшукові) дії, проведені 29 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та їх результати, отримані не в порядку, передбаченому КПК України, що як судом першої інстанції, так і стороною захисту вказувалось в ході дослідження вказаних матеріалів. Відповідно ж до ч.1 ст. 84 КПК України, фактичні дані, отримані не в порядку передбаченому КПК України, доказами в кримінальному провадженні бути не можуть.
На думку захисника, суд дійшов правильного висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 незаконного збуту наркотичних засобів, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, водночас доводи сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину з боку ОСОБА_10 є наявними, оскільки останній спонукав ОСОБА_7 на придбання наркотичних засобів, неодноразово телефонував, просив придбати наркотичний засіб у третіх осіб, що не свідчить про особисту діяльність ОСОБА_7 , спрямовану на збут наркотичних засобів.
Просить вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 28 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши вирок суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У рішенні КС України від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.1 ст.84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).

Згідно із ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, суд першої інстанції, свій висновок про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України мотивував тим, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_7 незаконного збуту наркотичних засобів, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, водночас доводи сторони захисту про наявність провокації вчинення злочину з боку ОСОБА_10 є наявними, оскільки останній спонукав ОСОБА_7 на придбання наркотичних засобів, неодноразово телефонував, просив придбати наркотичний засіб у третіх осіб, що не свідчить про особисту діяльність ОСОБА_7 , спрямовану на збут наркотичних засобів.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, з відповідними змінами (далі Закон).

Відповідно до ст. 3 вказаного Закону правову основу оперативно-розшукової діяльності становить, зокрема, Кримінальний процесуальний кодекс.

Однак, статею 8 даного Закону передбачено, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.

Судом першої інстанції, надаючи оцінку рішенню про проведення оперативної закупки від 26 лютого 2018 року з покликанням на ст. 271 КПК України, зокрема, п.1 ч.7 даної статті, не враховано вищезазначених положень Закону та без належного обґрунтування прийнято рішення щодо визнання ряду отриманих на підставі цього рішення і наданих стороною обвинувачення доказів винуватості ОСОБА_7 по епізоду збуту 27 лютого 2018 року рослин коноплі, обмежившись застосуванням доктрини «плодів отруйного дерева», зазначивши, що оскільки рішення щодо проведення оперативногї закупки, виконаної 27 лютого 2018 року постановлене не уповноваженою на це особою, усі інші докази отрмані на підставі цього рішення є недопустимими.

На переконання колегії суддів, суд, порушивши питання про недопустимість доказів, що мають істотне значення для вирішення провадження, докладних висновків не зробив. При цьому, фактично посилаючись як на підставу виправдання ОСОБА_7 на відсутність доказів висунутого обвинувачення, жодних доводів щодо неможливості усунення цієї неповноти у вироку не навів.
Крім того, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не навів відповідних аргументованих мотивів, в чому ж не відповідає вимогам закону постанова прокурора від 28 березня 2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в рамках кримінального провадження № 0000093 від 27 лютого 2018 року та у зв`язку з чим втрачає доказове значення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки наданим стороною обвинувачення доказам по епізоду збуту 29 березня 2018 року рослин коноплі, деякі взагалі залишив без будь-якої оцінки, не навів переконливих мотивів чому відкидає кожен доказ обвинуваенння окремо і у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції порушення є істотними.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на наведені обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно врахувати висновки суду апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, усунути зазначені вище недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи учасників судового провадження, зокрема і ті, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Зарічненського районного суду Рівненської області від 28 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , яким виправдано в пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленнням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання та визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3