Справа № 441/1595/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1092/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк Волинської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 7 жовтня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

вищезазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання..

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 23 травня 2018 року об 11 год. 00 хв., за попередньою змовою групою осіб із невстановленими слідством особами, пошкодивши склопакет вікна, проник в житловий будинок ОСОБА_9 , що на АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 15 000 грн. та ювелірні вироби - золотий ланцюжок вагою 18 грам із золотим кулоном у формі «Божої матері»; вагою 04 грами, загальною вартістю 20 000 грн., а всього викрав майна потерпілої на 35 000 грн., з місця події втік, викраденим розпорядився.

Не погоджуючись з вироком Городоцького районного суду Львівської області від 7 жовтня 2019 року, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, відповідно до яких просять оскаржуваний вирок скасувати, визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк від 1 до 3 років на розсуд суду.

В обґрунтування апеляційних скарг покликаються на те, що оскаржуваний вирок постановлений з порушенням норм кримінального права, а призначене ОСОБА_6 покарання не може бути застосоване.

Зокрема, вказують на те, що в ході судового розгляду ОСОБА_6 вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому. Однак судом при призначенні покарання ці обставини не було враховано у достатній мірі. Крім того, судом не було враховано, що ОСОБА_6 має захворювання на туберкульоз, а тому за станом здоров`я не може утримуватися у місцях позбавлення волі, оскільки потребує постійного медичного лікування. При цьому характер вчиненого кримінального правопорушення не свідчить про значну суспільну небезпеку обвинуваченого.

Вказують, що ОСОБА_6 в повній мірі усвідомив протиправний характер своїх дій, а тому, враховуючи позицію потерпілої, яка просила суд не застосовувати щодо обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі; щире каяття, сімейний стан та наявність на утриманні малолітньої дитини, просять звільнити ОСОБА_6 від покарання з випробуванням.

Також сторона захисту звертає увагу на те, що обвинувачений був позбавлений правової допомоги, а саме: відмова від захисника була здійснена ОСОБА_6 у відсутності захисника, чим порушено ч. 2 ст. 54 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, виступ прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Колегія суддів, здійснивши системний аналіз вироку суду першої інстанції, дійшла до висновку, що хоча оскаржуване судове рішення загалом відповідає приписам ст. 370 КПК України, однак таке підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання, з огляду наступне.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше притягувався до відповідальності, характеризується посередньо, не працює; висновок органу пробації про високу ймовірність вчинення ОСОБА_6 нових злочинів і небезпеку для суспільства; обставини, що пом`якшують покарання каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілій завданого збитку; відсутність обставин, що обтяжують покарання та прийшов до переконання про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не були у повній мірі досліджені обставини справи, що могли вплинути на призначення покарання відповідно до норм чинного законодавства.

Так, ч. 2 ст. 50 КК України регламентовано, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Натомість судом першої інстанції, у повній мірі вказані положення враховані не були, оскільки при призначенні покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до нього не було застосовано закон, який, на думку колегії суддів, мав би підлягати застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано належним чином те, що викрадене ОСОБА_6 майно повернуто потерпілій, яка не має до обвинуваченого жодних претензій.

Водночас, колегія суддів бере до уваги також той факт, що обвинувачений відбув покарання за попереднім вироком суду та 29 січня 2016 року був звільненим з місць позбавлення волі, даних, які б свідчили про його антисоціальну та негативну поведінку, ані під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції встановлено не було. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого також не встановлено.

Крім того, органом пробації хоча і вказано у досудовій доповіді про високий ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення, зазначено також, що такий ризик може існувати у випадку застосування до останнього покарання без позбавлення або обмеження волі. В той же час, на думку органу пробації, виконання покарання у громаді можливе у винятковому порядку за умови здійснення інтенсивного нагляду та застосування широкого рядку соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень у майбутньому, як з боку органу пробації, так і залучивши до проведення цих заходів інші органи та установи. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладення на обвинуваченого обов`язків: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Верховний Суд у своїй постанові від 7 листопада 2018 року по справі №297/562/1 висловив позицію, що реалізація дискреційної функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи не застосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На підставі викладеного, а також враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, особу винного, як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, зокрема те, що він є працевлаштованим та позитивно характеризується за місцем роботи, є одруженим, має на утриманні пасинка ОСОБА_10 та вагітну дружину ОСОБА_11 ; стан здоров`я обвинуваченого, який відповідно до наданої медичної документації хворіє на поперековокрижовий остеохондроз, хронічний панкреатит, ерозивно-геморагічний гастрит, хронічне обструктивне захворювання легень ІІ ступеня (дифузний пери бронхіальний пневмосклероз, емфізема легень) та потребує спеціального лікування; висновок органу пробації щодо ОСОБА_6 , відповідно до якого орган пробації вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає за можливе призначити останньому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та звільненням його від кримінальної відповідальності з іспитовим строком на 2 роки, який буде необхідним і достатнім для виправлення останнього, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню.

Крім того, з наявних в матеріалах кримінального провадження відомостей вбачається, що за ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні внесена застава у розмірі 42 040 гривень, а тому, враховуючи, що з моменту прийняття даного рішення припиняється дія запобіжного заходу, обраного ОСОБА_6 ухвалою Львівського апеляційного суду від 2 грудня 2020 року, на підставі п. 10 ст. 182 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне повернути заставодавцю ОСОБА_11 заставу у розмірі 42 040 гривень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 7 жовтня 2019 року задовольнити частково.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 7 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати останнього періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок залишити без змін.

Заставу в розмірі 42 040 гривень, внесену ОСОБА_11 4 грудня 2020 року на підставі ухвали Львівського апеляційного суду від 2 грудня 2020 року на р/р суду № UA0085066 (), відкритий в Державній казначейській службі України (МФО 820172), одержувач Львівській апеляційний суд, повернути заставодавцю ОСОБА_11 .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4