Номер провадження: 11-кп/813/90/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2018 року по кримінальному провадженню №0000325, внесеному до ЄРДР 08.04.2018 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл у Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, офіційно не працевлаштованого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців, без позбавлення права керувати транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1-2 ч. 1 ст. 76 цього ж кодексу зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати на суму 3003 (три тисячі три) грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 14636 (чотирнадцять тисяч шістсот тридцять шість) грн. 56 коп., а також в рахунок відшкодування моральної шкоди 300000 (триста тисяч) грн.

В задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_10 до ОСОБА_8 відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 07 квітня 2018 року близько 18 години 45 хвилин ОСОБА_8 , в порушення вимог п.п. «б» п. 2.3., п. 12.1., п. 12.3. Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року №1306 (далі ПДР), керуючи технічно справним автомобілем марки «Toyota Corolla», н/з НОМЕР_1 , по автодорозі «Об`їзд м. Одеси» в Суворовському районі м. Одеси з боку вул. Лиманної в напрямку вул. Академіка Заболотного, із швидкістю близько 75 км/год, наближаючись до розташованої ліворуч АЗС «ОККО» №15, вкрай уважним не був, заходів, що виключають виникнення та розвиток аварійної ситуації не вжив, при відсутності будь-яких перешкод технічного або іншого характеру своєчасно не зменшив швидкість руху керованого автомобіля аж до його зупинки, не переконався в безпеці, хоча зобов`язаний був це передбачити, чим виявив злочинну самовпевненість, тобто, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків легковажно розраховував на їх відвернення, в умовах сутінок, де видимість проїзної частини становила близько 100 м, на відстані 141,1 м до зазначеної АЗС, скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перетинав проїзну частину, рухаючись в темпі кроку, з лівого боку праворуч, за ходом руху автомобіля, хоча й і у невстановленому для переходу місці.

Наслідком даної ДТП стало отримання ОСОБА_11 травм, що призвело до його смерті.

Згідно висновку судово-медичної експертизи від 25 липня 2018 року №52 (235), смерть ОСОБА_11 знаходиться у причинному зв`язку з поєднаною травмою, яка виникла при ДТП.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 зазначив, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки він є занадто м`яким, таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Не оспорюючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_8 , кваліфікацію судом його дій, вважає безпідставним застосування судом статей 75, 76 КК України при призначені покарання обвинуваченому.

Крім того, прокурор посилається в апеляційній скарзі на ту обставину, що ОСОБА_8 не відшкодував потерпілій навіть матеріальну шкоду, а також вину у скоєному не визнав, не розкаявся.

При цьому прокурор зазначив, що обставини, враховані судом першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_8 має неофіційну роботу, утримує матір похилого віку, яка є хворою на онкологічне захворювання також не підтверджено належними доказами.

За результатом розгляду апеляційної скарги прокурор просить вирок скасувати частково, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. В інший частині залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Під час апеляційного розгляду зазначеної скарги прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.

Потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу прокурора, наполягала на призначенні покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду вину у скоєному визнав частково, повідомив, що відшкодував матеріальну шкоду потерпілій в сумі 5000 гривень, просив суд залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Захисник ОСОБА_12 просила вирок суду першої інстанції залишити без змін, подала до апеляційного суду медичну довідку на підтвердження, що мати обвинуваченого ОСОБА_8 є онкохворою особою.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про наступне.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України визнав частково, при цьому підтвердив фактичні обставини справи, наведені в обвинувальному акті та частково відшкодував потерпілій ОСОБА_10 заподіяну ним шкоду в сумі 5000 гривень.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, правильність його кваліфікації у апеляційній скарзі не оспорюються, тому судом першої інстанції дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло тяжке тілесне ушкодження потерпілому, яке призвело до його загибелі.
Проте, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого та наявність у останнього щирого каяття у вчиненому.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, суд повинен належним чином дослідити та оцінити всі обставини, які мають значення для прийняття рішення, й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями частин 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі №756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону, звільнивши ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на обґрунтування прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Зокрема, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі №759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину лише частково, під тиском беззаперечних доказів, здобутих під час досудового розслідування та досліджених під час судового розгляду судом першої інстанції, при цьому, не висловлює жаль з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію.
Крім того, у матеріалах кримінальної справи відносно ОСОБА_8 відсутні дані на підтвердження того, що він не зважаючи на визнання цивільного позову потерпілої, намагався його відшкодувати, беручи до уваги те, що з дати постановлення вироку суду першої інстанції та до розгляду апеляційної скарги прокурора в суді апеляційної інстанції пройшло більше ніж 2 роки.
Як було встановлено в судовому засіданні апеляційного суду, станом на час апеляційного перегляду вироку суду ОСОБА_8 відшкодував потерпілій лише 5000 гривень, при цьому вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2018 року обвинувачений був звільнений від відбування основного та додаткового покарання саме з метою відшкодування потерпілій матеріальної та моральної шкоди, готовність про відшкодування якої висловлював при ухваленні вироку судом першої інстанції.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанціїврахував наступні обставини, а саме: що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, працює неофіційно в сфері перевезень, має на утриманні неповнолітню дитину та хвору мати, має постійне місце проживання, частково визнав свою вину.
Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до положень ст. 66 КК України, відсутні.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції також не встановлено.
Виходячи з таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, вважаючи таке покарання достатнім для його виправлення та застосував дію статей 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування основного призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в 2 роки та поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Врахувавши пояснення обвинуваченого, що він працює неофіційно в сфері перевезень автомобільним транспортом, а також висловленим в усній формі наміром добровільно відшкодувати спричиненої потерпілій шкоди завдяки продовженню відповідної роботи суд першої інстанції вважав за можливе не застосовувати до обвинуваченого ОСОБА_8 додаткове покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Апеляційний суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, при цьому дійшов висновку, що вказаний вирок суду підлягає скасуваннюв частині звільнення від відбування покарання з випробуванням у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.
Застосовуючи до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування ним призначеного покарання.
Так, вирішуючи питання про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 75, 76 КК України та не застосування до нього додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, суд безпідставно взяв до уваги те, що ОСОБА_8 має неофіційну роботу в сфері перевезень автомобільним транспортом, оскільки зазначений факт установлений судом з показів обвинуваченого та нічим не підтверджений.
Також, судом враховано, що ОСОБА_8 висловив намір про добровільне відшкодування спричиненій потерпілій шкоди завдяки продовженню відповідної роботи, однак у обвинуваченого було достатньо часу, оскільки пригода мала місце у квітні 2018 року, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції було встановлено та підтверджено потерпілою ОСОБА_10 , що цього зроблено ним не було.
Разом з тим, судом не враховано, що ОСОБА_8 вину у скоєному не визнав, не розкаявся, завдану злочином шкоду не відшкодував, а також внаслідок його безвідповідальних дій загинула людина, що свідчить про неможливість застосування до ОСОБА_8 положень статей 75, 76 КК України, у зв`язку із відсутністю підстав для їх застосування.
Таким чином, вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 ухвалений з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність (ч. 1 п. 2 ст. 413 КПК України), а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Суд апеляційної інстанції з урахуванням думки потерпілої ОСОБА_10 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та наполягала на призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 реально, беручи до уваги моральний стан потерпілого, наслідки, які настали для нього, вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, за вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є необґрунтованим та таким, що не підлягає застосуванню.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції, всупереч вимогам ст. 370 КПК України, не містить переконливого обґрунтування того, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування покарання. Рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду першої інстанції не має, оскільки ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, що виключає у собі необхідність повторного визнання його винуватим, як про це зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

У зв`язку з тим, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, яке потрібно відбувати реально, апеляційний суд вважає за необхідне затримати його в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Скасувати вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 (три) роки.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 15.06.2021 року.
Засудженого ОСОБА_8 затримати в залі суду та доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.
Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4