Житомирський апеляційний суд
Справа №292/458/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 12 листопада 2020 року,

встановила:
Вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області від 12 листопада 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, жителя АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, неодруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого,

раніше несудимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обрано.

Речові докази по справі після вступу вироку в законну силу: - саморобний пристрій, схожий на пістолет, без маркувань, який поміщено до спецпакету №7107578, предмет з написом "фальшфейер красного огня", який поміщено у спецпакет №ЕХР0206880, пластикову ємність з написом " "YUES ROCHER" з речовиною, схожою на порох, яку упаковано в спецпакет №ЕХР0206881, предмет, схожий на патрон саморобного виготовлення, який упаковано у спецпакет №ЕХР0206883, які зберігаються в кімнаті для зберігання речових доказів Пулинського ВП Новоград-Волинського ВП ГУ НП в Житомирській області, - конфісковано у власність держави.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати в сумі 2198 (дві тисячі сто дев`яносто вісім) гривень 14 копійок за проведення комплексної судової вибухо-технічної експертизи згідно наявної в матеріалах справи довідки.

У вироку судом встановлено, що восени 2017 року, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 на горищі житлового будинку власного домоволодіння по АДРЕСА_1 , серед паперів, які залишились після проживання його батька, виявив паперовий згорток, заповнений вибуховою речовиною метальної дії нітроцелюлозним (бездимним, двохосновним) порохом, і вирішив залишити її собі придбати з метою подальшого незаконного зберігання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що знайдена речовина є вибуховою речовиною, переслідуючи мету подальшого її незаконного придбання та зберігання без передбаченого дозволу, ОСОБА_7 того ж дня, без розриву в часі, взяв вказаний згорток та пересипав з нього вибухову речовину у полімерну ємність циліндричної форми білого кольору, тим самим незаконно її придбав. У подальшому ОСОБА_7 переніс вказану вибухову речовину до гаражного приміщення власного домоволодіння, де заховав на одній з поличок тумбочки.

Таким чином, у порушення вимог п.2 Постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 року №2471-ХІІ "Про право власності на окремі види майна", п.2 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року, п.2.1. Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав 21,3 г. вибухової речовини метальної дії - нітроцелюлозний (бездимний, двохосновний) порох, без передбаченого законом дозволу, що продовжувалось до 14 лютого 2020 року, коли близько 18 години її виявили та вилучили працівники Пулинського ВП Новоград-Волинського ВП ГУ НП в Житомирській області під час санкціонованого обшуку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Червоноармійського районного суду від 12.11.2020, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України закрити з реабілітуючих підстав ( відсутність складу злочину, малозначність діяння).

Також просить дослідити письмові докази, а саме: протокол обшуку помешкання ОСОБА_9 , а також його показання шляхом допиту у суді.

Посилається на те, що відповідно до ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, суд у вироку має сформулювати обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначає, що жодних доказів на доведення саме суб`єктивної сторони складу злочину прокурор не надав.

Вказує, що суд критично оцінюючи показання обвинуваченого, вважав, що вони суперечать фактичним обставинам справи, однак не зазначив яким саме обставинам справи.

Посилається на те, що суд необґрунтовано узяв до уваги показання з чужих слів зацікавленого у результатах розгляду справи свідка, а саме слідчої ОСОБА_10 , які також не доводять у діянні ОСОБА_9 суб`єктивну сторону складу злочину, тим більше ті обставини, які суд визнав встановленими і доведеними, поклавши в основу вироку.

Зазначає, що інших доказів на підтвердження встановлених судом суб`єктивної сторони складу злочину у вироку не зазначено через їх відсутність, притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності є безпідставним через відсутність у його діянні складу злочину, а саме: не доведено прокурором суб`єктивну сторону.

Вказує, що, покладення в основу вироку показання з чужих слів слідчого є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Посилається на те, що відповідно до положень частини другої статті 11 Кримінального кодексу України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі. Відмежування малозначного діяння, що не є злочином, від кримінального правопорушення потребує особливої уваги та критеріїв застосування, посилаючись на постанову Верховного Суду України від 24.12.2015 у справі № 5-22Ікс 15 та аналогічний правовий висновок Верховного Суду від 04 квітня 2019 року (справа №310/4064/17), де суд визнав факт зберігання 124 грам пороху та двох патронів малозначним діянням і закрив провадження у справі.

Вказані обставини при розгляді провадження не були враховані судом першої інстанції.

На апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурором Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_11 подані письмові заперечення, в яких просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 залишити без задоволення, як заявлену без достатніх на те підстав, а вирок Червоноармійського районного суду від 12 листопада 2020 року залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор заперечила щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила оскаржуваний вирок залишити без змін.

Зазначила, що у гаражі ОСОБА_9 під час обшуку було знайдено предмет, схожий на пістолет, який знаходився у кармані його куртки, та ствол до пістолету. Також під час обшуку на поличці тумбочки, яка замикалась, знайдено предмет схожий на патрон та коробку в якій знаходився порох у пластиковій банці, гільзи мисливських патронів, дріб. Зазначене свідчить про спрямованість умислу обвинуваченого на зберігання відповідних предметів та речей, які відносяться до таких, що використовуються як зброя, тому доводи захисника про недоведеність умислу обвинуваченого на зберігання пороху є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, думку та доводи учасників апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, фактичні обставини справи судом першої інстанції встановлені правильно, проте суд дійшов неправильного висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу даного кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України як суспільно небезпечного діяння.

Колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_9 формально містяться ознаки складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України, але через малозначність ці дії не становлять суспільної небезпеки, тобто не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до вимог ч.2 ст.11 КК України, не є злочином діяння або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відмежування малозначного діяння, що не є злочином, від кримінального правопорушення потребує особливої уваги та критеріїв застосування.

Так Верховний Суд України у своїй постанові від 24.12.2015 у справі № 5-22Ікс 15 зробив правовий висновок про те, що у випадку, коли злочин має формальний склад, слід враховувати три критерії:

- формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі ознак, що у відповідній статті (частині статті, пункті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину: об`єкта злочину, об`єктивної сторони складу злочину, суб`єкта та суб`єктивної сторони складу злочину.

- малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду.

- малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, що восени 2017 року, точної дати та часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 на горищі житлового будинку власного домоволодіння по АДРЕСА_1 , серед паперів, які залишились після проживання його батька, виявив паперовий згорток, заповнений вибуховою речовиною метальної дії нітроцелюлозним (бездимним, двохосновним) порохом, і вирішив залишити її собі придбати з метою подальшого незаконного зберігання. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи, що знайдена речовина є вибуховою речовиною, переслідуючи мету подальшого її незаконного придбання та зберігання без передбаченого дозволу, ОСОБА_7 того ж дня, без розриву в часі взяв вказаний згорток та пересипав з нього вибухову речовину у полімерну ємність циліндричної форми білого кольору, тим самим незаконно її придбав. У подальшому ОСОБА_7 переніс вказану вибухову речовину до гаражного приміщення власного домоволодіння, де заховав на одній з поличок тумбочки Таким чином ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав 21,3 г. вибухової речовини метальної дії - нітроцелюлозний (бездимний, двохосновний) порох, без передбаченого законом дозволу, що продовжувалось до 14 лютого 2020 року, коли близько 18 години її виявили та вилучили працівники Пулинського ВП Новоград-Волинського ВП ГУ НП в Житомирській області під час санкціонованого обшуку.

При цьому ОСОБА_7 пояснив, що під час обшуку в гаражі поліцейські у кармані його куртки знайшли предмет, схожий на пістолет та ствол до пістолета, які він знайшов на смітнику. Також знайшли порох (речовину схожу на порох), який залишився від батька. Чи бачив він цю речовину раніше він не пам`ятає. Речовина, схожа на порох, зберігалась у пластиковій баночці з-під крему, яку він можливо і пересипав у пластикову баночку, але вже не пам`ятає. Також, у мішку на смітнику знайшов предмет, схожий на патрон, який поклав на поличку тумбочки, де знаходився порох.

Відповідно до протоколу обшуку від 14.02.2020 року під час обшуку в господарських приміщеннях домоволодіння, що належить ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 виявлено пакет з подрібненою зеленою масою з характерним запахом коноплі, яку видав ОСОБА_7 . У гаражному приміщенні у банці зі скляною кришкою виявлено та вилучено сірникову коробку з насінням, схожим на рослини коноплі, сірникову коробку із замотаним насінням, схожим на рослини коноплі, а також два мішечки з тканини з рослинами коноплі, два паперові пакети з насінням, схожим на коноплю, згорток з фольги із схожими на коноплю насінинами, саморобний пристрій (так зазначено в протоколі), схожий на пістолет без маркувань, фальшфейер червоного вогню, пластикову ємність, у верхній частині якої наявне нашарування бурого кольору, пластикову ємність з написом "YUES ROCHER"з речовиною, схожою на порох, предмет, схожий на патрон саморобного виготовлення.

В ході проведення експертизи встановлено, що надана на дослідження речовина є вибуховою речовиною метальної дії - нітроцелюлозним (бездимним, двохосновним) порохом загальною масою 21,3 г. Нітроцелюлозний порох застосовується в бойових припасах головним чином для метання снарядів, куль у вогнепальній зброї (а.с.51-59).

ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді поясняв, що порох залишився від батька. Чи бачив він цю речовину раніше він не пам`ятає. Речовина, схожа на порох, зберігалась у пластиковій баночці з-під крему, яку він можливо і пересипав у пластикову баночку, але вже не пам`ятає.

З врахуванням всіх встановлених фактичних обставин та особи ОСОБА_7 , який раніше не судимий, до кримінальної та адміністративної відповідальності раніше не притягався, характеризується за місцем проживання позитивно, має на утриманні одну неповнолітню дитину, колегія суддів вважає, що діяння, вчинене останнім, не відповідає суспільній небезпечності, не потягло жодних суспільно-небезпечних наслідків, і хоча формально містить ознаки кримінального є малозначним, оскільки не було спрямовано на реальну можливість заподіяння шкоди об`єктам суспільних відносин.

Вчинені ОСОБА_7 дії лише формально містять ознаки діяння, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, але не є злочином в розумінні положень ст.11 КК України через малозначність їх суспільної небезпеки та суспільної небезпеки особи обвинуваченого.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув і всі доводи сторони захисту належним чином не перевірив, у вироку не спростував, що не відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції безпідставно було допитано слідчу ОСОБА_10 в якості свідка, оскільки вона в розумінні ст.65 КПК України не є свідком та має окремий процесуальний статус слідчого в даному кримінальному провадженні. Однак вказане порушення не є таким, що може вплинути на встановлення обставин щодо малозначності вчиненого кримінального правопорушення.

Що ж стосується доводів прокурора в запереченнях на апеляційну скаргу захисника про те, що в гаражі ОСОБА_9 під час обшуку було знайдено предмет, схожий на пістолет, який знаходився у кармані його куртки, та ствол до пістолету, а також предмет схожий на патрон, гільзи мисливських патронів, дріб, що на її думку свідчить про розуміння обвинуваченого того, що він зберігає порох, який без відповідного дозволу неможливо зберігати, то вони на думку апеляційного суду є безпідставними та такими, що жодним чином не свідчать про направленість умислу обвинуваченого при зберіганні 21 гр. пороху на свідому протиправну, суспільно небезпечну діяльність.

Відповідно до положень ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

З наведених вище обставин колегія суддів вважає за необхідне погодитися з доводами захисника та обвинуваченого про малозначність діяння, інкримінованого ОСОБА_7 , що в свою чергу відповідно до положень ч.2 ст.11 КК України тягне за собою висновок про те, що дане діяння не є кримінальним правопорушенням в розумінні КК України, а відтак в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі ч.2 ст.11 КК України, п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

При цьому, скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження, апеляційний суд у відповідності до положень ст.ст. 100, 122, 124, 126, 374 ч.4 КПК України визначає долю речових доказів та процесуальних витрат в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст.404, 407, 417, 284 ч.1 п.2 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України закрити на підставі ч.2 ст.11 КК України та п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, через його малозначність.

Речові докази, а саме: саморобний пристрій, схожий на пістолет, без маркувань, який поміщено до спецпакету №7107578, предмет з написом "фальшфейер красного огня", який поміщено у спецпакет №ЕХР0206880, пластикову ємність з написом " "YUES ROCHER" з речовиною, схожою на порох, яку упаковано в спецпакет №ЕХР0206881, предмет, схожий на патрон саморобного виготовлення, який упаковано у спецпакет №ЕХР0206883, які зберігаються в кімнаті для зберігання речових доказів Пулинського ВП Новоград-Волинського ВП ГУ НП в Житомирській області, - конфіскувати в дохід держави.

Процесуальні витрати в сумі 2198 (дві тисячі сто дев`яносто вісім) гривень 14 копійок за проведення комплексної судової вибухово-технічної експертизи віднести на рахунок держави.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: