Номер провадження: 11-кп/813/85/21
Номер справи місцевого суду: 511/1361/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.11.2018 у кримінальному провадженні №0000256, внесеному до ЄРДР 01.03.2017, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Роздільна Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працює охоронцем, інваліда 3 групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 22.01.2016 Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

2) 15.09.2016 Роздільнянським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вироком також вирішено питання щодо запобіжних заходів, речових доказів та процесуальних витрат у справ,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком районного суду ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення з таких підстав.

Згідно зі зміненим обвинувальним актом від 07.06.2018 (а. с. 185) ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 15.09.2016 за ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ігноруючи вимоги Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 з наступними змінами «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року №188 з наступними змінами «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.

Під час проведення санкціонованого обшуку 01.03.2017 за ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.02.2017 №511/379/17 за місцем мешкання ОСОБА_10 : АДРЕСА_1 , в підсобному приміщенні (гаражі), розташованому на території домоволодіння, в дерев`яній шафі було виявлено та вилучено пачку від цигарок з надписом на етикетці «Winston», з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно висновку експерта №424-Х від 03.04.2017 надана на експертизу речовина рослинного походження у подрібненому стані сіро-зеленого кольору, яка знаходиться в пачці від сигарет, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в висушеному стані становить 15, 25 грамів.

Таким чином, на думку органу досудового розслідування, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, кваліфікований як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись приписами кримінального процесуального закону, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано прийшов до висновку про те, що органом досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, в зв`язку з чим виправдав останнього за ч. 2 ст. 309 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком районного суду, прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. З урахуванням вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 15.09.2016, на підставі ст. 71 КК України остаточну міру покарання призначити у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на думку прокурора, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, допустив неповноту судового розгляду та невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які мають істотне значення у кримінальному провадженні та повинні вплинути на висновки суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що:

-судом прийнято до уваги лише докази сторони захисту, а не всі зібрані як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду, докази;

-судом не прийнято до уваги часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_10 , який пояснив, що зазначені наркотичні речовини дійсно було виявлено та вилучено у нього в домоволодінні (гаражі), однак, як він вважає, їх йому підкинули працівники поліції;

-судом не прийнято до уваги медичну довідку № 35 від 22.05.2018 відповідно якої ОСОБА_10 перебуває на обліку у лікаря психіатра-нарколога з 13.02.2017 з діагнозом - психічний і поведінковий розлад внаслідок вживання каннабіноїдів;

-судом не прийнято до уваги показання свідків про те, що ОСОБА_10 під час обшуку його домоволодіння весь час знаходився біля поліцейських, що спростовує його версію про те, що поліцейські підкинули йому наркотичні засоби;

-клопотання прокурора про витребування матеріалів кримінальних проваджень №511/36/16-к та №511/1694/16-к з метою вивчення документів, на підставі яких ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, судом не задоволено.

Крім цього прокурор зазначає, що районним судом незаконно визнано недопустимим протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017, який проводився по АДРЕСА_1 , оскільки вказаний обшук хоча й проведено в межах іншого кримінального провадження, однак за ухвалою слідчого судді, та в подальшому слідчим суддею було узаконено вказаний обшук.

Також прокурор вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. ст. 410, 411 КПК України, не дослідив рапорт слідчого, за яким зареєстровано кримінальне провадження №0000256; витяг з ЄРДР від 01.03.2017; протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017; висновок експерта №424-Хвід 03.04.2017.

Крім цього прокурор зазначає, що суд першої інстанції невірно прийшов до висновку про порушення прав ОСОБА_10 на захист, оскільки обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом, а під час досудового розслідування ОСОБА_10 відмовився від захисника, при цьому підстав для обов`язкової участі захисника не було встановлено, що також підтверджується медичною довідкою, відповідно до якої ОСОБА_10 не знаходиться на обліку у лікаря нарколога чи психіатра.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі та просили апеляційну скаргу задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок залишити без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши часткове дослідження доказів та судові дебати, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вказані вимоги закону при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції дотриманні.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушення, а також розмір судових витрат; обставини, які впливають на ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, тощо.

Згідно ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Судом першої інстанції належним чином надана оцінка всім перевіреним доказам у їх сукупності, наведені підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_10 з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, що в повній мірі відповідає і узгоджується з вказаними вище вимогами норм закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, керуючись приписами кримінального процесуального закону, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов до висновку про те, що органом досудового розслідування не надано належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, в зв`язку з чим виправдав останнього за ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, виправдовуючи ОСОБА_10 , суд зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення. Визнаючи докази недопустимими, суд першої інстанції мотивував свої висновки щодо кожного окремого доказу та їх сукупності.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції правильно виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції прийняв до уваги лише докази сторони захисту, а не всі зібрані як в ході досудового розслідування, так і судового розгляду, докази, апеляційний приходить до таких висновків.
В якості доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, сторона обвинувачення посилалась на: витяг з кримінального провадження, рапорт, протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017, постанову про утворення слідчої групи, пояснення ОСОБА_10 , постанову про призначення експертизи наркотичних засобів, висновок експерта №424-Х від 03.04.2017, ухвали слідчих суддів від 22.02.2017 та 06.03.2017, показання свідків сторони обвинувачення: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також характеризуючі обвинуваченого ОСОБА_10 дані.

Судом першої інстанції повно та всебічно досліджено вказані докази, а також допитано обвинуваченого, на підставі чого суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого, мотивованого та законного висновку про недоведення стороною обвинувачення вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Як вбачається з вироку районного суду, ОСОБА_10 в суді першої інстанції заперечував факт того, що пачка з-під цигарок з наркотичною речовиною, вилучена під час проведення 01.03.2017 обшуку в гаражі, за місцем його проживання, йому не належить, а також зазначив, що, на його думку, її підкинули працівники поліції, які проводили в гаражі обшук. Крім цього зазначив, що 01.03.2017 зранку його обманним шляхом виманила з будинку слідча ОСОБА_15 , яка зателефонувала йому і попросила прийти в райвідділ поліції нібито щоб закрити стару справу. Його мати, з якою він проживає, була в той день на роботі. Він прийшов до слідчого і вона пояснила, що їй необхідно сфотографувати його житло нібито для закриття кримінального провадження, за яке він вже був засуджений. Він погодився і разом зі слідчим ОСОБА_16 , о/у ОСОБА_17 та ще одним працівником поліції на ім`я ОСОБА_18 пішли до нього додому. Там правоохоронці стали вимагати, щоб він знайшов понятих. Він залишив їх у дворі домоволодіння, перед цим зачинив собаку, а сам пішов по сусідах шукати понятих, думаючи, що поняті потрібні для фотографування, але сусіди відмовлялись, крім одного ОСОБА_19 , який різав виноград і прийшов пізніше. Коли він повернувся, правоохоронці сказали, що краще почекають на вулиці і вийшли з двору, а він пішов на сусідню вулицю шукати другого понятого, але нікого не знайшов. Тоді працівники поліції по телефону викликали свого понятого і чекали його біля воріт. Коли поняті зібрались, вони всі разом зайшли до нього у двір і зачитали йому ухвалу суду про дозвіл на проведення у нього обшуку для виявлення крадених речей. О/у ОСОБА_20 та о/у на ім`я ОСОБА_18 одразу зайшли в гараж і з шафи о/у ОСОБА_20 дістав пачку з-під сигарет з рослинною речовиною, яка йому не належала, про що він одразу заявив працівникам поліції. В райвідділі у нього взяли відбитки пальців, але його клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи вказаної пачки слідчий ОСОБА_15 залишила без задоволення, таким чином, позбавив його можливості довести, що наркотична речовина йому не належить. Він написав заяву до прокуратури на неправомірні дії працівників поліції під час обшуку, але відомості, вказані ним в заяві щодо вчинення злочину, до ЄРДР прокурор не вніс, а йому надіслав листа, що в ході перевірки матеріалів кримінального провадження за ст. 309 КК України, порушеного відносно нього, порушень з боку посадових осіб Роздільнянського ВП ГУНП не виявлено (т. 1 а. с. 114-115, 245-246).

Аналогічні показання надав обвинувачений ОСОБА_10 апеляційному суду.

Допитаний в суді першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 суду показав, що 01.03.2017 він за запрошенням сусіда ОСОБА_10 був понятим під час проведення у останнього обшуку на території домоволодіння. Коли він прийшов на прохання ОСОБА_10 перший раз, працівники поліції чекали біля калитки на другого понятого. Він пішов додому, а через 20 хв. за ним вдруге прийшов ОСОБА_10 . Перед початком слідчий зачитав ухвалу суду про обшук з ціллю відшукання крупних речей побутової техніки. Вони зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_10 і пройшли до гаражу. Жінка-слідчий сіла біля входу писати папери, він сидів біля неї. В гаражі було темно, що робили інші учасники обшуку він не бачив, але почув, коли один з працівників поліції сказав, що знайшов коробку з речовиною, це було в глибині гаражу біля шафи. Потім одні працівники поліції стали її опечатувати та записувати в протокол, а він з ОСОБА_10 та іншими пішли по інших приміщеннях домоволодіння, але викрадених речей не знайшли. ОСОБА_10 одразу заявив, що ця коробочка не його, що її йому підкинули. Але працівники поліції на його заяву не відреагували, відбитків пальців з коробочки не зняли, а одразу її запакували (т. 1 а. с. 165-169, 251).

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні районного суду пояснив, що 01.03.2017 він був запрошений о/у ОСОБА_21 бути понятим під час обшуку в ОСОБА_10 , пояснивши, що будуть шукати наркотичні речовини. Коли він прибув на місце, біля двору на вулиці стояли Кіцкан, другий понятий Бурдейний, слідчий Крецька. Слідчий зачитала ухвалу суду про дозвіл на обшук, але що було там написано, він не пам`ятає, і вони зайшли на територію домоволодіння. Обшук проводився і в будинку, і в підсобних приміщеннях. В гаражі о/у ОСОБА_21 знайшов у шафі на полиці суху подрібнену траву та порошок у банці, там же склали протокол обшуку та підписали його. Кіцкан заперечував належність йому вказаних речей (т. 1 а. с. 156-157, 251).

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 мати обвинуваченого пояснила, що 01.03.2017 зранку їй зателефонувала слідчий ОСОБА_22 , яку вона знала особисто та запитала спочатку, де вона знаходиться. Вона сказала, що знаходиться на роботі в м. Одеса, тоді слідчий запитала, де її син, що він їй потрібен, щоб підписати папірці по старій справі. Вона зателефонувала сину і попросила, щоб він прийшов до райвідділу поліції. Потім їй зателефонував син і сказав, що слідчий хоче прийти до них додому зробити фотографії, а пізніше повідомив їй по телефону, що у них шукали крадені речі, але зайшли тільки в його кімнату та в гараж, де знайшли пачку від сигарет, яка йому не належить. Також повідомила, що гараж у них не зачиняється, а собака прив`язана на городі за будинком, тому через хвіртку можна попасти до гаражу (т. 1 а. с. 148-149, 252).

Також в якості свідків у суді першої інстанції були допитані оперуповноважений СКП Роздільнянського ВП ГУНП ОСОБА_23 та слідча СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_22 (т. 1 а. с. 149-150, 252).

Дослідивши та оцінивши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого та свідків, районний суд вірно прийшов до висновку, що показання допитаних в судовому засіданні свідків як самі по собі, так і в сукупності з іншими письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, не доводять наявності в діях ОСОБА_10 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки вилучення предмету злочину відбувалося з порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому, показання свідків мають явні протиріччя, зокрема, в частині особи, яка знайшла наркотичну речовину (о/у Постнов або ОСОБА_21 ), місця її знаходження (на шафі або в середині шафи на полиці), цілі обшуку (відшукання викрадених речей або наркотичних речовин), залишення домоволодіння у вільному доступі працівників поліції на деякий час за відсутності власника домоволодіння ОСОБА_10 , спрямованого працівниками поліції на пошук понятих тощо.

З урахуванням вищенаведеного, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що вказані показання свідків самі по собі без всієї іншої належної та допустимої письмової доказової бази не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а тому до уваги судом першої інстанції не прийняті.

Суд першої інстанції дослідив письмові докази, надані стороною обвинувачення, в тому числі: протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017 та висновок експерта №424-Х від 03.04.2017, вказані письмові докази вірно визнані судом першої інстанції в якості недопустимих та неналежних доказів.

Апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення повторно дослідив письмові докази, а саме: витяг з ЄРДР за №0000256 від 01.03.2017; протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адерсою: АДРЕСА_1 , від 01.03.2017; висновок експерта №424-Х від 03.04.2017.

Згідно витягу з кримінального провадження №0000256, вбачається, що 01.03.2017 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопоуршень, внесено відомості про вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (т. 1 а. с. 58).

Відповідно до протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , від 01.03.2017, вбачається, що слідчим СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_22 в рамках кримінального провадження №0001584 від 29.12.2016 в присутності двох понятих: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , власника ОСОБА_10 та за участю учасників обшуку ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 був проведений обшук домоволодіння, господарських та підсобних приміщень, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать обвинуваченому (т. 1 а. с. 60-73).

За результатами дослідження протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адерсою: АДРЕСА_1 , від 01.03.2017, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017 недопустимим доказом, оскільки обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді в межах іншого кримінального провадження, та сам протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017 суперечить вимогам КПК України щодо процесуального оформлення.

Згідно протоколу обшуку від 01.03.2017 вбачається, що під час проведення обшуку в гаражі, що розташований одразу при вході на територію домоволодіння, було виявлено та вилучено поряд з фрагментом пластикової пляшки, обрізаної навпіл, з нагаром темно-коричневого кольору, пластикової пляшки об`ємом 0,5 л з нагаром темно-коричневого кольору, фрагментом пластикової пляшки, обрізаної навпіл, об`ємом 0,75, з нагаром темно-коричневого кольору, пластикової банки з пластиковою кришкою жовтого кольору, в якій знаходяться кульки невстановленого походження сріблястого кольору, целофановим пакунком з речовиною невстановленого походження бордового кольору, які не інкримінуються обвинуваченому в вину, на шафі -пачку від цигарок з надписом на етикетці «Winston», з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка є предметом злочину, та в будинку целофановий пакунок білого кольору з написом на етикетці «Granola» з насінням рослинного походження сіро-зеленого кольору. Речі, зазначені в ухвалі слідчого судді від 22.02.2017, знайдені не були (т. 1 а. с. 60-73).

Даних, які б вказували про зважування, ідентифікування, належне упакування, опечатування тощо вилучених речей, вказаний процесуальний документ не містить.

Фототаблицю до протоколу обшуку склав слідчий ОСОБА_26 , який не був учасником вказаної слідчої дії (т. 1 а. с. 73).

Крім того, обшук проводив слідчий за участю двох оперуповноважених, а протокол підписали троє осіб, хоч один з них ОСОБА_25 під час проведення обшуку не був присутній взагалі.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими під час обшуку, в судовому засіданні не надали жодних відомостей щодо підписання документів про упакування вилученої під час обшуку речовини рослинного походження. За змістом висновку експерта №424-Х від 03.04.2017, опису об`єкту наданого на експертизу неможливо безсумнівно з`ясувати, де, коли, ким при яких обставинах здійснювалось упакування, які речі та предмети були покладені до зазначеного полімерного пакету, яке їх походження і яке відношення до них має обвинувачений ОСОБА_10 .

Постанова слідчого про визнання вилучених під час обшуку речей речовими доказами в матеріалах кримінального провадження відсутня.

Крім цього, судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно протоколу обшуку від 01.03.2017 не було відображено процедуру упакування та вилучення пачки з-під цигарок з наркотичною речовиною, та самої рослини, шляхом зазначення в протоколі пакету в який її було поміщено та способу його опечатування, фото опечатаних речей, що були вилучені під час обшуку до протоколу не додано. В протоколі обшуку від 01.03.2017 відсутній опис належних ідентифікуючих ознак предмету злочину виявленої рослини роду коноплі (вага, стан рослини висушена чи сира, тощо).

Також апеляційним судом, за клопотанням сторони обвинувачення, повторно досліджено висновок експерта №424-Х від 03.04.2017 (т. 1 а. с. 81-87).

У відповідності до висновку експерта вбачається, що надана на експертизу речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка знаходиться в пачці від сигарет, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого у висушеному стані становить 15,25 г.

На експертне дослідження було надано чотири опечатаних полімерних пакети з об`єктом дослідження, один з яких пакунок №3 мав також пояснювальний рукописний текст «Виявлене та вилучене під час проведення обшуку 01.03.2017 року за адресою вул. Польова (Щорса), 7 м. Роздільна Одеської області пачка від цигарок з надписом на етикетці «Winston» з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, містив підписи понятих, слідчого, був зав`язаний ниткою коричневого кольору. При відкритті упаковки в ній знаходилась пачка від сигарет «Winston», всередині якої знаходилась речовина рослинного походження у подрібненому стані сіро-зеленого кольору масою 16,25 г.

Апеляційний суд враховуючи вищевикладене погоджується з висновком районного суду про те, що протокол обшуку, яким вилучалась наркотична речовина, та висновок експерта мають протиріччя, колір речовини є різним, спосіб упакування відрізняється, в зв`язку з чим апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, що вказаний висновок є неналежним доказом.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідивши надані стороною обвинувачення та захисту докази, вірно прийшов до висновку про відсутність в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги про невірне визнання судом першої інстанції протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017 недопустимим, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Відповідно до ухвали слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.02.2017 вбачається, що слідчому СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_22 в рамках кримінального провадження №0001584 від 29.12.2016 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України по факту крадіжки у потерпілої ОСОБА_27 надано дозвіл на проведення обшуку в житлі, господарських та підсобних спорудах, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , де зареєстрований та мешкає ОСОБА_10 з метою відшукання та вилучення викрадених речей, а саме: мультиварки, блендера, музичних колонок, двигуна від моторного човна (т. 1 а. с. 88).

З протоколу обшуку від 01.03.2017 вбачається, що слідчим СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_22 в рамках кримінального провадження №0001584 від 29.12.2016 в присутності двох понятих: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , власника ОСОБА_10 та за участю учасників обшуку ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 був проведений обшук домоволодіння, господарських та підсобних приміщень, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 та належать обвинуваченому (т. 1 а. с. 60-73).

За результатами проведеного обшуку дані були внесені в ЄРДР 01.03.2017 за №0000256 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 309 КК України (т. 1 а. с. 58).

Відповідно до ухвали слідчого судді від 06.03.2017 за клопотанням слідчого ОСОБА_22 визнано правомірним проведений обшук житла за ухвалою Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.02.2017 за №511/379/17 в домоволодінні ОСОБА_10 , оскільки обшук був проведений, на думку слідчого судді, у невідкладному випадку з метою врятування майна, що є предметом злочину і були наявні підстави для проникнення до житла без ухвали слідчого судді (т. 1 а. с. 89).

Згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.

Частинами 1, 3 статті 233 КПК України передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України, огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 01 березня 2017 року обшуку в домоволодінні ОСОБА_10 з метою відшукання наркотичних засобів, оскільки на той час до Єдиного реєстру досудових розслідувань не було внесено відомостей за фактом вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_10 з метою виявлення наркотичних засобів також не постановлялась.

За таких обставин, проведений органами досудового розслідування 01 березня 2017 року обшук домоволодіння ОСОБА_10 проведено в порушення вимог КПК України, оскільки, обшук житла, згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК України). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

З зазначеним клопотанням слідча звернулася до слідчого судді лише 06 березня 2017 року, тобто зі значним пропуском, встановленого статтею 233 КПК України, «невідкладного» строку для звернення з клопотанням про проведення обшуку (т. 1 а. с. 89).

Як визначено законодавцем у кримінальному процесуальному законі «невідкладні» процесуальні строки, це такі строки протягом яких учасники провадження мають право на вчинення певних дій, а у разі, якщо втрачений визначений законом час, вони втрачають можливість вчинити відповідну процесуальну дію. Ці строки встановлюються в інтересах швидкості здійснення кримінального провадження і повинні бути нетривалими.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що закінчення встановленого законом «невідкладного» строку тягне за собою втрату того процесуального права, здійснення якого було зумовлено цим строком і з його спливом процесуальні дії не зможуть набути законної сили і не потягнуть відповідних правих наслідків.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_10 01.03.2017 з порушенням вимог ч. 3 ст. 214 та ч. 3 ст. 233 КПК України щодо невідкладності звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку після здійснення таких дій, у зв`язку з чим обґрунтовано визнав встановлені внаслідок цієї процесуальної дії докази недопустимими й такими, що не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення.

Верховний Суд уже неодноразово визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема у постановах від 07 червня 2018 року (справа №740/5066/15-к), від 26 лютого 2019 року (справа №266/4000/14-к),а також від 26 листопада 2019 року (справа №310/4839/17), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК України.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що оскільки вищевказані «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК України і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону позбавили кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 юридичної чинності ще на початковій стадії.

Як убачається зі змісту наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, обшук за місцем проживання ОСОБА_10 проводився в межах кримінального провадження №0001584 від 29.12.2016 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України по факту крадіжки у потерпілої ОСОБА_27 , при цьому жодних доказів щодо виділення матеріалів досудового розслідування за №0000256 від 01.03.2017 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 309 КК України, з кримінального провадження №0001584 від 29.12.2016 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України, у судовому засіданні сторона обвинувачення не надала і таких документів стороні захисту не відкривала.

Прокурор апеляційному суду підтвердив, що процесуальне рішення про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження №0001584 від 29.12.2016, не приймалось.

У силу ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до положень частин 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, крім передбачених випадків. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з ч. 5 ст. 217 КПК України рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали, а у провадженні, в якому об`єднані матеріали кількох досудових розслідувань, - день початку розслідування того провадження, яке розпочалося раніше (ч. 7 ст. 217 КПК України).

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 93 КПК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно з витягом з ЄРДР кримінальне провадження №0000256 за ч. 2 ст. 309 КК України було зареєстроване 01 березня 2017 року (т. 1 а. с. 58).

Отже саме з цієї дати могло бути розпочате досудове розслідування по кримінальному провадженню за ч. 2 ст. 309 КК України, вчинятися будь-які слідчі чи процесуальні дії, збиратися докази, прийматися процесуальні рішення, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про те, обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки проводився в іншому кримінальному провадженні і докази виділення цих матеріалів справи з кримінального провадження №0001584 від 29.12.2016 згідно з положеннями ст. 217 КПК України відсутні, рішення прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування у судовому засідання сторона обвинувачення не надала і таких документів стороні захисту не відкривала.

Зважаючи на зазначене, апеляційний суд погоджується з тим, що всі процесуальні рішення, які були прийняті до 01 березня 2017 року та стосуються цього кримінального провадження не можуть вважатися законними, а усі докази, які були зібрані до цієї дати, відповідно до положень ст. 86 КПК України є недопустимими.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 26.01.2021, справа №127/25394/18, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду дійшов висновку, що докази, здобуті в рамках іншого кримінального провадження, з яким провадження щодо обвинуваченого не об`єднувалось та не виділялося з нього, є недопустимими та не можуть бути використані з метою доведення вини особи.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що у вказаному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів того, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, й відповідно необхідність виправдання останнього за ч. 2 ст. 309 КК України, є обґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_10 частково визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а також те, що суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_10 , не прийняв до уваги довідку про перебування ОСОБА_10 на обліку у лікаря психіатра-нарколога, є необґрунтованими з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

Згідно зі зміненим обвинувальним актом ОСОБА_10 інкримінується придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, які знаходились саме в пачці від цигарок з надписом на етикетці «Winston» (т. 1 а. с. 185-190).

Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 зазначив, пачка з-під цигарок з рослиною речовиною, яку знайшли в гаражі в шафі о/у ОСОБА_20 та о/у на ім`я ОСОБА_18 , йому не належала, про що він одразу заявив працівникам поліції. В райвідділі у нього взяли відбитки пальців, але його клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи вказаної пачки слідчий ОСОБА_15 залишила без задоволення, таким чином, позбавив його можливості довести, що наркотична речовина йому не належить. Він написав заяву до прокуратури на неправомірні дії працівників поліції під час обшуку, але відомості, вказані ним в заяві щодо вчинення злочину, до ЄРДР прокурор не вніс, а йому надіслав листа, що в ході перевірки матеріалів кримінального провадження за ст..309 КК України, порушеного відносно нього, порушень з боку посадових осіб Роздільнянського ВП ГУНП не виявлено.

Вказані показання обвинувачений ОСОБА_10 також надав у судовому засіданні апеляційного суду.

Крім цього, допитані в суді першої інстанції в якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 зазначили, що ОСОБА_10 дійсно заперечував належність йому вказаної пачки з-під цигарок з наявною в ній речовиною рослинного походження.

Свідок ОСОБА_14 також зазначила в суді першої інстанції, що ОСОБА_10 розповів їй про те, що в їх домоволодінні проводився обшук, в ході якого виявлено пачку з-під цигарок з речовиною рослинного походження, що йому не належить.

Таким чином матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_10 частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки останній з самого початку не визнав, що інкримінована йому пачка з-під цигарок з наркотичними засобами, належить йому, а навпаки вказував, що її йому підкинули поліцейські.

Посилання прокурора на те, що, виправдовуючи ОСОБА_10 , суд першої інстанції не прийняв до уваги медичну довідку №35 від 22.05.2018, згідно якої вбачається, що ОСОБА_10 знаходиться на обліку у лікаря психіатра-нарколога з 13.02.2017 з діагнозом «психическое и поведенческое расстройство вследствие употребления каннабиноидов, синдром зависимости» є необґрунтованими, оскільки відповідно до мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції зазначив про наявність у ОСОБА_10 діагнозу «психическое и поведенческое расстройство вследствие употребления каннабиноидов, синдром зависимости», відповідно до медичної довідки №35 від 22.05.2018 (т. 1 а. с. 253).

При цьому апеляційний суд вважає, що наявність вказаної довідки не є доказом вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а лише характеризує його як особу, яка вживає каннабіноїди та є залежною від них.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції неправильно оцінено показання свідків у справі, згідно яких останні зазначили, що ОСОБА_10 під час обшуку знаходився поряд з поліцейськими, що спростовує доводи обвинуваченого про те, що наркотичні засоби йому підкинули, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_13 , наданих у суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_10 залишав свій будинок, коли там були поліцейські, оскільки підходив до свідка, щоб покликати його бути в якості понятого (т. 1 а. с. 165-169, 251-251).

Також, допитаний в якості свідка в суді першої інстанції, оперуповноважений СКП Роздільнянського ВП ГУНП ОСОБА_23 зазначав, що ОСОБА_10 відлучався, коли ходив на задній двір, зачиняти собаку (т. 1 а. с. 150, 252).

Таким чином суддя апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про знаходження ОСОБА_10 весь час поряд з поліцейськими під час проведення обшуку його житла, спростовуються матеріалами справи.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом незаконно відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про витребування матеріалів кримінальних проваджень №511/36/16-к та №511/1694/16-к з метою вивчення документів, на підставі яких ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, що могло вплинути на рішення суду щодо наявності та зберігання наркотичних засобів, апеляційний суд вважає такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 судимий вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 22.01.2016 за ч. 1 ст. 309 КК України та 15.09.2016 вироком Роздільнянського районного суду Одеської області за ч. 2 ст. 309 КК України (т. 1 а. с. 101-103).

Зазначені відомості враховані районним судом під час ухвалення вироку (т. 1 а. с. 244-255).

Частиною 2 статті 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 26.01.2021, справа №127/25394/18, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду дійшов висновку, що докази, здобуті в рамках іншого кримінального провадження, з яким провадження щодо обвинуваченого не об`єднувалось та не виділялося з нього, є недопустимими та не можуть бути використані з метою доведення вини особи.

Крім цього, відповідно до постанови Верховного Суду від 02.04.2020, справа №296/7366/19, встановлено, що вироки судів, які підтверджують попередні судимості особи, можуть бути вивчені, оцінені та долучені до матеріалів провадження лише як такі, що характеризують особу обвинуваченого, а не використовуватися на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Таким чином посилання прокурора про безпідставну відмову районним судом у задоволенні клопотання прокурора про витребування матеріалів кримінальних проваджень №511/36/16-к та №511/1694/16-к з метою вивчення документів, на підставі яких ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України, що могло вплинути на рішення суду щодо наявності та зберігання наркотичних засобів, є такими, що суперечать положення вимог кримінального процесуального закону.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом невірно зроблено висновок про порушення права ОСОБА_10 на захист, апеляційний суд вважає їх такими, що не підлягають задоволенню.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що слідчим перед проведенням обшуку не було роз`яснено і не з`ясовано думку ОСОБА_10 з приводу участі адвоката під час проведення обшуку, що є порушенням права останнього на захист, з урахуванням того, що згідно з довідки КЗ «Роздільнянська ЦРЛ» №35 від 22.05.2018 ОСОБА_10 знаходиться на обліку у лікаря психіатра-нарколога з 13.02.2017 з діагнозом «психическое и поведенческое расстройство вследствие употребления каннабиноидов, синдром зависимости» у зв`язку з наявною випискою з ООМЦПЗ, де хворий проходив стаціонарне обстеження і лікування з 15.08.2016 по 25.08.2016 та був виписаний з вказаним діагнозом. Повторно на стаціонарному лікуванні не перебував, амбулаторно не лікувався. (т. 1 а. с. 182).

В поясненнях від 01.03.2017 з приводу проведеного обшуку ОСОБА_10 повідомив працівникам поліції про перебування його на обліку у лікаря-нарколога. Також йому встановлена інвалідність 3 групи по захворюванню опорно-рухового апарату.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачено, що обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Втім, під час проведення обшуку слідчий не забезпечила участь захисника під час проведення вказаної процесуальної дії.

Реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження.

Частиною 1 статті 87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Пунктом 3 частини 2 статті 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що обшук домоволодіння ОСОБА_10 від 01.03.2017 проведено з порушенням його права на захист, а тому є недопустимим доказом.

Вказаний висновком також узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 31.01.2019 (справа №186/1252/17).

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Суд першої інстанції, виправдуючи ОСОБА_10 зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, серед яких:

-показання обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , а також письмових доказів:

-протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_10 , розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , від 01.03.2017;

-висновок експерта №424-Х від 03.04.2017 та ін.

Зазначені докази обґрунтовано судом першої інстанції визнано такими, що не містять ані окремих, ані в сукупності доказів того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинено ОСОБА_10 .

Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку, з чим погоджується і апеляційний суд.

В апеляційній скарзі прокурор, вказуючи на передчасність висновку суду про невинуватість ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 309 КК України, наводить перелік доказів, представлених органом досудового розслідування, та висловлює незгоду із висновками суду.

Разом з тим, прокурор не наводить жодних доводів, які б такі висновки суду спростовували та підтверджували винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Апеляційна скарга прокурора зводиться до переоцінки досліджених та проаналізованих судом доказів, яким надана детальна оцінка у вироку.

Апеляційним судом частково задоволено клопотання прокурора про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення та досліджено: витяг з ЄРДР (т. 1 а. с. 58), протокол обшуку від 01.03.2017 (т. 1 а. с. 60-65); висновок експерта №424-Х від 03.04.2017 (т. 1 а. с. 81-87).

За результатами дослідження вказаних письмових доказів, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду, що вказані письмові докази не містять належних доказів того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, вчинено ОСОБА_10 .

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Частиною 1 статті 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 КПК України та ст. 86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що оцінку показам допитаних районним судом свідків, а також письмовим доказам апеляційний суд має надати виходячи з вмотивованості оскарженого вироку в частині аналізу показань цих осіб у сукупності з іншими доказами, які покладені в основу вироку та викладені в його мотивувальній частині.

Оцінивши мотивувальну частину оскарженого вироку, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення щодо оцінки показань допитаних судом свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 , а також дослідженим письмовим доказам, дав їм відповідну оцінку, не допустивши при цьому очевидних протиріч в своїх висновках, вказане не спростовується стороною обвинувачення.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, висловленою в постанові від 16.01.2020 у справі №301/2285/16-к (провадження №51-5165км19), апеляційний суд не має права дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши їх на підтвердження або спростування фактичних обставин кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Таким чином, оскільки прокурор не заявляв обґрунтованих клопотань про повторне дослідження доказів, які досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями, або дослідження нових доказів, отриманих після ухвалення оскарженого вироку та які не були предметом дослідження в районному суді, апеляційний суд позбавлений можливості повторно дослідити показання свідків, а також дослідити всі письмові докази, наявні в матеріалах справи, та надати їм іншу правову оцінку, ніж ту, яку надав суд першої інстанції.

Оцінюючи доводи прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та дослідженим судом доказам, апеляційний суд звертає увагу сторони обвинувачення, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Таким чином, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд наголошує, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, які були предметом дослідження в районному суді, апеляційний суд не має права досліджувати ці докази та надавати їм оцінку в сукупності з іншими доказами по справі, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положеннях зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За наведених вище обставин, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку прокурора судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності обґрунтованого належним чином клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та непереконливими.

Висновки апеляційного суду.
За наведеного, враховуючи визнання протоколу обшуку домоволодіння ОСОБА_10 від 01 березня 2017 недопустимим доказом та висновку експерта №424_Х від 03.04.2017 неналежним доказом, керуючись вимогами ст. 94 КПК України, оцінюючи інші дослідженні судом першої інстанції в повному обсязі докази, у своїй сукупності з точки зору взаємозв`язку, не є достатніми для безперечного висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні ним інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і можливості отримання таких доказів для доведення винуватості особи в суді вичерпані, оскільки сторона обвинувачення ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не спростувала зазначених обставин, інших доказів не надано.

Таким чином, керуючись положеннями статті 62 Конституції України, яка закріплює презумпцію невинуватості та передбачає, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись саме на користь цієї особи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдання останнього з цієї підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

З огляду на вище викладене, виправдувальний вирок суду першої інстанції, є законним і обґрунтованим, ухвалений з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону і на підставі об`єктивно в повному обсязі перевірених доказів, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому підстави для його скасування з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, відсутні, в зв`язку з чим, апеляційний суд, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 12.11.2018 у кримінальному провадженні №0000256, внесеному до ЄРДР 01.03.2017, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Ухавала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її оголошення, є остаточною та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4