Номер провадження: 11-кп/813/130/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря с/з ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника ПАТ СК «Еталон» ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та Дніпровським районним судом м. Києваапеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та представника ПАТ «Страхова компанія «Еталон» ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.10.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000776 від 06.11.2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючий водієм в ДП «Адміністрація морських портів», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 286 КК України до 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки.
Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_11 з ПАТ «Страхова компанія «ЕТАЛОН» матеріальну шкоду у розмірі 44 622 грн. та моральну шкоду у розмірі 150 000 грн.
Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_11 з обвинуваченого ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 350000 грн.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що 06.11.2018 року, приблизно о 06.00 годині, керуючи технічно справним автомобілем «Toyota Sprinter», р/н НОМЕР_1 , в порушення п.п. 2.3.б, 12.4, п. 8.7.3. е, наближаючись до буд. № 65/1 по проспекту Небесної сотні в м.Одесі, здійснював рух по середній полосі проїзної частини, яка має по три смуги руху в кожному напрямку, транспортні потоки поділені розділювальною смугою, по сухому покриттю, у темний час доби, в умовах ввімкнутого вуличного освітлення, наближався до регульованого пішохідного переходу в районі перехрестя проспекту Небесної сотні вул. Левітана, маючи об`єктивну можливість вчасно помітити увімкнений «червоний» сигнал світлофору, який забороняє йому рух через зазначений пішохідний перехід.
Однак, ОСОБА_9 проігнорував вимоги ПДР та допустив наїзд на пішохода ОСОБА_12 , яка перетинала проїзну частину з ліва на право за ходом руху керованого ним автомобіля «Toyota Sprinter», р/н НОМЕР_1 , внаслідок чого остання загинула.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та вирішення цивільного позову.
Зокрема, в апеляційній скарзі ставиться вимога про застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, з посиланням на те, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, так як суд при призначенні покарання не врахував усі обставини щодо особи ОСОБА_9 , а також усі обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, що обвинувачений вину визнав, активно сприяв у розкритті злочину, публічно вибачався перед потерпілою, щиро кається, раніше не судимий, моральну шкоду частково відшкодував, має трьох неповнолітніх дітей, має місце проживання та позитивно характеризується. Також суд не врахував висновок органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі.

В частині вирішення цивільного позову та стягнення на користь потерпілої ОСОБА_11 з обвинуваченого ОСОБА_9 моральної шкоди у розмірі 350000 грн. в апеляційній скарзі зазначено, що судове рішення в цій частині належним чином не мотивоване, розмір моральної шкоди визначений без врахування майнового стану обвинуваченого та його родини та є занадто великим, просить вирок суду змінити стягнувши на користь потерпілої моральну шкоду у розмірі 50 000 грн.
В апеляційній скарзі представник ПАТ «Страхова компанія «Еталон» ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду в частині стягнення з ПАТ «Страхова компанія «Еталон» на користь ОСОБА_11 суму матеріальної шкоди та моральної шкоди, посилаючись на те, що у вироку суду прийнято рішення в частині цивільного позову з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме без передбачених законом підстав.
Так, в цивільному позові потерпіла ОСОБА_11 зазначила лише одного відповідача - обвинуваченого ОСОБА_9 , однак ПАТ «Страхова компанія «Еталон» цв ивільному позові в якості цивільного відповідача не зазначено, жодних вимог до ПАТ «Страхова компанія «Еталон» висунуто не було.
Протягом розгляду кримінального провадження цивільний позивач не подавав клопотання про залучення ПАТ «Страхова компанія «Еталон» в якості співвідповідача, суд такого рішення не приймав.
За клопотанням цивільного відповідача ПрАТ «Страхова компанія «Еталон» було залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні цивільного відповідача, однак це не є передбаченою законом підставою для стягнення шкоди за позовом потерпілої.
До ПАТ «Страхова компанія «Еталон» не звертались обвинувачений чи потерпіла з повідомленням про дорожньо-транспортну пригоду та з заявою про виплату страхового відшкодування, тому ПАТ «Страхова компанія «Еталон» жодним чином не порушувала права ОСОБА_11 .
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, представника ПАТ «Страхова компанія «Еталон», який підтримав свою апеляційну скаргу та у вирішенні апеляційної скарги захисника покладався на думку суду, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника ПАТ «Страхова компанія «Еталон», вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортними засобами, що заподіяло смерть потерпілого,встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого, який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченого, встановлених у вироку суду, оскаржує вирок суду тільки в частині призначеного покарання та в частині вирішення цивільного позову.

При цьому, захисник вказав підставою для зміни вироку суду в частині призначення покарання його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, відповідно до положень ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України.

Разом з тим, захисник фактично оскаржує не покарання, призначене у вироку суду обвинуваченому, а оскаржує не застосування судом ст. 75 КК України та не звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, тобто з підстав, передбачених ч. 1 п. 4 ст. 409, 413 КПК України, оскаржує незастосування судом першої інстанції закону, який, на думку апелянта, підлягав застосуванню.

Таким чином, зазначена в апеляційній скарзі захисника підстава для зміни вироку суду, передбачена ч. 2 ст. 409, 414 КПК України, а саме невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не може бути прийнята до уваги, так як в апеляційній скарзі не ставиться питання щодо призначеного у вироку суду покарання обвинуваченому.

Разом з тим, апеляційний суд при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку суду обставини та докази, з урахуванням яких вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону та, з урахуванням приписів ст.ст. 65-67, 75 КК України, прийшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді нижчої межі санкції ч.2 ст. 286 КК України, у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки,

Також суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність передбачених законом підстав для застосування ст. 75 КК України, оскільки виправлення обвинуваченого без відбування покарання неможливо, з огляду на відсутність обставини, яка могла б пом`якшити покарання обвинуваченому, а саме відсутність щирого каяття обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, враховуючи його поведінку під час кримінального провадження, зокрема, невідшкодуванням потерплій завданої шкоди.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, а також повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду, а активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 22.03.2018 у справі № 759/7784/15-к (провадження № 51-2607 км 18), розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
З урахуванням наведеного, доводи апеляційних скарг про те, що суд безпідставно не визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, апеляційний суд не приймає до уваги, так як публічне вибачення обвинуваченогоперед потерпілою, на яке захисник звертає увагу в апеляційній скарзі, носить формальний характер, має на меті виключно намагання уникнути справедливого покарання за вчинений злочин, тому не може бути визнаним пом`якшуючою покарання обставиною, так як щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні не підтверджується об`єктивними обставинами.
Зокрема, поведінка обвинуваченого під час досудового розслідування та під час судового розгляду не свідчила про наявність такого каяття, оскільки обвинувачений не здійснив жодних дій, направлених на виправлення ситуації та відшкодування шкоди, заподіяної від його винних дій.
Апеляційний суд вважає, що в апеляційній скарзі не зазначені обставини, які б свідчили про щирість каяття обвинуваченого.
Доводи апеляційної скарги про те, що раніше не судимий, має трьох неповнолітніх дітей, має місце проживання та позитивно характеризується, стосуються особи обвинуваченого та були враховані судом при призначенні покарання, однак безумовно не свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, так як злочин, вчинений обвинуваченим, має підвищену суспільну небезпечність, відносяться до категорії тяжких злочинів, що призвели до тяжких наслідків у виді загибелі людини.
Крім того, відповідно до вимог законодавства та усталеної практики за цією категорією справ також обов`язково має бути врахована думка потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі.
Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав, передбачених законодавством для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, оскільки покарання, призначене судом першої інстанції у вигляді позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, з урахуванням обставин вчиненого злочину та його наслідків у вигляді загибелі людини.
Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника ПАТ «Страхова компанія «Еталон» підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої підлягає скасуванню та направленню на новий судовий розгляд, з огляду на наступне.

Згідно положень ч.ч.1,5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно ч.1,5 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_11 до початку судового розгляду звернулася з цивільним позовом про стягнення з ОСОБА_9 матеріальної та моральної шкоди.
З досліджених апеляційним судом матеріалів кримінального провадження встановлено, що доводи апеляційної скарги ПАТ «Страхова компанія «Еталон» про те, що потерпіла ОСОБА_11 до початку судового розгляду звернулася з цивільним позовом про стягнення матеріальної та моральної шкоди тільки з обвинуваченого ОСОБА_9 , в цьому цивільному позові відповідачем ПАТ «Страхова компанія «Еталон» не зазначала та ніяких позовних вимог до страхової компанії не заявляла, знаходять підтвердження.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що при вирішенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 у кримінальному провадженні суд першої інстанції не дотримався положень ч.ч.1,5 ст. 128, 129 КПК України та задовольнив цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 стягнувши з ПАТ «Страхова компанія «Еталон» на її користь матеріальну шкоду у розмірі 44 622 грн. та моральну шкоду у розмірі 150 000 грн. без передбачених законом підстав, а саме без відповідного позову потерпілої ОСОБА_11 до ПАТ «Страхова компанія «Еталон», що є безумовною підставою для задоволення апеляційної скарги про скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову.
На підставі наведеного, приймаючи до уваги, що цивільний позов розглянутий без додержання вимог закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника страхової компанії підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої підлягає скасуванню та направленню на новий судовий розгляд, з метою дотримання прав потерпілої ОСОБА_11 на подання цивільного позову до належних відповідачів з дотриманням вимог закону.
На підставі наведеного, керуючись ст. 407,409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 має бути залишена без задоволення. Апеляційна скарга представника ПАТ «Страхова компанія «Еталон» підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в цій частині в порядку цивільного судочинства, в іншому складі суду.
Керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника ПАТ «Страхова компанія «Еталон» ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.10.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ч. 2 ст. 286 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки, скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 .
Призначити новий судовий розгляд в частині цивільного позову потерпілої ОСОБА_11 , в порядку цивільного судочинства, у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
В іншій частині вирок Київського районного суду м. Одеси від 30.10.2019 року залишити без змін.
Ухвала суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 15.02.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3