Провадження № 11-кп/4820/368/21
Справа № 675/1148/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з ДУ «Городищенська виправна колонія № 96» кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 квітня 2018 року за № 0000135 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, жителя АДРЕСА_1 , який відбуває покарання у Державній установі «Замкова виправна колонія (№ 58)», раніше судимого:
- 28.10.2002 року Кіцманським районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком два роки;
- 17.05.2004 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України, на підставі ст.ст. 70, 71КК України до п`яти років позбавлення волі;
- 12.05.2008 року Садгірським районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, на підставі ст.ст. 69, 70, ч. 4 ст. 70 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 31 грудня 2009 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 4 ст. 186 КК України, на підставі ст. 70 КК України до семи років позбавлення волі;
- 13 квітня 2017 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 5 ст. 185 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину основного покарання та повністю приєднано додаткове покарання, призначені вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 квітня 2017 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 місяців з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ухвалено не обирати.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з моменту набрання вироку щодо ОСОБА_7 законної сили.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 858 грн. 00 коп. витрат, пов`язаних із залученням експертів.
Речові докази : сейф-пакет МВС України, у якому упаковані два прозорих синтетичних пакети, в яких знаходиться речовина рослинног походження зеленого кольору, котра являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23, 05 г., що перебувають на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Ізяславського відділення поліції Славутського відділу поліції Головного Управління Національної поліції в Хмельницькій області, - ухвалено знищити.
За вироком суду, в період часу з 23 березня по 13 квітня 2018 року ОСОБА_7 , який відбуває покарання у виді позбавлення волі, перебував у Державній установі «Шепетівська виправна колонія (№ 98)», розташованій у с. Климентовичі Шепетівського району Хмельницької області, де 10 квітня 2018 року близько 15 години у прогулянковому дворику вищевказаної колонії знайшов чоловічі туфлі, в середині яких у прихованому вигляді у каблучній частині під устілками виявив два синтетичних пакети, наповнені подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 8.6-0514:18 від 25 квітня 2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г. Знайдену речовину ОСОБА_7 забрав собі та розмістив серед своїх особистих речей з метою подальшого власного вживання без мети збуту.
ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та діючи умисно, всупереч вимогам ч. 1 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав для власного вживання без мети збуту наркотичний засіб канабіс, обіг якого згідно Списку № 1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, заборонено.
13 квітня 2018 року близько 17 години ОСОБА_7 плановим етапом прибув до Державної установи «Замкова виправна колонія (№ 58)», розташованої у м. Ізяславі Хмельницької області, по вул. Гагаріна, 2, для подальшого відбування покарання. В ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 працівниками установи виявлено та вилучено два прозорих синтетичних пакети, в яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 23,05 г. Маса вилученого наркотичного засобу згідно Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, перебуває у межах між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів.
Непогоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року скасувати та виправдати його за ч. 1 ст. 309 КК України.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року апеляційну скаргу було задоволено частково. Вирок Ізяслвського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання в порядку ст. 404 КПК України змінено. Призначено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13 квітня 2017 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна, крім житла. В решті вирок суду залишено без змін.
Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18 березня 2021 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 залишено без задоволення. В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звернуто увагу на те, що апеляційний суд при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України в ухвалі не вказав яку невідбуту частину покарання та за якими правилами приєднав додаткове покарання, призначене за попереднім вироком. Окрім того, не зазначив про переведення менш суворого покарання, яким є відповідно обмеження волі, в більш суворий, - позбавлення волі, як це передбачено за правилами ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення такої, однак наголосив на необхідності виконання вказівок Верховного Суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України апеляційним судом не переглядаються, оскільки Верховний Суд, перевіряючи доводи касаційної скарги ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , прийшов до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Разом з тим, перевіряючи вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів встановила наступне.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, місцевим судом враховано, що ОСОБА_7 у скоєному розкаюється, характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом визнано щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, судом визнано рецидив злочинів.

Тому місцевий суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 реального покарання, яке буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Однак, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року, який набав чинності 01.07.2020 року, було внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до вказаних змін, на даний час санкція ч. 1 ст. 309 КК України не передбачає такого виду покарання як позбавлення волі, призначеного місцевим судом.

В редакції, чинній з 01.07.2020 року, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає максимальний вид покарання за вказане кримінальне правопорушення у виді обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Таким чином, враховуючи, що в даному випадку нова санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає більш м`який вид покарання, аніж позбавлення волі, що покращує становище обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання, з урахуванням всіх вищевикладених обставин справи, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

Окрім того, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.п. 25, 26 Постанови ПВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13.04.2017 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому на праві власності майна, крім житла. Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, а саме з 06.02.2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зокрема період з 06.02.2016 року до набрання чинності данним вироком суду.

Ухвалою апеляційного суду Чернівецької області від 13.06.2017 року вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13.04.2017 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Тобто за правилами ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід рахувати період з 06.02.2016 року по 13.06.2017 року включно, що становить 1 рік 4 місяці 7 днів.

З огляду на вказане, кінцем строку відбування покарання ОСОБА_7 у виді 7 років позбавлення волі за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13.04.2017 року є 29.09.2021 року (Початок строку: 06.02.2016 року (день затримання) + 7 років позбавлення волі. Кінець строку: 05.02.2023 року (включно, з розрахунку астрономічного року з 1 січня по 31 грудня). На підставі ч. 5 ст. 72 КК України від кінцевого строку 05.02.2023 року слід відняти 1 рік 4 місяці 7 днів (попереднє ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) = 28.09.2021 рік). Отже, станом на час розгляду справи апеляційним судом, тобто на даний час, невідбута частина основного покарання за попереднім вироком становить 4 місяці 1 день (28.09.2021 року 27.05.2021 року).

Саме дану частину невідбутого основного покарання за попереднім вироком апеляційний суд вважає за необхідне частково приєднати (4 місяці) до покарання за даним вироком (ухвалою) (1 рік 6 місяців обмеження волі) на підставі ст. 71 КК України.

При цьому, на підставі п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі слід перевести у більш суворий вид покарання, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі дорівнює два дні обмеження волі, що становитиме 9 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, на підставі ч. 3 ст. 71 КК України ОСОБА_7 слід приєднати до призначеного покарання додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, крім житла, призначене вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 квітня 2017 року.

З огляду на вказане, загальний строк остаточного покарання обвинуваченому відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України буде становити 1 рік 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла ( 4 місяці (частково за попереднім вироком) + 9 місяців (за даним вироком (ухвалою) = 13 місяців).

При цьому, початок строку відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з дня винесення ухвали апеляційним судом, тобто з 27.05.2021 року.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29.05.2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання в порядку п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України підлягає зміні, оскільки це покращує становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України , колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 відхилити.

У порядку ст. 404 КПК України вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 6 місяців.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину основного покарання та додаткове покарання, призначені вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 13 квітня 2017 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць з конфіскацією всього майна, крім житла.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4