Номер провадження: 11-сс/813/758/21
Номер справи місцевого суду: 947/2132/21 1-кс/947/1406/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «БУДМАРИН», в особі директора ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000954 від 26 серпня 2020 року, за ознаками кримінальних правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 травня 2021 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні та накладено арешт на об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер: 101) СТО (згідно листа з відомістю будівель та споруд проекту вказаного будівництва - СТО відноситься до II черги будівництва та відображено на плані римськими літерами II), розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: :51:010:0026.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді директор ТОВ «БУДМАРИН» ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити йому строк на апеляційне оскарження та стверджує про те, що оскаржувана ухвала є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що з огляду на заборону проведення будівельних робіт оскаржуваною ухвалою, апелянт позбавлений можливості отримати нерухоме майно у строки, передбачені договором № 6/ІІ/2020 купівлі-продажу майнових прав від 16 травня 2021 року, яким ТОВ «БУДМАРИН» набув право на нежитлове приміщення, на яке оскаржуваною ухвалою накладено арешт.

Також посилається на те, що власник майна ТОВ «БУДМАРИН» жодних договорів з КП «Міське капітельне будівництво» не укладав щодо об`єкту нерухомого майна за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6, а відтак, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам провадження, при цьому, жодній посадовій особі товариства не повідомлено про підозру.

Крім того, стверджує про те, що ТОВ «БУДМАРИН» є третьою особою у кримінальному провадженні, щодо майна якою віршується питання про арешт, права такої особи виникають в момент звернення саме прокурора з клопотанням до слідчого судді про арешт майна, проте у цьому випадку до слідчого судді звернувся слідчий за погодженням з прокурором, відтак, порушено вимоги ст.2 КПК України та не застосована належна процедура до усіх учасників кримінального провадження.

Апелянт звертає увагу на те, що слідчим суддею не враховано висновки експертизи, наявні в матеріалах провадження, так само не враховано недопустимість доказів, а саме відсутня постанова про залучення спеціаліста для при проведенні огляду за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6.

Вимоги про поновлення строку на апеляційне оскарження обґрунтував тим, що про існування оскаржуваної ухвали стало відомо лише 29 квітня 2021 року, а саме з листа ТОВ «ХАНБЕР».

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу слідчого судді без змін, представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати оскаржену ухвалу, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Що стосується вимог апелянта про поновлення строку, апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно ч.7 ст.173 КПК України копія ухвали негайно після її постановлення вручається слідчому, прокурору, а також присутнім під час оголошення ухвали. У разі відсутності таких осіб під час оголошення ухвали копія ухвали надсилається їм не пізніше наступного робочого дня після її постановлення.
Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд слідчим суддею від 08 лютого 2021 року проведено за відсутністю сторін кримінального провадження, зокрема, представника «ТОВ БУДМАРИН», більш того, в матеріалах провадження відсутні відомості щодо належного сповіщення учасників кримінального провадження про результати судового розгляду слідчим суддею, тобто, копії оскаржуваної ухвали про арешт майна не направлялись.
Крім того, в матеріалах провадження наявний лист ТОВ «ХАНБЕР» до ТОВ «БУДМАРИН» від 26 квітня 2021 року, з якого вбачається, що ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси накладено арешт на майно у цьому кримінальному провадженні.
Відповідно до ст.113 КПК України, процесуальні строки - це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов`язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії. Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.
Згідно із п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга, якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на ухвалу слідчого судді - протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Положеннями ч.3 цієї статті регламентовано, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Разом з цим, відповідно до довідки секретаря судового засідання від 08 лютого 2021 року, розгляд слідчим суддею клопотання слідчого про арешт майна проведено за відсутності учасників кримінального провадження, зокрема, без участі представника ТОВ «БУДМАРИН». (а.с.67).

Так, апелянт дізнався про існування оскарженої ухвали 29 квітня 2021 року, апеляційна скарга представника ТОВ «БУДМАРИН» направлена 30 квітня 2021 року та 05 травня 2021 року отримана Одеським апеляційним судом.
Апеляційний суд вважає, що апеляційна скаргу на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2021 року подана у межах строку на апеляційне оскарження, а тому вирішувати питання щодо поновлення строків на апеляційне оскарження не потрібно.
Відповідно до ч.1-4 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Згідно із ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.
Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
При розгляді апеляційної скарги апеляційний суд перевіряє дотримання слідчим суддею вимог статей 132, 167, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.
Пунктом 7 ч.2 ст.131 КПК України передбачено, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Згідно з вимогами п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення речових доказів.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч.3 ст.170 КПК України).
Згідно з вимогами ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі: правову підставу для арешту майна; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених в тому числі й п.1 ч.2 ст.170 КПК України; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Крім того, п.1 ч.3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

За результатами дослідження клопотання та доданих до нього матеріалів, слідчий суддя дійшов висновку, що зазначене у клопотанні слідчого майно відповідає критерію ст.98 КПК України, оскільки вказаний об`єкт нерухомого майна є об`єктом кримінально протиправних дій, може бути використаний як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, оскільки постановою слідчого від 15 грудня 2020 року зазначений об`єкт нерухомого майна визнаний речовим доказом у цьому кримінальному провадженні.

При цьому, зі змісту оскаржуваної ухвали також убачається, що підставою накладення арешту також стало запобігання відчуження вказаного нерухомого майна з метою уникнення можливої кримінальної відповідальності.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчої судді, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам цього кримінального провадження, з огляду на таке.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що кримінальне провадження за №0000954 внесено до ЄРДР від 26 серпня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та розпочато на підставі самостійного виявлення уповноваженою особою органу досудового розслідування факту зловживання службовим становищем посадовими особами КП «Міське капітальне будівництво» ОМР, ТОВ «ХЕНБЕР» та ТОВ «БУДІВЕЛЬНІ ІНДУСТРІЇ ПЛЮС» під час забудови об`єкта: «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, буд. 6», яке розташоване біля АЗС.

Разом з цим, з моменту внесення відомостей до ЄРДР будь-кому не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

При цьому, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Одночасно, прокурор не зміг пояснити, в чому полягає об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України у даному кримінальному провадженні, хто на думку органу досудового розслідування міг вчинити цей злочин, кому завдані збитки та їх розмір.

Апеляційний суд визнає недоведеною подію та склад злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а з клопотання слідчого не зрозуміло, яка посадова особа і яким чином зловживала службовим становищем та, згідно кваліфікуючої ознаки саме ч.2 цієї статті закону України про кримінальну відповідальність, кому завдані тяжкі наслідки (збитки) та їх розмір.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на положення ч.2 ст.60 КАС України, якими регламентовано, що з метою представництва інтересів громадянина або держави в адміністративному суді прокурор в межах повноважень, визначених законом, звертається до суду з адміністративним позовом (поданням), бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за адміністративним позовом інших осіб, на будь-якій стадії її розгляду, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення Верховним Судом України, про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами для представництва інтересів громадянина або держави.

Зважаючи на матеріали провадження, на підстави яких слідчий звернувся до слідчого судді та враховуючи їх зміст, апеляційний суд вбачає факт того, що правовідносини, на які посилається слідчий, є предметом розгляду у порядку саме адміністративного судочинства, проте, прокурором не надано відомостей щодо використання можливості представництва органами прокуратури інтересів держави за обставин, наведених у клопотанні слідчого, з огляду на що апеляційний суд констатує недопустимість використання засад кримінального судочинства у тих правовідносинах, які не перебувають у сфері його регулювання.

Водночас, об`єкт нерухомого майна, на який слідчим суддею за клопотанням слідчого накладено арешт у цьому кримінальному провадженні, жодним чином не може бути предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, оскільки не відповідає критерію речового доказу у розумінні ст.98 КПК України, з огляду на що апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність постанови слідчого про визнання цього нерухомого майна речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов обґрунтованого переконання, що об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 6 (реєстраційний номер: 101) СТО (згідно листа з відомістю будівель та споруд проекту вказаного будівництва - СТО відноситься до II черги будівництва та відображено на плані римськими літерами II), розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: :51:010:0026 не відповідає критерію речового доказу, визначеному ст.98 КПК України, на яке згідно ст.170 КПК України, у цьому кримінальному провадженні може бути накладений арешт.

Разом з цим, апеляційний суд дійшов висновку про неврахування слідчим суддею наслідків такого арешту майна для третіх осіб, в порушення п.6 ч.2 ст.173 КПК України, з таких підстав.

Дослідженням матеріалів провадження встановлено, що 16 травня 2020 року між ТОВ «ХАНБЕР» та ТОВ «БУДМАРИН» укладено договір купівлі-продажу № 6/ІІ/2020 майнових прав на нежитлове приміщення під будівельним номером № 6, загальною будівельною площею 109,84 кв.м, розташоване на 1 поверсі станції технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями у Об`єкті «Будівництво багатоповерхового житлового комплексу з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 » (ІІ черга будівництва). (том №2, а.с. 107-109)

Відтак, у цьому кримінальному провадженні ТОВ «БУДМАРИН» є третьою особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт, водночас, права такої особи виникають, згідно із ст.64-2 КПК України, саме з моменту звернення прокурора з клопотанням про арешт майн, проте, слідчим суддею розглянуто клопотання слідчого, погоджене з прокурором, що становить собою неналежний суб`єкт звернення до слідчого судді.

Звертаючись до практики ЄСПЛ, а саме до позиції Суду, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України, яка полягає в тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Водночас, встановлена оскаржуваною ухвалою слідчого судді заборона відчуження суперечить завданням кримінального процесуального закону щодо недоторканості права власності та унеможливлює реалізацію суспільних відносин за вказаним договором.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Враховуючи сукупність встановлених порушень слідчим суддею, апеляційний суд констатує неповноту судового розгляду та невідповідність висновків слідчого судді в оскаржуваній ухвалі фактичним обставинам кримінального провадження.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому, з вимог апеляційної скарги директора ТОВ «БУДМАРИН» вбачається, що останній просить апеляційний суд лише скасувати оскаржувану ухвалу, проте, за таких обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на положення ч.3 ст.407 КПК України.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя, задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна, діяв у спосіб і у межах діючого законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 стосовно незаконності ухвали слідчого судді є необґрунтованими і не можуть бути підставою для скасування такої ухвали.

Пунктом 1 ч.3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Таким чином, апеляційний суд дійшов остаточного висновку про те, що апеляційна скарга представника власника майна ТОВ «БУДМАРИН» в особі директора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08 лютого 2021 року підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою належить відмовити слідчому у задоволенні клопотанням про арешт майна.

Керуючись статтями 98, 132, 170, 171, 173, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «БУДМАРИН», в особі директора ОСОБА_8 , частково задовільнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14 травня 2021 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні та накладено арешт на об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер: 101) СТО (згідно листа з відомістю будівель та споруд проекту вказаного будівництва - СТО відноситься до II черги будівництва та відображено на плані римськими літерами II), розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: :51:010:0026 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна: незавершене будівництво, багатоквартирний житловий комплекс з підземними паркінгами, вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення та станцією технічного обслуговування з магазином супутніх товарів та адміністративно-побутовими приміщеннями (II черга будівництва), (відсоток готовності 50 %), об`єкт житлової нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 (реєстраційний номер: 101) СТО (згідно листа з відомістю будівель та споруд проекту вказаного будівництва - СТО відноситься до II черги будівництва та відображено на плані римськими літерами II), розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером: :51:010:0026.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4