ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/294/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/466/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185,
ч. 1 ст. 162 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000021 та №0000003 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Армянськ, АР Крим, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання на території с. Великі Копані Херсонського району Херсонської області, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць;
-за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
-за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 1 місяць.
Строк відбування покарання обраховано з 01.03.2021 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 14.01.2021 року по 28.02.2021 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
02.01.2020 року близько 02:00 години, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, через незамкнуті двері, проник до приміщення літньої кухні розташованої на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно від оточуючих, здійснив крадіжку курячого філе (породи голошиї) вагою 6 кг., вартістю 510 грн., шести банок об`ємом по 1 л., тушкованого домашнього курячого м`яса (породи голошиї) вартістю 660 грн., однієї банки об`ємом 1 л., із качиним жиром вартістю 78 грн., сало свинини вагою 1,6 кг., вартістю 150,40 грн., 40 курячих домашніх яєць вартістю 146,80 грн., кави натуральної розчинної сублімованої «Чорна Карта «Gold»» вагою 180 г., вартістю 72 грн., пачки спагеті делікатні торгової марки «Sergini» вагою 400 г., вартістю 22 грн., вершкового масла (коров`ячого) СПРЕД близько 80% жирності вагою 1 кг., 86 грн., та 500 грн. однією купюрою, якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2225, 20 грн.
05.01.2021 року близько 21:00 год. умисно, з корисливого мотиву таємно від оточуючих, через незамкнуті двері проник до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, намагався здійснити крадіжку мобільного телефону марки «Fly» моделі «TS 111» чорного кольору, країна виробник - Китай, вартістю 340 грн., однак свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були припинені потерпілим ОСОБА_10 .
В ніч з 05.01.2021 року на 06.01.2021 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, передбачаючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи та бажаючи настання негативних наслідків, достовірно знаючи про те, що власник будинку ОСОБА_11 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , у цей час вдома була відсутня, не маючи законних правових підстав для відвідування житла, а саме - приміщення вказаного будинку, шляхом розбиття скла з вікна, незаконно проник у приміщення будинку за вище вказаною адресою, не переслідуючи наміру заволодіти чужим майном.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконне проникнення до житла, що порушує недоторканість житла громадян (порушення недоторканості житла); за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обтяжуючу обставину.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
Вказує, що суд безпідставно при призначенні покарання врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання, визначене Цюрупинським районним судом щодо кожного окремого злочину та за правилами ч.1 ст. 70 КК України, але із застосуванням ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк 2 роки із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
Зазначає, що суд першої інстанції призначив покарання, яке є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину, мотиву злочину та особі обвинуваченого.
Вважає, що з метою виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів буде достатньо призначення покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75, 76 КК.
ОСОБА_7 раніше не судимий, вчинив злочини, оскільки опинився у складних життєвих обставинах без засобів для існування, страждав від голоду та холоду, про що повідомляв як на досудовому так і судовому слідстві.
У с. Великі Копані відсутні пункти обігріву та харчування для соціально незахищених осіб.
Зазначає, що у ОСОБА_7 був корисливий мотив, але метою злочину не було збагачення за рахунок чужого майна, а мета задовольнити свої потреби за рахунок інших осіб- потерпілих.
Не заперечуючи винуватість у скоєнні інкримінованих правопорушень, вважає, що мета скоєння обвинуваченим злочинів істотно знижує суспільну небезпеку особи та повинна бути врахована при визначені йому покарання.
Дії обвинуваченого свідчать про його невелику суспільну небезпечність, а тому вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Окрім того вказує, що суд першої інстанції незаконно визнав рецидив злочину як обтяжуючу обставину, проте ОСОБА_7 не має судимості.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги сторони захисту та не заперечували проти задоволення вимог прокурора.
Потерпілі в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.
Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, дослідивши відомості, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.
Мотиви суду.
В апеляційних скаргах прокурор та захисник не оспорюють висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 162 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Не оскаржують апелянти і вирок суду в частині призначеного покарання за кожен злочин, вид та міру призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог щодо врахування обставини, що обтяжує покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ст. 75 КК при призначенні покарання як про те вказує захисник в апеляційній скарзі.
Наявність зазначеної у вироку обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття апелянтами не оспорюється, а тому правильність таких висновків суду апеляційний суд в межах ч. 1 ст. 404 КПК не перевіряє.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
За правилами ст. 75 КК рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, коли дані про особу засудженого з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без реального відбування призначеного покарання.
Як слідує із вироку, обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, обставин що обтяжують покарання, - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину і дійшов висновку, що покарання слід призначити у виді позбавлення волі ближче до нижчої межі санкції відповідних статей КК.
Суд при цьому зазначив, що більш м`яке покарання за вчинення даних кримінальних правопорушень не передбачене, а підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 185 КК України, суд не встановив.
Покарання за ч. 1 ст. 162 КК України суд призначив у виді обмеження волі та вказав, що з урахуванням особи обвинуваченого, інші види покарань не будуть достатніми для виправлення винного та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Відомості, що характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень дали суду підстави для висновку про те, що призначене судом ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги захисника такі висновки не спростовують.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням.
Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
Переважну кількість обставин, на які посилається захисник, як видно вже було враховано судом, який призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, наразі обвинувачується у скоєнні двох епізодів тяжких злочинів проти власності, поєднаних із проникненням у житло, а також кримінального проступку проти особистих прав і свобод людини і громадянина. Систематичність скоєння кримінальних правопорушень вагомо свідчать про схильність ОСОБА_7 до вчинення кримінально-караних діянь.
Як видно обвинувачений не працевлаштований, суспільно-корисною діяльністю не займається, офіційного джерела доходів не має, утриманців не має, характеризується посередньо, як особа, що зловживає спиртними напоями, схильна до скоєння крадіжок та вчинення злочинів, працює по найму у жителів села за рахунок чого і існує. В с. Копані проживає без реєстрації та постійного місця проживання.
Отже відомості, що характеризують обвинуваченого та його репутація не переконують у тому, що його виправлення можливе без реального відбування покарання.
Посилання захисника на те, що злочини ОСОБА_7 вчинив через скрутний матеріальний стан, що захисник вважає збігом тяжких сімейних та особистих обставин та обставиною, що пом`якшує покарання, є вочевидь безпідставним, оскільки доказів на об`єктивне існування вказаних обставин, сторона захисту не надає.
Більш того, той факт, що будучи працездатною молодою людиною замість законного працевлаштування обвинувачений прагне досягнути матеріальної вигоди шляхом вчинення корисливих злочинів, характеризує особу обвинуваченого з негативного боку.
Відсутність у обвинуваченого постійного місця проживання та скоєння злочинів у зимовий період не є достатнім для переконання, що злочини вчинені ним внаслідок збігу тяжких сімейних та особистих обставин.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.
Ті ж самі обставини, які були враховані судом при визначенні виду та міри покарання не можуть бути визнані підставою для звільнення особи від відбування призначеного судом покарання.
Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, враховуючи негативну репутацію обвинуваченого, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень та їх кількість, колегія суддів приходить до переконання, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде відповідати меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційна скарга не містить достатніх обґрунтувань невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апелянтом не зазначено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень чи особи обвинуваченого, які б зумовили застосування положень ст. 75 КК України, а тому колегія суддів не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від реального відбування покарання, як про те просить захисник.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на ухвалу Вищого касаційного суду Італії, як на обґрунтування заявлених апеляційних вимог, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки рішення суду іншої держави не є джерелом права і не передбачено, що його висновки мають бути враховані судом.
Позиція захисника про те, що явка потерпілої ОСОБА_11 до апеляційного суду є обов`язковою для з`ясування чи не відмовляється вона від обвинувачення не ґрунтується на вимогах ч.1 ст. 404 КПК щодо меж апеляційного розгляду та вимогах ч.4 ст. 405 КПК України.
Потерпіла ОСОБА_11 , будучи належним чином повідомленою про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання до апеляційного суду не з`явилася, на власний розсуд розпорядилася своїми процесуальними правами. Матеріали провадження не містять жодних відомостей про те, що потерпіла ОСОБА_11 мала намір відмовитися від обвинувачення. Не надано відповідних доказів і захисником під час обґрунтування клопотання про обов`язкову участь вказаної потерпілої.
Разом із тим заслуговують на увагу доводи апелянтів про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості. Вказане виключає наявність рецидиву злочинів, тому суд помилково визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.
Таким чином, посилання на вказану обставину як таку, що обтяжує покарання ОСОБА_7 слід виключити з мотивувальної частини вироку на підставі п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Разом з цим, виключення такої обставини, як рецидив злочину не тягне за собою зміну вироку в частині призначеного судом покарання у бік його пом`якшення, оскільки така помилка жодним чином не вплинула на висновки суду про подію злочину, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, не позначилася на правильності кваліфікації суспільно небезпечного діяння, на справедливості обраного обвинуваченому виду та розміру покарання, а також на порядку його відбування.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.
В решті вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим в той же час з моменту отримання копії ухвали може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.
Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4