судді ОСОБА_1
до постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду
(далі Об`єднаної палати Суду) від 08 лютого 2021 року.
справа № 390/235/19
провадження № 51-2177кмо20
Не погоджуюсь з ухваленим рішенням щодо вирішення питання, поставленого на розв`язання Об`єднаної палати Суду, а саме з висновками про призначення остаточного покарання за нові злочини, вчинені після ухвалення попереднього вироку, та злочини, вчинені до його постановлення, про які стало відомо після цього, спочатку фактично виключно на підставі ст. 65 Кримінального кодексу України (далі КК) в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, а потім за сукупністю вироків за ст. 71 цього Кодексу без застосування спеціальних правил, передбачених ч. 4 ст. 70 КК, за умови, що всі вчинені злочини кваліфікуються за однією частиною однієї статті Особливої частини чи однією статтею цього Кодексу.
Висновки Об`єднаної палати Суду в цьому провадженні обґрунтовані системним аналізом норм матеріального права, передбачених статтями 32, 33, 70, 71 КК.
Проте вважаю, що викладене в постанові обґрунтування є непереконливим, а висновки суперечать як змісту норм матеріального та процесуального права, так і усталеній правозастосовній практиці з порядку призначення остаточного покарання за статтями 70, 71 КК.
1. Лише зовні виглядають переконливими доводи щодо того, що спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуютьсяза умови засудження особи за вчинення кількох кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, коли одне або кілька з них були вчинені ще до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, оскільки призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК при повторності тотожних кримінальних правопорушень призведе до застосування кримінального закону за аналогією всупереч вимогам ч. 4 ст. З цього Кодексу.
Встановлення суттєвих відмінностей між змістом, обсягом та сутністю кримінально-правових норм, визначених в частинах 1 та 4 ст. 70 КК, а також завдань і цілей, задля розв`язання і досягнення яких вони визначені, не дає жодних підстав для їх ототожнення.
Так, за ч.1 ст. 70 КК сукупність злочинів (ст. 33 цього Кодексу) передбачена як підстава до призначення покарання за правилами, визначеними частинами 1 3 цієї статті. Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ч. 1 ст. 70 КК) застосовуються виключно у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону. Цей висновок заснований на понятті сукупності злочинів (ст. 33 КК), де йдеться про те, що за жодний з тих, який входить до сукупності, особа не має бути засуджена.
Натомість в ч. 4 ст. 70 КК йдеться про іншу самостійну підставу призначення покарання за тими ж правилами встановлення після постановлення попереднього вироку, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні. В цьому разі не йдеться про встановлення ознак сукупності злочинів, оскільки за частину з них особа засуджена попереднім вироком. Зазначене обумовлює самостійну кваліфікацію злочинів, вчинених до постановлення попереднього вироку, за які особа засуджується за новим вироком. Законодавець не вимагає встановлення ознак сукупності злочинів, за які особа засуджується за новим вироком, вчиненими до постановлення попереднього вироку, із тими злочинами, за які вона засуджена раніше. Сукупність злочинів не є умовою застосування ч. 4 ст. 70 КК.
Вважаю, що однакові правила призначення покарання за ст. 70 КК за відмінними самостійними підставами, визначеними ч. 1 та ч. 4 цієї статті, не дають підґрунть для ототожнення зазначених підстав до їх застосування.
Отже,призначення остаточного покарання на підставі та за правилами ч. 4 ст. 70 КК за повторності тотожних кримінальних правопорушень, кваліфікованих за ч. 2 ст. 185 КК, за які особа засуджується після ухвалення обвинувального вироку (за яким визнана винуватою у вчиненні інших злочинів, також кваліфікованих за ч. 2 ст. 185 КК), за умови, що всі злочини вчинені до постановлення вироку, не є застосуванням закону України про кримінальну відповідальність за аналогією.
2. Суд не вправі змінювати покарання, призначене першим (попереднім) вироком за вчинення окремих (в тому числі тотожних) злочинів, інкримінованих за ч. 2 ст. 185 КК.
Суд також не повинен ще раз призначати (дублювати) призначене попереднім вироком покарання у другому наступному вироку. Такі дії не передбачені ані законом України про кримінальну відповідальність, ані процесуальним законом.
В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
Згідно з вимогами статей 50, 65 КК сукупна кримінально-правова оцінка злочинів (в тому числі тотожних), вчинених до постановлення попереднього вироку, про частину з яких стало відомо після його ухвалення, законодавчо забезпечена виключно ч. 4 ст. 70 КК, відступу від вимог якої чинне законодавство не містить.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими частинами 1 - 3 цієї статті. Положення статей 50, 65 КК не можуть забезпечити реалізацію сукупної кримінально-правової оцінки суспільної небезпечності всіх вчинених діянь.
Отже, якщо особа засуджується за вчинення кількох кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, - не застосування спеціальних правил ч. 4 ст. 70 КК підриває презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК) та йде в розріз з вимогами ч. 2 ст. 19 Конституції України.
3. Щодо того, що правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень більш жорсткі, ніж у разі його призначення лише за санкцією кримінально-правової норми, оскільки у разі застосування ст. 70 КК, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд має право вийти за межі максимуму санкції статті Особливої частини КК, - Dura lex sed lex суворий закон необхідно поважати, дотримувати та виконувати.
4. Усталена правозастосовна практика свідчить на користь рішення, ухваленого з досліджуваного питання постановою Об`єднаної палати Суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18).
Цей висновок відповідає практиці, напрацьованій не за одне десятиріччя правозастосування, уособленням якої є правові позиції вищих судових органів, викладених (зокрема, але не тільки) в постанові пленуму Верховного Суду України № 22 від 22 грудня 1995 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо застосування норм про призначення покарання за сукупністю злочинів, визначених ст. 42 КК (1960 року), та сукупністю вироків (ст. 43 цього Кодексу), де в п. 15 зазначено, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів (частини 1 2
ст. 42 КК 1960 року) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами або пунктами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. В такому ж порядку призначається покарання і в разі вчинення особою дій, одні з яких кваліфікуються як закінчений злочин, а інші як готування, замах, або співучасть.
І далі, в тому ж п. 15 йдеться, що правила ст. 42 КК (1960 року) застосовуються також тоді, коли після винесення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й і в іншому злочині, вчиненому ним до винесення вироку в першій справі, відповідно до
ч. 3 ст. 42 КК (1960 року).
При цьому тут же спеціально окреслено, що покарання на підставі ч. 1 ст. 42 КК (1960 року) не призначається за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК, які не мають самостійної санкції.
Тобто вища судова ланка чітко розмежовує підстави до призначення покарання за правилами сукупності злочинів, і наголошує на їх особливостях в частинах 1 та 3 тієї статті КК 1960 року в тому ж контексті, про який йшлося вище.
Надалі в п. 16 постанови Суд деталізує ці положення щодо правозастосування, відзначивши, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за другим вироком призначається із застосуванням як ст. 42 КК, так і ст. 43 КК (1960 року), спочатку - за правилами ч. 1 ст. 42 цього Кодексу за сукупністю злочинів, вчинених до винесення першого вироку; після цього - за правилами ч. 3 ст. 42 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після винесення першого вироку; і остаточно - за кількома вироками.
Питливий дослідник без ускладнень з`ясує для себе, що підстави до застосування правил призначення покарання за сукупністю злочинів принципово не змінились в КК 2001 року, про що свідчать і узагальнення з цього питання в постанові пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де в п. 20, 25 викладені аналогічні підходи.
Зокрема зазначено в п. 25, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1
ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Отже, усталена судова практика не свідчить на користь рішення, ухваленого Об`єднаною палатою Суду в цьому провадженні про відступ від висновків Об`єднаної палати Суду в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830км18) та не застосування спеціальних правил ч. 4 ст. 70 КК.
5. За змістом п.2 ч. 4 ст. 374 КПК, в разі визнання особи винуватою, в резолютивній частині вироку, крім іншого, зазначається рішення про визнання її винуватою у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, визнаному судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.
При цьому кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з вимогами статей 32, 33, 50, 65 КК.
Характерним для кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК є те, що перший із вчинених злочинів може мати лише таку кваліфікуючу ознаку як вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, а наступні лише ознаку повторності (чи їх поєднання). Зазначене не обумовлює кваліфікації за сукупністю злочинів, проте має бути відображене у формулюванні обвинувачення окремо щодо кожного з вчинених інкримінованих діянь.
Водночас, наприклад, для вимагання, що кваліфікується за однією частиною однієї статті (ч. 2 ст. 189 КК), кількість від`ємних варіантів поєднання альтернативно передбачених кваліфікуючих ознак кожного вчиненого злочину є ще більшою.
Отже, за умови вчинення декількох самостійних тотожних злочинів (так званих «епізодів злочинної діяльності»), що кваліфікуються за однією частиною однієї статті (ч. 2 ст. 185 КК), покарання за вироком суду застосовується до особи, визнаної винною у їх вчиненні, де враховується, зокрема ступінь тяжкості кваліфікованого за ч. 2 ст. 185 КК злочину, на яку впливає кількість вчинених злочинів, розмір заподіяної шкоди кожному з них окремих потерпілих та інші об`єктивні та суб`єктивні ознаки цих правопорушень. Хоча за окремими «епізодами злочинної діяльності» покарання не призначається, доведення винуватості особи у їх вчиненні є обов`язковою складовою предмету доказування (ст. 91 КПК), а їх кількість (та інші ознаки) безпосередньо впливає на обрання судом виду та розміру покарання.
В той же час призначення покарання за новим вироком за всі такі злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку (про частину з них стало відомо після його постановлення) виключно за положеннями статей 50, 65 КК, прямо суперечить ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.
Крім того, висновок Об`єднаної палати Суду не містить обґрунтування порядку призначення покарання за умови, якщо поряд з вчиненням тотожних злочинів особою вчинено хоча б один однорідний чи різнорідний. Чи означає викладене в постанові обґрунтування, що за всі тотожні злочини як за попереднім вироком, так і за новим, покарання буде призначене фактично за положеннями статей 50, 65 КК, а за вчинення однорідного (різнорідного), про який стало відомо після винесення попереднього вироку, за спеціальними правилами ч. 4 ст. 70 КК? За позитивної відповіді на це питання - як обґрунтовується не застосування положень ч. 1 ст. 70 КК та ст. 33 цього Кодексу щодо злочинів, вчинених до засудження?
Відсутня відповідь на питання про те, чи обумовлено призначення покарання у таких випадках поза правилами ч. 4 ст. 70 КК виключно тим, що остаточне покарання призначається за правилами ст. 71 КК? Якщо так, то чи не порушені закони формальної логіки в такому рішенні, де зміст і порядок попередніх етапів призначення покарання обумовлюється наступною наявністю (або відсутністю) підстав до застосування ст. 71 КК на завершальному?
6. Отже, вважаю, що відсутні підстави для відступу від усталених підходів до застосування спеціальних правил ч. 4 ст. 70 КК при засудженні особи за вчинення кількох кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, коли одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, як відсутні підстави для кваліфікації судом всіх зазначених кримінальних правопорушень за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначення покарання, передбаченого її санкцією, а остаточного покарання за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.
Таким чином, відсутні підстави для зміни оскаржених судових рішень - вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04 грудня 2019 року та ухвали Кропивницького апеляційного суду від 04 лютого 2020 року щодо ОСОБА_2 та призначення йому покарання за порядком та правилами, застосованими Об`єднаною палатою Суду в цьому провадженні.
Суддя ОСОБА_1