Справа № 373/1237/20
Номер провадження 1-кс/373/169/21
УХВАЛА

11 травня 2021 року Слідчий суддя Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду
Київської області ОСОБА_1
за участі: секретаря ОСОБА_2 ,
представника скаржника ОСОБА_3 ,
розглянувши в судовому засіданні в м. Переяславі скаргу представника потерпілої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 на постанову дізнавача СД Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області про закриття кримінального провадження №0000008,
встановив:
05.05.2021 представник ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_3 звернувся до суду зі скаргою, в якій просить скасувати постанову від 26.11.2020 дізнавача СД Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження №0000008 від 24.07.2020 за ч.1 ст. 190 КК України, як необґрунтовану та винесену передчасно.
Скаржник вказує, що орган дізнання недобросовісно віднісся до своїх обов`язків по розслідуванню кримінального правопорушення, про яке поліцію повідомила ОСОБА_4 та передчасно вдруге закрив кримінальне провадження. У постанові, як на підставу для закриття котмінального провадженняі, дізнавач вказу , що ОСОБА_4 з її слів передала на зберігання дружині свого брата ОСОБА_6 50 тис гривень та 6 тис. доларів США без жодних розписок та підтверджуючих документів, а також без свідків, а під час допиту ОСОБА_6 указаний факт вона заперечує.

Представник потерпілої зазначає, що після скасування слідчим суддею попередньої постанови про закриття кримінального провадження від 03.09.2020 орган дізнання постійно вводив його та заявницю в оману, інформуючи, що розслідування триває, а тому не одразу стало відомо, що кримінальне провадження закрито повторно.

Надана потерпілою дізнавачу флеш-карту із записом розмови на диктофон, не досліджена на предмет належності та допустимості, а також достовірності цього доказу.
Постанова слідчого не містить не лише аналізу цього доказу, а й аналізу використання коштів ОСОБА_6 та її чоловіком та їх походження для покупки автомобіля, не проаналізовані показання свідків у їх логічному взаємозв`язку, а тому на думку представника потерпілої, є необґрунтованою, такою, що не відображає встановленої події, аби зробити висновок, що у діях учасників цієї події відсутній склад будь-якого кримінального правопорушення.
Адвокат ОСОБА_3 в судовому засіданні скаргу та її обґрунтування підтримав повністю та зазначив, що попередня кваліфікація кримінального правопорушення за ч.1 ст. 190 КК України, на його думку, є неправильною, оскільки в даному випадку має місце не даний проступок, а злочин, передбачений ч.1 ст. 191 КК України привласнення чи розтрата чужого майна, яке було ввірене особі. Повідомлена ОСОБА_4 інформація про передачу коштів на зберігання та їх розтрату особою, яка взяла їх, шляхом купівлі автомобіля не була перевірена належним чином та не надано цим обставинам правової оцінки. Просив скасувати постанову про закриття кримінального провадження, як необґрунтовану та передчасну.
Дізнавач та прокурор в судове засідання не з`явились, пояснень чи заперечень на скаргу не надіслали. Водночас, до суду поступили витребувані матеріали кримінального провадження, які досліджені слідчим суддею при перевірці правомірності постанови про закриття кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження та пояснень представника, в судовому засіданні встановлено ряд недоліків органу дізнання під час кримінального провадження, які мали наслідком прийняття дізнавачем необґрунтованих постанов про закриття кримінального провадження від 03.09.2020 та від 26.11.2020.

Оскільки дане кримінальне провадження закривається дізнавачем вдруге з тих самих підстав, що були викладені в попередній постанові і потерпілій та її представнику таке обґрунтування видається незрозумілим, розслідування недостатнім, а кваліфікація кримінального правопорушення неправильною, слідчий суддя вважає за необхідне більш детально зупинитись на основних недоліках органу дізнання.
1.24.07.2020 керівником органу дізнання Переяславського ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_7 на виконання ухвали слідчого судді від 23.07.2020 внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що 24.07.2020 до відділу поліції надійшла Ухвала слідчого судді Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду про задоволення скарги ОСОБА_4 . Правова кваліфікація кримінального правопорушення, дізнавачем визначено ч.1 ст. 190 КК України.
Слід відмітити, що в зобов`язальній ухвалі слідчого судді було зазначено про внесення відомостей до ЄРДР, про які повідомила ОСОБА_4 в особистій заяві від 10.07.2020, зареєстрованій за №Я-656 та при цьому слідчим суддею нбуло надано правової оцінки цим відомостям на предмет того чи іншого кримінального правопорушення .
Проте, на виконання вищевказаної ухвали слідчого судді від 23.07.2020 в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зовсім не викладено повідомлених фізичною особою ОСОБА_4 обставин, що можуть свідчити про вчинення відносно неї кримінального правопорушення, які містилися в її заяві від 10.07.2020, та які дають підстави для кваліфікації дій за ч.1 ст. 190 КК.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_4 від 10.07.2020, зареєстрована за №Я-656, яку слідчий суддя зобов`язав взяти за основу при внесенні відомостей до ЄРДР. Протокол відібрання у неї усної заяви також відсутній. Як наслідок, потерпіла не була попереджена про завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (ст. 383 КК України).

2. Начальником СД ОСОБА_7 , який вносив відомості до ЄРДР, допитував потерпілу та визначив кваліфікацію, повідомленим нею обставинам, як шахрайство ч.1 ст. 190 КК України, не взято до уваги, що ОСОБА_4 повідомила дізнавача про вільну (з власної ініціативи) передачу коштів ОСОБА_6 на зберігання, без будь-яких попередніх зловмисних дій цієї особи або інших осіб.
У звязку з цим слід зауважити, що нормативне визначення ст. 190 КК України (шахрайство) передбачає те, що заволодінню зловмисником майном потерпілого передують активні та/або пасивні дії зловмисника, якими він, зловживаючи довірою або шляхом обману спонукає потерпілого добровільно передати майно з тією чи іншою метою, відмовитись від нього тощо.
Невнесення відомостей до ЄРДР, повідомлених потерпілою не дає можливість визначитись з попередньою кваліфікацію дій осіб, на яких вказала потерпіла, як шахрайство. Внаслідок цього органом дізнання та прокурором також не надана оцінка встановленим обставинам та події на предмет наявності в діях тих чи інших осіб ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, про що йшлося в попередній ухвалі слідчого судді про скасування постанови.
3. 19.08.2020 начальником СД ОСОБА_7 було вперше допитано потерпілу та прийнято від неї звукозапис розмови на електронному носії між заявницею та свідками ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 .
Як видно з матеріалів кримінального провадження дізнавачем не вивчався цей запис та джерело його походження, оцінка йому в постанові про закриття кримінального провадження не надана; при допиті свідка ОСОБА_8 , жодного питання для перевірки відомостей у цьому електронному документі не було поставлено, а ОСОБА_9 взагалі не допитувалась як свідок та учасник відповідної розмови.

4. З матеріалах кримінального провадження видно, що через півтора місці після постановлення слідчим суддею Ухвали від 01.10.2020 про скасування постанови дізнавача від 03.09.2020 про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК у звязку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, а саме: 20.11.2020 начальником СД Переяслав-Хмельницького ВП ОСОБА_7 було допитано свідка ОСОБА_10 , яка була свідком записаної на диктофон розмови в кінці березня 2020 року між потерпілою та членами сім`ї ОСОБА_6 .
Через кілька днів після допиту свідка ОСОБА_10 , не перевіривши відомості, про які вона повідомила, а саме 26.11.2020 дізнавач ОСОБА_5 дійшов висновку про закриття кримінального провадження № 0000008 на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
5.Як видно з матеріалів кримінального провадження оскаржувана постанова дізнавача ОСОБА_5 від 26.11.2020 є абсолютно ідентичною за змістом, формою та шрифтом постанови начальника сектору дізнання про закриття кримінального провадження від 03.09.2020, яка була скасована мотивованою ухвалою слідчого судді від 01.10.2020.
Відомостей про те, що постанова дізнавача про закриття кримінального провадження була надіслана (направлена) прокурору та заявнику та отримана ними, матеріали кримінального провадження не містять. Водночас, повторна неявка прокурора в судове засідання на розгляд питання про скасування відповідної постанови, свідчить про його обізнаність з такою постановою та байдуже ставлення до ходу кримінального провадження.

Вирішуючи питання обґрунтованості та правомірності постанови дізнавача від 26.11.2020 про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у звязку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, слідчий суддя вважає за необхідне звернути увагу органу досудового розслідування та дізнання та прокурору на наступне.

На виконання завдань кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор повинні здійснити швидке, повне та неупереджене розслідування, з`ясуванні всіх обставин, на підставі не лише прямих, а й непрямих доказів, які в своїй сукупності дають можливість встановити дійсні обставини події, проаналізувати їх та надати кримінально-правову оцінку обставинам та фактам та визначитись з кваліфікацією за відповідною нормою кримінального закону або ж виключити встановлені обставини з кримінально-правової кваліфікації, навівши мотиви свого рішення. Вказане забезпечить виконання органом досудового розслідування вимог ст. 2 КПК України щодо застосування належної правової процедури до кожного учасника кримінального провадження, в тому числі до особи, яка повідомила про вчинення відносно неї кримінального правопорушення.

Виходячи з завдань та основних засад кримінального провадження, визначених в ст.2, ст. 7 глави 2 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 284 цього Кодексу, можна зробити висновок, що здійснення досудового кримінального провадження не обмежене жодною попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення, яке розслідується.
Кримінальне провадження може бути закрите на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України лише повністю та тоді, якщо в конкретних, встановлених досудовим розслідуванням діях певних осіб після встановлення обставин події з їх участю, буде виключено склад не окремо взятого, а будь-якого кримінального правопорушення, які за формальними ознаками, а також за предметом посягання при встановлених обставинах можуть бути схожими.

Закриваючи кримінальне провадження за ч.1 ст. 190 КК України дізнавач не перевірив та, не направив постанову прокурору, чим усунув його від здійснення обов`язків щодо перевірки правильності кваліфікації дій особи (осіб), на які вказала потерпіла, та виключення відповідних дій зі складу кримінального правопорушення, передбаченого не лише ч.1 ст. 190 КК України, а й ч.1 ст. 191 КК України, що є більш тяжкими, та на що постійно наголошує представник потерпілої.
Суперечливими видаються повідомленням дізнавача потерпілій ОСОБА_4 та мотивація його постанови про те, що відсутність доказів передачі коштів та заперечення осіб, на яких вказує потерпіла, виключає в діях цих осіб склад кримінального правопорушення, оскільки згідно листа-повідомлення потерпілій дізнавач фактично зазначає, що повідомлені потерпілою та встановлені ним обставини надають можливість ОСОБА_4 захистити порушене майнове право в цивільному порядку.
Отже, дізнавач по суті визнає подію щодо порушення майнового прави ОСОБА_4 , однак вважає, що таке порушення не містить ознак кримінального, а є цивільним. При цьому, в своїй постанові про закриття кримінального провадження дізнавач відповідних мотивів та обгрунтувань такої своєї позиціїта розмежувань кримінального від цивільного правопорушення не наводить зовсім.

Параграфом 1 глави 26 КПК України (ст.ст. 303-308) регулюється оскарження особою до слідчого судді рішень дій та бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.
Наділяючи заінтересованих осіб правом оскаржити до слідчого судді рішення, дії та бездіяльність посадових осіб органу досудового розслідування, чинне кримінально-процесуальне законодавство покладає на таких посадових осіб обов`язок довести перед судом правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності.
Жодної встановленої досудовим розслідуванням обставини оскаржувана постанова дізнавача не містить, як не містить обґрунтування та мотивів, з яких він виходив, приймаючи рішення про відсутність складу відповідного кримінального правопорушення та закриття кримінального провадження.
Згідно з ч.2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про:
1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 11) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
Відповідно до ст. 3 КПК України слідчий суддя здійснює повноваження щодо судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Враховуючи вище викладене, є підстави для висновку, що органом дізнання та прокурором залишаються не встановлені обставини, які б вказували на відсутність в діях осіб складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України чи, як вказує адвокат заявника ч.1 ст. 191 КК України. Такі обставини можуть бути встановлені і їм можуть бути надана оцінка лише тоді, коли слідство, дізнання зберуть достатньо доказів того, що мала місце подія, про яку повідомляє заявник. Відсутність події кримінального правопорушення є самостійною підставою для закриття кримінального провадження.
На підставі викладеного, керуючись ст. 303-307 КПК України, слідчий суддя

ухвалив:
Скаргу представника потерпілої ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 на постанову дізнавача СД Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області про закриття кримінального провадження №0000008 задовольнити.
Скасувати постанову від 26.11.2020 дізнавача СД Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 про закриття кримінального провадження №0000008 від 24.07.2020.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1