ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1689/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/346/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 11 січня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Чугуїв, Харківської області, українець, громадянин України, непрацюючий, неодружений, з середньою освітою, раніше засуджений:
- 26 жовтня 2005 року за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення вол, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільненого, з іспитовим строком 1 рік;
- 18 лютого 2008 року за вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 10 липня 2013 року за вироком Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 289 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна; звільнений ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 23 липня 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 07 днів на підставі ст. 81 КК України, на підставі ст. 89 КК України судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем проживання: АДРЕСА_1 .

Вказаним вироком встановлено, що 01 січня 2016 року, близько 02 години (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , зустрів раніше йому незнайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , при цьому у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення відкритого заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. З метою реалізації раптово виниклого умислу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, стоячи позаду потерпілого ОСОБА_10 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область голови, від чого останній, втративши координацію, впав на поверхню ґрунту. Надалі, у продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_7 , обшукавши праву і ліву кишені штанів потерпілого, заволодів належними ОСОБА_10 мобільним телефоном марки «Samsung» модель «GT - S6802 GalaxyAceDuos», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , корпус пластик, білого кольору, вартістю, відповідно до висновку експерта, 720,00 грн., а також грошовими коштами у сумі 140,00 грн., та самостійно закінчивши свої злочинні дії, разом з викраденим з місця вчинення злочину зник.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 860,00 грн.
Крім цього, 01 січня 2016 року, близько 05 години (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_3 , зустрів раніше йому незнайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , при цьому у ОСОБА_7 виник злочинний намір, спрямований на здійснення відкритого заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. З метою реалізації раптово виниклого умислу, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом наживи, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, стоячи позаду потерпілого ОСОБА_11 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область голови, від чого останній, втративши координацію, впав на поверхню ґрунту. Надалі, у продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_7 наніс декілька ударів кулаками обох рук (не менше трьох ударів, точна кількість досудовим розслідуванням не встановлена) в область обличчя потерпілого, спричинивши при цьому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження у вигляді синця нижньої повіки лівого ока, що утворився від ударної дії тупого твердого предмета з обмеженою впливаючою поверхнею, індивідуальні особливості якої не відобразилися, який кваліфікується за критерієм тривалості розладу здоров`я як легке тілесне ушкодження, менше 6 днів, після чого, обшукавши ліву внутрішню кишеню куртки, заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном марки «Samsung» модель «SМ-G350Е», ІМЕІ 1: НОМЕР_3 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_4 , корпус пластик, чорного кольору, вартістю, відповідно до висновку експерта, 1145,00 грн., та самостійно закінчивши свої злочинні дії, разом з викраденим з місця вчинення злочину зник.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 1145 (одна тисяча сто сорок п`ять) гривень 00 копійок.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 січня 2020 року - скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду «щире каяття», як на обставину, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_7 . В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_7 вчинив 2 епізоди тяжких злочинів проти власності, поєднане з насильством, вчинене повторно. Крім того обвинувачений є молодим здоровим чоловіком, однак ніде не працює, не навчається, не займається будь-якою суспільно-корисною працею, умисні тяжкі злочини проти власності вчинив з корисливих мотивів, в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимий відбував покарання в місцях позбавлення волі, та звільнившись умовно- достроково вже через 5 місяців повторно вчинив нові злочини.
Вважає, що судом передчасно зроблено висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 через звільнення на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання.
Окрім цього посилається, що відповідно до постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 22.03.2018 № 51-2607км18 (справа № 759/7784/15-к), визначено, що при визнанні обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття у вчиненому злочині, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак, вирок суду стосовно ОСОБА_7 , всупереч наведених положень, не містить даних на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим чи спроби (намагання) такого відшкодування, а отже визнана- судом обставина «щирого каяття» носить лише формальний характер.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу, просила вирок суду скасувати та призначити новий судовий розглдяд; думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали провадження колегія суддів, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

За епізодом заволодіння майном ОСОБА_10 суд послався у вироку на висновки судово-медичної експертизи , які містяться на а.к.п.23, відповідно до якого ОСОБА_10 в ході заволодіння майном було спричинено «легке тілесне ушкодження менше 6 днів» , але відповідно до висновку вказаної експертизи від 15.01.2016р., яке міститься на а.к.п. 23 ОСОБА_10 в ході заволодіння майном було спричинено легке тілесне ушкодження , що спричинило короткочасний розлад здоров`я /п.п.2.3.2.б,аПравил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень/. Така невідповідність дійсного змісту документа, який знаходиться в матеріалах провадження, викладеному змісту того ж документа у вироку є незрозумілою. При цьому вказана обставина є суттєвою , оскільки впливає на правильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Відповідно до ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Під час розгляду кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що 03.06.2019 року прокурором під час судового засідання, було змінено формулювання обвинувачення та прокурором був наданий змінений обвинувальний акт від 25.05.2019 року. (т.3 а.п.87-92, 93-94)
Згідно матеріалів кримінального провадження вказаний обвинувальний акт був вручений обвинуваченому ще 25.05.2019 року (т.3 а.п.92)
При цьому, згідно журналу судового засідання від 03.06.2019 року, в судовому засіданні, коли прокурором змінено обвинувачення ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_10 , інтересів якого безпосередньо стосуються зміни в обвинувальному акті, присутнім не був.
Відповідно до вимог ч.2,3 ст. 338 КПК України , дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Дані про вручення обвинувального акту потерпілому ОСОБА_10 відсутні. Копію зміненого обвинувачення на навіть на відому адресу проживання потерпілому не направлялось. Данні про направлення листа потерпілому з роз`ясненням його права підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі хоча б за відомою адресою також відсутні. Направлення потерпілому, який був відсутній за місцем мешкання, викликів в судове засідання, само по собі не свідчить хоча б про формальне виконання вимогч.3 ст. 338 КПК України.
На думку колегії суддів не вручення потерпілому нового обвинувального акту в провадженні, не з`ясування судом його позиції щодо зміненого прокурором обвинувачення і відсутність підтвердження того , що прокурор і суд намагались це зробити , істотно порушило вимоги кримінального процесуального закону та позбавило потерпілого права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст. 56 КПК України.
Окрім цього колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 за весь період розгляду кримінального провадження судом першої інстанції жодного разу не з`явився до судових засідань, та відносно нього судом приймалось рішення щодо примусового приводу до судового засідання, яке не було виконано.
Однак , відповідно до вироку суду, а саме змісту мотивувальної частини, суд посилається на покази потерпілого ОСОБА_10 , які ним нібито було надано саме в судовому засіданні, що суперечить наявним у кримінальному провадженні журналам судового засідання та звукозаписам судових засідань. (а.с.135 т.3)
Відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України , суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Порушення вимог ст.ст. 338, 56, 95 КПК України відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України зазначені вище невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку. Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляції прокурора щодо невідповідності покарання особі обвинуваченого та тяжкості скоєного злочину мають бути оцінені при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 11 січня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-