ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/679/21 Справа № 207/835/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001524 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працює, є особою з інвалідністю 3-ї групи по загальному захворюванню, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає без реєстрації: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
23 квітня 2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року, остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього належного йому майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 27 лютого 2020 року, з розрахунку день за день.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 07 лютого 2020 року, приблизно о 17:30 ОСОБА_7 перебував біля будинку АДРЕСА_3 , де знайшов одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору, заповнений до відмітки 4 мл., та маючи прямий умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, приніс його до місця свого мешкання. Перебуваючи за місцем мешкання: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 з вищевказаного одноразового шприца набрав в один одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл рідину коричневого кольору до відмітки 1 мл. Вказані одноразові медичні шприци ОСОБА_7 залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.
08 лютого 2020 року у період часу з 10:18 до 11:00 під час проведення санкціонованого обшуку співробітники поліції Південного ВП Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , за участю двох понятих було виявлено та вилучено: в кімнаті в тумбочці один одноразовий медичний шприц об`ємом 20 мл з рідиною коричневого кольору, заповнений до відмітки 3 мл, масою 2,6596 г, в лівій зовнішній кишені куртки, яка належить ОСОБА_7 один одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору, заповнений до відмітки 1 мл, масою 0,9616 г.
Відповідно до висновку експерта судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №19/104-8/752 від 11 березня 2020 року вказана рідина масою 2,6596 г, 0,9616 г, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0927 г, 0,0361 г, яку ОСОБА_7 , незаконно придбав та зберігав за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 для особистого вживання, без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в незаконному придбанні, зберіганні, наркотичного засобу, без мети збуту, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, судом при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не було взято до уваги Закон України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року та яким було внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Таким чином, внесені зміни виключили з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 307, 308, 309, 310, 317 КК України. Однак, на вказані зміни при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України суд першої інстанції уваги не звернув, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії обвинуваченого за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора підтримав.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою зміну судового рішення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою зміну судового рішення.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

Так, за вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-УІІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Вказаних змін до закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано не було, як і не було враховано судом відсутність у обвинуваченого протягом року судимостей за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, а також інших обставин, які обтяжують покарання, у зв`язку з чим суд у своєму рішенні передчасно дійшов висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність змінити вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області віж 10 грудня 2020 року в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України, на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, призначивши обвинуваченому в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 309 КК України змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 квітня 2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.
В іншій частині вирок суду Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 грудня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4